Pres. Bianchi – Rel. Goso
Cedim Sanremo spa (avv.ti Campagna, Martilla) c. ASL CN1 (avv.ti Reinaudo, Sarzotti) e Alliance Medical srl (avv.ti Benelli, Bensi)

sull’illegittimità di un affidamento diretto in caso di urgenza determinata da cause prevedibili

1. – Giustizia amministrativa – Impugnazione – Termini – Aggiudicazione – Pubblicazione su sito internet avviso aggiudicazione – Equivale a mancata pubblicazione.

2. – Contratti p.a. – Affidamento diretto – Incertezza dovuta a riorganizzazione strutture sanitarie regionali – Esclusione legittimità.

3. – Contratti p.a. – Affidamento – Proroga contratto scaduto – Esclusione.

1. – Il termine di trenta giorni per proporre l’impugnazione dell’aggiudicazione decorrente dalla data di pubblicazione dell’avviso di aggiudicazione, non è applicabile nei caso in cui l’Amministrazione si sia limitata a pubblicare l’avviso sul proprio sito internet.

2. – Non è ammesso l’affidamento diretto di un servizio a causa di una situazione di incertezza determinata dal processo di riorganizzazione delle strutture sanitarie a livello regionale, in quanto trattasi di fattore ampiamente prevedibile.

3. – L’affidamento diretto di un servizio non è consentito per permettere la proroga di un contratto scaduto.

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L'articolo T.A.R. Piemonte – Torino – Sezione I – Sentenza – 17/11/2011 n.1201 proviene da Giustamm.

Va sospesa la delibera con cui un’Azienda Ospedaliera ha disposto l’esclusione di un’impresa (Consorzio ONLUS) dalla gara preordinata all’affidamento del servizio di supporto infermieristico nei reparti, essendo imminente la decisione nel merito e potendo la stazione appaltante nelle more ultimare la verifica di anomalia attualmente in corso quanto all’offerta dell’aggiudicataria. (G.S.)

N. 01694/2011 REG.PROV.CAU.

N. 01011/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 1011 del 2011, integrato da motivi aggiunti, proposto da:

Consorzio A.S.P. Onlus, rappresentato e difeso dagli avv. Enzo Robaldo e Francesco Caliandro, con domicilio eletto presso il primo in Milano, Via Pietro Mascagni, 24

contro

Ospedale San Carlo Borromeo, rappresentato e difeso dall’avv. Maurizio Zoppolato, con domicilio eletto presso lo stesso in Milano, Via Dante, 16

nei confronti di

Consorzio Co.Lo.Coop, rappresentato e difeso dagli avv.ti Vincenzo Avolio e Vittoria Luciano, con domicilio eletto presso il primo in Milano, Viale Gian Galeazzo, 16

per l’annullamento,

previa sospensione dell’efficacia,

della deliberazione n. 73 del 18.2.2011, con cui l’Azienda Ospedaliera “Ospedale San Carlo Borromeo” ha disposto l’esclusione del Consorzio A.S.P. ONLUS dalla gara preordinata all’affidamento del servizio di supporto infermieristico nei reparti dell’Azienda Ospedaliera Ospedale San Carlo Borromeo ed ha aggiudicato l’appalto al Consorzio Co.lo.coop;

della nota prot. n. 2779/2011 del 10.3.2011 con cui sono state comunicate al Consorzio l’esclusione e l’aggiudicazione ai sensi dell’art. 79 del D.Lgs n. 163/2006;

dei provvedimenti di aggiudicazione provvisoria e di aggiudicazione definitiva (espressa o tacita) disposti in favore del Consorzio Co.lo.coop;

della delibera a contrarre e degli atti costituenti la disciplina di gara, con particolare riferimento al bando, al disciplinare (art. 8), al capitolato e al “Pre DUVRI”;

degli allegati agli atti suddetti, con particolare riferimento al modello gamma recante “schema offerta economica”;

degli atti e dei verbali di gara;

del diniego di autotutela espresso o tacito posto in essere dall’A.O.;

di ogni altro atto antecedente, conseguente o, comunque, connesso con l’atto impugnato, ivi compreso il contratto di appalto eventualmente stipulato dalla resistente con altro operatore economico;

atti impugnati con il ricorso principale;

della deliberazione n. 666 del 22.9.2011, trasmessa a mezzo fax in data 223.9.2011, con cui l’Azienda Ospedaliera ha disposto per la seconda volta l’esclusione del Consorzio A.S.P. ONLUS dalla gara nonché dell’allegato A (prot. 319/2011 del 22.9.2011) alla deliberazione n. 666/2011, del processo verbale 16.9.2011, della nota dell’A.O. del 12.9.2011, della nota dell’A.O. dell’8.8.2011 e di tutti gli atti, ancorché non noti, concernenti il subprocedimento per la verifica di anomalia condotto nei confronti del Consorzio A.S.P. Onlus;

atti impugnati con i motivi aggiunti;

nonché per la declaratoria

ai sensi e per gli effetti degli articoli 121 e 122 del cod. proc. amm., dell’inefficacia del contratto d’appalto eventualmente stipulato e del diritto della ricorrente a “conseguire l’aggiudicazione e il contratto”;

nonché per la condanna

ai sensi e per gli effetti della L. n. 1034/1971, del D.Lgs. n. 80/1998 e degli artt. 121, 122 e 124 del cod. proc. amm. al risarcimento del danno ingiusto patito dalla ricorrente in conseguenza dell’illegittimità degli atti e dei provvedimenti impugnati, attraverso la reintegrazione in forma specifica e la conseguente condanna della stazione appaltante a far subentrare la ricorrente nel contratto e, in subordine, per equivalente, con riserva di determinare l’ammontare del danno nel corso del giudizio.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Ospedale San Carlo Borromeo e del Consorzio Co.Lo.Coop;

Visto l’atto di costituzione in giudizio ed il ricorso incidentale proposto dal ricorrente incidentale Co.Lo.Coop. Consorzio Lombardo Cooperative;

Vista la domanda di sospensione dell’esecuzione del provvedimento impugnato, presentata in via incidentale dalla parte ricorrente;

Visto l’art. 55 cod. proc. amm.;

Visti tutti gli atti della causa;

Ritenuta la propria giurisdizione e competenza;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 16 novembre 2011 il dott. Mauro Gatti e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto:

che pare opportuno che i motivi aggiunti siano definiti in sede di merito, tenuto anche conto del breve lasso temporale intercorrente, che consentirà alla stazione appaltante di ultimare la verifica di anomalia attualmente in corso quanto all’offerta dell’aggiudicataria;

che in relazione a quanto sopra può essere accordata la richiesta misura cautelare;

P.Q.M.

il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia – Sezione I

accoglie la domanda incidentale di sospensione degli atti impugnati.

Compensa le spese della presente fase cautelare.

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria del tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Milano nella camera di consiglio del giorno 16 novembre 2011 con l’intervento dei magistrati:

Francesco Mariuzzo, Presidente

Marco Bignami, Consigliere

Mauro Gatti, Referendario, Estensore

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 17/11/2011

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

L'articolo T.A.R. Lombardia – Milano – Sezione I – Ordinanza sospensiva – 17/11/2011 n.1694 proviene da Giustamm.

Pres. Pedron – Est. Tenca
Fil Arredo Srl (Avv.ti E. Zambelli, M. Gorlani) c/ Camera di Commercio Industria, Artigianato, di Brescia (Avv. D. Bezzi), Regione Lombardia (Avv. R. Schiena)

Ambiente – Energia da fonti rinnovabili – Contributi per il risanamento ambientale – Benefici di cui al D.lgs 115/2008 (Tariffe incentivanti) – Cumulo – Ammissibilità – Ragioni – Diversità di ratio, natura e scopo

I contributi regionali tesi a perseguire lo scopo del risanamento ambientale nei processi produttivi previsti dalla legge Regione Lombardia n. 17 del 1990, sono cumulabili con le tariffe incentivanti per l’energia elettrica prodotta da impianti fotovoltaici ex D.lgs. 115/2008, attesa la diversa natura dei due interventi pubblici ed il diverso scopo perseguito nelle due ipotesi (il miglioramento dell’efficienza aziendale in un’ottica di sostenibilità dell’impresa da un lato, e il contributo al perseguimento degli obiettivi posti a livello europeo in termini di produzione di energia da fonti rinnovabili, dall’altro). Ne consegue che, è illegittimo il provvedimento di revoca all’ammissione alla graduatoria per la concessione dei contributi regionali disposto in ragione della violazione del previsto divieto di cumulo di ulteriori contributi statali o regionali per il medesimo progetto.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 736 del 2011, proposto da:

Fil-Arredo Srl, rappresentata e difesa dagli avv.ti Elisa Zambelli e Mario Gorlani, con domicilio eletto presso il loro studio in Brescia, Via Romanino n. 16;

Camera di Commercio Industria, Artigianato e Agricoltura di Brescia, rappresentata e difesa dall’avv.to Domenico Bezzi, con domicilio eletto presso il suo studio in Brescia, Via Cadorna n. 7;
Regione Lombardia, rappresentata e difesa dall’avv.to Raffaella Schiena, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv.to Donatella Mento in Brescia, Via Cipro n. 30;
Unioncamere Lombardia, non costituitasi in giudizio;

– DELLA DETERMINAZIONE IN DATA 16/3/2011 N. 57, DI DINIEGO DEL CONTRIBUTO REGIONALE PER L’IMPIANTO FOTOVOLTAICO RICHIESTO SECONDO IL BANDO REGIONALE RISERVATO AD IMPRESE ARTIGIANE CHE REALIZZANO INTERVENTI DI SOSTEGNO AL RISANAMENTO AMBIENTALE;

– DELLA COMUNICAZIONE 25/3/2011;

– DELLA NOTA DEL 16/2/2011, RECANTE IL DINIEGO ESPRESSO DAL COMITATO DI VALUTAZIONE DI UNIONCAMERE;

– DELLA NOTA 4/5/2011, RECANTE IL RIGETTO SULL’ISTANZA DI ANNULLAMENTO DELL’ATTO SFAVOREVOLE DEL 16/3/2011;

– DELLE COMUNICAZIONI DELLA C.C.I.A.A. DEL 22/12/2010 E DEL 24/11/2010 E DI QUELLA PERVENUTA L’1/2/2011;

– (ove occorra) DEL BANDO 2009 PER IL RICONOSCIMENTO DI CONTRIBUTI ALLE IMPRESE ARTIGIANE DELLA LOMBARDIA PER IL SOSTEGNO AL RISANAMENTO AMBIENTALE NELL’ESERCIZIO DELLE ATTIVITA’ DI IMPRESA;

– DI OGNI ALTRO ATTO PRESUPPOSTO, CONSEQUENZIALE E CONNESSO.

e per la condanna

AL RISARCIMENTO DEL DANNO.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della C.C.I.A.A. di Brescia e della Regione Lombardia;

Viste le memorie difensive e tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 3 novembre 2011 il dott. Stefano Tenca e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

In seguito alla pubblicazione del bando 2009 finalizzato a riconoscere alle imprese artigiane della Lombardia contributi per l’innovazione nei processi e prodotti a basso impatto ambientale e per il sostegno al risanamento ambientale dell’attività, la ricorrente ha presentato alla C.C.I.A.A. di Brescia istanza per ottenere un finanziamento di 71.950 €, riferito ad un investimento di 360.000 € in un impianto di produzione di energia da fonti rinnovabili (fotovoltaico).

Con nota 16/4/2010 l’amministrazione accoglieva la domanda, e chiariva i dettagli tecnici che avrebbero condotto all’erogazione della cifra richiesta.

Con la nota del 24/11/2010, prot. n. 42090, la Camera di Commercio metteva in luce – secondo parte ricorrente per la prima volta – la non cumulabilità del contributo a fondo perduto con le altre agevolazioni, comprese quelle del conto energia, e chiedeva all’uopo una dichiarazione dell’impresa di non aver ricevuto né richiesto altri finanziamenti pubblici compreso il GSE sul medesimo investimento per i successivi cinque anni a decorrere dall’erogazione del contributo.

Lo scambio di corrispondenza tra impresa ed Enti pubblici non produceva sorti positive, cosicchè veniva confermato il principio di non cumulabilità fondato sull’art. 6 comma 3 del D. Lgs. 115/2008 e soprattutto sull’art. 44 della L.r. 17/90. L’amministrazione ravvisava nel fotovoltaico la promozione di efficienza energetica di cui all’art. 6 comma 3 del detto D. Lgs. e sottolineava lo scopo di evitare, in capo alla medesima impresa, la fruizione contemporanea di incentivi diversi per la medesima iniziativa e garantire un’equilibrata distribuzione delle sovvenzioni nel settore artigiano (cfr. nota 22/12/2010).

Con gravame ritualmente notificato e tempestivamente depositato presso la Segreteria della Sezione, la ricorrente impugna gli atti sfavorevoli, deducendo i seguenti motivi di diritto:

a) Violazione della dell’art. 6 comma 3 del D. Lgs. 115/2008 e del decreti di attuazione: la disposizione citata, nel negare (dall’1/1/2009) il cumulo degli strumenti di incentivazione attivati dallo Stato per la promozione dell’efficienza energetica con ulteriori contributi, fa salve espressamente le previsioni del comma 4, che a loro volta ammettono la cumulabilità nella misura massima individuata da Ministro dello Sviluppo Economico con decreto. Quest’ultimo è stato emanato il 6/8/2010 ed ha chiarito, all’art. 5, comma 4, che “Agli impianti fotovoltaici per la cui realizzazione siano previsti o siano stati concessi incentivi pubblici di natura nazionale, regionale, locale o comunitaria, in conto capitale o in conto interessi, si applicano le condizioni di cumulabilità previste dal decreto ministeriale 19 febbraio 2007, a condizione che i bandi per la concessione degli incentivi siano stati pubblicati prima della data di entrata in vigore del presente decreto e che gli impianti entrino in esercizio entro il 31 dicembre 2011”. Poiché il decreto richiamato, n. 48390, prevedeva un limite del 20 % del costo dell’investimento, proprio entro detta soglia è stato richiesto il contributo dall’odierna ricorrente;

b) Violazione dell’art. 44 della L.r. 17/90 ed eccesso di potere per motivazione contraddittoria, considerato che, nonostante la norma applicabile fosse da tempo in vigore prima della pubblicazione del bando, l’interpretazione censurata della stessa è stata per la prima volta adottata solo in sede di erogazione del contributo. L’applicazione della norma regionale sarebbe, inoltre, in contrasto con i principi costituzionali, in quanto, trattandosi di contributi connessi al miglioramento dell’impatto ambientale delle attività produttive, si verterebbe in materia riservata allo Stato (secondo i principi di buona fede e prevalenza);

c) Violazione dell’art. 6 comma 3 del D. Lgs. 115/2008 sotto un diverso profilo, eccesso di potere per travisamento, perché gli impianti fotovoltaici oggetto del richiesto contributo non rientrerebbero tra gli impianti di promozione dell’efficienza energetica, assoggettati al divieto di cumulo degli strumenti di incentivazione: essi sono strumenti finalizzati alla produzione diretta di energia elettrica, e al contempo il “Conto Energia” è uno strumento di incentivazione che prevede il riconoscimento di “tariffe incentivanti” sull’energia prodotta e, quindi, si differenzierebbe nettamente da un contributo per la realizzazione di un impianto;

d) Violazione del bando 2009 della Regione Lombardia (ed illegittimità del bando in subordine), poiché la lex specialis ha fatto esplicito riferimento al D. Lgs. 30/5/2008 n. 115 e dunque ha recepito tutte le prescrizioni di tale atto normativo, compreso il divieto di cumulo per determinati incentivi salvi i limiti sopra indicati; l’amministrazione, invece, ha posto in essere un’arbitraria e fuorviante applicazione selettiva del parametro normativo, modificando le regole di concessione del contributo in uno stadio avanzato della procedura; solo nel bando 2010 il divieto di cumulo tra il conto energia e altri incentivi è stato enunciato in modo esplicito;

e) Eccesso di potere per difetto di istruttoria e per motivazione carente, in quanto con riferimento al bando 2008 la stessa Camera di Commercio aveva ammesso, rispondendo ad uno specifico quesito nelle FAQ, la cumulabilità nei limiti del 20% in conformità all’interpretazione sopra sostenuta, mentre analogo orientamento è stato espresso dal GSE, all’uopo interrogato con richiesta di parere dalla ricorrente;

f) Violazione del principio del giusto procedimento e degli artt. 21-nonies e 1 della L. 241/90, in quanto la ricorrente prima è stata dapprima ammessa al contributo e poi il medesimo le è stato inopinatamente negato a istruttoria ormai conclusa, senza osservare le regole che presiedono all’esercizio del potere di autotutela, in particolare per quanto attiene all’omissione della comunicazione di avvio del procedimento.

Parte ricorrente chiede altresì il risarcimento del danno patito per effetto degli atti impugnati.

Si è costituita in giudizio la Camera di commercio, eccependo l’inammissibilità del ricorso per la mancata notifica dello stesso ad almeno una ditta controinteressata, cioè ad una delle ditte che beneficerebbero del finanziamento per effetto dell’esclusione dell’erogazione alla ricorrente. Si tratta in buona sostanza delle imprese che hanno riportato meno di 68 punti e sono rimaste escluse dall’agevolazione, le quali vantano un interesse alla conservazione dell’atto impugnato che le rimetterebbe in corsa grazie al subentro: anche se non erano indicate negli atti impugnati, erano facilmente reperibili con l’ordinaria diligenza nella determina di approvazione della graduatoria, pubblicata in data 13/4/2010 per 8 giorni consecutivi.

Nel merito ha obiettato che la materia non afferisce all’ambiente e all’energia bensì all’erogazione di agevolazioni alle imprese artigiane, con ciò determinando la competenza legislativa regionale e la conseguente possibilità di modificare la normativa statale prevedendo il contestato divieto di cumulo tra contributi.

Una restrittiva interpretazione delle norme, nel senso specifico dell’esclusione della cumulabilità dei benefici, si imporrebbe in ragione limiti stringenti imposti agli aiuti pubblici dalla normativa comunitaria. La Camera di commercio, inoltre, si sarebbe adeguata ad un’interpretazione della norma ritenuta conforme dalla Regione, ed avrebbe rispettato tutte le fasi del procedimento.

Si è altresì costituita in giudizio la Regione Lombardia.

Con ordinanza n. 555, adottata nella Camera di consiglio del 9/6/2011, questo Tribunale ha motivatamente accolto la domanda incidentale di sospensione degli atti impugnati.

In vista della pubblica udienza, a sostegno delle tesi ora esposte, la Camera di commercio ha, quindi, evidenziato come essa operi in forza di apposita delega riguardante non “l’incentivazione dell’uso di tecnologie per la produzione di energia da fonti rinnovabili, ma, più in generale, il sostegno al risanamento ambientale nell’esercizio dell’attività di impresa artigiana”. Inoltre significativo sarebbe il capitolo di riferimento al quale si attinge per l’erogazione dei contributi. Secondo la Camera di commercio legittimamente la Regione avrebbe dettato una specifica disciplina che esclude ogni cumulo di contributi e benefici, peraltro puntualmente richiamata nel bando, con conseguente esclusione della lamentata lesione del legittimo affidamento.

Anche la Regione ha depositato, in vista della pubblica udienza, una memoria finale nella quale ha, in primo luogo, eccepito la tardività del ricorso, per mancata tempestiva impugnazione del bando contenente una clausola ab initio lesiva, nonché la sua inammissibilità per mancata notificazione ad almeno un’impresa controinteressata. Nel merito il ricorso sarebbe infondato, in quanto muoverebbe dal presupposto, errato, che le agevolazioni in questione siano disciplinate dal D. Lgs. 115/08 anziché dalla L.r. 17/90, il cui artt. 44 escluderebbe in radice la possibilità del cumulo pretesa da parte ricorrente. Tale divieto di cumulo sarebbe frutto di una specifica scelta operata dal legislatore regionale.

Alla pubblica udienza del 3/11/2011 il gravame è stato chiamato per la discussione e trattenuto in decisione.

DIRITTO

1. Deve essere preliminarmente rigettata l’eccezione volta alla dichiarazione di inammissibilità del ricorso, quale conseguenza della mancata notificazione del medesimo ad almeno un controinteressato.

È pur vero, infatti, che l’art. 41 della L. 104/2010 espressamente prevede che “Qualora sia proposta azione di annullamento il ricorso deve essere notificato, a pena di decadenza, alla pubblica amministrazione che ha emesso l’atto impugnato e ad almeno uno dei controinteressati che sia individuato nell’atto stesso entro il termine previsto dalla legge”.

L’atto impugnato, rappresentato dalla revoca dell’ammissione alla graduatoria per la concessione del contributo, però, non individua controinteressati.

Né potrebbe in concreto essere utile a tal fine il riferimento all’originaria graduatoria, non essendo dato di sapere, alla ricorrente, se ed in quale misura anche gli altri soggetti in essa indicati siano stati destinatari di un provvedimento di revoca o comunque di un successivo diniego dell’erogazione, per analoghe o diverse ragioni. Solo una nuova approvazione della graduatoria, previo accertamento del possesso dei requisiti nei confronti dei nuovi soggetti utilmente inclusi in essa, avrebbe potuto consentire l’individuazione dei reali controinteressati, facendo sorgere l’obbligo di notificazione di cui al citato art. 41 del codice del processo amministrativo.

Del resto, anche prima dell’entrata in vigore di tale norma, la giurisprudenza aveva avuto modo di affermare il principio secondo cui: “in relazione alla mera esclusione da una procedura di assegnazione di contributi finanziari, ancorché la stessa comporti la formulazione di una graduatoria e l’assegnazione dei contributi medesimi solo a quei soggetti utilmente collocati, non è possibile individuare soggetti controinteressati almeno con riguardo a tale fase del procedimento ed in relazione al tipo di atto impugnato, che è meramente atto di esclusione” (cfr Consiglio Stato, sez. V – 8/5/2007 n. 2122; T.A.R. Puglia Lecce, sez. I – 6/5/2008 n. 1289).

A parere del Collegio, come già affermato nell’ordinanza cautelare, la posizione dell’odierna ricorrente ben può essere equiparata a quella del concorrente escluso, ancorché l’esclusione sia sopravvenuta in un momento successivo a quello della pubblicazione della graduatoria, con la conseguenza che – ancora una volta ed ad abundantiam – non pare fosse configurabile un obbligo di notificazione del ricorso, a pena di nullità, nei confronti di almeno uno dei soggetti la cui ammissione non è nemmeno dato sapere se sia stata poi oggetto di revoca.

2. Ciò premesso, il ricorso in esame ha ad oggetto una pretesa non corretta applicazione della disciplina che regola l’ammissione all’erogazione di contributi per interventi preordinati al perseguimento di una maggiore efficienza energetica.

L’erroneo risultato del subprocedimento di revoca – i cui atti sono impugnati con il ricorso in esame – sarebbe, quindi, frutto di una non corretta lettura del bando operata dalla Camera di commercio.

Proprio tale precisazione appare sufficiente al rigetto dell’eccezione di tardività introdotta dalla Regione, secondo cui la ricorrente avrebbe dovuto impugnare tempestivamente il bando relativo all’ammissione al contributo per l’anno 2009: ciò sarebbe stato vero se tale bando avesse effettivamente ed inequivocabilmente, escluso il cumulo tra contributo ex legge regionale 17/90 e benefici ex D. Lgs. 115/08, mentre nel caso di specie la clausola in questione deve ritenersi senza dubbio equivoca, come si avrà modo di dimostrare nel prosieguo.

3. In via preliminare deve essere chiarito l’ambito di riferimento.

A tale proposito si dà atto che, secondo la tesi sostenuta dalla Camera di commercio resistente, la questione portata all’attenzione del Collegio non atterrebbe alla materia degli incentivi connessi allo sviluppo delle fonti energetiche rinnovabili e, quindi, in senso lato alla tutela ambientale, bensì alla materia dell’artigianato, con conseguente riconoscimento di un’autonoma competenza legislativa regionale che ben potrebbe introdurre una regolamentazione diversa da quella rinvenibile a livello statale, ma, soprattutto, con prevalenza della normativa regionale in materia di concessione di contributi alle attività artigianali di cui alla L.r. 17/1990, sulla normativa statale di cui al D. Lgs. 115/2008.

Tale conclusione non appare condivisibile.

La Camera di Commercio evidenzia, nella propria ultima memoria, come tale Ente agisca, con riferimento all’erogazione di contributi di cui si controverte, in forza di una delega non concernente “l’incentivazione dell’uso di tecnologie per la produzione di energia da fonti rinnovabili, ma, più in generale, il sostegno al risanamento ambientale nell’esercizio dell’attività di impresa artigiana”.

La riportata affermazione mette in luce, a parere del Collegio, come oggetto del contendere sia l’applicazione di una misura di sostegno al risanamento ambientale che rientra tra quelle la cui erogazione è prevista dall’art. 14 della legge regionale 17/1990, e ciò risulta confermato dal fatto che le risorse destinate al finanziamento delle misure adottate fanno capo alla Direzione Generale Artigianato e Servizi.

Si può, quindi, concludere, come sostenuto da parte resistente, che le misure in questione tendono a perseguire lo scopo del risparmio nei processi produttivi.

Tale finalità è in concreto diversa da quella perseguita dal D. Lgs. 30/5/2008 n. 115 relativo all’efficienza degli usi finali dell’energia e i servizi energetici – il cui articolo 6 comma 3 è espressamente, anche se solo parzialmente, richiamato nel bando in esame mediante la trascrizione del relativo testo – che tende verso obbiettivi di miglioramento della produzione di energia da fonti rinnovabili condivisi a livello europeo.

Questo appare rilevante alla luce di quanto si andrà a dire a breve, dopo aver opportunamente ricostruito il quadro normativo di riferimento specificando come l’art. 14 della L.r. 17/1990 preveda che “La Regione, per incentivare l’ adeguamento dei laboratori e degli impianti alle norme vigenti sulla tutela dell’ ambiente, concede alle imprese artigiane contributi in conto capitale fino al 25% della spesa ritenuta ammissibile per la realizzazione o la modifica di strutture e processi atti a prevenire, contenere e/ o ridurre l’ inquinamento ambientale”. A sua volta la L.r. 1/2000 prevede che le funzioni relative all’attuazione di tale disposizione siano delegate alla Camera di Commercio, Industria, Agricoltura ed Artigianato, secondo specifici indirizzi e criteri direttivi dettati dalla Regione.

Chiarito, quindi, sulla scorta di ciò, che i contributi in questione vengono erogati dalla Camera di Commercio in forza della delega ricevuta dalla Regione e nel rispetto di indirizzi e criteri direttivi da quest’ultima dettati, in attuazione della delega, la Camera di Commercio – anche per l’anno 2009 – ha pubblicato un bando per “contributi alle imprese artigiane della Lombardia per l’introduzione di innovazione nei processi e prodotti a basso impatto ambientale e per il sostegno al risanamento ambientale nell’esercizio dell’attività d’impresa”.

Lo stesso bando prevede, peraltro, che “I contributi non sono cumulabili con altre agevolazioni: l’impresa, pertanto, non deve aver già ricevuto per lo stesso investimento altri tipi di finanziamento e facilitazioni concessi da amministrazioni pubbliche”, richiamando, a tale proposito, l’art. 44 della legge regionale n. 17 del 20 marzo 1990 che proprio tale divieto di cumulo prevede, stabilendo che “I contributi concessi ai sensi della presente Legge non sono cumulabili con le agevolazioni previste dalle Leggi Statali o da altre Leggi Regionali, per le medesime iniziative e contemporaneamente per i medesimi beneficiari”.

Sempre nel medesimo bando si legge, però, anche che “I contributi per la realizzazione di impianti innovativi di produzione di energia sono sottoposti al d. lgs. 30 maggio 2008, n. 115 relativo all’efficienza degli usi finali dell’energia e i servizi energetici e successive modifiche”.

Di tale legge è stato quindi riportato solo il terzo comma dell’art. 6, secondo il quale. “A decorrere dal 1° gennaio 2009 gli strumenti di incentivazione di ogni natura attivati dallo Stato per la promozione dell’efficienza energetica, non sono cumulabili con ulteriori contributi comunitari, regionali o locali,….”, omettendo, però, l’ultima proposizione secondo cui è “fatta salva la possibilità di cumulo con i certificati bianchi e fatto salvo quanto previsto dal comma 4”. Quest’ultimo, diversamente da quanto sostenuto dall’amministrazione nell’applicazione del suddetto bando ammette che: “Gli incentivi di diversa natura sono cumulabili nella misura massima individuata, per ciascuna applicazione, sulla base del costo e dell’equa remunerazione degli investimenti, con decreti del Ministro dello sviluppo economico, di concerto con il Ministro dell’economia e delle finanze e d’intesa con la Conferenza permanente per i rapporti tra lo Stato, le regioni e le province autonome di Trento e di Bolzano, sulla base di appositi rapporti tecnici redatti dall’Agenzia di cui all’articolo 4. Con gli stessi decreti sono stabilite le modalita’ per il controllo dell’adempimento alle disposizioni di cui al presente comma”.

Il decreto del Ministero dello sviluppo economico del 6/8/2010, adottato in attuazione di tale disposizione, recita, infine: “Agli impianti fotovoltaici per la cui realizzazione siano previsti o siano stati concessi incentivi pubblici di natura nazionale, regionale, locale o comunitaria, in conto capitale o in conto interessi, si applicano le condizioni di cumulabilità previste dal decreto ministeriale 19 febbraio 2007, a condizione che i bandi per la concessione degli incentivi siano stati pubblicati prima della data di entrata in vigore del presente decreto e che gli impianti entrino in esercizio entro il 31 dicembre 2011”.

L’unico modo di far, ragionevolmente, convivere le due norme (L.r. 17/1990 e D. Lgs. 115/2008) e consentirne la contemporanea applicazione imposta dal duplice richiamo contenuto nel bando è quello di valorizzare la diversa ratio delle stesse.

In tal modo si può evidenziare come il contributo erogato dalla Camera di Commercio in ragione delle funzioni delegate dalla Regione si inserisca in un più generale quadro destinato a sostenere gli investimenti delle imprese artigiane in qualche modo riconducibili al risanamento ambientale.

A sostegno di tali investimenti l’impresa, in ragione del divieto dell’art. 44, non può ottenere alcun ulteriore finanziamento o contributo, se beneficia di un contributo erogato ai sensi dell’art. 14 della medesima legge.

Il D. Lgs. 115/2008, però, non prevede l’erogazione di un ulteriore finanziamento o contributo alla realizzazione dell’investimento (il quale sarebbe in effetti vietato dal richiamo all’art. 44), ma prevede, invece, il riconoscimento di tariffe incentivanti per l’energia elettrica prodotta da impianti fotovoltaici. Proprio questo beneficio intendeva garantire il legislatore laddove, al comma 4 dell’art. 6 del predetto D. Lgs., ha voluto fare salvo il cumulo con incentivi di “diversa natura”.

In altre parole si è inteso evitare che la fruizione del beneficio, in termini di tariffe agevolate ed eventuali premi per l’uso efficiente dell’energia, potesse essere esclusa per il fatto di aver goduto di un contributo regionale relativo, come nel caso di specie, alla realizzazione dell’impianto fotovoltaico.

Se, quindi, la Regione ha finanziato l’investimento finalizzato al miglioramento del processo produttivo in un’ottica di risanamento ambientale, che solo casualmente coincide con la realizzazione dell’impianto fotovoltaico (posto che poteva trattarsi di intervento di diversa tipologia, come espressamente previsto dal bando), la Stato ha premiato la produzione di energia da fonti rinnovabili mediante la concessione di tariffe agevolate: la diversa ratio delle due disposizioni, la diversa natura dei due interventi pubblici, il diverso scopo perseguito nelle due ipotesi (il miglioramento dell’efficienza aziendale in un’ottica di sostenibilità dell’impresa, da un lato, e il contributo al perseguimento degli obiettivi posti a livello internazione in termini di produzione di energia da fonti rinnovabili, dall’altro), appaiono mettere in luce la possibilità di contemporanea convivenza dei due incentivi.

Ogni diversa lettura del bando ed in particolare quella operata dalla Regione, omettendo di considerare completamente e senza alcuna motivazione il quarto comma dell’art. 6 del d. lgs. 115/08, appare in contrasto con la stessa lex specialis contenuta nel bando (che espressamente assoggetta la concessione del contributo a quanto disposto dal richiamato d. lgs. 115/08), con quest’ultima disposizione ed anche con la normativa regionale.

Lo stesso dato letterale dell’art. 44 della L.r. 17/90 pare ragionevolmente consentire di escludere il cumulo con altre agevolazioni che riguardino la stessa iniziativa e cioè il medesimo investimento finalizzato alla realizzazione o alla modifica di strutture e processi atti a prevenire, contenere e/o ridurre l’ inquinamento ambientale, ma non anche con agevolazioni che attengano ai positivi effetti ottenuti sotto lo specifico (e quindi diverso, rispetto a quello generico “ambientale”) profilo della produzione di “energia pulita” e, quindi, delle conseguenze dell’investimento medesimo.

Ne deriva la possibilità di procedere all’annullamento degli atti impugnati con cui la Camera di commercio ha escluso la ricorrente dal godimento del contributo per la realizzazione dell’investimento, a prescindere dal fatto che, come eccepito da parte resistente, non sia stato espressamente impugnato il bando pubblicato. A differenza di quello relativo al successivo anno 2010, il bando 2009, della cui applicazione si discute nel caso di specie, era, infatti, formulato in modo tale da indurre le imprese interessate ad una lettura dello stesso conforme a quella delineata dal Collegio. Ciò esclude la lesività del bando, derivando la violazione di legge e delle legittime aspettative dell’impresa, da una applicazione della lex specialis non conforme alle disposizioni ivi richiamate.

Il ricorso merita, quindi, accoglimento sotto gli specifici profili dedotti con le doglianze di cui alle lett. a), b), c) e d) dell’esposizione in fatto, il che rende superfluo indagare se l’amministrazione sia incorsa anche in un vizio di eccesso di potere, avendo mutato, pur a fronte di un quadro normativo di riferimento sostanzialmente immutato, chiave di lettura del combinato disposto delle norme richiamate che, precedentemente, era stato interpretato nel senso di ammettere la concessione del contributo regionale pur a fronte del riconoscimento, da parte del GSE, delle tariffe incentivanti di cui al D. Lgs. 115/08 (censura lett. e).

4. Non pare, invece, meritevole di positivo apprezzamento l’ultima doglianza, nella quale si lamenta una non corretta applicazione dei principi relativi al giusto procedimento che, invece, nel caso di specie appaiono rispettati: la stessa ricorrente dimostra di essere stata destinataria di richieste di chiarimenti e di aver prodotto le proprie osservazioni per indurre la Camera di commercio a rivedere la posizione assunta.

5. Peraltro, se da un lato non risulta comprovato che, come affermato dalla Regione, la ricorrente abbia ottenuto altra agevolazione statale oltre al beneficio di tariffe incentivanti sulla produzione di energia, dall’altro non è stato dimostrato nemmeno che la stessa abbia subito, in concreto, un danno non riparabile mediante la riammissione al contributo conseguente all’annullamento degli atti impugnati. Ne deriva il rigetto della domanda risarcitoria, potendosi ritenere che, nel caso di specie, l’effetto caducatorio sia, allo stato, pienamente satisfattivo della pretesa.

Le spese del giudizio possono trovare compensazione, attesa la particolarità della questione, di natura prettamente interpretativa del complesso quadro normativo di riferimento.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia sezione staccata di Brescia (Sezione Seconda) definitivamente pronunciando, accoglie il ricorso in epigrafe e, per l’effetto, annulla gli atti impugnati.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

La presente sentenza è depositata presso la Segreteria della Sezione che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Brescia nella camera di consiglio del giorno 3 novembre 2011 con l’intervento dei magistrati:

Mauro Pedron, Presidente FF

Stefano Tenca, Consigliere, Estensore

Mara Bertagnolli, Primo Referendario

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 17/11/2011

L'articolo T.A.R. Lombardia – Brescia – Sezione II – Sentenza – 17/11/2011 n.1580 proviene da Giustamm.

Va sospesa, con ammissione con riserva la ricorrente alle operazioni dell’espletanda procedura concorsuale, a partire dall’esame delle offerte tecniche, l’esclusione della ricorrente dalla procedura ristretta finalizzata alla conclusione di un accordo quadro per la fornitura di sistemi e mezzi per osteosintesi. Con precedente decreto presidenziale si era ammessa con riserva la ricorrente alle ulteriori fasi della procedura concorsuale de qua, testualmente ritenendosi “dotati di consistenti elementi di plausibilità gli argomenti dedotti a sostegno della presente impugnativa, e cioè: – il richiamo al principio di tassatività delle cause di esclusione dei concorrenti dalle procedure concorsuali, recentemente introdotto dal comma 1 bis dell’art. 46 d.lgs. 163/2006, cui il d.l. n. 70 del 13 maggio 2011 e di cui la giurisprudenza amministrativa ha già mostrato di voler dare un’interpretazione “sostanzialistica” comunitariamente orientata, in sede tanto cautelare, quanto di merito; – la deduzione per cui l’omesso versamento del contributo all’Autorità per il solo lotto 99 (di cui inizialmente non era stato, peraltro, fornito il CIG) non può integrare valida causa di esclusione dall’intera gara: in una fattispecie per certi versi analoga (mancata indicazione del codice identificativo di gara in una procedura per l’affidamento del servizio – essenzialmente gratuito – di tesoreria) il Consiglio di Stato ha, infatti, recentemente ritenuto, anche per tale profilo, l’illegittimità dell’esclusione di una ditta, motivata con riferimento all’omesso versamento, da parte della stessa, del contributo in favore dell’Autorità di Vigilanza sui contratti pubblici;” Elementi di conferma di questo orientamento si desumono dalla circostanza che l’Azienda ospedaliera intimata non si è costituita in giudizio e che in materia il Consiglio di stato sottolinea che: a) alla stregua di un consolidato principio giurisprudenziale, la stazione appaltante, nel predisporre gli atti di una gara d’appalto, ha l’onere di indicare con chiarezza i requisiti richiesti alle imprese partecipanti, onde evitare che il principio di massima concorrenza tra le stesse imprese, cui si correla l’interesse pubblico all’individuazione della migliore offerta, possa essere in concreto vanificato da clausole equivoche, non chiaramente percepibili dai soggetti partecipanti; b) in particolare, le disposizioni con le quali siano prescritti particolari adempimenti per l’ammissione alla gara, ed in particolar modo le clausole di esclusione dalla gara, ove indichino in modo equivoco taluni dei detti adempimenti, vanno interpretate nel senso più favorevole all’ammissione degli aspiranti, corrispondendo all’interesse pubblico l’esigenza di assicurare un ambito più vasto di valutazioni e, quindi, un’aggiudicazione alle condizioni migliori possibili. c) nel caso di specie la mancata indicazione negli atti di gara, da parte della stazione appaltante, dell’esatto importo del contributo da versare, ha innescato un profilo di incertezza sulla portata dell’adempimento, contribuendo a provocare l’errore dell’impresa ricorrente, che ha quantificato l’importo del contributo in ragione dell’importo specifico ricavabile sulla base del valore dell’appalto arguibile ai sensi dell’art. 29, comma 12, del codice dei contratti pubblici, invece che della misura massima relativa alle gare ad importo indeterminato; d) a fronte dell’inesattezza contributiva causata dalla scarsa chiarezza della formulazione degli atti di gara, l’amministrazione, in ossequio ai principi di buona fede e di tutela del legittimo affidamento, avrebbe dovuto consentire l’integrazione dell’importo entro un termine perentorio, senza adottare, omisso medio, la sanzione dell’immediata esclusione (cfr., in termini, l’indirizzo interpretativo assunto dall’ Autorità di Vigilanza sui Contratti Pubblici con parere n 4 del 31 gennaio 2008); Per effetto della presente pronuncia cautelare, la stazione appaltante deve proseguire nell’espletamento della procedura concorsuale avviata, ammettendo con riserva la ricorrente a tutte le operazioni ancora da svolgere, a partire dall’esame delle offerte tecniche presentate dalla ditte partecipanti. (G.S.)

N. 00859/2011 REG.PROV.CAU.

N. 01335/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia

sezione staccata di Brescia (Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 1335 del 2011, proposto da:

Intrauma Srl, rappresentato e difeso dagli avv. Vito Salvadori, Paolo Scaparone, Jacopo Gendre, con domicilio eletto presso il primo in Brescia, via XX Settembre, 8;

contro

Azienda Ospedaliera di Desenzano del Garda, n.c.;

per l’annullamento

previa sospensione dell’efficacia,

della determinazione n. 196 del 29/9/2011 con la quale è stata disposta l’esclusione della ricorrente dalla procedura ristretta finalizzata alla conclusione di un accordo quadro per la fornitura di sistemi e mezzi per osteosintesi, nonché di ogni altro atto connesso, tra cui il diniego di autotutela in data 11/10/2011;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Vista la domanda di sospensione dell’esecuzione del provvedimento impugnato, presentata in via incidentale dalla parte ricorrente;

Visto l’art. 55 cod. proc. amm.;

Visti tutti gli atti della causa;

Ritenuta la propria giurisdizione e competenza;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 16 novembre 2011 il dott. Giorgio Calderoni e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Richiamato il decreto presidenziale 26 ottobre 2011, n. 816 con cui si ammette con riserva la Società ricorrente alle ulteriori fasi della procedura concorsuale de qua, testualmente ritenendosi “dotati di consistenti elementi di plausibilità gli argomenti dedotti a sostegno della presente impugnativa, e cioè:

– il richiamo al principio di tassatività delle cause di esclusione dei concorrenti dalle procedure concorsuali, recentemente introdotto dal comma 1 bis dell’art. 46 d.lgs. 163/2006, cui il d.l. n. 70 del 13 maggio 2011 e di cui la giurisprudenza amminist
– la deduzione per cui l’omesso versamento del contributo all’Autorità per il solo lotto 99 (di cui inizialmente non era stato, peraltro, fornito il CIG) non può integrare valida causa di esclusione dall’intera gara: in una fattispecie per certi versi ana

Ritenuto di confermare, in questa sede collegiale, l’anzidetta statuizione di ammissione con riserva e le presupposte considerazioni svolte nel decreto monocratico, atteso:

i) che l’Azienda ospedaliera intimata non si è, ad oggi, costituita in giudizio;

ii) che le stesse considerazioni risultano coerenti con l’indirizzo assunto in materia dal Consiglio di stato (cfr. ad es. e di recente sez. V, 12 luglio 2010, n. 4478) secondo cui:

<
b) in particolare, le disposizioni con le quali siano prescritti particolari adempimenti per l’ammissione alla gara, ed in particolar modo le clausole di esclusione dalla gara, ove indichino in modo equivoco taluni dei detti adempimenti, vanno interpretate nel senso più favorevole all’ammissione degli aspiranti, corrispondendo all’interesse pubblico l’esigenza di assicurare un ambito più vasto di valutazioni e, quindi, un’aggiudicazione alle condizioni migliori possibili.

c) nel caso di specie la mancata indicazione negli atti di gara, da parte della stazione appaltante, dell’esatto importo del contributo da versare, ha innescato un profilo di incertezza sulla portata dell’adempimento, contribuendo a provocare l’errore dell’impresa ricorrente, che ha quantificato l’importo del contributo in ragione dell’importo specifico ricavabile sulla base del valore dell’appalto arguibile ai sensi dell’art. 29, comma 12, del codice dei contratti pubblici, invece che della misura massima relativa alle gare ad importo indeterminato;

d) a fronte dell’inesattezza contributiva causata dalla scarsa chiarezza della formulazione degli atti di gara, l’amministrazione, in ossequio ai principi di buona fede e di tutela del legittimo affidamento, avrebbe dovuto consentire l’integrazione dell’importo entro un termine perentorio, senza adottare, omisso medio, la sanzione dell’immediata esclusione (cfr., in termini, l’indirizzo interpretativo assunto dall’ Autorità di Vigilanza sui Contratti Pubblici con parere n 4 del 31 gennaio 2008) >>;

Ritenuto, altresì, di precisare ulteriormente:

– che, per mero errore materiale, nel decreto menzionato non sono stati indicati gli estremi del precedente del Consiglio di Stato relativo alla controversia afferente il servizio di tesoreria, in realtà decisa con sentenza Sez. V 8-10-2011, n. 5497;

– che, per effetto della presente pronuncia cautelare, la stazione appaltante deve proseguire nell’espletamento della procedura concorsuale avviata, ammettendo con riserva la ricorrente a tutte le operazioni ancora da svolgere, a partire dall’esame delle

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia sezione staccata di Brescia (Sezione Seconda)

accoglie la suindicata domanda cautelare nei sensi di cui in motivazione e per l’effetto:

a) ammette con riserva la ricorrente alle operazioni dell’espletanda procedura concorsuale, a partire dall’esame delle offerte tecniche;

b) fissa per la trattazione di merito del ricorso l’udienza pubblica del 28 marzo 2012, ore di rito.

Compensa le spese della presente fase cautelare.

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria del tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Brescia nella camera di consiglio del giorno 16 novembre 2011 con l’intervento dei magistrati:

Giorgio Calderoni, Presidente, Estensore

Mauro Pedron, Consigliere

Stefano Tenca, Consigliere

IL PRESIDENTE, ESTENSORE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 17/11/2011

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

L'articolo T.A.R. Lombardia – Brescia – Sezione II – Ordinanza sospensiva – 17/11/2011 n.859 proviene da Giustamm.

Pres. Giovannini Est. Caponigro
Società Italo Britannica L. Manetti e H. Roberts S.p.a. (Avv.ti S. Grassani, A. Torazzi, N. Moravia) c/AGCM (Avv. Stato)

1. Concorrenza e mercato – Intese – Mercato rilevante – Individuazione – AGCM – Valutazioni tecniche – Sindacato del G.A.

2. Concorrenza e mercato – Intese – Mercato rilevante – Individuazione – Necessità – Esclusione – Ragioni.

1. L’individuazione del mercato rilevante non è sindacabile in sede di giurisdizione di legittimità se non per vizi logici, difetto di istruttoria o di motivazione atteso che il giudice amministrativo non può sostituire le proprie valutazioni a quelle riservate all’Autorità. Al giudice amministrativo è, però, consentito sindacare senza alcun limite tutte le valutazioni tecniche compiute dall’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato per l’individuazione del mercato rilevante, potendo valutare sia la correttezza delle scelte tecniche dalla stessa compiute, sia l’esattezza dell’interpretazione ed applicazione dei concetti giuridici indeterminati alla fattispecie concreta.

2.Ai fini della valutazione di fattispecie aventi ad oggetto intese tra concorrenti la definizione di uno specifico contesto merceologico e geografico non è necessaria come, invece, nelle ipotesi di valutazione di operazioni di concentrazione e di comportamenti abusivi di posizioni dominanti. In particolare, nelle ipotesi di intese restrittive della libertà di concorrenza, la definizione del mercato rilevante è successiva all’individuazione dell’intesa in quanto sono l’ampiezza e l’oggetto della stessa a circoscrivere il mercato su cui l’illecito è commesso (1).

___________________________

(1) Ex multis: Cons. St., VI, 25 marzo 2009, n. 1796.

N. 08955/2011 REG.PROV.COLL.

N. 01818/2011 REG.RIC.

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA NON DEFINITIVA

sul ricorso numero di registro generale 1818 del 2011, proposto da:

Società Italo Britannica L Manetti e H Roberts Spa, rappresentata e difesa dagli avv.ti Stefano Grassani, Andrea Torazzi e Nico Moravia, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Moravia in Roma, via Bocca di Leone, 78;

Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, rappresentata e difesa dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliata per legge in Roma, via dei Portoghesi, 12;

Henkel Italia Spa, rappresentata e difesa dagli avv.ti Mario Siragusa, Matteo Beretta, Patrick Marco Ferrari e Marco Zotta, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Mario Siragusa in Roma, piazza di Spagna, 15;

del provvedimento prot. n. 21924 del 15 dicembre 2010 con il quale l’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, a chiusura del procedimento amministrativo I/701, ha condannato la Società Italo Britannica L.Manetti e H. Roberts S.p.A al pagamento della sanzione pecuniaria per euro 7.653.360, per violazione dell’art. 101 del Trattato sul Funzionamento dell’Unione Europea;

di ogni altro atto ad esso comunque presupposto, connesso o consequenziale.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Avvocatura Generale dello Stato e di Henkel Italia Spa;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 12 ottobre 2011 il dott. Roberto Caponigro e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Visto l’art. 36, co. 2, cod. proc. amm.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

L’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, con provvedimento del 15 dicembre 2010, ha deliberato che:

a) le società Henkel Italia S.p.A., Unilever Italia Holdings S.r.l., Reckitt-Benckiser Holdings (Italia) S.r.l., Colgate-Palmolive S.p.A., Procter & Gamble S.r.l., Sara Lee Household & Body Care Italy S.p.A., L’Oreal Italia S.p.A., Società Italo Britannica L.Manetti-H.Roberts & Co S.p.A., Beiersdorf S.p.A., Johnson & Johnson S.p.A., l’Associazione Italiana dell’Industria di Marca – Centromarca, Mirato S.p.A., Paglieri Profumi S.p.A., Ludovico Martelli S.r.l., Weruska & Joel S.r.l., Glaxosmithkline Consumer Healthcare S.p.A. e Sunstar Suisse SA hanno posto in essere un’intesa restrittiva della concorrenza ai sensi dell’articolo 101 del TFUE, avente per oggetto la totale alterazione del confronto concorrenziale realizzata attraverso il coordinamento delle strategie commerciali;

b) le imprese si astengano in futuro dal porre in essere comportamenti analoghi a quelli oggetto dell’infrazione accertata;

c) in ragione di quanto indicato in motivazione, è riconosciuto alla società Henkel S.p.A. il beneficio della non imposizione della sanzione, di cui al paragrafo 2 della Comunicazione sulla non imposizione e sulla riduzione delle sanzioni ai sensi dell’articolo 15 della legge 10 ottobre 1990, n. 287;

d) in ragione di quanto indicato in motivazione, è riconosciuto alle società Colgate-Palmolive S.p.A. e Procter&Gamble S.r.l. il beneficio della riduzione della sanzione, di cui al paragrafo 4 della Comunicazione sulla non imposizione e sulla riduzione delle sanzioni ai sensi dell’articolo 15 della legge 10 ottobre 1990, n. 287 nella misura, rispettivamente, del 50% e del 40%;

e) sono irrogate, in ragione di quanto indicato in motivazione, le sanzioni amministrative pecuniarie ai seguenti soggetti:

a) Unilever Italia Holdings S.r.l. 18.766.440 euro

b) Reckitt-Benckiser Holdings (Italia) S.r.l. 2.457.840 euro

c) Colgate-Palmolive S.p.A. 2.467.080 euro

d) Procter & Gamble S.r.l. 6.227.021 euro

e) Sara Lee Household & Body Care Italy S.p.A. 4.029.300 euro

f) L’Oreal Italia S.p.A. 26.977.500 euro

g) Società Italo Britannica L.Manetti-H.Roberts & Co S.p.A. 7.653.360 euro

h) Beiersdorf S.p.A. 3.483.480 euro

i) Johnson & Johnson S.p.A. 3.298.680 euro

l) Mirato S.p.A. 2.244.375 euro

m) Paglieri Profumi S.p.A. 908.628 euro

n) Ludovico Martelli S.r.l. 217.200 euro

o) Weruska&Joel S.r.l. 147.571 euro

p) Glaxosmithkline Consumer Healthcare S.p.A. 2.275.680 euro

q) Sunstar Suisse SA 10.080 euro

r) Associazione Italiana dell’Industria di Marca – Centromarca 17.100 euro.

Di talchè, la Società Italo Britannica L. Manetti e H. Roberts Spa ha proposto il presente ricorso, articolato nei seguenti motivi:

Sotto il profilo procedimentale:

l’Autorità avrebbe avviato il procedimento in relazione ad una condotta specificamente limitata al biennio 2005 – 2007 e, senza darne comunicazione alle parti, avrebbe esteso l’ambito temporale di accertamento della presunta condotta anticoncorrenziale anche agli anni 2000 – 2005.

Sotto il profilo sostanziale:

l’Autorità avrebbe operato una definizione del mercato rilevante superficiale, approssimativa e contraddittoria, omettendo l’analisi delle dinamiche che guidano le relazioni tra industria e GDO;

non vi sarebbero i presupposti per attribuire alla ricorrente la qualifica di leader dell’intesa, atteso che la stessa, oltre a non essere riconosciuta come tale dai suoi stessi competitors e dai clienti, non avrebbe una rilevante presenza internazionale, non sarebbe presente in settori diversi dai cosmetici, non avrebbe un fatturato comparabile con gli altri operatori leaders nel settore e non sarebbe stata una controparte importante nella negoziazione con la GDO;

non sarebbe stato apprezzato il diverso contributo causale di ciascuna impresa e la ricorrente sarebbe stata coinvolta in atti e comportamenti non tenuti e comunque non provati;

la condotta della ricorrente difetterebbe di quei requisiti di gravità che giustificherebbero una sanzione pari a circa il 6% del fatturato;

la sanzione sarebbe stata moltiplicata per una durata eccessiva e con l’aggravante dell’insussistente leadership e, inoltre, sarebbe stata calcolata con un metodo non conosciuto.

L’Avvocatura Generale dello Stato, con ampia ed analitica memoria, ha contestato la fondatezza delle censure dedotte concludendo per il rigetto del ricorso.

Henkel Italia spa si è costituita in giudizio.

La ricorrente ha prodotto altra memoria a sostegno delle proprie ragioni.

All’udienza pubblica del 12 ottobre 2011, la causa è stata trattenuta per la decisione.

DIRITTO

1. L’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, con provvedimento adottato nell’adunanza del 15 dicembre 2010, ha deliberato che:

a) le società Henkel Italia S.p.A., Unilever Italia Holdings S.r.l., Reckitt-Benckiser Holdings (Italia) S.r.l., Colgate-Palmolive S.p.A., Procter & Gamble S.r.l., Sara Lee Household & Body Care Italy S.p.A., L’Oreal Italia S.p.A., Società Italo Britannica L.Manetti-H.Roberts & Co S.p.A., Beiersdorf S.p.A., Johnson & Johnson S.p.A., l’Associazione Italiana dell’Industria di Marca – Centromarca, Mirato S.p.A., Paglieri Profumi S.p.A., Ludovico Martelli S.r.l., Weruska & Joel S.r.l., Glaxosmithkline Consumer Healthcare S.p.A. e Sunstar Suisse SA hanno posto in essere un’intesa restrittiva della concorrenza ai sensi dell’articolo 101 del TFUE, avente per oggetto la totale alterazione del confronto concorrenziale realizzata attraverso il coordinamento delle strategie commerciali;

b) le imprese si astengano in futuro dal porre in essere comportamenti analoghi a quelli oggetto dell’infrazione accertata;

c) in ragione di quanto indicato in motivazione, è riconosciuto alla società Henkel S.p.A. il beneficio della non imposizione della sanzione, di cui al paragrafo 2 della Comunicazione sulla non imposizione e sulla riduzione delle sanzioni ai sensi dell’articolo 15 della legge 10 ottobre 1990, n. 287;

d) in ragione di quanto indicato in motivazione, è riconosciuto alle società Colgate-Palmolive S.p.A. e Procter&Gamble S.r.l. il beneficio della riduzione della sanzione, di cui al paragrafo 4 della Comunicazione sulla non imposizione e sulla riduzione delle sanzioni ai sensi dell’articolo 15 della legge 10 ottobre 1990, n. 287 nella misura, rispettivamente, del 50% e del 40%;

e) è irrogata, in ragione di quanto indicato in motivazione, tra le altre, la sanzione amministrativa pecuniaria di € 7.653.360 a Manetti & Roberts S.p.a.

L’Autorità, nelle proprie considerazioni conclusive (parr. 268 e ss. del provvedimento), ha posto in rilievo che l’insieme delle condotte evidenziate nelle risultanze istruttorie costituisce parte di una intesa unica, complessa e continuata nel tempo, volta alla limitazione del confronto concorrenziale nel settore dei prodotti cosmetici commercializzati attraverso il canale della Grande Distribuzione Organizzata.

In particolare, ha sostenuto che lo scambio di informazioni sensibili nell’ambito delle riunioni del Gruppo Chimico di Centromarca, lo scambio di informazioni sensibili al di fuori delle riunioni associative, l’allineamento degli aumenti dei prezzi di listino al di sopra del tasso di inflazione e, infine, il coordinamento teso ad arginare le possibili conseguenze derivanti dal comportamento commerciale di Esselunga forniscono una dimostrazione inequivocabile del perseguimento di un unico ed articolato disegno anticoncorrenziale.

Pertanto, l’autonomia che dovrebbe caratterizzare le attività delle imprese è stata compromessa e condizionata dal perseguimento di un unico disegno anticoncorrenziale articolato e complesso che ha ridotto qualsiasi incentivo ad adottare autonome strategie commerciali e, se tale esigenza di autonomia non esclude il diritto degli operatori economici di adattarsi intelligentemente al comportamento constatato dai loro concorrenti, non si può invece consentire ogni presa di contatto, diretta o indiretta, tra operatori, avente per oggetto o per effetto, sia di influenzare il comportamento sul mercato di un concorrente attuale o potenziale, sia di svelare ad un tale concorrente il comportamento che ci si è decisi o si pensa di tenere sul mercato.

Tutti i riscontri in atti, ha evidenziato l’AGCM, si intrecciano e si completano reciprocamente dando vita all’evidenza di un unicum fattuale, articolato e complesso, che costituisce prova della totale alterazione dei meccanismi concorrenziali. La rilevante quantità di riscontri in atti dimostra che le riunioni ed i contatti intervenuti tra i concorrenti, le azioni elaborate e condivise al fine di risolvere la “questione Esselunga”, anche grazie al contributo attivo di Centromarca, sono stati univocamente finalizzati al concorde mantenimento di un artificiale equilibrio di mercato. Il mantenimento di un mercato “calmo” ha consentito, infatti, che fossero ritenute credibili le richieste di aumento dei prezzi di listino singolarmente avanzate da ciascun produttore di cosmetici alla GDO, in quanto gli aumenti comunicati erano sempre coerenti con quelli del mercato.

L’intesa in esame, ha soggiunto ancora l’Autorità, risulta inoltre presentare il carattere di consistenza coinvolgendo imprese che cumulativamente detengono, in ciascuna categoria merceologica ricompresa nel settore del personal care, una quota aggregata che oscilla tra il 58% (ad esempio, nel segmento dell’after shave) ed il 92% (ad esempio, nel segmento dei prodotti shaving preparation) delle vendite in valore.

L’intesa in questione, secondo le considerazioni conclusive dell’amministrazione procedente, è stata inoltre caratterizzata da un significativo grado di stabilità assicurato dall’artificiale trasparenza delle informazioni commerciali e dai contatti tra le imprese nell’ambito del Gruppo Chimico di Centromarca, grazie anche al contributo attivo dell’associazione stessa nell’elaborazione e distribuzione di informazioni idonee a consentire il monitoraggio di quanto concordato.

La stabilità del coordinamento è stata, inoltre, assicurata dal fatto che, in presenza di multimarket contacts, il rischio di retaliation costituisce una minaccia credibile affinché nessuna delle imprese coinvolte – leader multiprodotto e follower – abbia un incentivo a deviare da una strategia collusiva di prezzo. La stabilità del coordinamento è dimostrata, infine, dalla reazione congiunta dei produttori di cosmetici in relazione alla strategia commerciale adottata da Esselunga nel corso del 2005.

2. Le censure di carattere procedimentale sono infondate.

La durata dell’intesa per la maggior parte delle imprese partecipanti, tra cui Manetti & Roberts, è stata individuata a far tempo dalla riunione del Gruppo Chimico del 5 aprile 2000.

Nella comunicazione di avvio del procedimento del 12 giugno 2008, l’Autorità ha fatto presente che dalle informazioni disponibili è ragionevole desumere l’esistenza, “quanto meno a partire dal gennaio del 2005 fino a tutto il 2007”, di un reciproco scambio di informazioni sensibili e di un coordinamento delle strategie commerciali tra Henkel, Unilever, Reckitt Benckiser, Colgate -Palmolive, Procter & Gamble, Sara Lee Houseold & Bodycare e L’Oreal che rappresentano i principali produttori di cosmetici distribuiti attraverso il canale retail.

In data 19 febbraio 2009 il procedimento è stato esteso soggettivamente nei confronti, tra le altre, di Manetti – Roberts & Co. Spa.

Nella comunicazione delle risultanze istruttorie trasmessa alle parti il 18 dicembre 2009, al par. 122, è indicato che “in atti vi sono evidenze di riunioni del Gruppo Chimico a partire dal 27 gennaio 2000”.

Nella comunicazione di avvio, l’oggetto del procedimento, vale a dire le circostanze in relazione alle quali l’Autorità ha ritenuto di procedere, è stato chiaramente specificato in quanto vi è l’espresso riferimento all’accertamento di un’intesa restrittiva della libertà di concorrenza e, quindi, alla possibile violazione dell’art. 81, co. 1, del Trattato CE e, infatti, l’istruttoria è stata avviata ai sensi dell’art. 14 l. 287/1990.

Di talché, la comunicazione di avvio del procedimento ha senz’altro riportato gli elementi essenziali per consentire un efficace e completo contraddittorio e, quindi, per un pieno esercizio del diritto di difesa, né è possibile ritenere che la stessa avrebbe dovuto necessariamente avere un maggior grado di dettaglio in quanto l’analiticità delle argomentazioni riguarda la fase conclusiva del procedimento, che costituisce l’esito della fase istruttoria, mentre non sempre può caratterizzare la fase di avvio, nella quale, invece, devono essere con precisione identificati i soli profili delle condotte delle imprese oggetto dell’indagine, al fine di mettere in grado le stesse di poter proficuamente partecipare all’istruttoria.

L’Autorità, utilizzando la locuzione “quanto meno dal 2005”, ha evidenziato la concreta possibilità che l’intessa potesse avere una decorrenza anche antecedente a tale data e, d’altra parte, avrebbe potuto legittimamente utilizzare anche l’espressione “fino al 2007” senza indicare affatto l’eventuale dies a quo dell’illecito, atteso che, una volta individuato l’oggetto dell’accertamento, vale a dire l’infrazione ipotizzata, è evidente che l’impresa interessata avrebbe avuto ogni la possibilità di esercitare il proprio diritto di difesa senza alcuna limitazione di carattere temporale.

In sostanza, una nuova comunicazione di avvio del procedimento si rivela necessaria solo se muta la natura intrinseca della violazione accertata rispetto a quella contestata ovvero se all’originaria violazione si aggiunge l’accertamento anche di una ulteriore violazione non contestata, ma non anche per una più specifica indicazione dell’arco temporale in cui la violazione ha avuto luogo.

D’altra parte, come espressamente messo in rilievo dall’Autorità procedente al par. 209 del provvedimento, tutte le parti del procedimento hanno esercitato i diritti di accesso e di partecipazione come dimostrato dai verbali di accesso e di audizione contenuti nel fascicolo del procedimento, dai quali risulta come l’oggetto di indagine non fosse necessariamente limitato agli anni 2005-2007 e, dalla richiesta di informazioni inviata a tutte le parti in data 31 agosto 2009, si evince che il periodo potenzialmente interessato dall’istruttoria era compreso tra il 1999 ed il 2008.

In proposito, giova anche osservare, per dare atto della possibilità attribuita alle parti di esplicare pienamente il proprio diritto di difesa, che, dopo la comunicazione delle risultanze istruttorie, i termini risultano prorogati con atti del 7 gennaio 2010, del 3 marzo 2010, del 28 aprile 2010, del 7 luglio 2010 e del 26 agosto 2010, tanto che la delibera impugnata è stata adottata il 15 dicembre 2010.

3. La ricorrente ha prospettato l’erronea definizione del mercato rilevante.

Le relative censure non sono persuasive.

Il Collegio rileva in primo luogo che l’individuazione del mercato rilevante – definito solitamente come quella zona geograficamente circoscritta dove, dato un prodotto o una gamma di prodotti considerati tra loro sostituibili, le imprese che forniscono quel prodotto si pongono fra loro in rapporto di concorrenza – non è sindacabile in sede di giurisdizione di legittimità se non per vizi logici, di difetto di istruttoria o di motivazione, atteso che il giudice amministrativo non può sostituire le proprie valutazioni a quelle riservate all’Autorità e, quindi, non può dare un’autonoma definizione.

La giurisprudenza ha altresì chiarito che al giudice amministrativo è consentito sindacare senza alcun limite tutte le valutazioni tecniche compiute dall’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato per l’individuazione del mercato rilevante, potendo valutare sia la correttezza delle scelte tecniche dalla stessa compiute, sia l’esattezza dell’interpretazione ed applicazione dei concetti giuridici indeterminati alla fattispecie concreta.

La definizione del mercato costituisce uno strumento per individuare e definire l’ambito nel quale le imprese sono in concorrenza tra loro, per cui scopo principale della definizione è di individuare attraverso un criterio sistematico le pressioni concorrenziali alle quali sono sottoposte le imprese interessate e che sono in grado di condizionarne il comportamento.

Nei casi di intese restrittive della libertà di concorrenza, in particolare, la ricostruzione dell’ambito merceologico è soprattutto volta ad individuare le caratteristiche del contesto economico e giuridico nel quale si colloca l’intesa stessa ossia lo spazio di concorrenza entro il quale le imprese hanno ritenuto di coordinare le loro strategie commerciali.

L’Autorità, nell’individuazione del contesto merceologico di riferimento (parr. da 45 a 60 della delibera), ha posto innanzitutto in evidenza che il settore interessato dall’intesa è quello dei prodotti cosmetici commercializzati attraverso la Grande Distribuzione Organizzata, in quanto, come dichiarato dai rappresentanti di Henkel e di Colgate, le condotte oggetto del procedimento hanno riguardato principalmente i prodotti cosmetici quali quelli per la cura del corpo, per la cura dei capelli e i prodotti per l’igiene orale.

Ha poi specificato che, per prodotti cosmetici, in linea di principio, si intende una varietà di articoli che includono principalmente i prodotti per l’igiene personale, i prodotti igienico-sanitari, i prodotti per l’igiene orale, i prodotti per la rasatura e la depilazione, i prodotti per capelli e i prodotti per il viso.

In tale settore, si possono individuare sei operatori leader corrispondenti a Beiersdorf, L’Oreal, Unilever, P&G, Colgate e M&R. Ciascuna di tali imprese fornisce la maggior parte delle categorie di prodotti e riveste un ruolo di primo piano in almeno una delle macrocategorie di prodotti ricomprese nel settore cosmetico: M&R, ad esempio, per i deodoranti e i detergenti per il corpo (con quote, rispettivamente del [20-30%] e del [10-20%] circa); L’Oreal con riferimento all’intera gamma dei prodotti per i capelli (con una quota pari al [35-45%] circa seguita da P&G con una quota del [10-20%] circa); Unilever per l’intera gamma dei prodotti relativi all’igiene orale (con una quota pari a circa il [20-30%], seguito da Colgate con una quota del [10-20%] circa); Beiersdorf, per tutta la gamma di creme per il corpo (con una quota del [35-45%] circa); P&G con riferimento ai prodotti per la rasatura e depilazione e ai prodotti per l’igiene intima (con una quota del [35-45%] circa per la rasatura e con una quota del [20-30%] circa relativa ai prodotti per l’igiene intima).

Ciascuna delle imprese citate, ha soggiunto l’amministrazione procedente, riveste inoltre un ruolo di primo piano anche in relazione a singole categorie merceologiche. Con riferimento al dentifricio, ad esempio, tre operatori principali detengono il 60% del mercato retail (nell’ambito del quale dominano Unilever, Colgate e P&G con quote rispettivamente del [20-30%], del [10-20%] e del [10-20%]); ancora più significativo quanto risulta con riferimento agli shampoo, dove L’Oreal guida il mercato con una quota del [35-45%], seguita da P&G con il [10-20%] e Unilever al [10-20%]. P&G guida anche il mercato dei prodotti per la rasatura uomo, con una quota del [35-45%] (principalmente riconducibile alla commercializzazione dei prodotti a marchio Gillette e Noxzema).

La struttura dell’offerta sopra descritta è comune anche al settore contiguo dei prodotti detergenti per la casa in cui, oltre a Unilever e Colgate, anche Henkel e Reckitt Benckiser detengono posizioni di assoluto rilievo. Nel solo mercato degli ammorbidenti per tessuti, ad esempio, Unilever ed Henkel detengono rispettivamente, quote pari al [20- 30%] ed al [20-30%] circa del mercato. Analogamente, nel mercato dei detersivi per stoviglie, Reckitt detiene una quota del [60-70%] circa.

Nell’intero settore dei prodotti chimici (cosmetici e detergenti) è possibile individuare un nucleo compatto di grandi operatori multinazionali costituito da Henkel, Reckitt Benckiser, Beiersdorf, L’Oreal, Unilever, P&G, Colgate e M&R il cui portafoglio di prodotti commercializzati e la posizione detenuta in determinate categorie e/o macro-categorie di prodotti assegna loro un ruolo determinante nei rapporti con gli operatori della Grande Distribuzione Organizzata. L’interesse dei distributori è infatti rivolto, generalmente, non all’acquisto del singolo prodotto/referenza o di una determinata categoria, ma dell’intero paniere di prodotti commercializzati da ciascun produttore di cosmetici. In tale scenario, ha rilevato l’Autorità, la forza contrattuale di ciascun produttore di marca si misura, oltre che sull’attrattività dei marchi gestiti, anche e soprattutto sull’ampiezza e sulla varietà del paniere offerto alla GDO.

Dal punto di vista della domanda, infatti, contrariamente a quanto sostenuto da alcune Parti del procedimento nelle memorie finali, l’interesse della Grande Distribuzione Organizzata è volto proprio ad arricchire quanto più possibile la varietà intrabrand e interbrand di alternative su cui costruire i propri assortimenti. Il conferimento di uno spessore adeguato alla propria offerta rappresenta per i distributori una scelta razionale atteso che le parti del procedimento sono produttori di beni di marca affermati, molti dei quali rientrano tra le referenze da tenere a scaffale, in quanto percepite dal consumatore come qualificanti l’offerta distributiva della catena. Tale considerazione, peraltro, vale anche per le referenze fornite dai produttori più piccoli che consentono ai distributori di riequilibrare le posizioni di forza riducendo il potere contrattuale delle grandi società multinazionali.

L’AGCM ha pertanto evidenziato che la struttura del settore dei cosmetici commercializzati attraverso la GDO presenta dinamiche tipiche dei fenomeni di multimarket contacts ed il fatto che i principali produttori detengano, a rotazione, posizioni di leadership in una o più categorie o macro-categorie di prodotti rientranti nel paniere complessivamente venduto alla GDO, rende altamente probabile l’instaurarsi di un equilibrio collusivo, atteso che nessuna delle imprese coinvolte potrebbe avere incentivi reali a deviare da una strategia collusiva di prezzo giacché la circostanza che i principali produttori siano attivi nella quasi totalità delle categorie merceologiche fa sì che il rischio di ritorsione rappresenti una minaccia credibile.

In definitiva, a fronte delle memorie difensive delle parti, che escludono la sussistenza di un automatismo tra multimarket contacts ed equilibrio collusivo, l’AGCM ha fatto presente che le grandi società multinazionali attive nel settore chimico (Henkel, Reckitt Benckiser, Beiersdorf, L’Oreal, Unilever, P&G, Colgate e M&R) commercializzano tutte le principali macro-categorie di cosmetici e detengono, in almeno una di queste, una posizione di leadership individuale o condivisa con propri concorrenti. Anche nei casi in cui tali società commercializzano solo una o poche categorie di prodotti cosmetici – come, ad esempio, nel caso di Reckitt Benckiser col marchio Veet – l’equilibrio collusivo basato sulla minaccia credibile di ritorsioni commerciali in altri mercati sussiste comunque in quanto si fonda anche sulla posizione di forza detenuta da tali soggetti nel settore contiguo della detergenza.

L’equilibrio esistente tra le grandi società multi-brand basta, pertanto, a garantire la stabilità dell’intesa atteso che queste condizionano il comportamento degli operatori minori in una logica di leader/follower, in quanto rivestono un ruolo di primo piano nei rapporti con gli operatori della GDO.

In definitiva, il mercato rilevante ai fini del procedimento è stato ritenuto coincidente con tutta la gamma dei prodotti cosmetici commercializzati attraverso il canale retail.

Il Collegio fa presente che, così come correttamente rilevato dall’Autorità, ai fini della valutazione di fattispecie aventi ad oggetto intese tra concorrenti la definizione di uno specifico contesto merceologico e geografico non è necessaria come, invece, nelle ipotesi di valutazione di operazioni di concentrazione e di comportamenti abusivi di posizioni dominanti.

In particolare, occorre ribadire che nelle ipotesi di intese restrittive della libertà di concorrenza, la definizione del mercato rilevante è successiva all’individuazione dell’intesa in quanto sono l’ampiezza e l’oggetto della stessa a circoscrivere il mercato su cui l’illecito è commesso (ex multis: Cons. St., VI, 25 marzo 2009, n. 1796).

Ad ogni buon conto, la definizione di mercato rilevante, concetto giuridico indeterminato e dal significato opinabile, elaborata nel provvedimento si presenta esaustivamente motivata e non è manifestamente irragionevole o illogica; il percorso argomentativo sviluppato, anzi, si rivela coerente e consequenziale.

Il concetto fondamentale su cui ruota la definizione di mercato rilevante nel caso di specie è che il rapporto venditore/acquirente non sussiste tra i produttori ed i consumatori finali, ma tra i produttori e gli operatori della grande distribuzione, per i quali non assumono rilievo, come invece avviene per i consumatori, le singole referenze, ma piuttosto i prodotti cosmetici commercializzati nel loro insieme.

In altri termini, il mercato non si presta ad essere frazionato in ulteriori mercati di dimensioni inferiori, per quante sono le sottocategorie merceologiche, in quanto la domanda presa in considerazione non è quella dei consumatori finali, ma quella dei rivenditori della grande distribuzione organizzata.

L’interesse di questi ultimi, infatti, è generalmente rivolto non già all’acquisto del singolo prodotto, bensì dell’intero paniere di prodotti commercializzati da ciascun produttore di cosmetici e proprio la presenza nell’ambito del mercato dei prodotti cosmetici di mercati distinti di minori dimensioni e contigui consente plausibilmente di ritenere che in questi ultimi possono realizzarsi i fenomeni di ritorsione che concorrono ad assicurare la stabilità dell’intesa in condizioni di multimarket contacts.

Nella fattispecie in esame, peraltro, essendo stata accertata un’intesa consistente nel coordinamento delle strategie commerciali relative all’intero paniere dei prodotti cosmetici distribuiti attraverso il canale della grande distribuzione organizzata, l’Autorità, anche a voler prescindere da ogni altra argomentazione, ha preso correttamente in considerazione tale ambito merceologico, corrispondente per l’appunto a quello dove si sarebbe manifestato un coordinamento fra imprese concorrenti e si sarebbero realizzati gli effetti derivanti dall’illecito anticoncorrenziale.

4. Con riferimento alle censure concernenti l’effettiva sussistenza dell’intesa e l’analisi dei relativi effetti, il Collegio – tenuto conto che al par. 130 del provvedimento è indicato che gli aumenti annuali dei prezzi di listino sono stati ricompresi tra il 3% ed il 5% o sono stati sempre superiori al tasso di inflazione – ritiene opportuno acquisire agli atti del processo una dettagliata relazione dell’Autorità procedente, con allegata documentazione, sugli aumenti annuali dei prezzi di listino, in forma aggregata e per singola impresa, relativa a ciascuno degli anni per i quali è stata accertata la durata dell’intesa per ciascuna impresa.

Con riferimento alle censure con cui è stata contestata la quantificazione della sanzione, inoltre, il Collegio – rilevato che, ai sensi del par. 317 del provvedimento, per calcolare l’importo base della sanzione è stato preso a riferimento il valore delle vendite dei beni a cui l’infrazione si riferisce, ossia il fatturato realizzato dalle parti in Italia nel settore dei prodotti cosmetici nell’ultimo anno in cui è avvenuta l’infrazione, e cioè il 2007, e che tali dati, come evidenziato dall’Avvocatura Generale dello Stato nella propria memoria difensiva, non sono stati espressamente indicati nel provvedimento in quanto oggetto di apposita istanza di riservatezza – ritiene opportuno acquisire agli atti del processo una dettagliata relazione dell’Autorità procedente indicante il valore delle vendite dei beni realizzato da ciascuna impresa utilizzato, tenuto conto degli Orientamenti per il calcolo delle ammende, per calcolare l’importo base della sanzione nonché l’ammontare del fatturato realizzato da ciascuna impresa nell’ultimo esercizio chiuso anteriormente alla notificazione della diffida, in riferimento al quale, ai sensi dell’art. 15 l. 287/1990, sono determinate le sanzioni amministrative pecuniarie.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Prima)

riservata al definitivo ogni ulteriore pronuncia in rito, in merito e sulle spese, così provvede:

respinge in parte qua il ricorso in epigrafe;

ordina al Presidente pro tempore dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato di depositare la documentazione di cui in motivazione (dettagliata relazione dell’Autorità procedente, con allegata documentazione, sugli aumenti annuali dei prezzi di listino, in forma aggregata e per singola impresa, in relazione a ciascuno degli anni per i quali è stata accertata la durata dell’intesa per ogni singola impresa; dettagliata relazione dell’Autorità procedente indicante il valore delle vendite dei beni realizzato da ciascuna impresa, utilizzato per calcolare l’importo base della sanzione, nonché l’ammontare del fatturato realizzato da ciascuna impresa nell’ultimo esercizio chiuso anteriormente alla notificazione della diffida) presso la Segreteria della Sezione entro trenta giorni dalla comunicazione in via amministrativa o la notificazione, se anteriore, della presente sentenza non definitiva.

Fissa per il prosieguo l’udienza pubblica del 22 febbraio 2012.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 12 ottobre 2011 con l’intervento dei magistrati:

Giorgio Giovannini, Presidente

Roberto Politi, Consigliere

Roberto Caponigro, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 17/11/2011

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione I – Sentenza – 17/11/2011 n.8955 proviene da Giustamm.

Va accolta la misura cautelare avverso l’esclusione da gara per la fornitura di n. 50.000 completi ginnici per Vigili del fuoco, nel senso di inibire all’Amministrazione l’ulteriore sviluppo della procedura, poiche’ il ricorso presenta sufficienti elementi di fondatezza in ordine alla censura relativa alla composizione della Commissione esaminatrice, mentre il danno lamentato da parte ricorrente presenta i caratteri della gravità ed irreparabilità. (G.S.)

N. 04238/2011 REG.PROV.CAU.

N. 08724/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Prima Bis)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 8724 del 2011, proposto da:

Soc Car Abbigliamento Srl, rappresentata e difesa dall’avv. Daniele Sterrantino, con domicilio eletto presso Daniele Sterrantino in Roma, Piazzale Flaminio, 19;

contro

Ministero dell’Interno-Dipart.Vigili del Fuoco-Soccorso Pubblico – Difesa Civile, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliata per legge in Roma, via dei Portoghesi, 12;

nei confronti di

Soc La Griffe Srl, rappresentata e difesa dall’avv. Maria Giovanna Talia, con domicilio eletto presso Maria Giovanna Talia in Roma, via Luciano Zuccoli, 47;

per l’annullamento

previa sospensione dell’efficacia,

esclusione dalla gara per l’aggiudicazione della gara per la fornitura di n. 50.000 completi ginnici per VV.F. – (n. cig 1902008a7) – (art. 120 c.p.a.)

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero dell’Interno-Dipart.Vigili del Fuoco-Soccorso Pubblico – Difesa Civile e della Soc. La Griffe Srl;

Vista la domanda di sospensione dell’esecuzione del provvedimento impugnato, presentata in via incidentale dalla parte ricorrente;

Visto l’art. 55 cod. proc. amm.;

Visti tutti gli atti della causa;

Ritenuta la propria giurisdizione e competenza;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 16 novembre 2011 il dott. Domenico Landi e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Considerato che il ricorso, ad una prima sommaria delibazione propria della fase cautelare, presenta sufficienti elementi di fondatezza in ordine alla censura relativa alla composizione della Commissione esaminatrice;

Considerato che il danno lamentato da parte ricorrente presenta i caratteri della gravità ed irreparabilità;

P.Q.M.

accoglie la invocata misura cautelare nel senso di inibire all’Amministrazione resistente l’ulteriore sviluppo della procedura.

Fissa la pubblica udienza del 14 dicembre 2011 per l’esame del merito della causa.

Spese della presente fase cautelare al definitivo.

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria del Tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 16 novembre 2011 con l’intervento dei magistrati:

Giancarlo Luttazi, Presidente FF

Franco Angelo Maria De Bernardi, Consigliere

Domenico Landi, Consigliere, Estensore

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 17/11/2011

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione I bis – Ordinanza sospensiva – 17/11/2011 n.4238 proviene da Giustamm.

Va sospeso il provvedimento emesso dal Comune di Milano che respinge un ricorso avverso la richiesta di modifica della graduatoria di alloggi pubblici, se il ricorrente ha depositato in giudizio documentazione, asserendo che la stessa integrerebbe ricevute di pagamento del canone di locazione dell’appartamento da cui è stato sfrattato; egli allega di non aver prodotto in precedenza le predette ricevute, né nell’ambito del procedimento giurisdizionale in sede civile, né in quello amministrativo presso il Comune, a causa della scarsa conoscenza della lingua italiana e delle procedure; poiche’ il provvedimento impugnato è stato fondato esclusivamente sull’esiguità della morosità e sulla sua decorrenza, appare opportuno che il Comune prenda in esame la documentazione prodotta dal ricorrente ai fini di un eventuale riesame della statuizione impugnata. (G.S.)

N. 01696/2011 REG.PROV.CAU.

N. 02830/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 2830 del 2011, proposto da:

Koralage Achintha Dhanusha Kalegana, rappresentato e difeso dagli avv.ti Rita Musella e Francesco Garbetta, con domicilio eletto presso il primo in Milano, Via Podgora, 11

contro

Comune di Milano, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv. Maria Rita Surano, Antonella Fraschini, Ruggero Meroni e Irma Marinelli, con domicilio eletto in Milano, Via Andreani 10

per l’annullamento,

previa sospensione dell’efficacia,

del provvedimento emesso dal Comune di Milano – Direzione Centrale Casa Settore di Assegnazione alloggi di E.R.P. in data 25.5.2011 e notificato il 27.7.2011, con il quale è stato respinto il ricorso avverso la richiesta di modifica della graduatoria ai sensi del comma 3 dell’art. 14 del R.R. n. 1/2004 e confermato il precedente provvedimento del 22.6.2011 e di ogni altro atto presupposto, connesso, consequenziale e comunque lesivo per il ricorrente.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Comune di Milano;

Vista la domanda di sospensione dell’esecuzione del provvedimento impugnato, presentata in via incidentale dalla parte ricorrente;

Visto l’art. 55 cod. proc. amm.;

Visti tutti gli atti della causa;

Ritenuta la propria giurisdizione e competenza;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 16 novembre 2011 il dott. Mauro Gatti e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Rilevato:

che il ricorrente ha depositato in giudizio documentazione (v. doc. n. 4), asserendo che la stessa integrerebbe ricevute di pagamento del canone di locazione dell’appartamento da cui è stato sfrattato;

che egli allega in questa sede di non aver prodotto in precedenza le predette ricevute, né nell’ambito del procedimento giurisdizionale in sede civile, né in quello amministrativo presso il Comune, a causa della scarsa conoscenza della lingua italiana e delle procedure;

Considerato:

che il provvedimento impugnato è stato fondato esclusivamente sull’esiguità della morosità e sulla sua decorrenza;

che appare opportuno che il Comune prenda in esame la documentazione prodotta dal ricorrente ai fini di un eventuale riesame della statuizione impugnata:

P.Q.M.

il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia – Sezione I

accoglie la suindicata domanda incidentale, ai sensi e per gli effetti di cui in motivazione.

Compensa le spese della presente fase cautelare.

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria del tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Milano nella camera di consiglio del giorno 16 novembre 2011 con l’intervento dei magistrati:

Francesco Mariuzzo, Presidente

Marco Bignami, Consigliere

Mauro Gatti, Referendario, Estensore

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 17/11/2011

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

L'articolo T.A.R. Lombardia – Milano – Sezione I – Ordinanza sospensiva – 17/11/2011 n.1696 proviene da Giustamm.

Va sospesa, su ricorso di un’associazione ed anche in considerazione dell’interesse pubblico alla salvaguardia dell’integrità della fauna selvatica, la deliberazione della giunta provinciale di Brescia che autorizza l’apertura degli impianti per la cattura di richiami vivi secondo le disposizioni e i quantitativi di cui ad una legge regionale (capi catturabili 19.612, quantità massima di volatili catturabili prevista dalla legge regionale; apertura di 25 impianti di cattura). La cattura di richiami vivi ricade tra le pratiche in deroga disciplinate dall’Unione europea, con una deroga parziale, perché la cattura deve comunque avvenire “in condizioni rigidamente controllate e in modo selettivo”, limitatamente a “piccole quantità”, e “sempre che non vi siano altre soluzioni soddisfacenti”, ed il fatto che i volatili catturati appartengano a specie cacciabili non cancella queste garanzie minime, poste a tutela della conservazione. La contestazione della normativa italiana per difformità rispetto alla disciplina comunitaria non passa necessariamente per la proposizione di una questione di legittimità costituzionale nei confronti della legge regionale che annualmente regola la cattura dei richiami vivi. Dal punto di vista dell’ordinamento comunitario tutti gli strumenti normativi nazionali operano congiuntamente sullo stesso piano, indipendentemente dal fatto che siano qualificati come leggi o come atti amministrativi. La Provincia non ha operato alcuna riduzione del numero dei capi catturabili rispetto al quantitativo massimo stabilito dalla LR 16/2011, il quale a sua volta è di poco inferiore al numero di catture consentito per la precedente stagione venatoria. Si assiste quindi a una sostanziale stabilizzazione del fenomeno della cattura dei richiami vivi, che si pone in contrasto con la prospettiva del progressivo abbandono di questa pratica; vi sono poi dubbi sull’esatta quantificazione dei richiami vivi attualmente posseduti dai cacciatori, in quanto solo in 7.890 (su 10.106 invitati, e comunque su una platea complessiva di circa 15.000 soggetti che praticano l’appostamento fisso o temporaneo) hanno risposto al questionario. Il censimento così effettuato non è quindi uno strumento utile per individuare e graduare la percentuale di riduzione dei capi catturabili, e a maggior ragione non può essere utilizzato per confermare un quantitativo quasi pari a quello del 2010/2011. (G.S.)

N. 00861/2011 REG.PROV.CAU.

N. 01336/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia

sezione staccata di Brescia (Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 1336 del 2011, proposto da:

LEGA PER L’ABOLIZIONE DELLA CACCIA (LAC) ONLUS, rappresentata e difesa dall’avv. Claudio Linzola, con domicilio eletto presso la segreteria del TAR in Brescia, via Zima 3;

contro

PROVINCIA DI BRESCIA, rappresentata e difesa dagli avv. Magda Poli, Gisella Donati e Raffaella Rizzardi, con domicilio eletto presso i medesimi legali in Brescia, corso Zanardelli 38;

nei confronti di

ANUU ASSOCIAZIONE CACCIATORI MIGRATORISTI ITALIANI – SEZIONE DI BRESCIA, rappresentata e difesa dagli avv. Innocenzo Gorlani e Mario Gorlani, con domicilio eletto presso i medesimi legali in Brescia, via Romanino 16;

per l’annullamento

previa sospensione dell’efficacia

– della deliberazione della giunta provinciale n. 384 del 30 settembre 2011, con la quale è stata autorizzata l’apertura degli impianti per la cattura di richiami vivi secondo le disposizioni e i quantitativi di cui alla LR 26 settembre 2011 n. 16;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della Provincia di Brescia e di ANUU Cacciatori Migratoristi Italiani Sezione di Brescia;

Vista la domanda di sospensione dell’esecuzione del provvedimento impugnato, presentata in via incidentale dalla parte ricorrente;

Visto l’art. 55 cpa;

Visti gli atti della causa;

Ritenuta la propria giurisdizione e competenza;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 16 novembre 2011 il dott. Mauro Pedron;

Uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Considerato a un sommario esame:

1. Oggetto dell’impugnazione proposta dalla LAC è la deliberazione della giunta provinciale di Brescia n. 384 del 30 settembre 2011, con la quale è stata autorizzata l’apertura degli impianti per la cattura di richiami vivi secondo le disposizioni e i quantitativi di cui alla LR 26 settembre 2011 n. 16 (“Approvazione del piano di cattura dei richiami vivi per la stagione venatoria 2011/2012”).

2. In particolare la suddetta legge regionale stabilisce per la Provincia di Brescia un numero di capi catturabili pari a 19.612 (suddivisi tra le seguenti specie: allodola, cesena, merlo, tordo bottaccio, tordo sassello) e consente l’apertura di 25 impianti di cattura. La deliberazione impugnata autorizza la cattura della quantità massima di volatili prevista dalla legge regionale. Peraltro la Provincia con determinazione dirigenziale n. 1331 del 30 settembre 2011 ha attivato solamente 18 impianti di cattura.

3. Il presente ricorso è parallelo a quello promosso dalla LAC e da WWF Italia nei confronti della deliberazione della giunta provinciale di Bergamo n. 443 del 3 ottobre 2011 parimenti relativa al piano di cattura dei richiami vivi (ricorso n. 1364/2011).

4. Pur mantenendo distinti i due ricorsi è necessario individuare una comune griglia di criteri con cui procedere all’esame delle deliberazioni impugnate, in modo da garantire una valutazione omogenea.

5. La predetta griglia può essere così sintetizzata:

(a) la cattura di richiami vivi ricade tra le pratiche in deroga disciplinate dall’art. 9 par. 1-c della Dir. 30 novembre 2009 n. 2009/147/CE (Direttiva del Parlamento Europeo e del Consiglio concernente la conservazione degli uccelli selvatici). In effetti si tratta di una deroga parziale, perché la cattura deve comunque avvenire “in condizioni rigidamente controllate e in modo selettivo”, limitatamente a “piccole quantità”, e “sempre che non vi siano altre soluzioni soddisfacenti”. Il fatto che i volatili catturati appartengano a specie cacciabili non cancella queste garanzie minime, che sono poste a tutela della conservazione “di tutte le specie di uccelli viventi naturalmente allo stato selvatico” (art. 1 della Dir. 2009/147/CE). Anche la Corte Costituzionale nella sentenza 15 giugno 2011 n. 190 utilizza l’art. 9 par. 1 e 2 della Dir. 2009/147/CE come parametri comunitari per la valutazione della disciplina legislativa in materia di richiami vivi (in quel caso particolare con riferimento alla LR 21 settembre 2010 n. 16 relativa al piano di cattura dei richiami vivi in Lombardia per la stagione venatoria 2010/2011);

(b) peraltro la contestazione della normativa italiana per difformità rispetto alla disciplina comunitaria non passa necessariamente per la proposizione di una questione di legittimità costituzionale nei confronti della legge regionale che annualmente regola la cattura dei richiami vivi. Dal punto di vista dell’ordinamento comunitario tutti gli strumenti normativi nazionali operano congiuntamente sullo stesso piano, indipendentemente dal fatto che siano qualificati come leggi o come atti amministrativi. Quello che deve essere preservato è l’effetto utile delle direttive. Pertanto non rileva se la legge regionale non approfondisce tutti gli aspetti istruttori indicati dalle direttive, purché tale approfondimento sia contenuto negli atti amministrativi delle Province, alle quali spetta la competenza gestionale. Reciprocamente, non può essere imposto alle Province di duplicare indagini istruttorie già svolte dalla Regione, come quelle riportate nella scheda allegata alla LR 16/2011 e come nel caso del parere dell’ISPRA (chiesto con nota del dirigente regionale del Settore Agricoltura di data 25 luglio 2011, e non pervenuto). Qualora il risultato complessivo della disciplina regionale e provinciale sia insoddisfacente rispetto ai parametri comunitari il giudice nazionale può intervenire con strumenti diversificati (disapplicazione della legge regionale e annullamento dei provvedimenti amministrativi provinciali);

(c) tra i parametri comunitari occorre approfondire il significato di quello che impone di valutare preventivamente la praticabilità di altre soluzioni soddisfacenti. Si tratta del parametro che ha maggiore capacità espansiva, in quanto si collega all’evoluzione nel tempo delle tecniche disponibili. Attualmente una soluzione alternativa concretamente applicabile consiste nell’utilizzo di richiami provenienti da allevamenti. In effetti la maggior parte dei richiami vivi posseduti dai cacciatori nelle Province di Brescia e di Bergamo proviene da allevamenti;

(d) questa circostanza non è un mero dato statistico, ma il punto di partenza per sostenere che entro un arco temporale ragionevolmente breve tutti i nuovi richiami vivi dovranno provenire da allevamenti. Sotto questo profilo assume rilievo anche il parametro delle piccole quantità, che consente di rimodulare di anno in anno il numero dei volatili catturabili in relazione all’incremento delle soluzioni alternative. La cattura di volatili che vivono naturalmente allo stato selvatico è quindi legittima solo in via transitoria e soprattutto solo se progressivamente ridotta nel tempo, in modo da lasciare sempre più spazio all’iniziativa economica degli allevatori;

(e) non vi sono particolari controindicazioni a questa soluzione: (1) è vero che la produzione di richiami vivi negli allevamenti locali è ancora insufficiente, ma la possibilità della cattura degli uccelli selvatici non deve operare come un elemento distorsivo del mercato né limitare la convenienza della produzione su più ampia scala negli allevamenti; (2) il monitoraggio della disponibilità di richiami provenienti da allevamenti non deve comunque essere limitato al solo ambito regionale; (3) il costo dei richiami vivi provenienti da allevamento è ancora impegnativo (e oltretutto si confronta con la distribuzione gratuita degli esemplari catturati operata dalle Province) ma possono essere individuati altri strumenti per evitare che l’esercizio di questo tipo di caccia sia precluso ai meno abbienti (ad esempio nella distribuzione dei richiami vivi potrebbe essere data la precedenza ai soggetti con minor reddito);

(f) il principio della riduzione progressiva e programmata della cattura di richiami vivi è stato fatto proprio anche dalla Regione nella richiesta di parere indirizzata all’ISPRA il 25 luglio 2011. In tale nota la Regione “si impegna” a rimodulare le catture secondo il seguente schema: per il 2012 l’80% del valore medio annuo dei capi catturabili nel triennio 2009-2011; per il 2013 il 70% del valore medio annuo dei capi catturabili nel triennio 2010-2012; per il 2014 il 60% del valore medio annuo dei capi catturabili nel triennio 2011-2013; per il 2015 il 50% del valore medio annuo dei capi catturabili nel triennio 2012-2014. L’impostazione appare corretta (in questa sede non è necessario valutare la ragionevolezza delle singole percentuali di riduzione) ma non vi sono ragioni per rinviare di un anno l’applicazione di questo calendario con riferimento ai quantitativi riconosciuti alle singole Province. Per fare un confronto si evidenzia che la LR 16/2010 aveva riconosciuto per la stagione venatoria 2010/2011 un numero di capi catturabili pari a 20.005 unità a favore della Provincia di Brescia e a 19.105 unità a favore della Provincia di Bergamo;

(g) nella fase transitoria in cui è ancora ammissibile la cattura di richiami vivi è necessario il censimento degli esemplari posseduti dai cacciatori. Il censimento non è finalizzato a individuare il numero di capi catturabili che soddisfi l’intero fabbisogno (tantomeno il fabbisogno ipotetico: non sarebbe conforme al parametro delle piccole quantità il riconoscimento del massimo astrattamente consentito dall’art. 26 comma 3 della LR 16 agosto 1993 n. 26, ossia 40 esemplari a testa per la caccia da appostamento fisso e 10 esemplari a testa per la caccia da appostamento temporaneo). La finalità del censimento è piuttosto quella di fornire un quadro completo per decidere poi una maggiore o minore percentuale di riduzione dei capi catturabili. Anche in questi limiti il censimento deve essere comunque esaustivo e coinvolgere tutti i cacciatori interessati. Senza queste garanzie è uno strumento inutile, in particolare se si considera che esiste un incentivo a non rispondere al questionario, in quanto il minor numero di esemplari dichiarati fa aumentare automaticamente la stima del fabbisogno di nuove catture;

(h) rimane infine la complessa questione della selettività. Sul punto è preferibile rinviare agli approfondimenti della fase di merito. In prima approssimazione si ritiene tuttavia difficile sostenere che l’utilizzo delle reti sia sempre qualificabile come mezzo di cattura non selettivo. A seconda delle caratteristiche tecniche delle reti e con la presenza di operatori specializzati, in un contesto caratterizzato da controlli esterni rigorosi, sembrerebbe sussistere quantomeno una garanzia di parziale selettività, con un ragionevole abbattimento del rischio di uccisione o danneggiamento degli esemplari catturati. Peraltro le linee-guida richiamate nella scheda allegata alla LR 16/2011 sono ormai risalenti nel tempo (circolare dell’ISPRA n. 4598/T-A62 del 13 agosto 1992; circolare del MIRAAF ora MIPAF n. 31502 del 22 novembre 1996; documento tecnico dell’ISPRA del 15 aprile 1998) e si pone quindi il problema del loro aggiornamento.

6. Tenendo conto dei criteri sopra esposti si ritiene che la deliberazione impugnata non superi la valutazione di legittimità. In particolare:

(a) la Provincia non ha operato alcuna riduzione del numero dei capi catturabili rispetto al quantitativo massimo stabilito dalla LR 16/2011, il quale a sua volta è di poco inferiore al numero di catture consentito per la precedente stagione venatoria in base alla LR 16/2010. Si assiste quindi a una sostanziale stabilizzazione del fenomeno della cattura dei richiami vivi, che si pone in contrasto con la prospettiva del progressivo abbandono di questa pratica;

(b) vi sono poi dubbi sull’esatta quantificazione dei richiami vivi attualmente posseduti dai cacciatori, in quanto solo in 7.890 (su 10.106 invitati, e comunque su una platea complessiva di circa 15.000 soggetti che praticano l’appostamento fisso o temporaneo, secondo le stime della stessa Provincia) hanno risposto al questionario. Il censimento così effettuato non è quindi uno strumento utile per individuare e graduare la percentuale di riduzione dei capi catturabili, e a maggior ragione non può essere utilizzato per confermare un quantitativo quasi pari a quello del 2010/2011.

7. Sussistono quindi i presupposti per sospendere la deliberazione impugnata, anche in considerazione dell’interesse pubblico alla salvaguardia dell’integrità della fauna selvatica.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia sezione staccata di Brescia (Sezione Seconda)

(a) accoglie la domanda cautelare e conseguentemente sospende il provvedimento impugnato;

(b) fissa per la trattazione del merito l’udienza pubblica del 19 aprile 2012;

(c) compensa le spese della fase cautelare.

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria del tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Brescia nella camera di consiglio del giorno 16 novembre 2011 con l’intervento dei magistrati:

Giorgio Calderoni, Presidente

Mauro Pedron, Consigliere, Estensore

Stefano Tenca, Consigliere

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 17/11/2011

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

L'articolo T.A.R. Lombardia – Brescia – Sezione II – Ordinanza sospensiva – 17/11/2011 n.861 proviene da Giustamm.

Avvocato Generale E. SHARPSTON

compatibilità con il diritto dell’Unione europea di una normativa nazionale che prevede l’estinzione dei procedimenti giudiziari in materia di IVA senza pronuncia in terzo grado

Unione europea – Artt. 2 e 22 della sesta direttiva – Obbligo degli Stati membri di garantire una riscossione effettiva dell’IVA – Estinzione di procedimenti giudiziari senza pronuncia in terzo grado – Fattispecie

L’art. 4, n. 3, TUE (art. 10 CE) e gli artt. 2 e 22 della sesta direttiva del Consiglio n. 77/388/CEE, non ostano ad una disposizione nazionale ai sensi della quale, in una controversia in materia di IVA tra un soggetto passivo e l’amministrazione finanziaria, che origina da un ricorso iscritto a ruolo in primo grado da oltre dieci anni, un secondo ricorso in appello da parte dell’autorità finanziaria che sia risultata soccombente in primo grado e in appello è definito automaticamente senza pronuncia nel merito da parte della seconda corte d’appello.

CONCLUSIONI DELL’AVVOCATO GENERALE

eleanor Sharpston

presentate il 17 novembre 2011 (1)

Causa C 500/10

contro



Belvedere Costruzioni Srl



[Domanda di pronuncia pregiudiziale proposta dalla Commissione Tributaria Centrale, Sezione di Bologna]

1. Al fine di ridurre il considerevole lavoro arretrato dei giudici tributari, la Repubblica italiana ha adottato una normativa in forza della quale, qualora l’amministrazione finanziaria risulti soccombente nel processo di primo grado e nel processo d’appello e la controversia sia pendente da oltre dieci anni complessivamente, i procedimenti di ricorso in ultima istanza avviati dall’amministrazione finanziaria si estinguono senza una pronuncia nel merito.

2. La Commissione Tributaria Centrale, Sezione di Bologna, dinanzi alla quale pende la controversia, desidera sapere se, qualora la controversia riguardi l’IVA, siffatta disposizione sia compatibile con l’obbligo dello Stato membro di garantire una riscossione effettiva dell’imposta.



Diritto dell’Unione europea

3. Ai sensi dell’art. 4, n. 3, TUE (in precedenza art. 10 CE) gli Stati membri devono assicurare l’esecuzione degli obblighi derivanti dai trattati o dagli atti adottati dalle istituzioni dell’Unione, facilitando all’Unione l’adempimento dei suoi compiti e astenendosi da qualsiasi misura che rischi di mettere in pericolo la realizzazione degli obiettivi dei Trattati. Esistono ulteriori obblighi specifici sanciti dalla normativa sull’IVA.

4. Dal 1 gennaio 2007, le principali disposizioni in materia di IVA sono contenute nella direttiva 2006/112 (2). All’epoca della causa principale, esse erano contenute nella sesta direttiva (3). Il giudice nazionale fa specifico riferimento agli artt. 2 e 22 di quest’ultima.

5. Ai sensi dell’art. 2:

«Sono soggette all’imposta sul valore aggiunto:

1. le cessioni di beni e le prestazioni di servizi, effettuate a titolo oneroso all’interno del paese da un soggetto passivo che agisce in quanto tale;

2. Le importazioni di beni (4)».

6. L’art. 22 della sesta direttiva, era intitolato «Obblighi nel regime interno». Il giudice nazionale cita tre commi:

«4. Ogni soggetto passivo deve presentare una dichiarazione entro un termine che dovrà essere stabilito dagli Stati membri. (omissis)

5. Ogni soggetto passivo deve pagare l’importo netto dell’imposta sul valore aggiunto al momento della presentazione della dichiarazione periodica. (omissis)

(omissis)

8. (omissis) Gli Stati membri hanno la facoltà di stabilire altri obblighi che essi ritengano necessari ad assicurare l’esatta riscossione dell’imposta e ad evitare le frodi (5)».

7. Il giudice nazionale cita, inoltre, i punti 37-39 della sentenza della Corte nella causa C 132/06, Commissione/Italia (6):

«37. Dagli artt. 2 e 22 della sesta direttiva e dall’art. 10 CE emerge che ogni Stato membro ha l’obbligo di adottare tutte le misure legislative e amministrative al fine di garantire che l’IVA sia interamente riscossa nel suo territorio. A tale riguardo, gli Stati membri sono obbligati ad accertare le dichiarazioni fiscali dei contribuenti, la relativa contabilità e gli altri documenti utili, nonché a calcolare e a riscuotere l’imposta dovuta.

38. Nell’ambito del sistema comune dell’IVA, gli Stati membri sono tenuti a garantire il rispetto degli obblighi a carico dei soggetti passivi e beneficiano, a tale riguardo, di una certa libertà in relazione, segnatamente, al modo di utilizzare i mezzi a loro disposizione.

39. Questa libertà, tuttavia, è limitata dall’obbligo di garantire una riscossione effettiva delle risorse proprie della Comunità e da quello di non creare differenze significative nel modo di trattare i contribuenti, e questo sia all’interno di uno degli Stati membri che nell’insieme di tutti loro. La Corte ha dichiarato che la sesta direttiva deve essere interpretata in conformità al principio di neutralità fiscale inerente al sistema comune dell’IVA, in base al quale gli operatori economici che effettuano le stesse operazioni non devono essere trattati diversamente in materia di riscossione dell’IVA (sentenza 16 settembre 2004, causa C 382/02, Cimber Air, Racc. pag. I 8379, punto 24). Ogni azione degli Stati membri riguardante la riscossione dell’IVA deve rispettare questo principio».

8. In tale sentenza, la Corte ha concluso che un condono fiscale italiano (artt. 8 e 9 della legge n. 289/2002) che sostituiva, appena dopo la scadenza dei termini assegnati per corrispondere gli importi dell’IVA normalmente dovuti, gli obblighi risultanti dagli artt. 2 e 22 della sesta direttiva con altri obblighi che non richiedono il pagamento dei suddetti importi, svuotava di contenuto tali articoli. Tale norma ha avuto l’effetto di una quasi esenzione fiscale, che pregiudica seriamente il corretto funzionamento del sistema comune dell’IVA, alterando il principio di neutralità fiscale mediante l’introduzione di rilevanti differenze di trattamento tra i soggetti passivi in Italia la violazione dell’obbligo di garantire una riscossione equivalente dell’IVA in tutti gli Stati membri (7).

9. La Commissione ha, pertanto, statuito che la Repubblica italiana, avendo previsto in maniera espressa e generale la rinuncia all’accertamento delle operazioni imponibili effettuate nel corso di una serie di periodi di imposta, ha violato gli obblighi ad essa imposti dagli artt. 2 e 22 della sesta direttiva e dall’art. 10 CE.



Legislazione italiana

10. Fino al 1° aprile 1996, i procedimenti tributari in Italia si svolgevano dinanzi a giudici di primo e secondo grado a livello locale e provinciale, con ricorso in ultima istanza alla Commissione Tributaria Centrale, con sede a Roma. A decorrere dal 1° aprile 1996 (8), tale sistema è stato sostituito da giudici tributari regionali e provinciali, con ricorso presso la Corte di Cassazione. La Commissione Tributaria Centrale è stata, in linea di principio, soppressa. Non potevano essere presentati nuovi ricorsi, ma essa ha continuato a riunirsi in sezioni regionali o provinciali, fino al momento dell’esaurimento di tutti i procedimenti dinanzi ad essa pendenti in tale data. Tale momento non è ancora arrivato (9).

11. La disposizione cui si riferisce il giudice del rinvio (10) è entrata in vigore il 26 maggio 2010. Essa così recita:

«Al fine di contenere la durata dei processi tributari nei termini di durata ragionevole, previsti ai sensi della Convenzione europea per la salvaguarda dei diritti dell’uomo (in prosieguo: la “CEDU”), sotto il profilo del mancato rispetto del termine ragionevole di cui all’articolo 6, paragrafo 1, della predetta Convenzione, le controversie tributarie pendenti che originano da ricorsi iscritti a ruolo nel primo grado, alla data di entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto, da oltre dieci anni, per le quali risulti soccombente l’Amministrazione finanziaria dello Stato nei primi due gradi di giudizio, sono definite con le seguenti modalità:

(a) le controversie tributarie pendenti innanzi alla Commissione tributaria centrale, con esclusione di quelle aventi ad oggetto istanze di rimborso, sono automaticamente definite con decreto assunto dal presidente del collegio o da altro componente delegato (omissis);

b) le controversie tributarie pendenti innanzi alla Corte di cassazione possono essere estinte con il pagamento di un importo pari al 5 per cento del valore della controversia (omissis) e contestuale rinuncia ad ogni eventuale pretesa di equa riparazione ai sensi della legge 24 marzo 2001, n. 89 (11). Il contribuente può presentare apposita istanza alla competente segreteria o cancelleria entro novanta giorni dalla data di entrata in vigore della legge di conversione in legge del presente decreto, con attestazione del relativo pagamento. I procedimenti di cui alla presente lettera restano sospesi fino alla scadenza del termine di cui al secondo periodo e sono definiti con compensazione integrale delle spese del processo. In ogni caso non si fa luogo a rimborso (omissis)».



Fatti, procedimento e questione pregiudiziale

12. La Belvedere costruzioni Srl (in prosieguo: la «Belvedere») ha evidenziato, nella propria dichiarazione IVA relativa all’anno 1980, un credito di LIT 24.288.000. Essa ha presentato la dichiarazione relativa all’anno 1981 tardivamente, in data 8 aprile 1982. Nella propria dichiarazione relativa all’anno 1982 essa ha portato in detrazione un credito IVA di LIT 22.264.000 (12), indicando tale somma come credito risultante dalla dichiarazione IVA relativa al 1981.

13. Nell’agosto 1985, l’amministrazione finanziaria ha notificato alla Belvedere un avviso di rettifica relativamente al 1982, in quanto l’impresa aveva presentato tardivamente la dichiarazione relativa al 1981 e il credito di LIT 22.264.000 non poteva, pertanto, essere portato in detrazione.

14. Dinanzi al giudice tributario di primo grado, la Belvedere ha affermato che detto credito non derivava del periodo d’imposta 1981, ma dal credito risultante dalla sua dichiarazione d’imposta relativa al 1981. Essa ha affermato che, nel caso di IVA versata in eccedenza in un anno particolare, il diritto alla detrazione negli anni successivi si estingue solo nel caso di omessa computazione dell’IVA nel periodo di competenza ed omessa computazione della stessa nella dichiarazione annuale. Non essendo la Belvedere incorsa in tali omissioni, essa poteva ancora detrarre nella dichiarazione relativa al 1982 il credito risultante dalla dichiarazione relativa al 1980.

15. L’amministrazione finanziaria ha affermato che la dichiarazione relativa al 1981 era priva di effetti, essendo stata presentata fuori termine. Di conseguenza, in tale anno, la società non ha richiesto alcun credito a rimborso, né ha dichiarato la propria volontà di detrarre un credito nel 1982. Pertanto, la detrazione effettuata nella dichiarazione relativa al 1982, di un credito non risultante da una valida dichiarazione relativa al 1981 era illegittima.

16. Nell’ottobre 1986 il giudice tributario di primo grado ha accolto il ricorso della Belvedere. Nel maggio 1990, il tribunale di secondo grado ha respinto il ricorso dell’amministrazione finanziaria. Nel luglio 1990, detta autorità ha proposto ulteriore ricorso dinanzi al giudice del rinvio. Nel 2008, essa ha ribadito il suo interesse a proseguire l’azione. Le due parti ripropongono sostanzialmente gli stessi argomenti formulati dinanzi alle giurisdizioni inferiori.

17. Nel settembre 2010, la Commissione Tributaria Centrale ha proposto alla Corte di giustizia una questione pregiudiziale. Ai sensi della disposizione controversa, essa deve definire automaticamente il giudizio con decreto che comporta il passaggio in giudicato della decisione, cagionando la definitiva estinzione di una pretesa coltivata dall’amministrazione finanziaria nei tre gradi di giudizio. Alla luce della sentenza nella causa C 132/06, il giudice del rinvio si chiede se ciò sia consentito dal diritto dell’Unione europea. Esso chiede pertanto una pronuncia pregiudiziale sulla questione seguente:

«Se l’art. 10 CE, ora art. 4 TUE, e gli artt. 2 e 22 della [sesta direttiva], ostino ad una normativa dello Stato italiano, contenuta nel comma 2 bis dell’art. 3, decreto legge 25 marzo 2010, n. 40, convertito nella legge 22 maggio 2010, n. 73, che preclude al Giudice tributario di pronunciarsi sull’esistenza della pretesa tributaria tempestivamente azionata dall’Amministrazione con ricorso in impugnazione di decisione sfavorevole e così sostanzialmente dispone la totale rinuncia al credito IVA controverso, quando questo sia stato ritenuto insussistente in due gradi di giudizio, senza alcun pagamento neppure in misura ridotta del credito controverso da parte del contribuente che beneficia della rinuncia».

18. Hanno presentato osservazioni orali e scritte il governo italiano e la Commissione.



Questioni preliminari

Normativa UE pertinente

19. La causa principale riguarda gli esercizi IVA 1980 1982. Poiché dal 1996 non sono stati presentati nuovi ricorsi dinanzi alla Commissione Tributaria Centrale, tutte le dispute interessate dalla disposizione controversa riguardano gli anni antecedenti a tale data. Concordo, pertanto, con la Commissione sul fatto che eventuali obblighi imposti allo Stato membro dalla legislazione comunitaria con riferimento all’IVA derivano dalla sesta direttiva piuttosto che dalla direttiva 2006/112/CE, applicabile solo a decorrere dal 1° gennaio 2007.

20. Per quanto concerne la disposizione del trattato in parola – art. 10 CE o art. 4, n. 3 TUE – la posizione può essere meno chiara, dal momento che la disposizione controversa è stata adottata nel maggio 2010, dopo l’entrata in vigore del Trattato di Lisbona. Tuttavia, dal momento che i due articoli impongono, in sostanza, gli stessi obblighi positivi e negativi, la distinzione è puramente formale.



Normativa italiana pertinente

21. L’art. 3, n. 2 bis, lett. a) e b), del decreto-legge convertito prevede condizioni sensibilmente diverse per la definizione dei procedimenti, a seconda che siano pendenti dinanzi alla Commissione Tributaria Centrale o alla Corte di Cassazione. Tra l’altro, nel primo caso, le controversie sono automaticamente definite senza pagamento dell’imposta, mentre nel secondo caso possono essere estinte, presentando istanza entro novanta giorni, con il pagamento da parte del contribuente di un importo pari al cinque per cento del valore della controversia (13).

22. La presente domanda di pronuncia pregiudiziale concerne solo la lett. a). La questione dell’ammissibilità delle regole di cui alla lett. b) non si pone. Tale punto è stato sollevato in un’altra domanda di pronuncia pregiudiziale sottoposta alla Corte (14) che, tuttavia, non concerne l’IVA, un’imposta soggetta all’armonizzazione dell’UE, ma un’imposta diretta sui dividendi non armonizzata, apparentemente applicata ad una società con sede al di fuori dell’UE.

23. Anche se la lett. b) può fornire, sotto certi aspetti, un paragone costruttivo con la lett. a), ritengo importante evitare di assimilare i due commi. In particolare, nell’ambito della presente controversia, non mi baserei, come fa la Commissione, sul modo in cui la Corte di Cassazione ha descritto o interpretato la lett. b) nella sua ordinanza di rinvio in quella causa.



Elementi pertinenti del procedimento principale:

24. La controversia nella causa principale verte sul diritto di un soggetto passivo di riportare un credito risultante dalla dichiarazione IVA, al secondo anno successivo all’anno in cui è asseritamente sorto, qualora la dichiarazione d’imposta relativa all’anno intermedio non sia stata presentata in tempo utile. Il problema giuridico sembra contemplare il peso relativo da accordare a ciascuna delle due disposizioni processuali, eventualmente in parziale conflitto, della normativa italiana sull’IVA.

25. Il merito di tale controversia è, tuttavia, estraneo alla questione pregiudiziale e non è pertinente considerare se la Belvedere o l’amministrazione finanziaria debbano o dovessero (o no) essere vittoriose.

26. Ciò che rileva è che il procedimento è stato avviato in primo grado più di 10 anni prima dell’entrata in vigore della disposizione controversa (sebbene questa sia una condizione necessariamente soddisfatta da qualsiasi ricorso attualmente pendente dinanzi alla Commissione Tributaria Centrale, dal momento che dal 1996 non è stato più possibile presentare nuovi ricorsi) e che l’amministrazione finanziaria è risultata soccombente nei primi due gradi del giudizio. I criteri previsti dalla disposizione controversa per l’estinzione automatica del procedimento dinanzi alla Commissione Tributaria Centrale sono, pertanto, soddisfatti. La questione da esaminare è se l’estinzione automatica sulla base di tali criteri sia compatibile con il diritto dell’Unione europea.

27. La Commissione ha rilevato che il giudice di primo grado ha dedicato solo otto righe di motivazione alla propria sentenza a favore della Belvedere, mentre la prima corte d’appello ha espresso la propria motivazione in quattro righe.

28. Ancora una volta, tale circostanza appare irrilevante ai fini della questione sollevata, che concerne tutte le cause dinanzi alla Commissione Tributaria Centrale. Né risulta particolarmente significativa sotto qualsiasi altro profilo, dal momento che il primo ricorso dell’amministrazione finanziaria conteneva a sua volta solo dodici righe di argomenti di diritto (estese a ventiquattro righe nel secondo ricorso).



Descrizione riepilogativa delle osservazioni nel merito

29. La Commissione ritiene necessario procedere sulla base dell’interpretazione data dal giudice del rinvio alla disposizione controversa nella questione pregiudiziale e, precisamente, che «sostanzialmente dispone la totale rinuncia al credito IVA controverso» qualora siano soddisfatti i criteri di cui alla disposizione controversa.

30. Su tale base, essa afferma che la disposizione controversa costituisce una totale rinuncia del genere censurato dalla Corte nella sentenza nella causa C 132/06, e che, sostanzialmente per le stesse ragioni esposte in tale sentenza, ad essa osta il diritto dell’Unione europea. Essa sostiene che, ai sensi della disposizione controversa, un’intera categoria di crediti fiscali viene semplicemente estinta, senza una valutazione caso per caso delle circostanze. Tuttavia, la Commissione ha dichiarato all’udienza che non sono stati avviati procedimenti per inadempimento nei confronti della Repubblica italiana con riferimento alla disposizione controversa.

31. Il governo italiano sostiene che, diversamente dal condono di cui trattasi nella causa C 132/06, la disposizione controversa ha natura puramente processuale, avente ad oggetto procedimenti dinanzi al giudice tributario, e si colloca «a valle» dell’esercizio, da parte dello Stato, delle sue potestà e dell’esecuzione dei suoi obblighi, con riferimento all’accertamento e alla riscossione dell’IVA dovuta. Anche se la Corte è, in linea di principio, vincolata dall’interpretazione del diritto nazionale operata dal giudice del rinvio, l’ordinanza di rinvio nel caso di specie è viziata, nella misura in cui non spiega perché la disposizione controversa debba essere considerata una totale rinuncia. La Corte dovrebbe, pertanto, tenere in considerazione la spiegazione del governo italiano.

32. In subordine, il governo italiano afferma che, diversamente dal condono di cui alla causa C 132/06, la disposizione controversa non pregiudica seriamente il corretto funzionamento del sistema comune dell’IVA o il principio di neutralità fiscale, né favorisce i contribuenti colpevoli di frode fiscale (15). Al contrario, essa è applicabile solo nei casi in cui l’esigenza di rispettare l’obbligo della tempestiva definizione delle controversie previsto dalla CEDU, e la preoccupazione di sgravare un sistema giudiziario sovraccaricato da un contenzioso di sempre maggiore anzianità, prevalgano sull’interesse generale attenuato a far valere pretese fiscali già respinte in primo e secondo grado.



Valutazione



Interpretazione della disposizione controversa

33. Anche se l’interpretazione della disposizione controversa è una questione spettante ai giudici nazionali, non concordo sul fatto che questa Corte sia rigorosamente vincolata dalla descrizione di tale disposizione nella questione pregiudiziale, nel senso che comporta la totale rinuncia al credito IVA controverso. L’effetto della disposizione si può dedurre dalla sua formulazione. Ciò che il giudice del rinvio desidera sapere è se tale effetto possa essere considerato una rinuncia generale e indiscriminata all’accertamento delle operazioni imponibili nel senso della sentenza nella causa C 132/06, o sufficientemente simile a tale rinuncia perché vi osti ugualmente il diritto dell’Unione europea. La questione non presume che la disposizione controversa possa essere considerata tale. Se così fosse, l’interpretazione del giudice del rinvio avrebbe già fornito la risposta.

34. Se, tuttavia, la Corte dovesse considerarsi vincolata da tale interpretazione, dovrebbe risolvere la questione in senso affermativo.



Confronto con le disposizioni di cui trattasi nella causa C 132/06

35. L’effetto della disposizione controversa appare sensibilmente diverso rispetto a quello delle disposizioni di cui trattasi nella causa C 132/06.

36. Queste ultime (16) prevedevano, in sostanza, un’ampia immunità dall’accertamento e dall’investigazione da parte delle autorità fiscali con riferimento ad importi di IVA dovuta non dichiarati in tempo utile, a fronte del pagamento di un importo compreso tra metà dell’importo successivamente dichiarato come dovuto e un ammontare di imposta puramente simbolico. Come osservato dalla Corte (17) producevano l’effetto che i «contribuenti colpevoli di frode [ne risultavano] favoriti». La Corte ha ritenuto, inoltre (18) che, «introducendo una misura di condono appena dopo la scadenza dei termini entro cui i soggetti passivi avrebbero dovuto pagare l’IVA e richiedendo il pagamento di un importo assai modesto rispetto a quello effettivamente dovuto, la misura in questione consente ai soggetti passivi interessati di sottrarsi definitivamente agli obblighi ad essi incombenti in materia di IVA, anche se le autorità fiscali nazionali avrebbero potuto individuare almeno una parte di questi contribuenti durante i quattro anni precedenti alla data di prescrizione dell’imposta normalmente dovuta. In questo senso, la legge n. 289/2002 rimette in discussione la responsabilità che grava su ogni Stato membro di garantire l’esatta riscossione dell’imposta».

37. Altrettanto non può dirsi della disposizione controversa nella presente fattispecie. Come concordano il governo italiano e la Commissione, essa si applica alla fase giurisdizionale e non alla fase amministrativa per la quale sono competenti le autorità fiscali. La sua natura procedurale è sottolineata dal fatto che è applicabile non solo all’IVA, come nel caso delle disposizioni di cui trattasi nella causa C 132/06, ma a ricorsi relativi ad ogni tipo di imposta, dinanzi alla Commissione Tributaria Centrale. Non è prevista alcuna immunità da investigazioni o accertamenti da parte delle autorità tributarie. Tutte le cause di cui trattasi erano state esaminate e gli importi ritenuti dovuti erano stati rivendicati prima dell’adozione della disposizione controversa. Tale disposizione mette un termine al ricorso di ultima istanza dell’autorità finanziaria avverso una decisione giurisdizionale sfavorevole, ma non favorisce in particolare i soggetti colpevoli di frode fiscale. In effetti, appare improbabile (si auspica, particolarmente improbabile) che le pretese di tali soggetti in un contenzioso con l’amministrazione finanziaria siano accolte due volte dinanzi ai tribunali – non solo in primo grado, ma in appello. Infine, la disposizione controversa è entrata in vigore oltre quattordici anni dopo la data ultima fino alla quale sarebbe stato possibile presentare ricorso in ultima istanza, non «appena dopo la scadenza dei termini entro cui i soggetti passivi avrebbero dovuto pagare l’imposta sul valore aggiunto (19)».

38. Pertanto, non è possibile affermare che la disposizione controversa «rimette in discussione la responsabilità che grava su ogni Stato membro di garantire l’esatta riscossione dell’imposta» nello stesso modo delle disposizioni di cui trattasi nella causa C 132/06.



Obblighi degli Stati membri

39. La Commissione sottolinea gli obblighi degli Stati membri di «adottare tutte le misure legislative e amministrative al fine di garantire che l’IVA sia interamente riscossa nel suo territorio», «garantire il rispetto degli obblighi a carico dei soggetti passivi», «garantire una riscossione effettiva delle risorse proprie della Comunità» e «non creare differenze significative nel modo di trattare i contribuenti» (20).

40. Tali obblighi non possono, tuttavia, arrivare a garantire che, a titolo di regola generale, le autorità tributarie possano continuare a presentare ricorso contro decisioni giudiziarie fino ad ottenimento di una decisione favorevole. Né alcun principio di diritto dell’Unione europea esige che sia disponibile più di un ricorso. La Corte stessa costituisce un esempio, per taluni tipi di procedimento, di giudice di primo ed ultimo grado. In taluni altri sistemi legislativi non esiste un diritto assoluto di ricorso e una parte soccombente dinanzi a due giudici successivi, raramente può essere autorizzata ad interporre appello. In qualsiasi sistema, deve arrivare il momento in cui un’ulteriore impugnazione non è possibile. Nessun sistema garantisce l’incontestabile correttezza, in linea di diritto, della decisione definitiva.

41. La disposizione controversa mette un termine al ricorso in ultima istanza dell’amministrazione finanziaria, a seguito di decisioni sfavorevoli in primo e in secondo grado. Essa concerne, pertanto, una situazione in cui detta autorità abbia adottato le misure ritenute adeguate a garantire la riscossione dell’IVA da essa ritenuta dovuta, ma in cui un giudice di primo grado e un giudice d’appello hanno entrambi ritenuto il credito IVA controverso non fosse, di fatto, dovuto. Non condivido la tesi secondo cui tale misura rappresenta, di per sé, il mancato rispetto da parte dello Stato membro dell’obbligo di corretta applicazione del regime IVA.

42. All’udienza, la Commissione ha convenuto che non esisteva un obbligo generale per gli Stati membri di assicurare che l’amministrazione finanziaria potesse presentare un secondo ricorso nelle controversie in materia di IVA, ma ha affermato che, mentre siffatto ricorso è solitamente disponibile, non si può «decapitare» una sottocategoria arbitrariamente definita di ricorsi, dopo che sono stati proposti, ma prima che si sia potuta pronunciare decisione sugli stessi.

43. Ritengo che la disposizione controversa non riguardi una sottocategoria arbitrariamente definita di ricorsi. Essa riguarda tutti i ricorsi dinanzi alla Commissione Tributaria Centrale, nei quali l’amministrazione finanziaria è risultata soccombente in primo e in secondo grado, tutti pendenti da oltre dieci anni (in pratica, quattordici). L’obbligo, sancito dall’art. 22 della sesta direttiva, che impone allo Stato membro di garantire il corretto accertamento e la riscossione dell’IVA comporta il rispetto di un termine molto più breve (21). Si può senz’altro sostenere che, non garantendo la risoluzione delle controversie relative agli accertamenti entro un termine ragionevole dopo che l’IVA avrebbe dovuto essere contabilizzata definitivamente, malgrado due decisioni giudiziarie a favore della stessa parte, la Repubblica italiana veniva meno a tale obbligo. A mio avviso, non si può sostenere che sia venuta meno al suo obbligo definendo tali controversie dopo quattordici anni nel solo modo che potesse evitare di creare una situazione di ingiustizia nei confronti della parte a cui favore erano state pronunciate dette sentenze antecedenti (tengo a sottolineare che tali osservazioni si riferiscono alla disposizione controversa stessa e non alla diversa disposizione applicabile agli appelli interposti dinanzi alla Corte di Cassazione o al rapporto tra le due).

44. La Commissione ha, inoltre, fatto riferimento alle sentenze della Corte nelle cause Lucchini (22) e, più in particolare, Fallimento Olimpiclub (23). Entrambe le cause concernevano l’applicazione del principio di diritto italiano dell’autorità di cosa giudicata. Nella sentenza Lucchini, la Corte ha dichiarato che il diritto dell’Unione osta all’applicazione di una disposizione nazionale diretta a fissare tale principio, qualora detta applicazione impedisca il recupero di aiuti di stato che la Commissione ha dichiarato incompatibili con il mercato comune in una decisione divenuta definitiva. Nella sentenza Fallimento Olimpiclub, facendo riferimento alla sentenza Lucchini, essa ha dichiarato che il diritto dell’Unione ostava all’applicazione della stessa disposizione in una causa vertente sull’IVA concernente un’annualità fiscale per la quale non si era ancora avuta una decisione giurisdizionale definitiva, nella misura in cui avrebbe impedito al giudice nazionale di prendere in considerazione le norme UE in materia di pratiche abusive legate a detta imposta. La Commissione tenta di tracciare un parallelo tra le applicazioni del principio dell’autorità di cosa giudicata precluse e la disposizione controversa, nel senso che quest’ultima sembra accordare autorità di cosa giudicata alla decisione della prima corte d’appello, sottraendo alla corte d’appello di ultima istanza eventuali questioni di compatibilità con il diritto dell’UE (come altrimenti sarebbe stato).

45. Non ritengo tale parallelo valido. La situazione nella causa Lucchini era molto specifica; erano in questione principi che disciplinano la ripartizione delle competenze tra gli Stati membri e la Comunità in materia di aiuti di Stato, posto che la Commissione delle Comunità europee dispone di una competenza esclusiva per esaminare la compatibilità di una misura nazionale di aiuti di Stato con il mercato comune. E nella causa Fallimento Olimpiclub, pur trattandosi di una controversia più strettamente correlata, dal momento che verteva sull’IVA, la decisione riguardava la questione specifica se fosse compatibile con il principio di effettività interpretare il principio dell’autorità di cosa giudicata nel senso che, nelle controversie in materia di IVA, la cosa giudicata in una determinata causa, qualora concernente un punto fondamentale comune ad altre cause, esplica, rispetto a questo, efficacia vincolante, anche se gli accertamenti operati in tale occasione si riferiscono ad un diverso periodo d’imposta. Nessuna delle due situazioni, né alcuna situazione ad esse paragonabile, prevale nella fattispecie in esame, che deve essere decisa sulla base delle proprie caratteristiche specifiche.

46. La Commissione ha, inoltre, sottolineato che l’IVA costituisce la base di una delle «risorse proprie» dell’UE per la cui riscossione effettiva sono responsabili gli Stati membri (24).

47. Ciò è senz’altro vero. La risorsa propria basata sull’IVA è fissata allo 0,3% di un imponibile IVA armonizzato per ciascuno Stato membro (25). Poiché la base teorica armonizzata è, in sostanza, calcolata sulla base di importi effettivamente riscossi (26), la riscossione effettiva da parte degli Stati membri incide sulle entrate di bilancio dell’UE.

48. Tuttavia, l’obbligo della riscossione effettiva non può essere assoluto. Il costo e la probabilità di riscossione devono essere valutati in rapporto alle entrate potenziali. Per quanto concerne la disposizione controversa, sussisterebbe un costo non solo a carico dell’amministrazione finanziaria, per proseguire il procedimento, ma anche a carico dello Stato, per mantenere in vita la Commissione Tributaria Centrale per un periodo prevedibilmente molto lungo. Ai fini della probabilità di riscossione è rilevante non solo il fatto che due provvedimenti giudiziari siano stati sfavorevoli all’amministrazione finanziaria, ma anche, semplicemente, il trascorrere del tempo, che può avere reso impossibile la riscossione di taluni importi anche in caso di successiva pronuncia favorevole. Inoltre, l’obbligo di riscossione deve essere valutato rispetto all’obbligo di consentire al soggetto passivo di chiudere i conti entro un termine ragionevole dopo la scadenza di ciascun periodo IVA. Allorché una controversia sia pendente da un lungo periodo, arriverà inevitabilmente un momento in cui tali considerazioni devono prevalere rispetto all’obbligo di far valere tutti i crediti IVA. I criteri enunciati nella disposizione controversa non appaiono arbitrari in tale contesto.



Confronto con l’art. 16 della legge n. 289/2002

49. La Commissione rinvia alla giurisprudenza della Corte di Cassazione in relazione all’art. 16 della legge n. 289/2002, i cui artt. 8 e 9 hanno formato l’oggetto del ricorso proposto dalla Commissione nella causa C 132/06 e che la Corte ha ritenuto incompatibili con il diritto comunitario. L’art. 16 consente al contribuente di ottenere la definizione di processi pendenti dinanzi a qualsiasi giudice tributario, dietro pagamento del dieci percento del valore della lite, o di EUR 150 se il valore della lite è di importo inferiore a EUR 2.000. La Corte di Cassazione ha ritenuto tale articolo viziato dalla stessa incompatibilità degli artt. 8 e 9 della legge n. 289/2002. La Commissione sostiene che tale rilievo è pertinente ai fini della valutazione della disposizione controversa, che è, a suo avviso, «sostanzialmente identica».

50. La compatibilità dell’art. 16 della legge n. 289/2002 con il diritto dell’Unione europea non è materia di contestazione nell’ambito della presente controversia e non spetta alla Corte esprimere un parere in questa sede. Tuttavia, rilevo che esso presenta almeno una differenza di rilievo con riferimento alla disposizione controversa, laddove esso è applicabile a tutti i procedimenti pendenti dinanzi a tutti i giudici tributari, indipendentemente dalla durata. Assomiglia, pertanto, ad una «totale rinuncia» più di quanto non appare esserlo la disposizione controversa, che è applicabile solo a procedimenti di terzo grado, qualora siano pendenti, nel loro complesso, da oltre dieci anni (in pratica, quattordici). Non ritengo, pertanto, che alcuna giurisprudenza nazionale relativa all’art. 16 della legge n. 289/2002 possa essere considerata rilevante ai presenti fini.



Confronto con le conciliazioni caso per caso

51. La Commissione sottolinea che la disposizione controversa comporta l’estinzione di tutte le controversie di cui trattasi, a prescindere dalla probabilità di una pronuncia a favore dell’amministrazione finanziaria. Essa la oppone ad altre disposizioni di diritto italiano, che permettono la conciliazione giudiziale delle controversie tra l’amministrazione finanziaria e il soggetto passivo sulla base di una valutazione individuale della controversia da parte dell’autorità e/o del pagamento, da parte del soggetto passivo, di una parte dell’importo controverso. Secondo la Commissione, la disposizione controversa rappresenta una totale rinuncia ai sensi della sentenza nella causa C 132/06, piuttosto che una conciliazione caso per caso, che sembra ritenere ammissibile.

52. Non trovo convincente tale tesi.

53. Vero è che una parte che è risultata soccombente in primo grado e nel processo di appello, potrebbe risultare vittoriosa in sede di un secondo appello. Inoltre, detta parte, valuterà di norma, con maggiore o minore accuratezza, i propri interessi e probabilità di successo prima di proporre un secondo ricorso. Inoltre, un ente pubblico quale un’amministrazione finanziaria può anche desiderare, per motivi più generali di certezza del diritto, di ottenere una pronuncia di ultima istanza nell’interesse pubblico.

54. Da un lato, la disposizione controversa sembra, di fatto, sostituire la valutazione da parte dell’amministrazione finanziaria del proprio interesse ad agire con un’approssimazione quasi statistica della probabilità di ottenere una pronuncia diversa in sede di impugnazione. Qualora tale probabilità sia scarsa, come sembra essere contemplato nella disposizione controversa, l’assenza di una pronuncia di ultima istanza, sebbene non ideale, appare meno problematica.

55. D’altro canto, una conciliazione negoziata caso per caso, mediante la quale l’amministrazione finanziaria rinuncia alla totalità del credito da essa riconosciuto come dovuto in cambio del pagamento di parte di tale importo, non sembra essere un approccio più virtuoso. Presuppone, necessariamente, la riscossione di un importo maggiore o inferiore rispetto a quello che avrebbe dovuto essere riscosso in base ad una corretta interpretazione della normativa pertinente, rinunciando, al tempo stesso, a qualsiasi possibilità di ottenere una pronuncia del giudice di ultima istanza relativa a tale interpretazione.

56. Entrambe le opzioni sono tutt’altro che eccellenti in termini di riscossione della totalità dell’imposta dovuta, ma nessuna delle due appare inaccettabile né paragonabile ad una totale rinuncia ai sensi della sentenza nella causa C 132/06.



Giustificazione in base alla CEDU

57. Per contro, la necessità di rispettare il requisito dell’osservanza del «termine ragionevole» di cui all’art. 6, n. 1, della CEDU (27) (e all’art. 47 della Carta dei diritti fondamentali dell’UE, che si applica agli Stati membri quando attuano il diritto dell’UE) appare una giustificazione chiara e particolarmente convincente per una regola quale quella di cui alla disposizione controversa. Per quanto concerne le esigenze di certezza del diritto, un periodo di pendenza di procedimenti giudiziari della durata di dieci anni appare particolarmente lungo, a meno che ciò appaia giustificato alla luce delle circostanze proprie del caso di specie (28). La disposizione controversa si applica, in concreto, solo ai procedimenti che nell’aprile 2010 erano pendenti dinanzi a un giudice di terzo grado da dieci anni (in pratica, quattordici) o più e la cui durata totale è stata, pertanto, notevolmente più lunga. Sebbene il mero fatto di tale durata costituisca chiaramente un grave problema che deve essere affrontato dallo Stato membro (29), non ritengo che l’obbligo comunitario di garantire la riscossione effettiva dell’IVA possa imporre il mantenimento, per oltre dieci o quattordici anni, di una situazione di incertezza di diritto con riferimento ad un importo di imposta controverso in relazione al quale il soggetto passivo ha già ottenuto due sentenze favorevoli.

58. Pertanto, alla luce di tutte le considerazioni che precedono, a mio giudizio la disposizione controversa nella causa in esame non è paragonabile a quelle di cui trattasi nella causa C 132/06 e non configura il mancato rispetto da parte della Repubblica italiana dell’obbligo di garantire la corretta applicazione del regime IVA.



Requisito di neutralità fiscale

59. Tuttavia, un aspetto della disposizione controversa appare discutibile ove si tenga conto – tra l’altro – della sentenza della Corte nella causa C 132/06, per quanto attiene al requisito di «neutralità fiscale» e, precisamente, l’obbligo «di non creare differenze significative nel modo di trattare i contribuenti, e questo sia all’interno di uno degli Stati membri che nell’insieme di tutti loro» (30).

60. La Commissione solleva tale questione chiedendo perché, se lo scopo dell’art. 3, n. 2 bis, del decreto-legge convertito era realmente la riduzione dell’arretrato giudiziario della Commissione Tributaria Principale e della Corte di Cassazione, esso fosse applicabile solo ai processi pendenti da più di dieci anni ad una data particolare, piuttosto che a tutti i processi alla data del raggiungimento del limite di dieci anni.

61. Tale questione non mi pare opportunamente inserita nell’ambito della presente controversia che, si ricorda, concerne solo controversie dinanzi alla Commissione Tributaria Centrale. Quando la disposizione controversa è entrata in vigore, tutti i ricorsi dinanzi a tale Corte erano pendenti da oltre 10 anni e dopo tale data dinanzi alla stessa non potevano più essere proposti ulteriori ricorsi.

62. Nondimeno, l’art. 3, n. 2 bis nel suo complesso crea una differenza di trattamento tra i ricorsi di ultima istanza nei procedimenti vertenti sull’IVA, in funzione, sostanzialmente, della data in cui sono stati proposti piuttosto che della lunghezza del periodo durante il quale sono rimasti pendenti (31). E nonostante il criterio dei dieci anni possa essere considerato un elemento caratterizzante oggettivo (sebbene arbitrario, come per qualsiasi termine) se considerato alla luce del requisito del «termine ragionevole» di cui all’art. 6, n. 1, della CEDU e all’art. 47 della Carta dei diritti fondamentali, non appare ammissibile che tale criterio produca effetti diversi in funzione semplicemente della data in cui è stato proposto il ricorso in ultima istanza.

63. Tuttavia, non lo considero motivo sufficiente per ritenere la disposizione controversa di per sé incompatibile con l’obbligo della Repubblica italiana di garantire la riscossione effettiva dell’IVA e l’effettiva osservanza da parte dei soggetti passivi dei loro obblighi ai sensi del regime IVA. Ciò che può essere necessario è un trattamento uniforme di tutte le situazioni che rientrano nell’art. 3, n. 2 bis, del decreto-legge convertito, nei limiti in cui riguardano l’IVA. Se i ricorsi pendenti dinanzi alla Corte di Cassazione fossero trattati allo stesso modo di quelli dinanzi alla Commissione Tributaria Centrale, qualora la durata del procedimento raggiunga il limite di dieci anni, tale difficoltà potrebbe essere eliminata. Ciò potrebbe valere anche se il trattamento attualmente riservato ai ricorsi dinanzi alla Corte di Cassazione fosse esteso a quelli dinanzi alla Commissione Tributaria Centrale. Tuttavia, non ritengo spetti alla Corte esprimere un parere su tali criteri, né su altri, nell’ambito della presente domanda di pronuncia pregiudiziale. Tali considerazioni non sono pertinenti alla questione se una corretta interpretazione della normativa UE osti ad una misura quale la disposizione controversa, quando considerata singolarmente.



Conclusione

64. Sono pertanto del parere che la Corte debba risolvere come segue la questione sollevata dalla Commissione Tributaria Centrale:

«L’art. 4, n. 3, TUE (art. 10 CE) e gli artt. 2 e 22 della sesta direttiva del Consiglio 17 maggio 1977, n. 77/388/CEE, in materia di armonizzazione delle legislazioni degli Stati membri relative alle imposte sulla cifra di affari – Sistema comune di imposta sul valore aggiunto: base imponibile uniforme, non ostano ad una disposizione nazionale ai sensi della quale, in una controversia in materia di IVA tra un soggetto passivo e l’amministrazione finanziaria, che origina da un ricorso iscritto a ruolo in primo grado da oltre dieci anni, un secondo ricorso in appello da parte dell’autorità finanziaria che sia risultata soccombente in primo grado e in appello è definito automaticamente senza pronuncia nel merito da parte della seconda corte d’appello».

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1 – Lingua originale: l’inglese.

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2 – Direttiva del Consiglio 28 novembre 2006, 2006/112/CE, relativa al sistema comune d’imposta sul valore aggiunto (GU L 347, pag. 1).

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3– Sesta direttiva del Consiglio 17 maggio 1977, 77/388/CEE, in materia di armonizzazione delle legislazioni degli Stati membri relative alle imposte sulla cifra di affari – Sistema comune di imposta sul valore aggiunto: base imponibile uniforme (GU L 145, pag. 1, modificata a più riprese).

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4 – V. ora art. 2, n. 1, lett. a) e d) della direttiva 2006/112.

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5 – Dal 1° gennaio 1993 l’art. 22 è stato sostituito dall’art. 28 nonies (direttiva del Consiglio 16 dicembre 1991, 91/680/CEE, che completa il sistema comune di imposta sul valore aggiunto e modifica, in vista della soppressione delle frontiere fiscali, la direttiva 77/388/CEE, GU 1991 L 376, pag. 1), senza modifiche sostanziali delle disposizioni citate. V. ora, artt. 252, n. 1, 206 e 273, della direttiva 2006/112.

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6 – Sentenza 17 luglio 2008 (Racc. pag. I 5457).

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7 – Punti 43 e 44 della sentenza.

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8 – Decreto legislativo n. 545/1992.

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9 – Risulta che nell’ottobre 2010 erano ancora pendenti quasi 211.000 ricorsi, ma si auspica che tutti i procedimenti pendenti dinanzi alla Commissione Tributaria Centrale siano chiusi entro il 31 dicembre 2012, consentendo la soppressione definitiva di tale ente.

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10 – Art. 3, n. 2 bis del decreto legge n. 40/2010, convertito dalla legge n. 73/2010, che ha introdotto l’art. 3, n. 2 bis. L’art. 3 è intitolato «Deflazione del contenzioso e razionalizzazione della riscossione». In prosieguo farò riferimento all’art. 3, n. 2 bis, prima frase e comma a), come la «disposizione controversa».

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11 – La cosiddetta «legge Pinto», introdotta a seguito di una serie di sentenze fondamentali della Corte europea dei diritti dell’uomo, che fornisce un meccanismo per far valere richieste di riparazione nel caso di eccessiva lunghezza del procedimento.

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12 – Pari a circa 11.500 Euro.

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13 – V. paragrafo 11 supra.

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14 – Causa C 417/10, 3M Italia, per la quale si è tenuta udienza immediatamente prima dell’udienza relativa alla causa in esame.

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15 – V. punti 44, 45 e 47 della sentenza nella causa C 132/06.

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16 – V. riepiloghi al punto 8 e segg. della sentenza, nonché il paragrafo 11 e segg. delle mie conclusioni, in detta causa.

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17 – Al punto 47 della sua sentenza.

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18 – Al punto 52 della sua sentenza.

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19 – E la presente controversia concerne una pretesa relativa ad un credito che è sorto (o non è sorto) circa 30 anni fa.

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20 – V. punti 37-39 della sentenza nella causa C 132/06, cit. al paragrafo 7 supra.

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21 – L’art. 22, nn. 4 e 5 della sesta direttiva imponeva ai soggetti passivi di presentare una dichiarazione entro due mesi dalla scadenza di ogni periodo fiscale, che non poteva essere superiore ad un anno, e di pagare l’importo netto dell’IVA al momento della presentazione della dichiarazione.

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22 – Sentenza 18 luglio 2007, causa C 119/05 (Racc. pag. I 6199).

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23 – Sentenza 3 settembre 2009, causa C 2/08 (Racc. pag. I 7501).

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24 – V. secondo e quattordicesimo ‘considerando’ del preambolo della sesta direttiva e punto 39 della sentenza nella causa C 132/06.

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25 – V. art. 2 della decisione del Consiglio 7 giugno 2007, n. 2007/436/CE, Euratom, relativa al sistema delle risorse proprie delle Comunità europee (GU 2007 L 163, pag. 17).

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26 – V. European Union public finance, quarta edizione (Ufficio delle pubblicazioni dell’UE, 2008), pag. 239.

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27 – La Corte europea dei diritti dell’uomo ha ripetutamente accertato la violazione dell’art. 6, n. 1 CEDU, a seguito di ritardi procedurali in Italia, di durata inferiore a dieci anni (v. ad esempio, sentenze 18 ottobre 2001, causa Sciortino/Italia, n. 30127/96 (Sez. 2) (18.10.01), punti 19 e segg., e 29 marzo 2006, causa Scordino/Italia (n. 1) [GC], n. 36813/97, CEDU 2006, punti 175 e segg.).

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28 – Nell’ambito dei procedimenti dinanzi ai giudici dell’Unione europea, v., ad esempio, sentenza 16 luglio 2009, causa C 385/07 P, Der Grüne Punkt (Racc. pag. I 6155, punto 181 e segg.).

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29– V. nota 9 supra.

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30 – Punto 39 della sentenza.

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31 – In sostanza, esiste una triplice distinzione: i ricorsi dinanzi alla Commissione Tributaria Centrale sono trattati diversamente da quelli dinanzi alla Corte di Cassazione e i ricorsi dinanzi a quest’ultima sono trattati diversamente a seconda che il procedimento sia stato avviato in primo grado prima o dopo il 26 maggio 2000.

L'articolo Corte di giustizia dell’Unione europea – Conclusioni dell’Avv. Generale – 17/11/2011 n.0 proviene da Giustamm.

Pres. K. LENAERTS – Rel. D. ŠVÁBY

avente ad oggetto la condanna nei confronti dell’Italia, con irrogazione di sanzioni pecuniarie, per la mancata esecuzione della sentenza della Corte di giustizia che accerta un inadempimento in materia di aiuti di Stato

Unione europea – Art. 228 TCE – Ricorso per inadempimento – Sentenza della Corte che accerta un inadempimento – Mancata esecuzione – Violazione – Sussiste

Unione europea – Art. 228 TCE – Ricorso per inadempimento – Sentenza della Corte che accerta un inadempimento – Mancata esecuzione – Sanzioni pecuniarie – Applicabilità

La Repubblica italiana, non avendo adottato, alla data in cui è scaduto il termine impartito nel parere motivato emesso il 1° febbraio 2008 dalla Commissione delle Comunità europee ai sensi dell’art. 228 CE, tutti i provvedimenti che comporta l’esecuzione della sentenza 1° aprile 2004, causa C 99/02, Commissione/Italia, avente ad oggetto il recupero presso i beneficiari degli aiuti che, ai sensi della decisione della Commissione 11 maggio 1999, 2000/128/CE, sono stati giudicati illegali e incompatibili con il mercato comune, è venuta meno agli obblighi ad essa incombenti in forza di tale decisione e dell’art. 228, n. 1, CE.

La Repubblica italiana è condannata a versare alla Commissione europea, sul conto «Risorse proprie dell’Unione europea», una penalità di importo corrispondente alla moltiplicazione dell’importo di base di EUR 30 milioni per la percentuale degli aiuti illegali incompatibili il cui recupero non è ancora stato effettuato o non è stato dimostrato al termine del periodo di cui trattasi, calcolata rispetto alla totalità degli importi non ancora recuperati alla data della pronuncia della presente sentenza, per ogni semestre di ritardo nell’attuazione dei provvedimenti necessari per conformarsi alla sentenza 1° aprile 2004, causa C 99/02, Commissione/Italia, a decorrere dalla presente sentenza e fino all’esecuzione di detta sentenza 1° aprile 2004.
La Repubblica italiana è condannata a versare alla Commissione europea, sul conto «Risorse proprie dell’Unione europea», una somma forfettaria di EUR 30 milioni.

SENTENZA DELLA CORTE (Terza Sezione)

17 novembre 2011

Nella causa C 496/09,

avente ad oggetto il ricorso per inadempimento, ai sensi dell’art. 228 CE, proposto il 30 novembre 2009,



Commissione europea, rappresentata dalle sig.re L. Pignataro e E. Righini, nonché dal sig. B. Stromsky, in qualità di agenti, ricorrente,

contro

Repubblica italiana, rappresentata dalla sig.ra G. Palmieri, in qualità di agente, assistita dai sigg. F. Arena e S. Fiorentino, avvocati dello Stato, convenuta,

LA CORTE (Terza Sezione),

composta dal sig. K. Lenaerts, presidente di sezione, dai sigg. E. Juhász, G. Arestis, T. von Danwitz e D. Šváby (relatore), giudici,

avvocato generale: sig.ra V. Trstenjak

cancelliere: sig.ra A. Impellizzeri, amministratore

vista la fase scritta del procedimento e in seguito all’udienza del 12 maggio 2011,

vista la decisione, adottata dopo aver sentito l’avvocato generale, di giudicare la causa senza conclusioni,

ha pronunciato la seguente

1 Con il suo ricorso, la Commissione delle Comunità europee chiede che la Corte voglia:

– dichiarare che, non avendo adottato tutte le misure necessarie per conformarsi alla sentenza 1° aprile 2004, causa C 99/02, Commissione/Italia (Racc. pag. I 3353), concernente il recupero presso i beneficiari degli aiuti che, ai sensi della decisione della Commissione 11 maggio 1999, 2000/128/CE, relativa al regime di aiuti concessi dall’Italia per interventi a favore dell’occupazione (GU 2000, L 42, pag. 1), sono stati dichiarati illegali ed incompatibili con il mercato comune, la Repubblica italiana è venuta meno agli obblighi che le incombono in forza di tale decisione e dell’art. 228, n. 1, CE;

– ordinare alla Repubblica italiana di versare alla Commissione una penalità giornaliera di un importo inizialmente fissato a EUR 285 696, e successivamente ridotto a EUR 244 800, per il ritardo nell’esecuzione della citata sentenza Commissione/Italia, dal giorno in cui sarà pronunciata la sentenza nella presente causa fino al giorno in cui detta sentenza Commissione/Italia sarà stata eseguita;

– ordinare alla Repubblica italiana di versare alla Commissione una somma forfettaria il cui importo risulta dalla moltiplicazione di un importo giornaliero inizialmente fissato a EUR 31 744, e successivamente ridotto a EUR 27 200, per il numero di giorni di persistenza dell’infrazione dal giorno della pronuncia della citata sentenza Commissione/Italia al giorno della pronuncia della sentenza nella presente causa per quanto concerne la decisione 2000/128;

– condannare la Repubblica italiana alle spese.



I – Fatti

2 In data 11 maggio 1999, la Commissione ha adottato la decisione 2000/128, i cui artt. 1 4 del dispositivo sono formulati nei termini seguenti:

«Articolo 1

1. Gli aiuti illegittimamente concessi dall’Italia, a decorrere dal novembre [1995], per l’assunzione di lavoratori mediante i contratti di formazione e lavoro previsti dalle leggi 863/84, 407/90, 169/91 e 451/94, sono compatibili con il mercato comune e con l’accordo SEE a condizione che riguardino:

– la creazione di nuovi posti di lavoro nell’impresa beneficiaria a favore di lavoratori che non hanno ancora trovato un impiego o che hanno perso l’impiego precedente, nel senso definito dagli orientamenti in materia di aiuti all’occupazione;

– l’assunzione di lavoratori che incontrano difficoltà specifiche ad inserirsi o a reinserirsi nel mercato del lavoro. Ai fini della presente decisione, per lavoratori che incontrano difficoltà specifiche ad inserirsi o a reinserirsi nel mercato del lavoro s’intendono i giovani con meno di 25 anni, i laureati fino a 29 anni compresi, i disoccupati di lunga durata, vale a dire le persone disoccupate da almeno un anno.

2. Gli aiuti concessi per mezzo di contratti di formazione e lavoro che non soddisfano alle condizioni menzionate al paragrafo 1 sono incompatibili con il mercato comune.

Articolo 2

1. Gli aiuti concessi dall’Italia in virtù dell’articolo 15 della legge n. 196/97 per la trasformazione di contratti di formazione e lavoro in contratti a tempo indeterminato sono compatibili con il mercato comune e con l’accordo SEE purché rispettino la condizione della creazione netta di posti di lavoro come definita dagli orientamenti comunitari in materia di aiuti all’occupazione.

Il numero dei dipendenti delle imprese è calcolato al netto dei posti che beneficiano della trasformazione e dei posti creati per mezzo di contratti a tempo determinato o che non garantiscono una certa stabilità dell’impiego.

2. Gli aiuti per la trasformazione di contratti di formazione e lavoro in contratti a tempo indeterminato che non soddisfano la condizione di cui al paragrafo 1 sono incompatibili con il mercato comune.

Articolo 3

L’Italia prende tutti i provvedimenti necessari per recuperare presso i beneficiari gli aiuti che non soddisfano alle condizioni di cui agli articoli 1 e 2 già illegittimamente concessi.

Il recupero ha luogo conformemente alle procedure di diritto interno. Le somme da recuperare producono interessi dalla data in cui sono state messe a disposizione dei beneficiari fino a quella del loro recupero effettivo. Gli interessi sono calcolati sulla base del tasso di riferimento utilizzato per il calcolo dell’equivalente sovvenzione nel quadro degli aiuti a finalità regionale.

Articolo 4

Entro due mesi a decorrere dalla data di notificazione della presente decisione, l’Italia informa la Commissione delle misure adottate per conformarvisi».



II – La citata sentenza Commissione/Italia

3 Il 15 marzo 2002 la Commissione ha proposto, ai sensi dell’art. 226 CE e sulla base dell’art. 88, n. 2, secondo comma, CE, un ricorso per inadempimento contro la Repubblica italiana, diretto a far dichiarare che quest’ultima non aveva adottato entro i termini prescritti tutte le misure necessarie per recuperare presso i beneficiari gli aiuti che, ai sensi della decisione 2000/128, erano stati giudicati illegali ed incompatibili con il mercato comune e che, ad ogni modo, tale Stato membro aveva omesso di comunicarle le misure adottate.

4 Al punto 1 del dispositivo della citata sentenza Commissione/Italia, la Corte si è pronunciata nei termini seguenti:

«La Repubblica italiana, non avendo adottato entro i termini prescritti tutte le misure necessarie per recuperare presso i beneficiari gli aiuti che, ai sensi della [decisione 2000/128] sono stati giudicati illegittimi ed incompatibili con il mercato comune, è venuta meno agli obblighi ad essa incombenti ai sensi degli artt. 3 e 4 della detta decisione».



III – Il procedimento precontenzioso

5 In seguito alla citata sentenza Commissione/Italia, e al fine di accelerare il procedimento di recupero, con lettera del 7 luglio 2004 la Commissione ha stabilito le modalità secondo le quali tale recupero sarebbe dovuto avvenire. In assenza di risposta da parte delle autorità italiane, con lettera del 7 dicembre successivo essa ha chiesto informazioni sullo stato di avanzamento del procedimento di recupero.

6 In seguito a richieste d’informazioni formulate in data 28 febbraio, 12 aprile, 28 giugno e 19 agosto 2005, la Repubblica italiana ha comunicato alla Commissione che 588 imprese avevano beneficiato di aiuti superiori a EUR 500 000 e 871 di aiuti compresi tra EUR 250 000 e EUR 500 000 e che, nel mese di settembre del 2005, 1009 imprese su 1457 erano state destinatarie di ordini di recupero, e numerosi ricorsi avverso questi ultimi erano stati proposti dalle imprese beneficiarie.

7 Su richiesta della Repubblica italiana, con lettera del 27 ottobre 2005 la Commissione ha accettato l’esclusione dal recupero degli aiuti erogati successivamente al novembre 1995 ma riguardanti assunzioni di lavoratori effettuate prima di tale data. In quell’occasione, la Commissione ha altresì chiesto a tale Stato membro delucidazioni in merito ai motivi per cui 448 ordini di recupero non erano stati ancora inviati ai loro destinatari, nonché all’ammontare delle somme già rimborsate e di quelle ancora da rimborsare, richieste ribadite con lettera del 9 dicembre 2005.

8 Avendo la Repubblica italiana comunicato alla Commissione che 62 imprese dovevano essere escluse dal procedimento di recupero, tale istituzione ha quindi chiesto allo Stato membro interessato i motivi di tale esclusione, dato che i procedimenti di accertamento avrebbero dovuto essere completati prima dell’inizio del 2005, e ha reiterato le richieste di informazioni sullo stato di avanzamento del recupero.

9 Con lettera del 29 marzo 2006, le autorità italiane hanno comunicato alla Commissione che altre 113 imprese erano state escluse dal procedimento di recupero e che contro gli ordini di recupero erano stati proposti 363 ricorsi giurisdizionali. In data 11 aprile e 6 luglio 2006, la Commissione ha nuovamente chiesto chiarimenti e precisazioni e ha dichiarato la propria disponibilità a incontrare dette autorità.

10 In occasione di tale riunione, tenutasi il 20 luglio 2006, la Repubblica italiana ha annunciato la creazione di un nuovo ente amministrativo che avrebbe accentrato tutti i procedimenti di recupero.

11 Il 10 novembre 2006, le autorità italiane hanno comunicato alla Commissione che l’importo totale da recuperare presso 1 059 imprese ammontava a EUR 444 738 911,88, di cui EUR 2 481 950,42 erano già stati recuperati.

12 Il 19 dicembre 2006, constatando il mancato avanzamento del procedimento di recupero, la Commissione ha fatto presente alle autorità italiane la facoltà che essa aveva di adire la Corte di giustizia delle Comunità europee ai sensi dell’art. 228, n. 2, CE. Con lettera del 23 marzo 2007, queste ultime hanno risposto informando la Commissione che il totale di aiuti da recuperare ammontava a EUR 519 958 761,97, di cui EUR 1 626 129,22 erano già stati rimborsati.

13 Il 19 luglio 2007, la Commissione ha inviato alla Repubblica italiana una lettera di diffida ai sensi di detta disposizione, con cui sottolineava l’incapacità di tale Stato membro di definire chiaramente il numero di beneficiari tenuti a restituire gli aiuti illegali in questione.

14 In risposta alla lettera di diffida, in data 23 settembre e 7 dicembre 2007, la Repubblica italiana ha comunicato alla Commissione, da un lato, che con decreto del presidente del Consiglio dei ministri 23 maggio 2007, relativo alle modalità con cui è effettuata la dichiarazione sostitutiva dell’atto di notorietà, concernente determinati aiuti di Stato, dichiarati incompatibili dalla Commissione europea (GURI n. 160 del 12 luglio 2007, pag. 13) era stato ormai stabilito che le imprese beneficiarie di aiuti illegali ed incompatibili con il mercato comune non potessero usufruire di aiuti di Stato nuovi se non previa dichiarazione di aver provveduto alla restituzione dei primi e, dall’altro, che presso la Banca d’Italia era stato aperto un conto bloccato che avrebbe permesso alle imprese destinatarie del procedimento di recupero di riversare gli aiuti. Tale Stato membro faceva peraltro valere difficoltà oggettive di recupero connesse all’elevato numero di beneficiari e al fatto che la decisione 2000/128 aveva introdotto criteri nuovi per verificare la compatibilità degli aiuti a decorrere dal novembre 1995, quali il titolo di studio dei lavoratori e l’eventuale incremento occupazionale realizzato con le nuove assunzioni.

15 Il 1° febbraio 2008, la Commissione ha inviato alla Repubblica italiana un parere motivato ai sensi dell’art. 228, n. 2, CE, in cui prendeva nota delle difficoltà pratiche incontrate da quest’ultima nel procedere al recupero degli aiuti illegittimamente concessi e del fatto che i procedimenti esecutivi della decisione 2000/128 erano finalmente iniziati, ma constatava tuttavia che più di tre anni dopo la citata sentenza Commissione/Italia era stato recuperato solo lo 0,5% degli aiuti illegali in questione. D’altro canto, essa invitava detto Stato membro a conformarsi a tale parere motivato entro il termine di due mesi dalla notifica e ad adottare le misure necessarie per eseguire detta sentenza.

16 In risposta, le autorità italiane hanno trasmesso alla Commissione diversi elementi attestanti l’incremento delle somme recuperate nonché l’adozione del decreto legge 8 aprile 2008, n. 59, recante disposizioni urgenti per l’attuazione di obblighi comunitari e l’esecuzione di sentenze della Corte di giustizia delle Comunità europee (GURI n. 84 del 9 aprile 2008, pag. 3), destinato a risolvere il problema procedurale connesso alla sospensione degli ordini di recupero accordata dai giudici italiani. In seguito all’invio di tale decreto legge, con lettere in data 14 maggio e 23 luglio 2008, la Commissione ha accettato di sospendere per qualche mese la decisione di adire la Corte in modo da valutare gli effetti di tale nuova normativa sul procedimento di recupero.

17 Dando seguito a una richiesta della Commissione volta a ottenere un aggiornamento completo dello stato di avanzamento del procedimento di recupero, in data 11 settembre 2008 la Repubblica italiana ha inviato elementi in base ai quali la somma globale da recuperare risultava ammontare a EUR 389 712 614,57, di cui erano stati già recuperati EUR 37 508 710,80 al 3 settembre 2008.

18 Il 14 novembre 2008, le autorità italiane hanno inviato alla Commissione un nuovo conteggio dell’importo da recuperare, che veniva ridotto a EUR 363 526 898,76, di cui EUR 43 348 730,34 erano già stati riversati, e in quell’occasione hanno sostenuto che la riscossione coattiva delle somme era effettuata da una società a cui era attribuita completa discrezionalità nella determinazione della tempistica di riscossione dei crediti, ma che poteva essere chiamata a rispondere del proprio operato solo trascorso un termine di tre anni calcolato a partire dalla ricezione del ruolo.

19 Il 22 giugno 2009, la Repubblica italiana ha informato la Commissione che le somme da recuperare dovevano essere ridotte a EUR 281 525 686,79, di cui EUR 52 088 600,60 erano già stati recuperati.

20 In tale contesto, la Commissione ha deciso di proporre il presente ricorso.



IV – Sull’inadempimento

A – Argomenti delle parti

21 Per quanto attiene all’inadempimento dedotto dalla Commissione, essa ritiene che, alla scadenza del termine fissato nel parere motivato, la Repubblica italiana non avesse recuperato l’importo totale degli aiuti illegittimamente versati, ossia EUR 519 958 761,97, indicato nella lettera di tale Stato membro del 23 marzo 2007.

22 La Commissione esclude altresì qualunque impossibilità assoluta di procedere al recupero di detti aiuti, sostenendo, da un lato, che lo Stato membro interessato non l’ha mai dedotta nel corso del procedimento precontenzioso e, dall’altro, che le condizioni alle quali è subordinata l’ammissione di una tale impossibilità sono manifestamente assenti nella fattispecie. A tale proposito, al punto 27 della citata sentenza Commissione/Italia la Corte avrebbe già respinto l’argomento con il quale la Repubblica italiana invocava, in questo senso, il gran numero d’imprese coinvolte nel procedimento di recupero e quello, ancora più elevato, di lavoratori interessati.

23 La Repubblica italiana contesta l’importo totale da recuperare, fissandolo a EUR 251 271 032,37, pur ammettendo che, al mese di luglio 2010, aveva ottenuto un rimborso di soli EUR 63 062 555,46, ai quali si devono tuttavia aggiungere EUR 73 353 387,28 a diverso titolo, come risulta dagli elementi contenuti in un DVD allegato alla controreplica.

24 A tale proposito, in udienza, la Commissione ha ammesso che l’importo totale degli aiuti distribuiti è effettivamente pari a EUR 251 271 032,37, e che la Repubblica italiana ha effettivamente recuperato aiuti per un importo pari a EUR 63 062 555,46.

25 Per contestare la sussistenza dell’inadempimento, la Repubblica italiana sostiene che il procedimento di recupero degli aiuti illegali in questione risulta caratterizzato da profili di particolare difficoltà che soddisfano i requisiti di un’impossibilità assoluta di carattere temporaneo. A tale proposito, essa rileva il carattere condizionato della decisione 2000/128. Essa afferma altresì che l’amministrazione italiana non era in possesso degli elementi atti a consentirle di verificare la compatibilità di detti aiuti con il mercato comune. D’altro canto, essa avrebbe compiuto tutte le azioni necessarie presso le imprese interessate per attuare il procedimento di recupero. L’avvio dello stesso nei confronti di tutte le imprese beneficiarie degli esoneri dagli oneri sociali nonché l’adattamento del quadro normativo effettuato a tal fine avrebbero peraltro consentito di ottenere le informazioni indispensabili per procedere all’esecuzione del suo obbligo di recupero e avrebbero comportato un aumento considerevole degli importi recuperati. Pertanto, per il periodo per il quale le autorità italiane non disponevano di informazioni sufficienti ad attuare i procedimenti di recupero, ricorrerebbero le condizioni dell’impossibilità assoluta, essendo tale situazione destinata a cessare nel momento in cui fossero divenuti disponibili gli elementi necessari a tali procedimenti.



B – Giudizio della Corte

26 Al fine di determinare se la Repubblica italiana abbia adottato tutti i provvedimenti necessari per conformarsi alla citata sentenza Commissione/Italia, occorre verificare se gli importi dell’aiuto oggetto della presente controversia siano stati restituiti dalle imprese beneficiarie.

27 A tale proposito, occorre rammentare che, secondo costante giurisprudenza, la data di riferimento per valutare l’esistenza di un inadempimento ai sensi dell’art. 228, n. 2, CE si colloca alla scadenza del termine fissato nel parere motivato emesso in forza di tale disposizione (v. sentenze 12 luglio 2005, causa C 304/02, Commissione/Francia, Racc. pag. I 6263, punto 30, e 7 luglio 2009, causa C 369/07, Commissione/Grecia, Racc. pag. I 5703, punto 43), nella fattispecie il 1° aprile 2008.

28 Orbene, è pacifico che, a tale data, gli importi degli aiuti indebitamente versati non erano stati integralmente recuperati dalle autorità italiane e che, pertanto, la citata sentenza Commissione/Italia era stata eseguita solo in parte.

29 Per quanto attiene al motivo dedotto dalla Repubblica italiana secondo cui essa si sarebbe trovata nell’impossibilità assoluta temporanea di recuperare gli aiuti in questione a causa del numero elevato di imprese beneficiarie e della mancanza di informazioni necessarie a quantificare le somme da recuperare, occorre anzitutto rilevare che la Corte ha già respinto un argomento simile ai punti 22 e 23 della citata sentenza Commissione/Italia.

30 A tale proposito, dopo avere richiamato una giurisprudenza costante in forza della quale, se la decisione della Commissione che dispone la soppressione di un aiuto di Stato incompatibile con il mercato comune non è stata impugnata con un ricorso diretto o un tale ricorso è stato respinto, il solo motivo difensivo che uno Stato membro può opporre al ricorso per inadempimento è l’impossibilità assoluta di dare correttamente esecuzione alla decisione, la Corte ha rammentato, ai citati punti 22 e 23, che né il timore di difficoltà interne, anche insormontabili, né il fatto che lo Stato membro di cui trattasi senta la necessità di verificare la situazione individuale di ciascuna impresa interessata può giustificare, in questo senso, il fatto che esso non osservi gli obblighi che gli incombono ai sensi del diritto dell’Unione.

31 Si deve inoltre constatare che i provvedimenti attuati dalla Repubblica italiana a decorrere dal 2006 al fine di rimediare alle difficoltà di individuazione e di recupero degli importi degli aiuti illegali in questione si sono rivelati idonei a farne progredire il recupero, come peraltro sostenuto da tale Stato membro, e che il ritardo accumulato nell’eseguire la decisione 2000/128 è essenzialmente imputabile all’intervento tardivo dello stesso Stato membro, che ha adottato detti provvedimenti non prima che fossero trascorsi più di due anni dalla citata sentenza Commissione/Italia. A tale proposito, è privo di pertinenza il fatto che lo Stato membro interessato avesse comunicato alla Commissione le difficoltà riscontrate nel recupero di detti aiuti e le soluzioni adottate per rimediarvi.

32 D’altronde, se è vero che la Repubblica italiana necessitava di un lasso di tempo maggiore per individuare i beneficiari e l’importo degli aiuti concessi ai sensi di un regime dichiarato incompatibile con il mercato comune rispetto al caso in cui si fosse trattato di un aiuto individuale, elemento questo che può essere preso in considerazione al fine di stabilire l’importo di base della penalità, dalle spiegazioni fornite da tale Stato membro non risulta peraltro, come impone l’esecuzione della sentenza d’inadempimento pronunciata in un caso del genere, che tutti i provvedimenti adottati al fine di recuperare gli aiuti in questione siano stati sottoposti a un controllo permanente ed efficace.

33 La Repubblica italiana non può quindi validamente sostenere di avere adottato tutti i provvedimenti necessari al fine di attuare il procedimento di recupero degli aiuti in questione.

34 Ciò considerato, occorre dichiarare che la Repubblica italiana, non avendo adottato, alla data in cui è scaduto il termine impartito nel parere motivato emesso il 1° febbraio 2008 dalla Commissione ai sensi dell’art. 228 CE, tutti i provvedimenti che comporta l’esecuzione della citata sentenza Commissione/Italia, avente ad oggetto il recupero presso i beneficiari degli aiuti che, ai sensi della decisione 2000/128, sono stati giudicati illegali e incompatibili con il mercato comune, è venuta meno agli obblighi ad essa incombenti in forza di tale decisione e dell’art. 228, n. 1, CE.



V – Sulle sanzioni pecuniarie

35 Avendo constatato che la Repubblica italiana non si è conformata, entro il termine fissato nel suddetto parere motivato, alla citata sentenza Commissione/Italia, la Corte può infliggere a tale Stato membro il pagamento di una somma forfettaria o di una penalità, in conformità dell’art. 228, n. 2, terzo comma, CE.

36 A tale proposito, occorre rammentare che spetta alla Corte, in ciascuna causa e in relazione alle circostanze del caso di specie di cui è investita nonché al grado di persuasione e di dissuasione che le sembra necessario, determinare le sanzioni pecuniarie adeguate per garantire l’esecuzione più rapida possibile della sentenza che ha precedentemente constatato un inadempimento e impedire la ripetizione di infrazioni analoghe al diritto dell’Unione (sentenza 31 marzo 2011, causa C 407/09, Commissione/Grecia, non ancora pubblicata nella Raccolta, punto 29 e giurisprudenza ivi citata).

37 A tal fine, le proposte della Commissione non possono vincolare la Corte e costituiscono soltanto un utile punto di riferimento. Parimenti, orientamenti quali quelli contenuti nelle comunicazioni della Commissione non vincolano la Corte, ma contribuiscono a garantire la trasparenza, la prevedibilità e la certezza giuridica dell’azione condotta da tale istituzione (sentenza 7 luglio 2009, Commissione/Grecia, cit., punto 112 e giurisprudenza ivi citata).



A – Sulla penalità

1. Argomenti delle parti

38 Facendo riferimento al metodo di calcolo illustrato nella comunicazione 13 dicembre 2005, SEC(2005) 1658, relativa all’applicazione dell’art. 228 CE, come aggiornata dalla comunicazione 20 luglio 2010, SEC(2010) 923, relativa all’applicazione dell’art. 260 del Trattato sul funzionamento dell’Unione europea e all’aggiornamento dei dati utilizzati per il calcolo delle somme forfettarie e delle penalità proposte dalla Commissione alla Corte di giustizia nell’ambito dei procedimenti d’infrazione (in prosieguo: la «comunicazione del 2010»), la Commissione ritiene che una penalità giornaliera di un importo inizialmente fissato a EUR 285 696 e ridotto, conformemente alla comunicazione del 2010, a EUR 244 800 – calcolata a partire da un importo forfettario di base di EUR 600, cui si applicano un coefficiente di gravità di 8, un coefficiente di durata di 3 e un fattore n di 17 – sia proporzionata alla gravità e alla durata dell’infrazione, tenuto conto della necessità di dare a tale penalità un effetto coercitivo e dissuasivo.

39 A tale proposito, la Commissione sostiene, da un lato, che le disposizioni del Trattato CE relative agli aiuti di Stato costituiscono una delle pietre angolari della realizzazione del mercato interno, come emergerebbe in particolare dalla struttura dell’art. 87 CE e dalla giurisprudenza della Corte. Dall’altro, gli effetti pregiudizievoli derivanti dal mancato recupero degli aiuti illegali sarebbero ancora più gravi se si considera che il loro importo è notevole e che sono stati versati a un ampio numero di imprese, rientranti tra l’altro in diversi settori economici. Essa fa altresì presente che la durata dell’infrazione alla data in cui è stata adita la Corte era di 62 mesi, e rileva peraltro che la sua valutazione è confermata dai punti 118 120 della citata sentenza 7 luglio 2009, Commissione/Grecia.

40 La Repubblica italiana sostiene che l’importo della penalità chiesta dalla Commissione è sproporzionato ed erroneo. Tale importo non terrebbe conto, da un lato, dei progressi nell’esecuzione dell’obbligo gravante su tale Stato membro, grazie ai quali un importo equivalente al 70% delle somme da recuperare è stato effettivamente riversato dalle imprese interessate, nonché, dall’altro, delle difficoltà intrinseche nel recupero in questione. Detto Stato membro sottolinea inoltre la sproporzione del coefficiente di gravità, che dovrebbe essere fissato a 1, rispetto al coefficiente 4 proposto dalla Commissione nella causa che ha dato origine alla sentenza 25 novembre 2003, causa C 278/01, Commissione/Spagna (Racc. pag. I 14141), avente ad oggetto questioni di salute umana e di ambiente.

41 Da ultimo, la Repubblica italiana fa presente la necessità che la Corte adatti l’importo della penalità ai progressi compiuti nell’esecuzione dell’obbligo incombente allo Stato membro interessato, come avvenuto nel caso della citata sentenza Commissione/Spagna. L’assenza di tale adattamento costituirebbe di per sé un vizio grave incidente sulle modalità di calcolo proposte dalla Commissione.

2. Giudizio della Corte

a) Sul principio dell’imposizione di una penalità

42 La Corte ha dichiarato che l’imposizione di una penalità è giustificata in linea di principio soltanto se l’inadempimento relativo alla mancata esecuzione di una precedente sentenza perdura fino all’esame dei fatti da parte della Corte (sentenza 7 luglio 2009, Commissione/Grecia, cit., punto 59 e giurisprudenza ivi citata).

43 Inoltre, per quanto concerne il recupero di aiuti di Stato incompatibili con il mercato comune, la giurisprudenza della Corte nonché il tredicesimo ‘considerando’ e l’art. 14, n. 3, del regolamento (CE) del Consiglio 22 marzo 1999, n. 659, recante modalità di applicazione dell’articolo 93 del Trattato CE (GU L 83, pag. 1) prevedono che lo Stato membro erogatore proceda al recupero effettivo e immediato di detti aiuti al fine di garantire l’effetto utile della decisione della Commissione che dispone il recupero degli aiuti illegittimamente versati (v., in tal senso, sentenza 5 ottobre 2006, causa C 232/05, Commissione/Francia, Racc. pag. I 10071, punti 42, 43 e 50).

44 Nella fattispecie, è giocoforza constatare che, alla data in cui si è chiusa la fase orale del procedimento nella presente causa, una parte sostanziale degli aiuti in questione non era ancora stata oggetto di recupero, il che ostacola il ripristino di una concorrenza effettiva auspicato dal tredicesimo ‘considerando’ del regolamento n. 659/1999.

45 Alla luce di ciò, la Corte giudica che la condanna della Repubblica italiana al pagamento di una penalità costituisce un mezzo finanziario appropriato al fine di incitare quest’ultima ad adottare i provvedimenti necessari per mettere fine all’inadempimento constatato e per garantire la completa esecuzione della decisione 2000/128 nonché della citata sentenza Commissione/Italia.

b) Sull’imposizione della penalità

46 Ai fini dell’imposizione della penalità nel caso di specie, occorre determinarne in primo luogo, la forma, in secondo luogo l’importo di base e in terzo luogo le condizioni di estinzione.

i) Sulla forma della penalità

47 Per determinare la forma della penalità, si deve tenere conto della specificità, addotta dalla Repubblica italiana, delle operazioni di recupero degli aiuti versati ai sensi del regime dichiarato incompatibile con il mercato comune dalla decisione 2000/128.

48 Per quanto concerne il carattere costante dell’importo della penalità proposto dalla Commissione, risulta che per la Repubblica italiana sarà particolarmente difficile pervenire, a breve termine, a un’esecuzione completa della decisione 2000/128 e, di conseguenza, della citata sentenza Commissione/Italia, considerando che le operazioni che ne discendono riguardano un numero considerevole di imprese.

49 Alla luce di tale peculiarità, è ipotizzabile che detto Stato membro riesca ad aumentare sostanzialmente il grado di esecuzione della decisione 2000/128 senza giungere, entro tale termine, alla sua piena esecuzione. Se l’importo della penalità fosse costante, essa rimarrebbe interamente esigibile per tutto il tempo in cui lo Stato membro interessato non ha completamente attuato detta decisione. Pertanto, una sanzione che tenga conto dei progressi eventualmente realizzati dallo Stato membro nell’esecuzione dei suoi obblighi risulta adeguata alle circostanze specifiche del caso di specie e, di conseguenza, proporzionata all’inadempimento accertato (v. per analogia, sentenza Commissione/Spagna, cit., punti 48 e 49).

50 È altresì necessario rilevare, a tale proposito, che, per quanto attiene al recupero degli aiuti di Stato illegali, spetta allo Stato membro interessato fornire a tale istituzione la prova del recupero di detti aiuti, come risulta dal principio di leale collaborazione, al fine di garantire il pieno rispetto delle disposizioni del Trattato e come discende, nella fattispecie, dall’art. 4 della decisione 2000/128 (v., in tal senso, sentenza 7 luglio 2009, Commissione/Grecia, cit., punto 75). Quindi, per il calcolo della penalità nella presente controversia, il recupero di detti aiuti può essere preso in considerazione soltanto a condizione che la Commissione ne sia stata informata e abbia potuto valutare l’adeguatezza della prova che le sia stata così comunicata a tale riguardo.

51 Alla luce di quanto precede, affinché la penalità sia adeguata alle circostanze specifiche del caso di specie e commisurata all’inadempimento accertato, occorre fissarne l’importo tenendo conto dei progressi realizzati dallo Stato membro convenuto nell’esecuzione della decisione 2000/128 (v., in tal senso, sentenza Commissione/Spagna, cit., punto 50), nei limiti in cui dal fascicolo emerga che tale Stato membro è in grado di fornire la prova diretta e attendibile di detta esecuzione, in modo che la fissazione di tale penalità variabile risulti praticabile. Orbene, nella fattispecie, la Repubblica italiana ha allegato alla sua controreplica un DVD contenente prove, sotto forma di ricevute di pagamento, che certificano in maniera diretta e attendibile i trasferimenti di denaro che rappresentano il recupero degli aiuti illegali già rimborsati. Interrogata per iscritto, la Commissione ha affermato che il raffronto tra tali ricevute dei versamenti per le singole imprese e gli importi riportati nella tabella riassuntiva figurante anch’essa in allegato a detta controreplica corrobora le dichiarazioni della Repubblica italiana in merito all’importo degli aiuti già recuperato, ossia EUR 63 062 555. In tale contesto, la produzione da parte di detto Stato membro di tali ricevute può essere considerata come una prova diretta e attendibile dell’esecuzione dei suoi obblighi nel caso di specie.

52 Ciò detto, si deve imporre alla Repubblica italiana il pagamento periodico di una somma calcolata moltiplicando un importo di base per la percentuale di aiuti illegali il cui recupero non è stato ancora effettuato o non è stato dimostrato rispetto alla totalità degli importi non ancora recuperati alla data della pronuncia della presente sentenza (v., per analogia, sentenza Commissione/Spagna, cit., punto 50).

53 A tale proposito, per il calcolo della penalità nella presente controversia, il recupero di detti aiuti può essere preso in considerazione solo a condizione che la Commissione ne sia stata informata e abbia potuto valutare l’adeguatezza della prova così comunicatale a tale riguardo (v., in tal senso, sentenza 7 luglio 2009, Commissione/Grecia, cit., punto 75).

54 Occorre pertanto fissare la periodicità della penalità determinandola su base semestrale, al fine di consentire alla Commissione di valutare lo stato di avanzamento delle operazioni di recupero in considerazione della situazione esistente al termine del periodo in questione, consentendo nel contempo allo Stato membro convenuto di disporre del tempo necessario per raccogliere e trasmettere alla Commissione elementi atti a dimostrare, per il periodo considerato, il recupero delle somme indebitamente versate.

55 Di conseguenza, la quantificazione della penalità sarà effettuata su base semestrale e il suo importo verrà calcolato moltiplicando un importo di base per la percentuale di aiuti illegali il cui recupero non è ancora stato effettuato o non è stato dimostrato al termine del periodo in questione rispetto alla totalità degli importi non ancora recuperati alla data della pronuncia della presente sentenza.

ii) Sull’importo di base della penalità

56 Si deve ricordare che, nell’esercizio del suo potere discrezionale in materia, incombe alla Corte fissare la penalità in modo tale che essa sia, da una parte, adeguata alle circostanze e, dall’altra, commisurata all’inadempimento accertato nonché alla capacità finanziaria dello Stato membro interessato (sentenza 7 luglio 2009, Commissione/Grecia, cit., punto 114 e giurisprudenza ivi citata).

57 Nell’ambito della valutazione della Corte, i criteri fondamentali da prendere in considerazione per garantire la natura coercitiva della penalità ai fini dell’applicazione uniforme ed effettiva del diritto dell’Unione sono costituiti, in linea di principio, dalla durata dell’infrazione, dal suo grado di gravità e dalla capacità finanziaria dello Stato membro di cui è causa. Per l’applicazione di tali criteri, la Corte è chiamata a tener conto, in particolare, delle conseguenze dell’omessa esecuzione sugli interessi pubblici e privati e dell’urgenza di indurre lo Stato membro interessato a conformarsi ai suoi obblighi (sentenza 7 luglio 2009, Commissione/Grecia, cit., punto 115 e giurisprudenza ivi citata).

58 Per quanto riguarda la durata dell’infrazione, secondo costante giurisprudenza, spetta alla Corte valutarla tenendo conto del momento in cui essa esamina i fatti e non di quello in cui quest’ultima è adita dalla Commissione (v., in tal senso, sentenza 7 luglio 2009, Commissione/Grecia, cit., punto 116 e giurisprudenza ivi citata).

59 Poiché la Repubblica italiana non è stata in grado di dimostrare di avere posto fine all’inadempimento del suo obbligo di dare piena esecuzione alla citata sentenza Commissione/Italia, come accertato al punto 44 della presente sentenza, occorre dichiarare che tale inadempimento perdura da più di sette anni, il che costituisce un lasso di tempo del tutto considerevole.

60 Per quanto riguarda la gravità dell’infrazione, è necessario rammentare il carattere fondamentale delle disposizioni del Trattato in materia di concorrenza, e in particolare di quelle relative agli aiuti di Stato, che sono espressione di uno dei compiti fondamentali affidati all’Unione europea. Nel momento in cui la Corte valuta l’opportunità e l’importo della presente penalità, tale carattere fondamentale discende dall’art. 3, n. 3, TUE, ossia l’instaurazione di un mercato interno, nonché dal protocollo n. 27 sul mercato interno e sulla concorrenza, che, in forza dell’art. 51 TUE, costituisce parte integrante dei Trattati, e ai sensi del quale il mercato interno comprende un sistema che assicura che la concorrenza non sia falsata.

61 A tale proposito, il recupero di aiuti incompatibili con il mercato comune è diretto a eliminare la distorsione di concorrenza provocata dal vantaggio concorrenziale di cui il beneficiario di tale aiuto gode sul mercato rispetto ai suoi concorrenti, ripristinando così la situazione anteriore al versamento di detto aiuto (v., in tal senso, sentenza 4 aprile 1995, causa C 348/93, Commissione/Italia, Racc. pag. I 673, punto 27).

62 Inoltre, il recupero sanziona non soltanto l’incompatibilità dell’aiuto in questione, ma anche l’inadempimento da parte dello Stato membro del duplice obbligo previsto dall’art. 108, n. 3, TFUE, in forza del quale tale Stato, da un lato, deve comunicare alla Commissione i progetti diretti a istituire o modificare aiuti e, dall’altro, non può dare esecuzione alle misure progettate prima che tale procedura abbia condotto a una decisione finale.

63 Da ultimo, occorre aggiungere che, nella fattispecie, oltre al fatto che gli aiuti illegali in questione risultano particolarmente dannosi per la concorrenza a causa del loro importo considerevole, del numero particolarmente elevato dei beneficiari nonché del fatto che siano stati versati a prescindere dal settore economico dei beneficiari, come giustamente rilevato dalla Commissione, è pacifico che una parte sostanziale delle somme in questione non è stata ancora oggetto di recupero o che la prova di quest’ultimo non è stata fornita alla Commissione.

64 Stando a quanto risulta dalle discussioni svoltesi in udienza, si deve osservare che la Repubblica italiana e la Commissione concordano sull’importo totale degli aiuti distribuiti, che ammonta a EUR 251 271 032,37. Inoltre, quest’ultima ammette che si devono considerare come recuperati aiuti per un importo complessivo di EUR 63 062 555.

65 Per quanto concerne la capacità finanziaria della Repubblica italiana, la Corte ha ripetutamente dichiarato che il metodo di calcolo conformemente al quale la Commissione propone di moltiplicare l’importo di base per un coefficiente specifico applicabile allo Stato membro in questione costituisce un mezzo adeguato per tener conto della capacità finanziaria di quest’ultimo, mantenendo al contempo un divario ragionevole tra i diversi Stati membri (sentenza 7 luglio 2009 Commissione/Grecia, cit., punto 123 e giurisprudenza ivi citata). Pertanto, come ha fatto la Commissione conformemente alla comunicazione 2010, si deve prendere in considerazione l’andamento recente dell’inflazione e del prodotto interno lordo (PIL) nello Stato membro interessato.

66 Tuttavia, al fine di determinare l’importo di base della penalità nella presente controversia, la Corte deve tenere altresì conto delle specificità intrinseche al recupero degli aiuti versati ai sensi del regime di aiuti dichiarato incompatibile con il mercato comune, quali considerate al punto 32 della presente sentenza.

67 In applicazione delle considerazioni che precedono, la Corte dichiara che, nella fattispecie, l’imposizione di una penalità di un importo di base di EUR 30 milioni a semestre è adeguata.

68 Di conseguenza, occorre condannare la Repubblica italiana a versare alla Commissione, sul conto «Risorse proprie dell’Unione europea», una penalità di importo corrispondente alla moltiplicazione dell’importo di base di EUR 30 milioni per la percentuale degli aiuti illegali incompatibili il cui recupero non è ancora stato effettuato o non è stato dimostrato al termine del periodo di cui trattasi, calcolata rispetto alla totalità degli importi non ancora recuperati alla data della pronuncia della presente sentenza, per ogni semestre di ritardo nell’attuazione dei provvedimenti necessari per conformarsi alla citata sentenza 1° aprile 2004, Commissione/Italia, a decorrere dalla presente sentenza e fino all’esecuzione di tale sentenza 1° aprile 2004.

iii) Sulle modalità di estinzione della penalità

69 Si deve ricordare, come emerge dal punto 51 della presente sentenza, che spetta allo Stato membro interessato fornire alla Commissione la prova diretta e attendibile dell’attuazione della decisione 2000/128 e del recupero effettivo degli importi degli aiuti illegali di cui trattasi.

70 A tale proposito, nell’ipotesi in cui gli aiuti illegali in questione siano rimborsati dall’impresa beneficiaria, la Repubblica italiana è tenuta a produrre ricevute di pagamento che certifichino ciascun trasferimento di denaro asseritamente corrispondente al rimborso di una parte degli aiuti illegali da recuperare.

71 Al di fuori di detta ipotesi, occorre adattare il tipo di prova richiesta alle circostanze di fatto specifiche cui deve far fronte lo Stato membro in questione in occasione delle operazioni di recupero.

72 Per quanto attiene alle ipotesi nelle quali gli aiuti devono essere recuperati presso imprese in stato di fallimento o soggette a procedura fallimentare diretta alla realizzazione dell’attivo e all’accertamento del passivo, occorre rammentare che, secondo una giurisprudenza costante, il fatto che un’impresa sia in difficoltà o in stato di fallimento non ha alcuna incidenza sull’obbligo di recupero (v., segnatamente, sentenza 6 dicembre 2007, causa C 280/05, Commissione/Italia, punto 28 e giurisprudenza ivi citata).

73 Secondo una giurisprudenza altrettanto costante, il ripristino della situazione anteriore e l’eliminazione della distorsione di concorrenza risultante dagli aiuti illegittimamente erogati possono, in linea di principio, essere conseguiti con l’iscrizione al passivo fallimentare del credito relativo alla restituzione degli aiuti in questione (sentenza 14 aprile 2011, causa C 331/09, Commissione/Polonia, non ancora pubblicata nella Raccolta, punto 60 e giurisprudenza ivi citata).

74 Ai fini del calcolo della penalità nella presente controversia, spetta quindi alla Repubblica italiana fornire alla Commissione la prova dell’ammissione al passivo dei crediti in questione nell’ambito della procedura fallimentare. Se non è in grado di pervenirvi, spetta a tale Stato membro apportare qualsiasi elemento atto a dimostrare di avere impiegato tutta la necessaria diligenza a tal fine. In particolare, nel caso in cui la domanda di ammissione di un credito al passivo sia stata respinta, ad esso incombe l’onere di dimostrare di avere avviato, in conformità al diritto nazionale, tutti i procedimenti idonei per opporsi a detto rigetto.

75 Di conseguenza, e contrariamente a quanto sostenuto dalla Commissione, ai fini del calcolo della penalità nella presente controversia e per quanto riguarda le imprese in stato di fallimento o soggette a procedura fallimentare, non può essere posto a carico della Repubblica italiana l’onere di fornire la prova non solo dell’iscrizione dei crediti al passivo fallimentare di tali imprese, ma anche della vendita dei loro attivi alle condizioni di mercato. Come sostenuto a giusto titolo da tale Stato membro, ai fini dell’accoglimento della domanda della Commissione avente ad oggetto il pagamento delle penalità dovute in esecuzione della presente sentenza, non si deve tenere conto delle somme non ancora recuperate presso le imprese fallite, per il cui recupero detto Stato membro ha però impiegato tutta la diligenza necessaria. In caso contrario, detta penalità perderebbe la sua adeguatezza e proporzionalità rispetto all’inadempimento accertato, come menzionate al punto 49 della presente sentenza, facendo gravare sulla Repubblica italiana un onere pecuniario derivante dalla natura stessa della procedura fallimentare nonché dalla durata incomprimibile della stessa e su cui tale Stato membro non può intervenire direttamente.

76 Per quanto riguarda le ipotesi in cui gli aiuti illegali in questione devono essere recuperati presso imprese contro le quali sono state prese invano misure cautelari ed esecutive individuali, occorre rammentare che spetta allo Stato membro interessato adottare, e poi comunicare alla Commissione, tutte le misure che consentano di ottenere il rimborso degli aiuti illegali nonché, se necessario, quelle dirette a provocare la loro liquidazione giudiziaria, in modo che esso possa far valere i suoi crediti sugli attivi di tali imprese (v., in tal senso, sentenza 6 dicembre 2007, Commissione/Italia, cit., punto 28 e giurisprudenza ivi citata). Di conseguenza, incombe allo Stato membro apportare la prova, in primo luogo, dell’apertura di una procedura fallimentare contro le imprese interessate e, in secondo luogo, dell’iscrizione dei crediti al passivo fallimentare conformemente ai principi rammentati ai punti 72 74 della presente sentenza.

77 Per quanto attiene alle ipotesi in cui gli aiuti illegali in questione devono essere recuperati presso imprese non più esistenti, la prova della loro cancellazione dai registri è sufficiente a dimostrare la loro inesistenza e, pertanto, l’impossibilità di recuperare tali aiuti.

78 Da ultimo, per quanto concerne i casi in cui gli ordini di recupero degli aiuti illegali di cui trattasi sono oggetto di contestazioni dinanzi ai giudici nazionali, spetta allo Stato membro interessato, conformemente all’obbligo del recupero effettivo degli aiuti incompatibili con il mercato comune, impugnare qualsiasi decisione nazionale che priva di effetto la decisione della Commissione, in particolare per ragioni afferenti, come nella fattispecie, all’applicazione delle norme sulla prescrizione (v., per analogia, sentenza 20 marzo 1997, causa C 24/95, Alcan Deutschland, Racc. pag. I 1591, punti 34 e 38) o sulle prove. Di conseguenza, e per motivi analoghi a quelli esposti al punto 74 della presente sentenza, la prova di tale diligenza è sufficiente a escludere gli aiuti in questione dal volume degli aiuti non ancora recuperati che devono essere presi in considerazione per il calcolo della penalità.



B – Sulla somma forfettaria

1. Argomenti delle parti

79 Facendo riferimento al metodo di calcolo illustrato nella comunicazione 13 dicembre 2005, come aggiornata dalla comunicazione del 2010, la Commissione ritiene che una somma forfettaria giornaliera inizialmente fissata a EUR 31 744 e ridotta, ai sensi di tale ultima comunicazione, a EUR 27 200, calcolata partendo da un importo forfettario di base di EUR 200 cui si applica un coefficiente di gravità di 8, un coefficiente di durata di 3 e un fattore n di 17, moltiplicato per il numero di giorni di persistenza dell’infrazione tra il 1° aprile 2004 e il giorno della pronuncia della presente sentenza, sia adeguata alla gravità dell’infrazione e rivesta il carattere dissuasivo necessario.

80 Per quanto attiene alla modalità di calcolo, la Commissione sostiene che essa, in ogni caso di specie, deve rimanere l’espressione dell’insieme degli elementi pertinenti, in particolare la durata della persistenza dell’inadempimento dalla sentenza che lo ha constatato, gli interessi pubblici e privati in questione e il comportamento della Repubblica italiana. In considerazione del fatto che quest’ultima non avrebbe ancora eseguito i propri obblighi dieci anni dopo l’adozione della decisione 2000/128 e sei anni dopo la citata sentenza 1° aprile 2004, Commissione/Italia, nonché del fatto che gli aiuti in questione sono stati versati a prescindere dal settore economico dei beneficiari e hanno favorito essenzialmente le imprese italiane, la Commissione ritiene che la proposta presentata alla Corte sia adeguata.

81 La Repubblica italiana sostiene che l’importo della somma forfettaria è sproporzionato rispetto al suo comportamento e all’eventuale danno che deriverebbe dall’infrazione addebitata, in particolare alla luce della citata sentenza 12 luglio 2005, Commissione/Francia. A tale proposito, tale Stato membro insiste sulle condizioni specifiche della fattispecie connesse all’intrinseca complessità della decisione 2000/128 e all’impossibilità di darvi esecuzione in tempi brevi, nonché sul suo comportamento positivo nel corso del procedimento.

2. Giudizio della Corte

a) Sul principio dell’imposizione di una somma forfettaria

82 In via preliminare, occorre ricordare che, alla luce degli obiettivi del procedimento previsto dall’art. 228, n. 2, CE, la Corte è legittimata, nell’esercizio del potere discrezionale che le è attribuito nel quadro di tale articolo, ad imporre, cumulativamente, una penalità ed una somma forfettaria (v., in tal senso, sentenza 12 luglio 2005, Commissione/Francia, cit., punto 83).

83 L’imposizione di una somma forfettaria deve, in ogni caso di specie, rimanere l’espressione dell’insieme degli elementi pertinenti che si riferiscono sia alle caratteristiche dell’inadempimento accertato sia al comportamento proprio dello Stato membro interessato dal procedimento iniziato sul fondamento dell’art. 228 CE. A tal proposito, detta disposizione investe la Corte di un ampio potere discrezionale al fine di decidere se si debba o meno imporre una siffatta sanzione (sentenza 7 luglio 2009, Commissione/Grecia, cit., punto 144 e giurisprudenza ivi citata).

84 Nel caso di specie, oltre alla gravità dell’inadempimento in discussione, come accertata ai punti 60 63 della presente sentenza, occorre rilevare che, alla data di chiusura della fase orale, ossia più di sette anni dopo la data della pronuncia della citata sentenza 1° aprile 2004, Commissione/Italia, e più di dodici anni dopo l’adozione della decisione 2000/128, avvenuta l’11 maggio 1999, la Repubblica italiana non era ancora in grado di stabilire con precisione l’importo totale definitivo degli aiuti da recuperare, come emerge dalla controreplica di tale Stato membro.

85 Inoltre, è soltanto – nella migliore delle ipotesi – due anni dopo la pronuncia della stessa sentenza Commissione/Italia che detto Stato membro ha adottato le prime misure coerenti per rimediare alle difficoltà di individuazione e di recupero degli aiuti dichiarati illegali e incompatibili dalla decisione 2000/128, come emerge dai punti 10 19 della presente sentenza e come la Repubblica italiana ha ammesso in udienza. In particolare, l’adozione del decreto legge 8 aprile 2008, n. 59, destinato a risolvere il problema procedurale causato dalla sospensione, da parte dei giudici italiani, degli ordini diretti a recuperare gli aiuti illegali in questione è avvenuta solo dopo la scadenza del termine fissato nel parere motivato emesso il 1° febbraio 2008, e ha consentito di rimediare solo in parte al ritardo accumulato nel recupero degli aiuti oggetto della richiamata decisione (v., per analogia, sentenze 22 dicembre 2010, causa C 304/09, Commissione/Italia, non ancora pubblicata nella Raccolta, punti 40 42, e 5 maggio 2011, causa C 305/09, Commissione/Italia, non ancora pubblicata nella Raccolta, punti 38 40).

86 Orbene, secondo una giurisprudenza costante, lo Stato membro deve giungere a un effettivo recupero delle somme dovute, e un recupero tardivo, successivo ai termini stabiliti, non soddisferebbe i requisiti del Trattato (v., in tal senso, sentenza 5 maggio 2001, Commissione/Italia, cit., punto 27 e giurisprudenza ivi citata).

87 Le giustificazioni invocate dalla Repubblica italiana a tale riguardo, secondo cui il ritardo nell’esecuzione di tale sentenza sarebbe dovuto a difficoltà interne, collegate alla complessità dei provvedimenti da attuare per individuare i beneficiari degli aiuti illegali in questione e per recuperare presso di loro tali aiuti, non possono essere accolte. Come la Corte ha più volte dichiarato, da un lato, uno Stato membro non può eccepire disposizioni, prassi o situazioni del suo ordinamento giuridico interno per giustificare l’inosservanza degli obblighi risultanti dal diritto dell’Unione (v., segnatamente, sentenza 4 giugno 2009, causa C 568/07, Commissione/Grecia, Racc. pag. I 4505, punto 50) e, dall’altro, la soppressione di un aiuto illegale mediante recupero è la logica conseguenza dell’accertamento della sua illegittimità, conseguenza che non può dipendere dalla forma in cui l’aiuto è stato concesso (v., in tal senso, sentenza Commissione/Polonia, cit., punto 54 e giurisprudenza ivi citata).

88 È quindi giocoforza dichiarare che l’inadempimento addebitato alla Repubblica italiana si è protratto per un periodo del tutto considerevole e, in ogni caso, privo di un nesso con le difficoltà attinenti al recupero degli aiuti versati in forza di un regime dichiarato illegale e incompatibile con il mercato comune.

89 Inoltre, la Corte considera che il contesto giuridico e fattuale dell’inadempimento accertato può costituire un indice del fatto che la prevenzione effettiva della futura reiterazione di infrazioni analoghe al diritto dell’Unione impone l’adozione di una misura dissuasiva (v., in tal senso, sentenza 9 dicembre 2008, causa C 121/07, Commissione/Francia, Racc. pag. I 9159, punto 69).

90 In particolare, occorre rilevare che la Repubblica italiana è già stata oggetto di numerose sentenze d’inadempimento, pronunciate sulla base dell’art. 88, n. 2, CE, per non avere recuperato immediatamente ed effettivamente aiuti versati in forza di regimi dichiarati illegali e incompatibili con il mercato comune.

91 Invero, oltre all’accertamento della mancata esecuzione immediata ed effettiva della decisione 2000/128 operato nella citata sentenza 1° aprile 2004, Commissione/Italia, la cui mancata esecuzione ha dato luogo al presente procedimento, la Corte ha accertato numerosi altri inadempimenti, in particolare con la sentenza 1° giugno 2006, causa C 207/05, Commissione/Italia, nonché con le citate sentenze 6 dicembre 2007, Commissione/Italia, 22 dicembre 2010, Commissione/Italia, e 5 maggio 2011, Commissione/Italia.

92 Alla luce di quanto precede, la Corte ritiene giustificato, nell’ambito del presente procedimento, condannare la Repubblica italiana al pagamento di una somma forfettaria.

b) Sull’importo della somma forfettaria

93 Quando la Corte decide di imporre il pagamento di una somma forfettaria, le spetta, nell’esercizio del suo potere discrezionale, determinarla in modo tale che essa sia, da un lato, adeguata alle circostanze e, dall’altro, proporzionata all’inadempimento accertato, nonché alla capacità finanziaria dello Stato membro interessato (v. sentenza 31 marzo 2011, Commissione/Grecia, cit., punto 31).

94 Tra i fattori pertinenti al riguardo figurano in particolare elementi come la durata della persistenza dell’inadempimento a partire dalla sentenza che lo ha constatato e la gravità dell’infrazione (v., in tal senso, sentenza 7 luglio 2009, Commissione/Grecia, cit., punti 147 nonché 148, e giurisprudenza ivi citata).

95 Come contrappunto alle considerazioni esposte ai punti 58 63, 84 e 85 della presente sentenza, relative alla durata dell’inadempimento nonché alla sua gravità, si deve tenere conto degli elementi addotti dalla Repubblica italiana che dimostrano che il recupero degli aiuti illegali in questione è stato reso più delicato dal fatto che essi erano stati versati in forza di un regime di aiuti, che la decisione 2000/128 aveva assoggettato la compatibilità degli aiuti in parola a condizioni e che, pertanto, la sua esecuzione presupponeva, in via preliminare, da parte di tale Stato membro, l’individuazione dei beneficiari di detti aiuti e dell’importo ricevuto da ciascuno di essi.

96 Sulla base del complesso di questi elementi, la Corte ritiene di effettuare una giusta valutazione delle circostanze di specie fissando a EUR 30 milioni l’importo della somma forfettaria che la Repubblica italiana dovrà versare in forza dell’art. 228, n. 2, terzo comma, CE.

97 Di conseguenza, si deve condannare la Repubblica italiana a versare alla Commissione, sul conto «Risorse proprie dell’Unione europea», la somma forfettaria di EUR 30 milioni.



VI – Sulle spese

98 Ai sensi dell’ art. 69, n. 2, del regolamento di procedura, la parte soccombente è condannata alle spese se ne è stata fatta domanda. Poiché la Commissione ha chiesto la condanna della Repubblica italiana e l’inadempimento è stato accertato, quest’ultima va condannata alle spese.

1) La Repubblica italiana, non avendo adottato, alla data in cui è scaduto il termine impartito nel parere motivato emesso il 1° febbraio 2008 dalla Commissione delle Comunità europee ai sensi dell’art. 228 CE, tutti i provvedimenti che comporta l’esecuzione della sentenza 1° aprile 2004, causa C 99/02, Commissione/Italia, avente ad oggetto il recupero presso i beneficiari degli aiuti che, ai sensi della decisione della Commissione 11 maggio 1999, 2000/128/CE, relativa al regime di aiuti concessi dall’Italia per interventi a favore dell’occupazione, sono stati giudicati illegali e incompatibili con il mercato comune, è venuta meno agli obblighi ad essa incombenti in forza di tale decisione e dell’art. 228, n. 1, CE.

2) La Repubblica italiana è condannata a versare alla Commissione europea, sul conto «Risorse proprie dell’Unione europea», una penalità di importo corrispondente alla moltiplicazione dell’importo di base di EUR 30 milioni per la percentuale degli aiuti illegali incompatibili il cui recupero non è ancora stato effettuato o non è stato dimostrato al termine del periodo di cui trattasi, calcolata rispetto alla totalità degli importi non ancora recuperati alla data della pronuncia della presente sentenza, per ogni semestre di ritardo nell’attuazione dei provvedimenti necessari per conformarsi alla sentenza 1° aprile 2004, causa C 99/02, Commissione/Italia, a decorrere dalla presente sentenza e fino all’esecuzione di detta sentenza 1° aprile 2004.

3) La Repubblica italiana è condannata a versare alla Commissione europea, sul conto «Risorse proprie dell’Unione europea», una somma forfettaria di EUR 30 milioni.

4) La Repubblica italiana è condannata alle spese.

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