Pres. Santoro, est. Carlotti
Ricorsi riuniti:
– ZONA TERRITORIALE N. 1 DI PESARO, già AZIENDA U.S.L. N. 1 DI PESARO (Avv.ti L. Bastianelli e L. Perfetti) c. PIETRAVALLE (Avv.ti C. Duchi, F. Cavallaro e F. Paletti), REGIONE MARCHE (Avv. S. Coen), COMUNE DI COLBORDOLO (n.c.)
– REGIONE MARCHE (Avv. S. Coen) c. PIETRAVALLE (n.c.), ZONA TERRITORIALE N. 1 DI PESARO, COMUNE DI COLBORDOLO (n.c.)

sulla giurisdizione in tema di corresponsione dell’indennità di residenza per i farmacisti rurali

1. Farmacie – Farmacisti rurali – Art. 2 L. 221/1968 – Indennità di residenza – Controversia – In caso di farmacia in centri popolati con più di tremila abitanti – Giurisdizione del G.A. – Farmacia sita in centri popolati da meno di tremila abitanti – Giurisdizione del G.O.

2. Servizi pubblici – Farmacie – Controversia in tema di indennità di residenza per i farmacisti rurali – Giurisdizione del G.A. – Non sussiste – Motivi – Afferenza della lite a quelle in tema di indennità, canoni ed altri corrispettivi – Conseguenze .- Giurisdizione del G.O.

1. Mentre i farmacisti rurali che gestiscono esercizi in centri abitati con popolazione superiore ai tremila abitanti vantano un interesse legittimo pretensivo alla corresponsione dell’indennità di residenza ex art. 2 L. 221/1968 (con conseguente attrazione della relativa controversia nella giurisdizione del G.A.), nel caso di esercizi in centri popolati da meno di tremila abitanti i farmacisti vantano invece un vero e proprio diritto soggettivo alla predetta indennità, ed in questo caso la relativa cognizione è devoluta alla giurisdizione del G.O.
2. La controversia in tema di indennità di residenza per i farmacisti rurali, ancorché afferente al servizio farmaceutico, verte su diritti soggettivi dal contenuto meramente patrimoniale, senza che vi sia alcun coinvolgimento della P.A. nella sua veste autoritativa. Essa è pertanto ascrivibile alla categoria delle liti “concernenti indennità, canoni ed altri corrispettivi” in tema di sevizi pubblici, devolute alla giurisdizione del giudice ordinario.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Quinta Sezione

ha pronunciato la seguente

decisione

1) sul ricorso in appello n. 4088 del 2004 proposto dalla

ZONA TERRITORIALE N. 1 DI PESARO, già AZIENDA U.S.L. N. 1 DI PESARO, costituitasi in persona del Direttore di Zona, Dott. Angelino Guidi, rappresentata e difesa dagli avv.ti Leo Bastianelli e Luca Perfetti, elettivamente domiciliata in Roma, via Ugo Bassi, n. 3, presso lo studio legale dell’avv. Ennio Mazzocco;

contro

il dottor PIERPAOLO PIETRAVALLE, rappresentato e difeso dagli avv.ti Claudio Duchi, Francesco Cavallaro e Fabrizio Paoletti, elettivamente domiciliato in Roma, via G. Bazzoni n. 3, presso lo studio dell’ultimo difensore;

e nei confronti

– della REGIONE MARCHE, costituitasi in persona del Presidente p.t. della Giunta regionale, rappresentata e difesa dall’avv. Simonella Coen dell’Avvocatura regionale, elettivamente domiciliata in Roma, presso la sede della Regione Marche, in via Fo

– del COMUNE DI COLBORDOLO,
non costituitosi in giudizio;

II) e sul ricorso in appello n. 6442 del 2004 proposto dalla

REGIONE MARCHE, costituitasi in persona del Presidente p.t. della Giunta regionale, rappresentata e difesa dall’avv. Simonella Coen dell’Avvocatura regionale, elettivamente domiciliata in Roma, presso la sede della Regione Marche, in via Fontanella Borghese n. 35;

contro

il dottor PIERPAOLO PIETRAVALLE,
non costituitosi in giudizio;

e nei confronti

– della ZONA TERRITORIALE N. 1 DI PESARO, già AZIENDA U.S.L. N. 1 DI PESARO,
non costituitasi in giudizio;

– del COMUNE DI COLBORDOLO,
non costituitosi in giudizio;

per l’annullamento
della sentenza n. 16 del 2004, pronunciata dal Tribunale amministrativo regionale delle Marche;

Visti i ricorsi con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’appellato e della Regione Marche;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Vista l’ordinanza cautelare del 28.1.2005, n. 421, con cui la Sezione ha accolto la domanda di sospensione della sentenza impugnata;
Visti gli atti tutti della causa;
Designato relatore il consigliere Gabriele Carlotti;
Uditi alla pubblica udienza del 25.10.2005 l’avv. E. Mazzocco, su delega degli avv.ti Bastianelli e Perfetti, per la Zona territoriale n. 1 di Pesaro, l’avv. Paoletti per l’appellato e l’avv. Del Vecchio, delegato dall’avv. Coen, per la Regione Marche;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue.

FATTO E DIRITTO

1. Con distinti appelli la Zona territoriale n. 1 di Pesaro (d’ora innanzi, per brevità, soltanto «Zona territoriale»), articolazione periferica dell’Azienda sanitaria unica regionale delle Marche, e la Regione Marche hanno impugnato la sentenza, specificata in epigrafe, con cui il T.a.r. delle Marche ebbe ad accogliere il ricorso promosso dal farmacista appellato avverso il diniego dell’erogazione dell’indennità di residenza per l’anno 1999, a suo tempo deliberato dal Direttore generale dell’Azienda U.s.l. n. 1 di Pesaro.
2. L’appellato ha contestato tutte le deduzioni avversarie, concludendo per l’integrale reiezione del gravame.
3. All’udienza del 25.10.2005 i ricorsi sono stati trattenuti in decisione.
4. Gli appelli devono essere riuniti a norma dell’art. 335 c.p.c..
5. Al centro del contendere è l’atto con cui l’amministrazione sanitaria ha deciso di non erogare all’appellato – titolare di farmacia rurale sita in centro abitato con popolazione inferiore a 3.000 persone – l’indennità di residenza (per l’anno 1999) prevista e disciplinata dagli artt. 115 del R.D. 27.7.1934, n. 1265 (Testo unico delle leggi sanitarie), 2 della L. 8.3.1968, n. 221 (Provvidenze a favore dei farmacisti rurali) ed 1 della L.R. Marche 20.6.1988, n. 23.
6. Il T.a.r. delle Marche, adito con un azione mista di annullamento, di accertamento del credito dedotto in giudizio nonché di condanna al pagamento della sorte con i relativi accessori, ritenne la propria giurisdizione sulla controversia e, nel merito, dopo aver espressamente disatteso un preciso indirizzo pretorio del Supremo Collegio, puntualmente richiamato dalla A.u.s.l. a giustificazione delle determinazione avversata (Cass., sez. lav., 2.3.1995, n. 2425), accolse il ricorso dell’odierno appellato e, per l’effetto, annullò parzialmente la deliberazione succitata, accertò come sussistente il diritto del ricorrente al pagamento delle somme pretese a titolo di indennità, maggiorate degli interessi legali, condannando conseguentemente l’Azienda al versamento di quanto asseritamente dovuto.
7. Avverso la sentenza sono insorte la Zona territoriale, subentrata alla A.u.s.l., e la Regione Marche, deducendo i motivi di cui ai rispettivi atti di appello; la Zona territoriale, nella memoria conclusiva predisposta in vista della discussione originariamente fissata per il giorno 17.5.2005 (in quella data tuttavia la trattazione venne rinviata onde procedere alla riunione dei ricorsi emarginati), oltre a censurare nel merito l’erroneità dell’esegesi legislativa sottostante alla decisione del Tribunale marchigiano, eccepì pure la carenza di giurisdizione del giudice amministrativo.
8. Va esaminata in via preliminare la questione relativa alla giurisdizione.
9. Sul punto si è pronunciato il T.a.r. delle Marche, rinvenendo la fonte della propria juris dictio nell’art. 33 del D.Lgs. 31.3.1998, n. 80.
10. Ad avviso del Collegio l’eccezione sollevata dalle appellanti è fondata.
11. In primo luogo, occorre rilevare che correttamente il T.a.r. ha qualificato le pretese dedotte in giudizio dall’appellato come veri e propri diritti di credito.
Non è infatti contestato dalle parti che l’appellato gestisca una farmacia rurale, sita in un centro abitato avente una popolazione inferiore a 3.000 abitanti.

Orbene, il consolidato insegnamento del Supremo Collegio (ex multis, Cass., sez. un., 4.3.1983 n.1622 ed 11.6.2001, n. 7867) è nel senso di attribuire al giudice ordinario le controversie in tema di indennità di residenza spettante ai titolari di farmacie rurali in località non superante i tremila abitanti, trattandosi di liti vertenti su situazioni giuridiche di contenuto patrimoniale ed aventi la consistenza di diritti soggettivi perfetti.

12. L’esegesi della Corte di cassazione è pienamente condivisibile. Ed invero, la L. n. 221/1968 contempla due distinte ipotesi di erogazione dell’indennità di residenza ai farmacisti titolari, direttori o gestori provvisori di farmacie rurali.
In particolare, la concessione del beneficio è diversamente disciplinata a seconda che la farmacia sia ubicata in località con popolazione compresa fra 3.000 e 5.000 abitanti, oppure in centri con popolazione inferiore.

Nel primo caso la corresponsione dell’indennità è rimessa all’apprezzamento discrezionale («può essere concessa», recita l’art. 2 della L. n. 221/1968) di un apposito organismo collegiale che, nella Regione Marche, è la Commissione prevista dall’art. 25 della L.R. Marche 3.3.1982, n. 7 (Norme per l’esercizio delle funzioni in materia di igiene e sanità pubblica e vigilanza sulle farmacie ai sensi dell’art. 32 della L. 23 dicembre 1978, n. 833).

Tale commissione è chiamata a valutare, a norma dell’art. 2 della L. n. 221/1968, se l’entità del reddito del farmacista giustifichi, o no, la corresponsione dell’ausilio pubblico, obiettivamente destinato ad incentivare l’insediamento di un servizio essenziale, qual è quello farmaceutico, anche in zona non densamente popolate.

Per contro, nella seconda ipotesi, l’indennità è sempre dovuta, ancorché in una misura legislativamente prestabilita e graduata in rapporto inverso all’entità della popolazione del luogo d’insediamento della farmacia, giacché in tali casi la scarsa redditività dell’esercizio è presunta juris et de jure.

In quest’ultima fattispecie i compiti della commissione non postulano il compimento di alcuna valutazione discrezionale e ponderata di contrapposti interessi, ma consistono nell’interpretazione applicativa del vincolante dato normativo, previa ricognizione della ricorrenza in concreto dei presupposti di legge. Ne consegue che alla delibera con cui la Commissione ritenne di dover negare la concessione del beneficio (peraltro, nemmeno impugnata) ed alla successiva determinazione aziendale di recepimento va riconosciuta la natura di meri diaframmi formali del tutto privi di connotazioni autoritative, alla stregua di altrettanti atti paritetici, come tali inidonei a svolgere una funzione d’intermediazione tra la fattispecie astratta e quella concreta.

In altre parole, mentre i farmacisti rurali che gestiscono esercizi siti in centri abitati con popolazione superiore ai 3.000 abitanti vantano un interesse legittimo pretensivo alla corresponsione dell’indennità di residenza, così non accade nella diversa ipotesi, ricorrente nella vicenda dedotta in contenzioso, in cui le determinazioni dell’amministrazione sanitaria fronteggiano un vero e proprio diritto soggettivo dei privati.

13. Le considerazioni che precedono non consentono la conferma della pronuncia avversata sul punto pregiudiziale controverso.
14. Se, infatti, il superiore principio dell’economia processuale deve orientare l’interprete verso una lettura evolutiva e pragmatica del principio della perpetuatio jurisdictionis (di talché apparirebbe contraria alla ratio sottostante all’art. 5 c.p.c. una sentenza che declinasse la cognizione di una lite comunque rientrante nell’alveo della sopravvenuta giurisdizione del decidente, quantunque insussistente all’epoca dell’introduzione del processo), è altrettanto vero che il giudice, in ogni stato e grado, è sempre tenuto a verificare la presenza di tutti le condizioni per il valido esercizio della sua attività cognitoria e decisoria.
15. Ebbene, una volta calati i superiori rilievi alla vicenda che occupa il Collegio, risulta d’immediata percezione la fondatezza dell’eccezione sollevata dalle appellanti.
16. Innanzitutto, mette conto segnalare che sulla questione della giurisdizione non si è formato il giudicato interno ( v., infra, il §.29) e, quindi, la Sezione, anche alla luce del recente arresto dell’Adunanza plenaria di questo Consesso (Cons. St., ad. Plen., n. 4/2005), è obbligata ad applicare gli l’art. 37 c.p.c..
17. Dipoi giova osservare che, in epoca successiva alla pubblicazione della sentenza gravata, è intervenuta la sentenza di accoglimento della Corte costituzionale n. 204/2004, con cui è stata dichiarata la parziale illegittimità costituzionale dell’art. 33 succitato; si tratta, all’evidenza, di una sopravvenienza rilevante nell’ambito del presente giudizio, stante l’efficacia sostanzialmente retroattiva (a far data dall’entrata in vigore della norma cancellata dal mondo giuridico) che assiste le pronunce del Giudice delle leggi, qualora interferenti su rapporti non esauriti. A questo novero appartengono sicuramente i processi ancora pendenti, per i quali è dunque recessivo il contrario principio sancito dal surricordato art. 5 c.p.c..
18. Alla luce della precedente qualificazione della posizione giuridica vantata dall’appellato e sulla base del nuovo criterio di riparto, manipolativamente forgiato dalla Consulta, s’impone la conclusione che il petitum recato dal ricorso introduttivo, ora devoluto in appello, sia riservato alla cognizione del giudice ordinario.
19. Nella sentenza sopra richiamata la Corte costituzionale ha difatti chiarito che la materia dei servizi pubblici può essere attribuita in via esclusiva al giurisdizione amministrativa unicamente nei circoscritti limiti dell’azione autoritativa della pubblica amministrazione, giacché l’identificazione delle «particolari materie» menzionate dall’art. 103, 1° co., Cost. non può essere ancorata alla pura e semplice presenza, in un determinato settore, di un rilevante interesse pubblico, venendo per contro in rilievo, in luogo del criterio oggettivo (sotteso al criterio di riparto per “blocchi di competenza”) stigmatizzato dalla Consulta, l’esistenza di una situazione d’inestricabile compenetrazione di interessi legittimi e di diritti soggettivi.
20. Il legislatore ordinario, pertanto, può ampliare l’area della giurisdizione esclusiva purché siffatta estensione riguardi materie ancillari rispetto a quelle sicuramente rientranti nell’ambito della generale cognizione di legittimità del giudice amministrativo e queste ultime sono quelle che contemplano interventi della pubblica amministrazione in veste di autorità.
21. In coerenza con tale approccio teorico la Corte costituzionale, nel riformulare il testo del succitato art. 33, ha espunto dall’area della giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo le controversie concernenti indennità, canoni e altri corrispettivi.
22. Il Collegio non ignora il problema ermeneutico posto dal tenore del dispositivo additivo della pronuncia costituzionale riguardo al servizio farmaceutico, apparentemente non investito dalla dichiarazione d’incostituzionalità. Al riguardo occorre tuttavia considerare che anche le decisioni della Consulta, al pari di ogni altra sentenza, devono essere interpretate, tenendo conto della loro complessiva portata precettiva, risultante dal nesso inscindibile che tiene avvinti dispositivo e motivazione.
23. Nel caso di specie l’esito di tale approccio euristico è che, sebbene la lettera del dispositivo della sunnominata pronuncia del Giudice delle leggi non abbia apparentemente intaccato la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo sul servizio farmaceutico, nondimeno occorre optare per un’esegesi, in uno sistematica e teleologica, che si mostri coerente con le surricordate coordinate giuridiche tracciate dalla Corte.
24. Muovendo da siffatte premesse, si approda incontestabilmente alla conclusione che la lite devoluta alla Sezione, ancorché afferente al servizio farmaceutico, verta comunque su diritti soggettivi dal contenuto meramente patrimoniale, rispetto ai quali non s’intravede alcun coinvolgimento dell’amministrazione sanitaria in veste di autorità.
25. Difetta dunque nella fattispecie il profilo essenziale su cui radicare la giurisdizione del giudice amministrativo.
26. D’altronde, la natura concessoria del rapporto intercorrente tra le articolazioni locali del Servizio sanitario nazionale locali e le farmacie, quantunque traente origine da atti di natura convenzionale, era stata già affermata dal Supremo Collegio con riguardo alle liti instaurate in epoca antecedente all’entrata in vigore della L. n. 205/2000 (Cass., sez. un., 14.3.2002, n. 3791).
27. Anche riguardando la controversia da tale diversa prospettiva non sembra pertanto revocabile in dubbio che essa, pur innestandosi nella fase esecutiva di un rapporto avente una genesi di tipo autoritativo (quale è, appunto, il fenomeno concessorio), è tuttavia ascrivibile alla categoria delle liti «concernenti indennità, canoni ed altri corrispettivi», esorbitando dall’alveo della cognizione esclusiva del giudice amministrativo come sopra perimetrato.
28. Per le argomentazioni esposte deve conclusivamente opinarsi che, in materia, l’arresto costituzionale abbia sortito l’effetto di ripristinare la giurisdizione del giudice ordinario, inerendo la controversia ad un rapporto di natura indennitaria (cui corrisponde il diritto di credito dei farmacisti rurali) il cui riconoscimento legislativo ha sì la finalità indiretta di incentivare la diffusione capillare sull’intero territorio nazionale di un canale distributivo dei medicinali, contribuendo in tal modo a rafforzare la dimensione universalistica del servizio pubblico, ma certamente non rappresenta un elemento essenziale ai fini del mantenimento e dello sviluppo del sistema farmaceutico. Tra quest’ultimo e l’indennità di residenza non è dunque ravvisabile alcun nesso di strumentalità necessaria in grado di attrarre le relative controversie nell’alveo della giurisdizione esclusiva.
29. Da ultimo s’impone la soluzione di una questione processuale. Ed invero, di recente l’Adunanza plenaria ha individuato i limiti entro i quali il giudice d’appello può rilevare d’ufficio il difetto di giurisdizione. In particolare, con l’arresto sopra menzionato (Cons. St., ad. Plen., 30 agosto 2005, n. 4), si è risolto il contrasto insorto in giurisprudenza tra la tesi, secondo cui il Consiglio di Stato avrebbe sempre titolo a sindacare d’ufficio la sua giurisdizione (almeno fino a quando non sia intervenuta una sentenza regolatrice della Corte di cassazione), e quella radicalmente contraria, eppure maggiormente rispettosa delle preclusioni promananti dal giudicato, secondo cui la rilevabilità della questione pregiudiziale risulterebbe comunque interdetta qualora la sentenza impugnata contenga, sul punto, una statuizione esplicita (sulla quale si sia formato il c.d. “giudicato interno”) o finanche implicita (che sia idonea a dar luogo al c.d. “giudicato implicito”).
La decisione della Plenaria, come è noto, si è attestata su una posizione mediana, in base alla quale il giudice d’appello può valutare d’ufficio la sussistenza della giurisdizione soltanto nel caso in cui il T.a.r. abbia implicitamente ritenuto la propria giurisdizione, pronunciandosi sul merito della lite; si è, di contro, stimata necessaria un’apposita impugnativa per aggredire il capo della sentenza appellata recante al riguardo un’espressa statuizione affermativa.

Una rigorosa applicazione alla presente controversia di siffatta regola di giudizio condurrebbe logicamente al rigetto dell’eccezione sollevata dalla Zona territoriale, ancorché – come si è visto – pienamente fondata.

La Sezione opina tuttavia che una soluzione così severa mal si attagli alla vicenda in esame, venendo a collidere con la preminente esigenza, direttamente scaturente dal principio del giusto processo, di accordare tutela effettiva al diritto di difesa dell’amministrazione sanitaria. Non possono infatti obliterarsi tre circostanze di assoluto rilievo, e segnatamente che:

– la sentenza n. 204/2004, ancorché sostanzialmente provvista di efficace retroattiva (siccome sopra evidenziato), nondimeno è intervenuta dopo la proposizione dell’appello della Zona territoriale;

– d’altra parte, la surricordata decisione della Plenaria è stata pubblicata in epoca successiva alla data originariamente stabilita per la discussione del ricorso dell’amministrazione;

– infine, il pregresso orientamento esegetico, prevalentemente seguito dalla Sezione nell’interpretazione dell’art. 37 c.p.c., era proprio nel senso della sindacabilità d’ufficio della giurisdizione, anche in presenza di un’espressa pronuncia del T.a.r. e, dunque, a fortiori, nel senso di considerare sufficiente a tal fine un’eccezione contenuta in una semplice memoria di parte.

Dal convergere delle circostanze sopra riferite discende, sul piano processuale, che l’amministrazione, onde introdurre validamente nel processo d’appello l’eccezione di difetto di giurisdizione avrebbe avuto l’onere, stante il recente revirement della Plenaria (si v., infatti, Cons. St., ad. Plen., 25 ottobre 1980, n. 42), di notificare alle controparti dei motivi aggiunti, non essendo ancora decorsi, alla data dell’odierna discussione, i termini all’uopo fissati dal rito.
Sennonché una decisione interlocutoria che così disponesse, rimettendo la causa sul ruolo per errore scusabile, peccherebbe obiettivamente di eccessivo formalismo e, soprattutto, si presenterebbe come inutilmente defatigatoria per l’appellante, andando contro il principio di economia processuale connaturato ad ogni sana amministrazione della giustizia.

Pertanto, meglio si confà alla peculiarità della situazione sopra descritta il rilievo d’ufficio del difetto di giurisdizione del giudice amministrativo.

30. In definitiva, la sentenza impugnata deve essere annullata senza rinvio ai sensi dell’art. 34 della L. n. 1034/1971, a causa del sopravvenuto difetto di giurisdizione.
31. Sussistono giustificati motivi per compensare integralmente tra le parti le spese del doppio grado di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, definitivamente pronunciando sugli appelli riuniti indicati in epigrafe, dichiara il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo e, per l’effetto, annulla senza rinvio la sentenza impugnata.
Compensa integralmente tra le parti le spese del doppio grado di giudizio.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, nella camera di consiglio del 25.10.2005, con l’intervento dei signori magistrati:

Sergio Santoro – Presidente

Raffaele Carboni – Consigliere

Chiarenza Millemaggi Cogliani – Consigliere

Goffredo Zaccardi – Consigliere

Gabriele Carlotti #NOME?

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