L’applicazione di un determinato contratto collettivo non può essere imposta dalla lex specialis alle imprese concorrenti quale requisito di partecipazione, nè la mancata applicazione di questo può essere a priori sanzionata dalla stazione appaltante con l’esclusione, sicchè deve negarsi in radice che l’applicazione di un determinato contratto collettivo anzichè di un altro possa determinare, in sè, l’inammissibilità  dell’offerta.
La scelta del contratto collettivo da applicare rientra nelle prerogative organizzative dell’imprenditore con il solo limite della coerenza con l’oggetto dell’appalto, per cui la stazione appaltante non può imporre l’applicazione di un CCNL e la scelta fatta da un concorrente di applicare un CCNL che consenta un forte abbattimento dei costi, e presentare, in questo modo, un’offerta pìù competitiva, rileva solo in sede di valutazione di congruità  dell’offerta, ma non costituisce causa di non ammissibilità  della stessa.
 

Pubblicato il 17/10/2020
N. 01288/2020 REG.PROV.COLL.
N. 01351/2019 REG.RIC.

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1351 del 2019, proposto da
Autolinee Dover di V.C.s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Michele Di Donna e Domenico Damato, con domicilio digitale come da PEC iscritta al registro generale degli indirizzi elettronici (ReGIndE);
contro
Azienda sanitaria locale Bari, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Libera Valla, con domicilio digitale come da PEC iscritta al registro generale degli indirizzi elettronici (ReGIndE) e domicilio eletto presso il suo studio in Bari, via Quintino Sella n. 36;
nei confronti
D. Trasporti s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Giovanni Vittorio Nardelli, con domicilio digitale come da PEC iscritta al registro generale degli indirizzi elettronici (ReGIndE) e domicilio eletto presso il suo studio in Bari, via Melo da Bari n. 166;
per l’annullamento
– “Del bando pubblicato per l’affidamento, mediante procedura aperta, del “servizio di trasporto degli utenti diversamente abili presso i centri riabilitativi della Provincia di Bari”;
– Della delibera D.G. n. 1639 del 15.10.2018, di indizione della gara e di tutti gli atti ivi richiamati ed allegati, ivi inclusi il Progetto di Servizio e la Relazione Tecnico Illustrativa;
– Dell’avviso di consultazione preliminare di mercato prot. n. 108490 del 27.4.2018;
– Di tutti i chiarimenti resi dalla stazione appaltante, ivi incluso quello di cui al prot. n. 325665 del 12.12.2018;
– Delle linee guida di funzionamento piattaforma Empulia;
– Della determina n. 12735 del 5.11.2018, di integrazione elenco personale clausola sociale;
– Della nota prot. n. 329194/5 del 17.12.2018, recante proroga termine presentazione offerta;
– Della determina Dirigenziale n. 14741 del 18.12.2018, che ha rettificato gli atti di gara e prorogato il termine di presentazione delle offerte;
– Della delibera n. 1047/2017 e di tutti gli atti ivi richiamati ed allegati, con cui è stato nominato il gruppo di lavoro incaricato di predisporre il capitolato tecnico;
– Delle note prot. 212013/5 del 1.8.2018 e prot. 247872/5 del 21.9.2018 con cui è stato richiesto l’elenco del personale utilizzato dal gestore uscente;
– Del disciplinare e di tutti gli allegati, ivi inclusi: Allegato I – criteri di valutazione; Allegato II – schema contratto/Capitolato d’oneri; Allegato III – DGUE; Allegato IV – Patto d’integrità ; Allegato V – schema offerta economica; Allegato VI – Capitolato Tecnico; Allegato VII – Dichiarazioni clausola sociale; Allegato VIII – Elenco personale clausola sociale; Allegato IX – Duvri; Allegato X – Procedurale di funzionamento; Allegato a) al capitolato – elenco utenti;
– Del provvedimento di ammissione di cui alla determina dirigenziale n. 1797 del 13.2.2019;
– Del provvedimento con cui è stata nominata la commissione, delibera n. 487 del 11.3.2 019 e di tutti gli atti ivi richiamati ed allegati;
– Di tutti i verbali di gara, ivi inclusi quelli del 8.1.2019, del 22.3.2019, del 10.4.2019, del 6.5.2019 e di quelli delle sedute riservate deputate alla valutazione delle offerte;
– Della nota prot. n. 104606 del 17.4.2019 di trasmissione dei verbali al Rup;
– Delle note prot. n. 133648/5, 133633/5 e 134643/5 del 21.5.2019, con cui sono stati richieste le giustificazioni dell’anomalia;
– Delle note prot. n. 165624/5, 165621/5 e 165618/5 del 24.6.2019 con cui sono state richieste ulteriori giustificazioni;
– Di tutti i verbali di gara afferenti la valutazione dell’anomalia, ivi incluso quello del 13.9.2019;
– di tutti gli atti, attività  e provvedimenti, acquisiti formati e svolti dalla stazione appaltante in ordine alla congruità  dell’offerta presentata da D. Trasporti;
– Della proposta di aggiudicazione (provvisoria);
– Della relazione redatta dal RUP sulla congruità  dell’offerta;
– Del diniego anche implicito opposto dalla stazione appaltante all’esibizione della documentazione di gara;
– Delle note con cui è stato offerto riscontro solo parziale all’istanza di accesso;
– Della delibera D.G. n. 1834 del 26.9.2019, recante aggiudicazione della gara;
– Della nota del 1.10.2019 con cui è stata comunicata l’aggiudicazione definitiva;
– Dell’attività  e dei provvedimenti afferenti la valutazione dei requisiti di ordine generale, tecnico/professionale, economici, contributivi e fiscali ex art. 32 d.lgs. 50/2016, nonchè della congruità  dell’offerta aggiudicataria, tutti di estremi e contenuti non conosciuti;
– Dell’eventuale contratto di appalto qualora già stipulato;
– Di ogni atto consequenziale, connesso, presupposto, anche di contenuto non conosciuto.
E quindi per la declaratoria
Del diritto – interesse della ricorrente a conseguire l’aggiudicazione della gara e l’inerente contratto di appalto, nonchè per l’inefficacia dell’eventuale contratto sottoscritto con la contro interessata e del diritto della Autolinee D over al subentro nello stesso;
E per la condanna
Dell’Ente alle inerenti correlate obbligazioni”;
sul ricorso incidentale presentato dalla D. Trasporti s.r.l. il 2 dicembre 2019
per l’annullamento,
“PREVIA SOSPENSIONE dell’efficacia nei limiti dell’interesse della ricorrente incidentale ed anche al fine di paralizzare l’avversa domanda incidentale di sospensione,
della delibera del Direttore Generale nr.1834 del 26 settembre 2019 (All.1) nella parte in cui l’Azienda Sanitaria Locale di Bari ha provveduto ad ammettere alla gara (LOTTO 3) la Autolinee Dover di V.C.srl anzichè provvedere alla sua esclusione collocandola invece al secondo posto della graduatoria; di tutti i verbali relativi alle operazioni di gara nonchè dei verbali relativi alle sedute riservate (All.2) nonchè della graduatoria finale nonchè dei provvedimenti impliciti nella parte in cui hanno ritenuto di ammettere alla gara la Autolinee Dover di V.C.srl collocandola al secondo posto anzichè provvedere alla sua esclusione sia nella fase di ammissione sia nella fase relativa alle valutazioni tecniche ed economiche; della determina dirigenziale nr.1797 del 13 febbraio 2019 (All.3) nella parte in cui ha disposto l’ammissione alla gara della Autolinee Dover di V.C.srl nonchè di ogni altro atto ad essi presupposto, consequenziale e/o connesso che comunque abbia legittimato ed avallato l’ammissione alla gara (anzichè la esclusione) della Autolinee Dover di V.C.srl, ancorchè non conosciuto, in tutte le fasi della procedura dalla fase di ammissione sino a quella di apertura e valutazione dell’offerta economica nonchè di ogni ulteriore provvedimento assunto in ordine alla verifica di congruità  dell’offerta della Autolinee Dover di V.C.srl ai sensi dell’art.97 comma 3 del d.l.vo nr.50/2016″;
sui motivi aggiunti presentati dalla D. Trasporti s.r.l. il 17 dicembre 2019
per l’annullamento
– “della delibera del Direttore Generale nr.1834 del 26 settembre 2019 (All.1) nella parte in cui l’Azienda Sanitaria Locale di Bari ha provveduto ad ammettere alla gara (LOTTO 3) la Autolinee Dover di V.C.srl anzichè provvedere alla sua esclusione collocandola invece al secondo posto della graduatoria; di tutti i verbali relativi alle operazioni di gara nonchè dei verbali relativi alle sedute riservate (All.2) nonchè della graduatoria finale nonchè dei provvedimenti impliciti nella parte in cui hanno ritenuto di ammettere alla gara la Autolinee Dover di V.C.srl collocandola al secondo posto anzichè provvedere alla sua esclusione sia nella fase di ammissione sia nella fase relativa alle valutazioni tecniche ed economiche; della determina dirigenziale nr.1797 del 13 febbraio 2019 (All.3) nella parte in cui ha disposto l’ammissione alla gara della Autolinee Dover di V.C.srl nonchè di ogni altro atto ad essi presupposto, consequenziale e/o connesso che comunque abbia legittimato ed avallato l’ammissione alla gara (anzichè la esclusione) della Autolinee Dover di V.C.srl, ancorchè non conosciuto, in tutte le fasi della procedura dalla fase di ammissione sino a quella di apertura e valutazione dell’offerta economica nonchè di ogni ulteriore provvedimento assunto in ordine alla verifica di congruità  dell’offerta della Autolinee Dover di V.C.srl ai sensi dell’art.97 comma 3 del d.l.vo nr.50/2016”;
sui motivi aggiunti presentati dalla D. Trasporti s.r.l. il 5 giugno 2020
per l’annullamento
– “del Provvedimento ASL BA del 15 Maggio 2020 (All.1) a firma del RUP, Dott. Vincenzo Napoliello, di verifica positiva delle giustificazioni dell’offerta anomala ai sensi dell’art. 97, D.Lgs. n.50/2016, nonchè di ogni altro atto ad esso presupposto, consequenziale e/o connesso che comunque abbia legittimato ed avallato l’ammissione alla gara (anzichè la esclusione) della Autolinee Dover di V.C.srl, ancorchè non conosciuto, intutte le fasi dellaprocedura dalla fase di ammissione sino a quella di apertura e valutazione dell’offerta economica e, quindi, anche della delibera del Direttore Generale nr.1834 del 26 settembre 2019 (All.2) nella parte in cui l’Azienda Sanitaria Locale di Bari ha provveduto ad ammettere alla gara (LOTTO 3) la Autolinee Dover di V.C.srl anzichè provvedere alla sua esclusione collocandola invece al secondo posto della graduatoria; nonchè di ogni ulteriore provvedimento assunto in ordine alla verifica di congruità  dell’offerta della Autolinee Dover di V.C.srl ai sensi dell’art.97 comma 3 del d.l.vo nr.50/2016”.

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio della D. Trasporti s.r.l. e dell’Azienda sanitaria locale Bari;
Visto il ricorso incidentale proposto dalla D. Trasporti s.r.l. con i successivi motivi aggiunti;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 22 settembre 2020 il consigliere Giuseppina Adamo e uditi per le parti i difensori, avvocati Michele Didonna e Domenico Damato, per la ricorrente, Libera Valla, per l’Amministrazione, e Giovanni Vittorio Nardelli, per la controinteressata;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO
A. La società  a responsabilità  limitata Autolinee Dover di V.C.contesta l’aggiudicazione del lotto 3 in esito alla procedura aperta per l’affidamento del “servizio di trasporto degli utenti diversamente abili presso i centri riabilitativi della Provincia di Bari”, impugnando gli atti di gara a partire dalla delibera del Direttore generale 15 ottobre 2018, n. 1639.
Il lotto 3, per il quale concorreva anche la ricorrente, è stato assegnato alla società  D. Trasporti che ha ottenuto altresì¬, singolarmente, i lotti 2 e 4, e in raggruppamento con la società  in accomandita semplice L.P., il lotto 5; inoltre l’interessata evidenzia che la D. Trasporti sia affittuaria dal 2017 dell’azienda della società  C. Autoservizi s.r.l., che, insieme con la ditta D.G. Autonoleggi, risulta aggiudicataria del lotto 1. Peraltro tale dato è stato smentito dall’aggiudicataria, la quale ha chiarito che l’affitto del 20 febbraio 2017 riguardava esclusivamente un ramo d’azienda costituito da quattro licenze e quattro mezzi, aveva una durata limitata a quattro mesi già da tempo decorsi (dal 13 febbraio al 12 giugno 2017) e un costo di euro 4.000.
La società  solleva una serie di rilievi nei confronti degli atti di gara che la stessa così¬ riassume, alle pagine 7 e 8 del ricorso:
“1. L’aggiudicazione alla D. Trasporti è illegittima per effetto dei gravi errori professionali commessi proprio nei confronti della Asl di Bari, che ha contestato alla controinteressata l’emissione di fatture per prestazioni non eseguite, richiedendo contestualmente l’emissione di note credito per oltre 1 milione di euro;
2. La D. Trasporti andava esclusa avendo offerto un costo del lavoro inferiore: a quello stimato dalla PA; inferiore a quello previsto dal CCNL Autoferrontravieri – Autorimessa noleggio richiesto dalla PA; abbattendo del 30% il monte ore per malattia dei lavoratori impiegati nell’esecuzione dell’appalto;
3. È illegittimo l’affidamento alla D. Trasporti stante l’inammissibilità  dell’offerta: di un numero di ore per l’esecuzione del servizio inferiore di oltre 300 h/mese rispetto a quello previsto dalla PA; di mezzi non conformi alle prescrizioni di gara e legali per il trasporto disabili;
4. La stazione appaltante non ha verificato il possesso dei requisiti, anche di ordine contributivo e fiscale, in capo all’aggiudicatario ex art. 32 d.lgs. 50/2016;
5. L’aggiudicazione dell’incanto alla D. Trasporti è viziata da regole di gara non rispettose dei principi di libera concorrenza, imparzialità  e par condicio. [&];
6. La partecipazione a ciascun lotto del solo gestore uscente ha alterato la concorrenza e consentito un considerevole aumento del costo del servizio a carico dell’ente. Tanto è vero che per la Asl sarebbe pìù conveniente prorogare i contratti in essere, piuttosto che stipularne di nuovi con gli aggiudicatari della presente gara”.
Tali rilievi sono stati poi specificati in sette motivi (i primi quattro “escludenti” l’aggiudicataria e gli ultimi tre espressamente finalizzati allo “annullamento integrale della gara”, come si legge rispettivamente alle pagine 8 e 24 del ricorso), così¬ rubricati:
“I. Violazione e falsa applicazione d.lgs. 50/2016” [con particolare riferimento all’articolo 80, comma 5, lettere c, c-bis, c-ter]; “violazione e falsa applicazione Direttiva 2014/24/UE; violazione e falsa applicazione lex specialis; violazione e falsa applicazione d.lgs. 81/2015; violazione delle regole e dei principi in materia di diritto del lavoro; difetto di istruttoria e di motivazione”; il motivo viene distinto in due sottomotivi:
– la Stazione appaltante avrebbe dovuto escludere la D. Trasporti (gestore uscente nello stesso servizio) per aver commesso gravi illeciti professionali rilevabili attraverso la nota di credito in favore dell’Azienda dell’importo di € 1.072.091,37; detratta tale somma, non corrisponderebbe al vero nè la dichiarazione resa in gara rispetto al fatturato prodotto nè quella sul numero dei disabili trasportati; tanto pìù che il disciplinare, in caso di partecipazione a pìù lotti specificava che il requisito riguardante i disabili trasportati doveva essere posseduto per ciascun lotto e che il requisito, se speso per un lotto, non poteva essere impiegato in altri lotti;
– altro grave illecito sarebbe integrato dal massiccio impiego di lavoratori interinali (che rappresentano circa il 73% della forza-lavoro impiegata) in violazione delle norme giuslavoristiche;
“II. Violazione e falsa applicazione d.lgs. 50/2016; violazione e falsa applicazione lex specialis; violazione e falsa applicazione DRP 207/2010; violazione delle regole e dei principi in materia di valutazione della congruità  dell’offerta; violazione delle regole e dei principi in materia di CCNL applicabile e costo minimo del lavoro; difetto di istruttoria e di motivazione; eccesso e sviamento di potere; falso ed errato presupposto”;
“III. Violazione e falsa applicazione codice appalti; violazione e falsa applicazione dpr 207/2010; violazione e falsa applicazione lex specialis; violazione del divieto di presentare un’offerta non conforme alle prescrizioni capitolari; difetto di istruttoria; eccesso di potere; difetto di motivazione”; le censure si concentrano sull’insufficienza del numero delle ore offerte (rispetto alla quale la D. Trasporti avrebbe influenzato indebitamente il processo decisionale della stazione appaltante attraverso informazioni false o fuorvianti), sul numero degli accompagnatori e sulla supposta irregolarità  dei mezzi;
“IV. Violazione e falsa applicazione d.lgs. 50/2016; violazione e falsa applicazione della lex specialis di gara; violazione delle regole e dei principi in materia di possesso dei requisiti necessari per concorrere ad un incanto; difetto di istruttoria e di motivazione”;
“V. Violazione e falsa applicazione degli articoli 30 e 51 del d.lgs. 50/2016; violazione e falsa applicazione del considerando n. 79 della Direttiva 2014/24/UE; violazione e falsa applicazione lex specialis; violazione e falsa applicazione dei principi di libera concorrenza, par condicio, non discriminazione; difetto di istruttoria; carenza di motivazione; eccesso e sviamento di potere”;
“VI. Violazione e falsa applicazione degli articoli 30 e 51 del d.lgs. 50/2016; violazione e falsa applicazione Legge n. 287/1990 smi; violazione e falsa applicazione dei considerando nn. 59 e 79, nonchè degli artt. 26 e 35 della Direttiva 2014/24/UE; violazione e falsa applicazione della lex specialis; violazione e falsa applicazione dei principi di libera concorrenza, par condicio, non discriminazione; difetto di istruttoria; carenza di motivazione; eccesso e sviamento di potere”;
“VII. Violazione e falsa applicazione d.lgs. 50/2016; violazione e falsa applicazione della lex specialis; violazione e falsa applicazione dei principi di par condicio, non discriminazione, concorrenza e trasparenza; difetto di istruttoria e di motivazione; violazione e falsa applicazione delle regole e dei principi in materia di simmetria informativa negli appalti pubblici”.
Alla stregua di queste censure, la società  domanda che sia dichiarato il suo “diritto – interesse [&] a conseguire l’aggiudicazione della gara e l’inerente contratto di appalto” e quindi “l’inefficacia dell’eventuale contratto sottoscritto con la contro interessata” e il “diritto della Autolinee Dover al subentro nello stesso”; con condanna dell’Azienda sanitaria alle correlate obbligazioni.
Si sono costituiti l’Azienda sanitaria locale della provincia di Bari e la controinteressata. Quest’ultima ha contestato in rito e in merito il ricorso, come proposto, e ha censurato la gara in via incidentale anche con due atti recanti motivi aggiunti.
La ricorrente ha dichiarato di rinunciare all’istanza cautelare alla camera di consiglio del 3 dicembre 2019.
In data 25 maggio 2020 si sono costituiti per la ricorrente gli avvocati Michele di Donna e Domenico Damato in sostituzione dei precedenti difensori, revocati.
Sulle conclusioni delle parti, esplicitate in apposite memorie, la causa è stata riservata per la decisione all’udienza del 22 settembre 2020.
B.1. Preliminarmente devono essere esaminate le eccezioni sollevate dalla controinteressata D. Trasporti, aggiudicataria della gara.
B.1.a. È da respingere l’argomento per il quale, essendo l’appalto suddiviso in lotti, il cumulo delle censure (in parte tese all’annullamento dell’esito relativo al lotto 3 cui ha partecipato la Autolinee Dover, come un unico altro concorrente, e in parte finalizzate all’annullamento dell’intera procedura) renderebbe il ricorso inammissibile ai sensi dell’articolo 120, comma 11-bis, del codice del processo amministrativo. Infatti, anche tralasciando una ricostruzione pìù approfondita del significato testuale e sistematico della norma condotta secondo logica e buona fede, è evidente che la fattispecie concreta non è sussumibile nella previsione, la cui applicazione presuppone la “presentazione di offerte per pìù lotti”, di fatto non verificatasi.
B.1.b. Nemmeno i rilievi relativi alla prospettata tardività  dell’impugnazione dell’intera procedura e alla carenza d’interesse in capo alla ricorrente convincono, essenzialmente perchè si presentano del tutto generici e scarsamente comprensibili.
B.1.c. La controinteressata evidenzia una carenza di chiarezza e specificità  nella formulazione dei motivi di ricorso, tale da rendere quest’ultimo inammissibile in parte qua, ai sensi dell’articolo 40, comma 2, del codice del processo amministrativo.
Tali critiche perà², in genere, riguardano pìù scelte stilistiche nella formulazione delle censure che aspetti rilevanti per una pronuncia d’inammissibilità . Tuttavia, il motivo sub IV, con il quale la ricorrente denuncia che “La stazione appaltante non ha verificato il possesso dei requisiti, anche di ordine contributivo e fiscale, in capo all’aggiudicatario ex art. 32 d.lgs. 50/2016″, si presenta nell’atto introduttivo del giudizio, come redatto, del tutto generico e ipotetico, nè è stato specificato e chiarito nello sviluppo della dialettica processuale; sicchè si rivela inammissibile.
Identica sorte tocca altresì¬ alla seconda parte del motivo sub I, non avendo l’istante individuato le norme comuni o settoriali o le clausole della lex specialis alla stregua delle quali la scelta imprenditoriale d’impiegare lavoratori interinali possa in sè integrare un illecito professionale. Nè rileva la questione di eventuali difficoltà  di funzionamento della cosiddetta clausola sociale, visto che essa è stata interpretata nel senso che “l’obbligo di riassorbimento del personale impiegato dal precedente appaltatore va comunque armonizzato con l’organizzazione d’impresa prescelta dall’imprenditore subentrante” (Consiglio di Stato, sezione quinta, 17 gennaio 2018, n. 272, p. 5.1).
B.1.d. La controinteressata insiste infine per l’inammissibilità  del primo motivo di ricorso in quanto esso è incentrato sulla violazione delle lettere c, c-bis e c-ter dell’articolo 80, comma 5, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, perchè tale formulazione parcellizzata compare solo con il decreto-legge 14 dicembre 2018, n. 135, convertito dalla legge 11 febbraio 2019, n. 12, e quindi tali lettere non potrebbero fungere da parametro di legittimità  della gara, che è stata bandita in data 17 ottobre 2018 con pubblicazione sulla Gazzetta ufficiale il 26 ottobre 2018. D’altronde, l’articolo 5, comma 2, del decreto-legge n. 135/2018 puntualizza che le modifiche arrecate “si applicano alle procedure i cui bandi o avvisi, con i quali si indicono le gare, sono pubblicati successivamente alla data di entrata in vigore del presente decreto [&]”.
La critica espressa dalla D. Trasporti, pur condivisibile nel suo contenuto, non comporta perಠl’inammissibilità  della censura, la quale in realtà  si rivela comprensibile e quindi valutabile anche alla luce della precedente versione dell’articolo 80, comma 5, che, in modo pìù concentrato, alla lettera c, prevedeva l’esclusione del concorrente quando “la stazione appaltante dimostri con mezzi adeguati che l’operatore economico si è reso colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità  o affidabilità . Tra questi rientrano: le significative carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto o di concessione che ne hanno causato la risoluzione anticipata, non contestata in giudizio, ovvero confermata all’esito di un giudizio, ovvero hanno dato luogo ad una condanna al risarcimento del danno o ad altre sanzioni; il tentativo di influenzare indebitamente il processo decisionale della stazione appaltante o di ottenere informazioni riservate ai fini di proprio vantaggio; il fornire, anche per negligenza, informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull’esclusione, la selezione o l’aggiudicazione ovvero l’omettere le informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione”.
B.2. Il motivo è comunque infondato.
La ricorrente sostiene che la Stazione appaltante avrebbe dovuto escludere la D. Trasporti (gestore uscente dello stesso servizio di trasporto) per aver commesso gravi illeciti professionali rilevabili attraverso la nota di credito in favore dell’Azienda dell’importo di € 1.072.091,37.
Le controparti hanno perಠribattuto che tale nota di credito era scaturita dal criterio di calcolo applicato dalla D. Trasporti nella liquidazione dei singoli fatture, criterio non condiviso dall’Azienda. Mentre la controinteressata chiarisce i termini della questione in memoria (30 novembre 2019, pagine 5-6), la ASL dichiara che tale scostamento (oltre a non sfociare in alcun contenzioso) non ha inciso sulla puntualità  e correttezza delle prestazioni contrattuali e non fa venir meno nè il requisito del fatturato specifico nel settore di attività  oggetto dell’appalto (sommando i vari servizi di cui la società  D. è affidataria) nè il numero dei trasportati, in realtà  mai divenuto oggetto di contestazione tra le due parti contrattuali.
Di conseguenza, applicando i principi desumibili dalla sentenza dell’adunanza plenaria del Consiglio di Stato 28 agosto 2020, n. 16, che si è occupata del medesimo complesso normativo richiamabile quale parametro nell’esame della censura, è da escludere che la situazione descritta possa assumersi quale presupposto di un’esclusione dalla gara della D. Trasporti; addirittura essa non sembrerebbe giustificare neppure un tentativo di dimostrare la commissione di gravi illeciti professionali da parte della società , tentativo che infatti l’Amministrazione non ha mai avviato.
L’aspetto pìù rilevante, confermativo del giudizio d’infondatezza del motivo, è infatti che i dati dai quali la ricorrente trae la convinzione della sussistenza di comportamenti dell’aggiudicataria idonei, secondo la sua prospettazione, a mettere in dubbio la sua integrità  o affidabilità  o risalgono ad atti della stessa Azienda sanitaria oppure sono da questa già conosciuti, se non già espressamente valutati, senza che abbiano indotto l’Amministrazione a contestare (nel precedente appalto e nella relativa esecuzione o nella gara oggetto dell’odierno giudizio) l’operato o i requisiti della D. Trasporti o anche solo a sollevare vere osservazioni od obiezioni in proposito.
Secondo la Autolinee Dover, la carenza del requisito della capacità  tecnica e professionale sarebbe particolarmente evidente in quanto il disciplinare, in caso di partecipazione a pìù lotti, specificava che il requisito riguardante i disabili trasportati doveva essere posseduto per ciascun lotto e che il requisito, se speso per uno, non poteva essere impiegato in altri lotti.
L’argomento non sembra perಠtrovare riscontro nel testo del disciplinare di gara, come infine depositato in atti (allegato 5 alla produzione della D. Trasporti in data 16 giugno 2020). Rispetto alla formulazione ivi risultante la ricorrente invero non solleva alcuna pertinente contestazione riguardante appunto il requisito di ammissione alla gara dell’aggiudicataria.
Di riflesso, le censure dedotte con il primo motivo (al quale, peraltro, dopo l’atto introduttivo del giudizio, la ricorrente dedica un breve accenno solo nella memoria del 19 giugno 2020, al punto D.2), non possono trovare accoglimento.
B.3. La società  Autolinee Dover denuncia poi che, nell’offerta dell’aggiudicataria, il costo del lavoro risulterebbe inferiore non solo a quello stimato dalla P.A. (che ha preso a riferimento i dati storici relativi al servizio già espletato nei precedenti anni) ma anche a quello previsto dal contratto collettivo nazionale di lavoro degli autoferrotranvieri – autorimessa noleggio, asseritamente richiesto dagli atti di gara.
È da chiarire che l’aggiudicataria applica il contratto collettivo “multiservizi” e rispetto al trattamento minimo assicurato da quest’ultimo la ricorrente non denuncia il mancato rispetto dei minimi salariali (che rappresenta l’unico valore immodificabile ex articolo 97, comma 6, del decreto legislativo n. 50/2016).
In realtà , la questione in realtà  posta con il secondo motivo s’incentra sulla possibilità  o meno di applicare ai lavoratori adibiti al servizio in gara un contratto collettivo differente da quello regolante il settore trasporti.
Al proposito è sufficiente ricordare che, per un consolidato orientamento giurisprudenziale, "l’applicazione di un determinato contratto collettivo non può essere imposta dalla lex specialis alle imprese concorrenti quale requisito di partecipazione, nè la mancata applicazione di questo può essere a priori sanzionata dalla stazione appaltante con l’esclusione, sicchè deve negarsi in radice che l’applicazione di un determinato contratto collettivo anzichè di un altro possa determinare, in sè, l’inammissibilità  dell’offerta" (Cons. Stato, V, 28 maggio 2019 n. 3487; id., III, 2 marzo 2017, n. 975; id., 9 dicembre 2015, n. 5597). Tale assunto vale anche in relazione alla valutazione di anomalia dell’offerta (in termini Cons. Stato, V, 1 marzo 2017, n. 932; id., 12 maggio 2016, n. 1901; id., III, 10 febbraio 2016, n. 589)” (Consiglio di Stato, sezione quinta, 13 luglio, n. 4515).
In sintesi, “la scelta del contratto collettivo da applicare rientra nelle prerogative organizzative dell’imprenditore con il solo limite della coerenza con l’oggetto dell’appalto, per cui la stazione appaltante non può imporre l’applicazione di un CCNL e la scelta fatta da un concorrente di applicare un CCNL che consenta un forte abbattimento dei costi, e presentare, in questo modo, un’offerta pìù competitiva, rileva solo in sede di valutazione di congruità  dell’offerta, ma non costituisce causa di non ammissibilità  della stessa” (Consiglio di Stato, sezione quinta, 12 settembre 2019, n. 6148, p. 2).
In concreto, la doglianza per la quale il CCNL multiservizi (anzichè quello autoferrotranvieri) non sarebbe applicabile ai servizi come richiesti dalla ASL di Bari trova smentita innanzitutto negli atti di gara che definiscono l’oggetto come trasporto “assistito” di utenti diversamente abili. In particolare, nel capitolato tecnico, all’articolo 3, la prima prestazione che è specificata consiste nel “a) Trasporto con accompagnamento e assistenza durante il tragitto dal domicilio del paziente sino alla struttura riabilitativa e viceversa a conclusione della prestazione riabilitativa”.
La complessità  del servizio perciò presenta una chiara attinenza con il contratto multiservizi integrati che comprende il trattamento dei lavoratori adibiti ai "servizi ausiliari in area scolastica, sanitaria, industriale ed uffici pubblici e privati" inclusi gli “autisti e conducenti veicoli per i quali sia previsto il possesso della patente C o superiore” inquadrati nel quarto livello.
B.4. Con il terzo motivo la ricorrente sostiene l’inammissibilità  dell’offerta perchè non conforme ai requisiti previsti negli atti di gara, con riferimento allo “insufficiente numero di ore per l’esecuzione del servizio”, al “numero di accompagnatori offerti” e ai “mezzi offerti per l’esecuzione del servizio”.
Al proposito del primo profilo viene denunciato, da un lato, che “l’offerta presentata dalla D. Trasporti non è conforme al contenuto minimo prescritto dalla lex specialis, in quanto propone un impegno orario diverso, poichè inferiore di oltre 300 ore/mese rispetto alla richiesta della lex specialis; dall’altro, che tanto rileva anche ai sensi “dell’art. 80, c. 5, lett. c bis) codice appalti, per il quale va escluso il concorrente che “abbia tentato di influenzare indebitamente il processo decisionale della stazione appaltante o di ottenere informazioni riservate a fini di proprio vantaggio oppure abbia fornito, anche per negligenza, informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull’esclusione, la selezione o l’aggiudicazione, ovvero abbia omesso le informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione”.
In primo luogo, è da escludersi che nel bando di gara e nei capitolati di gara e tecnico sia indicato un numero minimo di ore di servizio che funzioni da soglia minima e il cui mancato raggiungimento comporti l’esclusione di una concorrente; quindi che comporti l’estromissione della D. Trasporti che ha offerto 1176 ore al mese, come sostiene la società  Autolinee Dover, ovvero 1276 ore, come precisato dall’aggiudicataria, a fronte di una presumibile stima dell’Amministrazione di 1491 ore.
Tale cifra in realtà  è il frutto di un’operazione compiuta dalla ricorrente partendo dal dato presente solo nella relazione allegata alla deliberazione del Direttore generale 15 ottobre 2018, n. 1639 (d’indizione della gara), nella parte in cui viene spiegato il metodo utilizzato per determinare la base d’asta nel modo seguente:
“In ordine alla quantificazione del prezzo a base d’asta, è stato preso quale riferimento, inserito nella consultazione preliminare di mercato, il prezzo mensile a utente determinato quale pìù alta media aritmetica delle offerte economiche della precedente procedura di gara, pari ad € 460,00.
A seguito della consultazione esperita e delle osservazioni formulate da alcuni operatori economici, si è ritenuto di innalzare lo stesso ad € 500,00 i.e. mensile ad utente, al fine di garantire la pìù ampia partecipazione alla gara ed una effettiva competizione tra gli operatori di settore.
[&] Nell’ambito del costo mensile a utente a base d’asta è stato stimato un impegno orario mensile, per paziente, pari a circa 21h/uomo, ricomprendenti sia la prestazione dell’autista che dell’accompagnatore si legge che la Stazione appaltante ha utilizzato il parametro di 21h uomo per paziente al fine di comporre la base d’asta”.
Inoltre risulta dalla medesima relazione che il criterio di aggiudicazione si riferiva al “costo mensile ad utente, già utilizzato nella precedente procedura di gara esperita da questa Asl, che consente [&] una remunerazione del servizio sulla base degli effettivi dati di attività  (utenti effettivamente trasportati), evitando così¬ la remunerazione secondo il c.d. sistema del "vuoto per pieno", non consentito dalla vigente normativa”, e permettendo di converso una certa elasticità  nell’offerta del servizio.
È evidente perciò che il numero di ore asseritamente richiesto dall’Azienda è in realtà  il risultato dell’interpolazione operata dalla Autolinee Dover. Esso non assume alcuna valenza di valore minimo delle ore di lavoro (il cui mancato raggiungimento, che comunque coinvolgerebbe la stessa deducente, comporti l’esclusione dell’offerta) perchè già, a monte, il costo mensile e l’impegno orario per utente non svolgevano tale ruolo nella procedura di gara in quanto destinati, come accennato, a determinare la base d’asta.
In secondo luogo, una volta constatato che gli elementi evidenziati in ricorso non assurgono a causa di esclusione, ciò che rimane della censura si presenta vago e non particolarmente intellegibile. Non è chiaro infatti come concetti come “informazioni false o fuorvianti” oppure omesse possano riferirsi a una dichiarazione di volontà , qual è la proposta contrattuale dell’aggiudicataria, ovvero a una serie di dati che provengono dalla stessa Stazione appaltante o che erano già conosciuti dall’Amministrazione sanitaria perchè relativi al precedente rapporto intercorso con la D. Trasporti; elementi questi che d’altronde l’Azienda ha vagliato in sede di valutazione dell’offerta e successivamente di verifica della sua eventuale anomalia.
Quanto al “numero di accompagnatori offerti”, proprio la ricorrente afferma (nel ricorso, pagina 22) che l’aggiudicataria “si è limitata ad offrire un accompagnatore ogni sette utenti”, cioè precisamente ciò che il bando richiedeva.
Quanto ai “mezzi offerti per l’esecuzione del servizio”, la Stazione appaltante ha diffusamente spiegato le ragioni per le quali ha ritenuto idonei gli autoveicoli e regolare la relativa documentazione (memoria depositata il 30 novembre 2019, pagine 7 e seguenti), senza che la ricorrente abbia poi successivamente sollevato ulteriori pertinenti obiezioni.
B.5. I restanti tre motivi, proposti in via subordinata e diretti all’annullamento dell’intera procedura, possono essere congiuntamente esaminati riguardando tutti l’asserita violazione della concorrenza.
B.5.a. Innanzitutto, la ricorrente, premesso che la “suddivisione in lotti di un appalto è funzionale a favorire la concorrenza”, lamenta che la Stazione appaltante non abbia previsto un limite di lotti aggiudicabili ad un singolo offerente, con la conseguenza di chiudere il mercato di settore.
In realtà , tale scelta è stata suggerita dalla constatazione, dettata anche dall’esperienza, che aspirassero al servizio solo poche ditte locali, sicchè la limitazione del numero di lotti assegnabili avrebbe comportato il rischio di non poterli aggiudicare e quindi di non poter in tempi brevi attivare regolarmente il servizio.
Di conseguenza, l’opzione contenuta nel bando non integra affatto una limitazione della concorrenza bensì¬ una prudente gestione della gara, i cui atti d’indizione erano stati comunque oggetto della dovuta pubblicità  e non contenevano requisiti d’accesso sproporzionati o arbitrari.
B.5.b. La censura sub VI si risolve in una mera e vaga congettura priva di elementi di riscontro (anche in considerazione del metodo di fissazione alla base d’asta, delineato al punto B.4); il che la rende inammissibile.
B.5.c. Quanto riportato al punto B.4, costituendo una chiara spiegazione del metodo con il quale è stata determinata la base d’asta e sono state individuate le modalità  del servizio e della sua assegnazione, smentiscono le ipotesi formulate nel settimo motivo di doglianza con il quale si denuncia l’opacità  dell’attività  preparatoria degli atti indittivi e, in particolare, della consultazione di mercato, per la quale la società  istante adombra il sospetto che abbia falsato la concorrenza. Ciò senz’alcuna sostanziale contestazione del percorso procedimentale seguito dalla Stazione appaltante, ben conosciuto dalla società  interessata, che, già insieme con il ricorso, ha depositato la relazione allegata alla deliberazione del Direttore generale 15 ottobre 2018, n. 1639, in cui la fase propedeutica alla formulazione del bando è ampiamente illustrata.
C. Dal rigetto del gravame presentato dalla Autolinee Dover deriva l’inammissibilità  del ricorso incidentale proposto dalla controinteressata comprensivo dei motivi aggiunti, non potendosi conseguire un qualsivoglia ulteriore effetto utile dopo il consolidamento dell’aggiudicazione.
D. La complessità  delle questioni poste dalle parti giustifica l’integrale compensazione delle spese di giudizio tra le stesse.
P.Q.M.
il Tribunale amministrativo regionale per la Puglia (sezione seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Dichiara inammissibile il ricorso incidentale prodotto dalla D. Trasporti s.r.l.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.
Così¬ deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 22 settembre 2020 con l’intervento dei magistrati:
Giuseppina Adamo, Presidente, Estensore
Francesco Cocomile, Consigliere
Lorenzo Ieva, Referendario