Donatella Scala, Presidente FF, Mariangela Caminiti, Consigliere, Estensore; PARTI: (Università  Agraria di Tolfa, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Massimo Zhara Buda, Claudia Zhara Buda c. Regione Lazio, in persona del Presidente della Giunta Regionale pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Rita Santo)

La legge n. 1766 del 1927 offre compiuta disciplina in materia di accertamento, valutazione, affrancazione e liquidazione generale degli usi civici prevedendo, in particolare, in caso di intervenute occupazioni sui terreni di uso civico appartenenti ai Comuni, Associazioni o Enti Universitari che queste, su domanda degli occupatori, potranno essere legittimate.

1.- Usi civici – occupazioni su terreni di uso civico – legittimazione – condizioni.

2.- Processo amministrativo – verificazione – compenso del verificatore – parametri.

1. La legge n. 1766 del 1927 offre compiuta disciplina in materia di accertamento, valutazione, affrancazione e liquidazione generale degli usi civici prevedendo, in particolare, in caso di intervenute occupazioni sui terreni di uso civico appartenenti ai Comuni, Associazioni o Enti Universitari che queste, su domanda degli occupatori, potranno essere legittimate, sempre che concorrano unitamente le seguenti condizioni: – che l’occupatore vi abbia apportato sostanziali e permanenti migliorie; – che la zona occupata non interrompa la continuità  dei terreni; – che l’occupazione duri almeno da dieci anni(art. 9): la “legittimazione” dell’avvenuta occupazione di terre di demanio civico configura una concessione amministrativa – atto facoltativo e non obbligatorio della competente amministrazione regionale – rimessa quindi al potere discrezionale dell’autorità  pubblica, la quale deve porre in considerazione il preminente l’interesse pubblico rispetto alla titolarità  di un diritto soggettivo, quand’anche ricorrano le condizioni stabilite dall’art. 9 della riferita legge n. 1766/1927, ossia che l’occupante vi abbia apportato sostanziali e permanenti migliorie; che la zona occupata non interrompa la continuità  dei terreni; che l’occupazione duri almeno da dieci anni.

La riferita disciplina prevede, altresì, che i terreni assegnati ai suddetti Enti in esecuzione di leggi precedenti relative alla liquidazione dei diritti sui quali si esercitino gli usi civici, vengano distinti in due categorie: – terreni convenientemente utilizzabili come bosco o come pascolo permanente; – terreni convenientemente utilizzabili per la coltura agraria (art. 11), e che i terreni indicati alla lettera b) dell’art. 11 sono destinati ad essere ripartiti, secondo un piano tecnico di sistemazione fondiaria e di avviamento colturale, fra le famiglie dei coltivatori diretti del Comune o della frazione, con preferenza per quelle meno abbienti, purchè diano affidamento di trarne la maggiore utilità  (art. 12).

2. Le spese relative al compenso del verificatore si regolano ai sensi dell’art. 66 comma 4, c. proc. amm. mediante l’utilizzo del sistema dei parametri introdotto dal d.m. n. 140 del 2012 (e non più¹ in base al sistema tariffario di cui al d.P.R. n. 352 del 1988 e al d.m. 30 maggio 2002), a seguito dell’adozione del d.l. n. 1 del 2012 che ha abrogato il sistema delle tariffe professionali e tutte le disposizioni che ad esse rinviavano, fornendo la base normativa per l’emanazione del d.m. n. 120 del 2012: va tuttavia rilevato che il sistema dei parametri non è vincolante per il giudice ed assume solo un valore orientativo, essendo imperniato su criteri soggettivi, oggettivi e funzionali, sicchè quella lasciata al giudice è una valutazione sostanzialmente equitativa e rimessa al suo prudente apprezzamento, soprattutto in considerazione del fatto che i parametri indicati dalla fonte normativa impiegata (l’impegno del professionista e l’importanza della prestazione, di cui all’art. 38 del d.m. n. 140 del 2012), lungi dall’offrire riferimenti numerici certi, richiedono per loro natura un giudizio ampiamente discrezionale.

Pubblicato il 17/10/2019

N. 11937/2019 REG.PROV.COLL.

N. 13056/2013 REG.RIC.

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 13056 del 2013, proposto dalla Università  Agraria di Tolfa, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Massimo Zhara Buda, Claudia Zhara Buda, con domicilio eletto presso lo Studio Legale Zhara Buda in Roma, via Orti della Farnesina, 155;

contro

Regione Lazio, in persona del Presidente della Giunta Regionale pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Rita Santo, domiciliata presso gli Uffici dell’Avvocatura regionale in Roma, via Marcantonio Colonna, 27;

nei confronti

Angelo M., non costituito in giudizio;

per l’annullamento, previa sospensione,

-della determinazione della Regione Lazio, Dipartimento Istituzionale e Territorio Direzione Regionale Agricoltura e Sviluppo Rurale n. A07835 del 30.9.2013, pubblicata sul Bollettino Ufficiale della Regione Lazio n. 83 del 2013, avente ad oggetto Usi Civici – Università  Agraria di Tolfa (RM) – Legittimazione di occupazione abusiva di terreno di demanio collettivo in favore del controinteressato mediante imposizione di canone di natura enfiteutica.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio della Regione Lazio;

Vista l’ordinanza n.722 del 2014 che ha respinto la suindicata domanda cautelare;

Vista l’ordinanza coll.n.4881 del 2017 che ha disposto la nomina di un verificatore, ai fini della relazione sullo stato dei luoghi e l’accertamento richiesto;

Vista l’ordinanza coll. n. 9930 del 2017 che ha disposto la nomina di altro verificatore, ai fini della relazione sullo stato dei luoghi e l’accertamento richiesto;

Vista l’ordinanza coll.n.5570 del 2018 che riguardo alla disposta verificazione ha assegnato ulteriori 120 giorni per il deposito della verificazione, rinviando all’udienza pubblica del 19 dicembre 2018 per la decisione definitiva della controversia;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 19 dicembre 2018 il Cons.Mariangela Caminiti e uditi per le parti i difensori presenti, come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1.La Regione Lazio con la determinazione n. A07835 del 30.9.2013, pubblicata sul Boll.Uff. Regione Lazio n.83 dell’8.10.2013, ha legittimato l’occupazione abusiva di un terreno appartenente al demanio collettivo della Università  Agraria di Tolfa, situato in Tolfa, località  Cibona (in Catasto al Foglio 26, particella 823, Ha 0.12.42), in favore del sig. Angelo M., sulla base del progetto redatto dal perito demaniale in data 21.11.2011, imponendo un canone di natura enfiteutica per un importo annuo di euro 122,35, da versare in favore dell’Università ; conseguentemente il fondo in questione è divenuto di proprietà  esclusiva dell’occupatore e sgravato di ogni uso civico, anche se gravato di canone di natura enfiteutica.

Con DM Agricoltura e foreste del 29.8.1961 la predetta Università  è stata autorizzata ad alienare un comprensorio di terre, catastalmente individuate all’epoca alla particella n.20, dal cui frazionamento sono state create diverse particelle oggetto dei piani di legittimazione in questione, terreni che non potrebbero ritenersi più¹ appartenenti al demanio civico.

L’attuale Presidente dell’Università  Agraria, nominato in data 21.10.2013 – rilevando alcune irregolarità  nella procedura in questione in quanto il terreno sarebbe privo di destinazione agricola e inserito in un contesto edificato di pregio (con destinazione urbanistica S1-Aree servizi pubblici e V2 -Zone verdi di rispetto), avente superficie di soli mq 1.400, con estensione priva di potenzialità  agricola e comunque sul rilievo che anche se considerato come terreno agricolo sarebbe necessaria la valutazione della reale e concreta posizione – ha invitato sia la Regione che il perito demaniale ad esaminare i sopraindicati aspetti critici della disposta Determinazione, invitando la Regione con nota del 3.12.2013 all’adozione della revoca o sospensione della stessa, senza riscontro da parte di quest’ultima.

1.1.Pertanto l’Università  Agraria di Tolfa ha proposto ricorso deducendo le seguenti censure: 1) Violazione dell’art. 9 della l. 1766/1927 per assenza dei presupposti e, in via subordinata, dell’art. 10 della legge n.1766 del 1927, per omessa valutazione di aspetti determinanti del terreno demaniale: secondo l’art. 9 della legge n. 1766/1927 le occupazioni di terreni del demanio civico sono passibili di legittimazione ad opera della Regione qualora l’occupante abbia apportato sostanziali e permanenti migliorie, la zona occupata non interrompa la continuità  del demanio, l’occupazione perduri da almeno dieci anni. Secondo la ricorrente nella specie non sarebbero in contestazione la seconda e la terza condizione richiamata ai fini della legittimazione, ma solo la prima condizione ossia l’elemento delle “sostanziali e permanenti migliorie” che seppur non definita la natura delle stesse dalla disposizione predetta, secondo la giurisprudenza consolidata tale espressione dovrebbe riferirsi ad opere preordinate alla coltivazione o comunque allo sfruttamento agricolo e zootecnico del suolo. Assume inoltre che l’appezzamento in questione, di ridotta estensione (mq 1242), con 30 alberi da frutto, non sarebbe adatto ad un pieno sfruttamento agricolo viste le dimensioni, nè potrebbe includersi tra le migliorie l’orto ivi esistente. Aggiunge altresì parte ricorrente che il fondo sarebbe annoverato tra quelli convenientemente utilizzabili come bosco o pascolo permanente, ai sensi dell’art. 11 e 12 della legge n. 1766 del 1927, a prescindere dalla classificazione catastale e rientrante nel regime di proprietà  collettiva, non ammettendosi alcuna forma di legittimazione. Inoltre dal progetto di legittimazione il valore del canone sarebbe determinato come se il terreno fosse interamente agricolo ed inserito in un contesto agricolo, senza tener conto del contesto residenziale circostante. Si duole altresì della circostanza che la Regione non avrebbe tenuto conto dei rilievi inviati dalla ricorrente sia pure a determinazione giù  adottata. Conclude l’Università  ricorrente con la richiesta di annullamento della Determinazione impugnata, previa sospensione dell’efficacia della stessa, tenuto conto degli effetti traslativi sul terreno e definitivi riguardo ad un bene privo dei requisiti di legittimazione che verrebbe sottratto all’utilizzo pubblico.

1.2. Si è costituita in giudizio in resistenza la Regione Lazio, opponendosi all’accoglimento del ricorso alla luce della correttezza dell’iter procedimentale di legittimazione del terreno demaniale e di approvazione della proposta del perito demaniale in questione. La resistente ha contestato i rilievi di parte ricorrente sulla destinazione urbanistica dei luoghi, tra l’altro sollevati dopo la pubblicazione della Determinazione, evidenziando nello specifico che la destinazione “Zone verdi di rispetto” non sarebbe da ritenere edificabile e la “Zona S1 – Aree per servizi pubblici” riguardante aree destinate all’insediamento di infrastrutture di pubblica utilità  sarebbe soggetta a vincolo preordinato all’esproprio, ormai scaduto, con perdita di efficacia della destinazione urbanistica. In riferimento agli effetti del DM 29.8.1961 richiamato da parte ricorrente, la difesa regionale ha rilevato sulla base delle cartografie allegate che i terreni in contestazione, ad eccezione della particella 827 per una modesta superficie, risulterebbero esterni al perimetro del decreto in questione. Tra l’altro l’autorizzazione a vendere – che peraltro non avrebbe avuto un riscontro da parte dell’Università  – sarebbe oramai inoperante, essendo venuto meno lo scopo insito al rilascio della stessa, con la conseguente ricollocazione dei fondi nell’alveo del demanio civico. Infine la resistente ha rilevato l’assenza di vizi di valutazione delle aree ai fini della stima effettuata dal perito demaniale secondo le disposizioni in materia e le direttive emanate dalla Regione Lazio con la circolare n.1 dell’8.4.1997 e non sarebbe rinvenibile la carenza delle migliorie, attesi gli accertati interventi colturali riscontrati sul terreno e lo sfruttamento agricolo testimoniato dalla presenza continua del coltivatore agricolo.

1.3.L’Università  Agraria di Tolfa ha depositato in atti la relazione/ perizia di stima redatta da perito demaniale in data 6 febbraio 2014 su incarico della ricorrente stessa.

1.4. Con ordinanza n. n.722 del 2014 la domanda cautelare è stata respinta.

1.5. Con istanza depositata in data 26.7.2016, previa domanda di prelievo, l’Università  ricorrente ha chiesto la trattazione congiunta del ricorso in esame a quella dei gravami pendenti RG 13058/2013 e 13057/2013, aventi ad oggetto la medesima questione, le medesime parti principali e differenti controinteressati (lotti confinanti).

1.6. L’Università  ricorrente ha depositato memoria con la quale ha replicato alle osservazioni della difesa regionale, insistendo sulla propria posizione difensiva in considerazione dell’assenza riguardo al terreno in questione delle condizioni a supporto della legittimazione dell’occupazione adottata, ossia di migliorie di carattere agrario sostanziali e permanenti, del mancato dissodamento del terreno da parte dell’occupatore abusivo, comunque l’incongruità  del canone di natura enfiteutica.

1.7.Con ordinanza coll.n.4881 del 2017 è stata disposta la nomina di un verificatore, incaricando il Preside della Facoltà  di Agraria dell’Università  degli studi di Roma La Sapienza, o altro docente delegato ai fini della relazione sullo stato dei luoghi e l’accertamento richiesto.

1.8. A seguito della restituzione degli atti in data 7 giugno 2017 da parte dell’Università  incaricata per indisponibilità  alla esecuzione dell’incombente, con ordinanza coll. n. 9930 del 2017 è stato nominato quale Organo verificatore il Preside della Facoltà  di Agraria dell’Università  degli Studi della Tuscia, o altro docente delegato, ai fini della relazione sullo stato dei luoghi e per l’accertamento richiesto sulla sussistenza o meno dei “sostanziali e permanenti miglioramenti di tipo agricolo e/o forestale, ambientale o volti alla sistemazione idrogeologica richiesti dalla legge“. Con successiva ordinanza coll.n.5570 del 2018 riguardo alla disposta verificazione in ragione della complessità  degli accertamenti, d’intesa con le parti, il Collegio ha assegnato ulteriori 120 giorni per il deposito della verificazione, rinviando all’udienza pubblica del 19 dicembre 2018 per la decisione definitiva della controversia.

1.9.In data 12 giugno 2018 l’Organo verificatore – Direttore del Dipartimento di Scienze Agrarie e Forestali (DAFNE) della Facoltà  di Agraria dell’Università  degli Studi della Tuscia ha comunicato il nominativo del Docente incaricato per la suddetta verificazione dott. Attilio Coletta, docente di Economia ed Estimo Rurale presso lo stesso Dipartimento.

1.10. In data 24.8.2018 il Direttore del Dipartimento ha depositato la relazione riguardante la verificazione effettuata da dott. A. Coletta incaricato, nella quale ha preliminarmente dichiarato di aver accertato “se sussistono o meno quei sostanziali e permanenti miglioramenti di tipo agricolo e/o forestale, ambientale o volti alla sistemazione idrogeologica per come richiesto dalla legge al fine della legittimazione, avuto anche riguardo alla destinazione delle aree di che trattasi e alla complessiva situazione di fatto delle stesse e del contesto nel quale sono inserite“; dopo aver effettuato il sopralluogo sui luoghi di causa, in contraddittorio con le parti, ha identificato e descritto i beni in questione, documentando con foto ed estratti di mappa ed ha rappresentato le modalità  di utilizzazione degli stessi, concludendo sulla sussistenza in tutte le porzioni di “elementi permanenti di miglioramento agricolo”, descritte anche in dettaglio. Alla relazione risulta allegato estratto di planimetria catastale Comune di Tolfa foglio 26, aerofotografia ortorettificata volo luglio 2011 e il verbale del sopralluogo del 27 giugno 2018. Con separato deposito il verificatore ha prodotto la nota relativa al compenso per le operazioni svolte e alle spese sostenute.

1.11.In prossimità  dell’odierna udienza l’Università  ricorrente ha depositato memoria conclusiva con la quale all’esito della verificazione ha contestato le migliorie fondiarie perchè dalla stessa verificazione sarebbe evidente la presenza solo di un fabbricato rurale in muratura e altro privo di copertura e l’attuale stato di vegetazione spontanea, non coltivata e non controllata ed ha così insistito sulla fondatezza della domanda di annullamento dell’atto impugnato, tenuto conto della mancanza delle condizioni per la determinata legittimazione dell’occupazione dei terreni e comunque la violazione del procedimento attivato anche in relazione alla determinazione del canone.

Alla udienza pubblica del 19 dicembre 2018 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1.Il ricorso è infondato per le seguenti ragioni.

1.1.La controversa vicenda verte sull’annullamento della determinazione della Regione Lazio, Dipartimento Istituzionale e Territorio Direzione Regionale Agricoltura e Sviluppo Rurale n. A07835 del 30.9.2013, avente ad oggetto la legittimazione di occupazione abusiva di terreno di demanio collettivo di proprietà  dell’Università  Agraria di Tolfa in favore del soggetto occupante mediante imposizione di canone di natura enfiteutica.

In particolare la Regione nelle premesse della Determinazione impugnata ha preso atto del progetto di legittimazione redatto dal perito demaniale pervenuto presso gli uffici regionali competenti, riguardante la suddetta occupazione abusiva del terreno in questione ed ha preso altresì atto che l’Università  Agraria ricorrente con nota n.588 del 5.7.2013 ha trasmesso:- copia delle suddetta proposta di legittimazione recante la relata di pubblicazione; – certificazione dell’avvenuto deposito degli atti istruttori alla segreteria dell’Università  stessa e pubblicazione all’Albo Pretorio, come per legge;- avviso di notifica degli atti istruttori all’interessato; – dichiarazione del Presidente dell’Università  attestante che “avverso il progetto di legittimazione non sono pervenute, nei termini previsti, osservazioni e/o opposizioni“; – riproposizione della istanza di legittimazione sottoscritta dall’occupante sig. M. Angelo contenente l’accettazione del canone annuo di natura enfiteutica e del relativo capitale di affrancazione. Ed inoltre nelle premesse dell’atto impugnato viene preso atto che dai richiamati elaborati progettuali risulta che : “a) l’occupazione del terreno risale ad oltre un decennio; b) sul terreno sono state apportate migliorie sostanziali e permanenti; c) l’occupazione non interrompe la continuità  del demanio; d) l’interessato è in regola con il pagamento dei canoni previsti dall’art. 10 della L.1766/1927&”; ed è anche indicato “Visto il certificato di destinazione urbanistica rilasciato dal Comune di Tolfa per il terreno di che trattasi dal quale risulta che lo stesso ricade in Zona S1-Aree per servizi pubblici e in Zona V2 -Zone verdi di rispetto”, rilevando così “la sussistenza di tutte le condizioni per l’approvazione del progetto di legittimazione” dell’occupazione del terreno in questione.

La Università  Agraria di Tolfa, come descritto in fatto, si è opposta a tale Determinazione regionale deducendo la violazione dell’art. 9 della l. 1766/1927 per l’assenza dei presupposti e comunque la violazione dell’art. 10 della legge n.1766 del 1927, per omessa valutazione di aspetti determinanti del terreno demaniale.

Il Collegio ritiene necessaria una breve ricognizione del quadro normativo di riferimento, peraltro richiamato a sostegno degli specifici motivi di ricorso, all’uopo evidenziando come la legge n. 1766/1927 offra compiuta disciplina in materia di accertamento, valutazione, affrancazione e liquidazione generale degli usi civici prevedendo, in particolare, in caso di intervenute occupazioni sui terreni di uso civico appartenenti ai Comuni, Associazioni o Enti Universitari che “queste, su domanda degli occupatori, potranno essere legittimate, sempre che concorrano unitamente le seguenti condizioni: – che l’occupatore vi abbia apportato sostanziali e permanenti migliorie; – che la zona occupata non interrompa la continuità  dei terreni; – che l’occupazione duri almeno da dieci anni” (art. 9).

La riferita disciplina prevede, altresì, che i terreni assegnati ai suddetti Enti in esecuzione di leggi precedenti relative alla liquidazione dei diritti sui quali si esercitino gli usi civici, vengano distinti in due categorie: – terreni convenientemente utilizzabili come bosco o come pascolo permanente; – terreni convenientemente utilizzabili per la coltura agraria (art. 11), e che i terreni indicati alla lettera b) dell’art. 11 “sono destinati ad essere ripartiti, secondo un piano tecnico di sistemazione fondiaria e di avviamento colturale, fra le famiglie dei coltivatori diretti del Comune o della frazione, con preferenza per quelle meno abbienti, purchè diano affidamento di trarne la maggiore utilità “ (art. 12).

Ciù² posto, va rilevato che la legittimazione dell’avvenuta occupazione di terre di demanio civico configura una concessione amministrativa – atto facoltativo e non obbligatorio della competente amministrazione regionale – rimessa quindi al potere discrezionale dell’autorità  pubblica, la quale deve porre in considerazione il preminente l’interesse pubblico rispetto alla titolarità  di un diritto soggettivo, quand’anche ricorrano le condizioni stabilite dall’art. 9 della riferita legge n. 1766/1927, ossia che l’occupante vi abbia apportato sostanziali e permanenti migliorie; che la zona occupata non interrompa la continuità  dei terreni; che l’occupazione duri almeno da dieci anni (cfr. sulla natura amministrativa e concessoria del procedimento di legittimazione di occupazione di terre gravate da uso civico, Cons. Stato, sez. VI, 5 maggio 1987, n.291; Cass.civile, SS.UU, 7 febbraio 1991, n. 1275).

In tal senso, nella riferita prospettiva, proprio la sussistenza delle condizioni di cui al citato art. 9 della legge n. 1766/1927, unitamente alla necessaria identificazione del bene (ex art. 11 della legge) ad una delle categorie ivi descritte, assume significativa valenza proprio in relazione alla adeguatezza ed al rigore che deve necessariamente caratterizzare la fase istruttoria e decisionale del procedimento di legittimazione dell’occupazione abusiva, da rendere nota con la completezza del provvedimento finale.

Sotto tale aspetto non va sottaciuto che la ricorrente è intervenuta nella specifica fase istruttoria del procedimento di legittimazione con rilievi non soltanto formali, ma propri della dialettica endoprocedimentale, tanto da eseguire gli adempimenti di propria competenza ed attestare l’assenza di osservazioni e/o opposizioni avverso il progetto di legittimazione, come emerge nelle premesse della Determinazione impugnata nelle quali è riportata la sequenza di atti trasmessi dall’Università  all’Amministrazione regionale nella fase istruttoria del procedimento, senza alcuna contestazione al riguardo, e quindi con evidenti profili di irritualità  dell’azione, la cui valutazione pregiudiziale va comunque tralasciata, tenuto conto comunque della infondatezza del ricorso nel merito.

1.2.Con riguardo alle criticità  procedimentali diffusamente rappresentate dalla parte ricorrente nel ricorso, con particolare riguardo alla contestata insussistenza dei presupposti delineati nel succitato art. 9 della legge n. 1766/1927, il Collegio ritiene di doverne affermare la infondatezza ancor più¹ evidente se posta in relazione alle risultanze della verificazione eseguita in data 6 agosto 2018 dal Dott. Attilio Coletta, docente di Estimo rurale presso l’Università  degli studi della Tuscia, delegato all’espletamento dell’incarico dal Direttore del Dip. DAFNE in data 1 giugno 2018 con nota prot. n. 502, depositata in atti in data 24.8.2018.

Nella sostanza la ricorrente ha riscontrato i seguenti vizi della Determinazione impugnata e del procedimento della stessa consistenti nella: – assenza di destinazione agricola del terreno (come da certificato di destinazione urbanistica, all. n. 10 al progetto di legittimazione, ossia destinazione urbanistica: S1 – Aree per servizi pubblici e V2 – Zone verdi di rispetto); – carenza dei presupposti per la legittimazione, essendo il terreno privo delle migliorie agrarie; – necessità  di valutazione del terreno in relazione alla reale e concreta posizione, anche nel caso in cui fosse agricolo, con conseguente rideterminazione del canone.

La Sezione in considerazione della specificità  del caso per le posizioni contrastanti tra le parti ha ritenuto necessario un accertamento dello stato dei luoghi ed ha disposto la predetta verificazione per tale accertamento e per la verifica sulla sussistenza o meno dei “sostanziali e permanenti miglioramenti di tipo agricolo e/o forestale, ambientale o volti alla sistemazione idrogeologica richiesti dalla legge al fine della legittimazione, avuto anche riguardo alla destinazione delle aree di che trattasi e alla complessiva situazione di fatto delle stesse e del contesto nel quale sono inserite”.

Orbene nella Relazione del verificatore, relativa ai “Miglioramenti fondiari“, riferiti alla identificazione e descrizione dei beni riguardanti più¹ particelle, tra cui quella occupata dal controinteressato e oggetto della legittimazione, è dato riscontrare che nel corso del sopralluogo, in assenza del titolare o di persona delegata, è stata effettuata una valutazione a distanza, con riscontro anche fotografico effettuato dalle particelle adiacenti. In particolare il verificatore ha riscontrato “un manufatto edilizio in muratura con copertura a falda singola (Fig. 41). Adiacente sul lato nord-ovest è presente una tettoia con copertura in lamiera zincata e parziale chiusura laterale con tavolame. Sul lato sud-ovest è presente altro volume racchiuso da murature perimetrali in tufo, sprovvisto tuttavia di copertura“.

E’ stato altresì riscontrato che “l’utilizzazione agricola è relativa a una piccola porzione di superficie coltivata ad orto e collocata in prossimità  del fabbricato (Fig. 42)” ed è stata rilevata nella ulteriore superficie della particella la presenza di “vegetazione spontanea e infestante non controllata”. Inoltre dalla acquisizione da parte del verificatore, come documenta, di fotografia aerea ortorettificata dei luoghi, relativamente all’ultimo volo disponibile nella banca dati consultata, risalente a luglio 2011, lo stesso rileva che “la particella era per la quasi totalità  coltivata ad orto“.

A tal proposito parte ricorrente, anche da ultimo nella memoria conclusiva, insiste nell’evidenziare che tale destinazione ad orto o ad uso pascolo “non possono essere considerati migliorie permanenti” (come anche da perizia di stima di parte in atti) e che il territorio ha caratteristiche poco vocate all’utilizzazione agricola a fini reddituali, come anche rilevato dal verificatore, secondo cui le migliorie sarebbero da individuare dell’impiego del fondo per utilizzazione ricreativa.

E ciù², osserva il Collegio, non può far nutrire dubbi sul requisito del terreno migliorato atteso che è necessaria una lettura complessiva della Relazione del verificatore con riferimento alle valutazioni generali sul contesto del fondo “stante la pendenza dei terreni (in alcuni punti particolarmente accentuata) e la caratteristica presenza di una forte componente di scheletro nel suolo, talvolta in forma di vere e proprie rocce affioranti sul piano di campagna“, caratteristiche territoriali che rendono l’area utilizzabile in parte per l’uso agricolo/allevamento. In tale contesto il verificatore riconduce il concetto di miglioramenti fondiari non “come opere ciclopiche volte allo stravolgimento dei luoghi per adattarli ad un’agricoltura in evoluzione (e che peraltro sarebbero risultate iniziative del tutto antieconomiche), ma piuttosto in quelle piccole opere volte a rendere utilizzabili le porzioni migliori dei terreni con il prevalente ricorso ad interventi manuali” con la “realizzazione di piccoli terrazzamenti, di piccole riserve d’acqua per irrigare le porzioni destinate ad orto, di piccoli manufatti realizzati con materiali anche di recupero, che poi negli anni sono stati oggetto di sistemazioni e ristrutturazioni volte a permetterne una maggiore funzionalità  per l’utilizzazione ricreativa dei fondi“.

1.3.In tal senso, il verificatore giunge alle conclusioni finali ed afferma che: “sussistano in tutte le porzioni elementi permanenti di miglioramento agricolo, che si concretizzano in:

– piccoli terrazzamenti volti a creare porzioni di superficie a minore pendenza permettendone la coltivazione anche con un più¹ agevole ricorso a piccoli macchinari, diminuendo nel contempo fenomeni erosivi e di perdita di fertilità  dovuta a dilavamento per effetto dei naturali eventi meteorici

– realizzazione di piccole vasche per l’accumulo di acqua a fini irrigui, per far fronte alle esigenze delle modeste coltivazioni praticate su limitate porzioni dei fondi

– realizzazione di manufatti per l’immagazzinamento di scorte e il ricovero di animali o piccole attrezzature, seppur realizzati in maniera talvolta precaria e con il ricorso a materiale di recupero

– realizzazione di manufatti volti ad un migliore uso ricreativo dei luoghi, mediante la realizzazione di manufatti in muratura ad uso spogliatoio/servizio igienico/residenziale ………con vario livello di finitura e dotazioni impiantistiche (ndr nell’impossibilità  dichiarata dal verificatore di accertare la consistenza e l’uso interno del manufatto per la quota M. Angelo, comunque documentato nella relazione con allegazione di foto attestante l’esistenza dei manufatti)

– Conversione di limitate estensioni di terreno (orientativamente comprese tra il 10% ed il 30% della superficie) dalla qualità  di coltura originaria di “pascolo”/”pascolo cespugliato” in “pascolo arborato”/”seminativo irriguo”/”orto”.

Per quanto premesso, deve ritenersi insussistente il lamentato difetto dei requisiti e delle condizioni della determinazione di legittimazione dell’occupazione in questione, di cui al citato art. 9 della legge n. 1766/1927 come censurato, in considerazione delle risultanze della verificazione ora richiamate, le quali appaiono con evidenza coincidenti con quanto assunto nella Determinazione regionale gravata riguardo alla sussistenza dei predetti presupposti, ex art. 9, necessari per la legittimazione dell’occupazione abusiva, e nel progetto di legittimazione redatto dal perito demaniale ivi indicato, attestanti le analoghe descrizioni del lotto, costruzioni e colture presenti nel rilevamento, tenuto conto dell’accertamento delle specifiche attività  svolte e della esistenza delle opere preordinate alla coltivazione e all’uso agricolo del suolo e comunque alla soddisfazione dell’ interesse agrario dell’occupante. Quanto alla subordinata domanda riguardo alla incongruità  della stima del valore dei fondi da legittimare rileva il Collegio la insindacabilità  da parte di questo giudice trattandosi di espressione di discrezionalità  tecnica sottratta al vaglio del sindacato dello stesso, non risultando adeguatamente dimostrata la manifesta incongruità  e illogicità  dei canoni di affrancazione determinati, dimostrazione necessaria ancor più¹ concreta e specifica in relazione alla confermata invece non sussistenza della destinazione edificatoria.

1.4.Preme infine evidenziare per completezza d’esame che la destinazione urbanistica delle aree interessate in “Zone verdi di rispetto-Zona S1 – Aree per servizi pubblici”, imposte per ragioni lato sensu ambientali, costituiscono un vincolo conformativo con validità  a tempo indeterminato e non natura espropriativa soggetta a decadenza; pertanto seppur tale destinazione urbanistica dei terreni risulta non agricola, tuttavia il territorio deve essere prevalentemente conservato a verde, per la presenza di vegetazione che deve poter essere fruita dalla collettività  o a servizi , risultando pertanto compatibile la legittimazione di occupazione del terreno in causa. Inoltre non appaiono rilevanti gli eventuali effetti del DM 29.8.1961 con cui l’Università  è stata autorizzata all’alienazione di una porzione dei terreni (tra cui parte di quelli in questione) atteso che, in disparte la mancata prova di attività  dimostrative di tale finalità  intervenute nel lungo periodo, rileva anche che nessuna osservazione e contestazione in tal senso è stata sollevata in sede istruttoria dalla stessa Università  avverso il progetto di legittimazione nel corso del procedimento di adozione.

2. Sulla base delle superiori considerazioni il ricorso è infondato e va respinto.

3.Le spese relative al compenso del verificatore sono a carico di parte ricorrente ciù² in ragione dei necessari accertamenti disposti comunque originati dalla contestata determinazione regionale e sono liquidate ai sensi dell’art. 66 comma 4, c. proc. amm. mediante l’utilizzo del sistema dei parametri introdotto dal d.m. n. 140 del 2012 (e non più¹ in base al sistema tariffario di cui al d.P.R. n. 352 del 1988 e al d.m. 30 maggio 2002), a seguito dell’adozione del d.l. n. 1 del 2012 che ha abrogato il sistema delle tariffe professionali e tutte le disposizioni che ad esse rinviavano, fornendo la base normativa per l’emanazione del d.m. n. 120 del 2012.

Tuttavia la giurisprudenza è prevalentemente orientata nel senso che il sistema dei parametri non è vincolante per il giudice ed assume solo un valore orientativo, essendo imperniato su criteri soggettivi, oggettivi e funzionali, sicchè quella lasciata al giudice è una valutazione sostanzialmente equitativa e rimessa al suo prudente apprezzamento, soprattutto in considerazione del fatto che i parametri indicati dalla fonte normativa impiegata (l’impegno del professionista e l’importanza della prestazione, di cui all’ art. 38 del d.m. n. 140 del 2012 ), lungi dall’offrire riferimenti numerici certi, richiedono per loro natura un giudizio ampiamente discrezionale (cfr. Cons. Stato, sez. V , 21/04/2015 , n. 2015;id. sez. IV, 8 gennaio 2016, n.33; Tar Lombardia, Brescia, sez. I, 10 dicembre 2015, n.1695; Tar Trentino Alto Adige, Trento, sez. I , 21 novembre 2012 , n. 342).

Nel caso di specie, la prestazione consistente nella soluzione di quesiti di media complessità  ha contemplato la stesura di una relazione in contraddittorio delle parti ed è stata assolta in modo soddisfacente e nel sostanziale rispetto dei tempi stabiliti (tenuto conto della proroga concessa). Il compenso è stato quantificato in relazione al tempo (per vacazioni), spese documentate, non documentate e trasferte per un totale di 1.425,22,00 euro, complessivo in relazione all’incarico conferito riguardante la identificazione e descrizione dell’immobile riferito al ricorso in esame nonchè a quelle degli immobili di cui agli analoghi ricorsi RG 13057/2013 e RG 13058/2013, all’esame della odierna udienza. La nota relativa al compenso del verificatore è stata trasmessa dal Direttore del Dipartimento DAFNE dell’Università  degli studi della Tuscia, come in atti.

Tale importo appare equo rispetto all’impegno richiesto e coerente con i connotati della vicenda e con le attività  svolte, salvo l’arrotondamento, per facilitare la liquidazione, alla cifra tonda di euro 1.500,00 (millecinquecento), da ripartire in parti uguali in relazione ai tre ricorsi e da porre a carico della parte espressamente indicata nelle relative decisioni pronunciate.

Nel presente giudizio la spesa relativa al compenso del verificatore è posta, come giù  anticipato, a carico della parte ricorrente per l’importo di euro 500,00 (cinquecento) da corrispondere al Direttore del Dipartimento di Scienze agrarie e forestali, p.t. , DAFNE dell’Università  della Tuscia – Viterbo, per gli adempimenti di competenza e l’attribuzione dell’importo al designato verificatore Dott. A. Coletta.

La particolarità  e la complessità  della vicenda e del percorso processuale giustificano la compensazione delle spese di lite tra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Prima Quater), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Liquida il compenso al verificatore nell’importo di euro 500,00 (cinquecento), con le modalità  indicate in motivazione.

Spese del giudizio compensate tra le parti.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione I quater – Sentenza – 17/10/2019 n.11937 proviene da Giustamm.

Giorgio Lattanzi Presidente, Giancarlo Coraggio, Redattore; PARTI: (Ordinanza del 31 agosto 2018 del Tribunale ordinario di Catanzaro, ordinanze del 24 ottobre 2018 del Giudice di pace di Benevento e ordinanze del 5 novembre 2018 del Giudice di pace di Barrafranca, rispettivamente iscritte ai numeri 21, 31, 32 e da 42 a 47, del registro ordinanze 2019 e pubblicate nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica numeri 8, 10, 13 e 14, prima serie speciale, dell’anno 2019)

Enti Pubblici : controversie in materia di opposizione all’ingiunzione per il pagamento delle entrate patrimoniali .

1.- Enti Pubblici – Entrate patrimoniali – Controversie in materia di opposizione all’ingiunzione per il pagamento delle entrate patrimoniali – Art. 32, comma 2, del decreto legislativo 1° settembre 2011, n. 150 – questione di costituzionalità  – dopo la sentenza della Corte Costituzionale n. 158 del 2019 – manifestamente inammissibile.

Va dichiarata la manifesta inammissibilità  delle questioni di legittimità  costituzionale dell’art. 32, comma 2, del decreto legislativo 1° settembre 2011, n. 150 (Disposizioni complementari al codice di procedura civile in materia di riduzione e semplificazione dei procedimenti civili di cognizione, ai sensi dell’articolo 54 della legge 18 giugno 2009, n. 69), nella parte in cui, nello stabilire che, per le controversie in materia di opposizione all’ingiunzione per il pagamento delle entrate patrimoniali degli enti pubblici, di cui all’art. 3 del regio decreto 14 aprile 1910, n. 639 (Approvazione del testo unico delle disposizioni di legge relative alla riscossione delle entrate patrimoniali dello Stato), “è competente il giudice del luogo in cui ha sede l’ufficio che ha emesso il provvedimento opposto”, sancisce l’applicazione di tale regola anche nel caso in cui l’ingiunzione sia stata emessa dal soggetto cui è affidato il servizio di riscossione, e tale sede ricada in una circoscrizione diversa da quella in cui ricade la sede dell’ente locale impositore/concedente, in quanto, successivamente alle ordinanze di rimessione, la Corte Costituzionale con la sentenza n. 158 del 2019 ha dichiarato l’illegittimità  costituzionale dell’art. 32, comma 2, del d.lgs. n. 150 del 2011, nella parte in cui, dopo le parole «E’ competente il giudice del luogo in cui ha sede l’ufficio che ha emesso il provvedimento opposto», non prevede le parole «ovvero, nel caso di concessionario della riscossione delle entrate patrimoniali, del luogo in cui ha sede l’ente locale concedente».

ORDINANZA

nei giudizi di legittimità  costituzionale dell’art. 32, comma 2, del decreto legislativo 1° settembre 2011, n. 150 (Disposizioni complementari al codice di procedura civile in materia di riduzione e semplificazione dei procedimenti civili di cognizione, ai sensi dell’articolo 54 della legge 18 giugno 2009, n. 69), promossi con una ordinanza del 31 agosto 2018 dal Tribunale ordinario di Catanzaro, con due ordinanze del 24 ottobre 2018 dal Giudice di pace di Benevento e con sei ordinanze del 5 novembre 2018 dal Giudice di pace di Barrafranca, rispettivamente iscritte ai numeri 21, 31, 32 e da 42 a 47, del registro ordinanze 2019 e pubblicate nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica numeri 8, 10, 13 e 14, prima serie speciale, dell’anno 2019.

Visti gli atti di intervento del Presidente del Consiglio dei ministri;

udito nella camera di consiglio del 25 settembre 2019 il Giudice relatore Giancarlo Coraggio.

Ritenuto che il Tribunale ordinario di Catanzaro, con ordinanza del 31 agosto 2018, iscritta al n. 21 del reg. ord. 2019, ha sollevato questione di legittimità  costituzionale dell’art. 32, comma 2, del decreto legislativo 1° settembre 2011, n. 150 (Disposizioni complementari al codice di procedura civile in materia di riduzione e semplificazione dei procedimenti civili di cognizione, ai sensi dell’articolo 54 della legge 18 giugno 2009, n. 69), in riferimento all’art. 24 della Costituzione, prospettando che:

“la norma è censurata nella parte in cui, nello stabilire che, per le controversie in materia di opposizione all’ingiunzione per il pagamento delle entrate patrimoniali degli enti pubblici di cui all’art. 3 del regio decreto 14 aprile 1910, n. 639 (Approvazione del testo unico delle disposizioni di legge relative alla riscossione delle entrate patrimoniali dello Stato), «[è] competente il giudice del luogo in cui ha sede l’ufficio che ha emesso, il provvedimento opposto», sancisce l’applicazione di tale regola anche nel caso in cui l’ingiunzione sia stata emessa dal soggetto cui è affidato il servizio di riscossione, e tale sede ricada in un circondario diverso da quello in cui ricade la sede dell’ente locale impositore/concedente;

“il rimettente è stato adito in sede di opposizione proposta ai sensi dell’art. 3 del r.d. n. 639 del 1910 e dell’art. 32 del d.lgs. n. 150 del 2011, avverso le ingiunzioni di pagamento notificate dal concessionario della riscossione del Comune di Squillace (sito nel circondario del Tribunale ordinario di Catanzaro);

“costituitisi in giudizio, sia la società  concessionaria che il Comune di Squillace hanno eccepito, in via preliminare, l’incompetenza per territorio del Tribunale ordinario di Catanzaro, in favore di quella del Tribunale ordinario di Santa Maria Capua Vetere, nel cui circondario rientra il Comune di Piedimonte Matese, dove la società  concessionaria della riscossione aveva la sede legale;

“pertanto, facendo applicazione della norma in questione, nonchè dei principi affermati dalla giurisprudenza di legittimità , il rimettente avrebbe dovuto dichiarare la propria incompetenza territoriale, in favore del Tribunale ordinario di Santa Maria Capua Vetere;

“ciù² avrebbe determinato «quella condizione di sostanziale impedimento all’esercizio del diritto di azione garantito dall’art. 24 della Costituzione o che comunque rende oltremodo difficoltosa la tutela giurisdizionale suscettibile di integrare la violazione del citato parametro costituzionale», come nella fattispecie oggetto della sentenza di questa Corte n. 44 del 2016;

che è intervenuto nel giudizio il Presidente del Consiglio dei ministri, rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato, il quale ha chiesto che la questione sia dichiarata inammissibile o non fondata, anche in ragione della non sovrapponibilità  della disciplina oggetto della citata sentenza n. 44 del 2016 a quella che regola la fattispecie in esame;

che il Giudice di pace di Benevento, con due ordinanze di analogo contenuto del 24 ottobre 2018, rispettivamente iscritte al n. 31 e al n. 32 del reg. ord. 2019, ha sollevato questione di legittimità  costituzionale dell’art. 32, comma 2, del d.lgs. n. 150 del 2011, in riferimento all’art. 24 Cost., prospettando argomentazioni analoghe a quelle esposte dal Tribunale ordinario di Catanzaro ed osservando quanto segue:

“era stato adito in sede di opposizione avverso le ingiunzioni di pagamento notificate dalla società  concessionaria della riscossione del Comune di Paolisi;

“sussisteva la rilevanza della questione dovendo fare applicazione della norma censurata, con la conseguenza di dover dichiarare l’incompetenza per territorio del proprio ufficio (nella cui circoscrizione si trova l’ente locale concedente) in favore di quella del Giudice di pace di Frattamaggiore, dove si trovano sia la sede legale che l’ufficio della società  concessionaria della riscossione;

che in entrambi i giudizi incidentali è intervenuto il Presidente del Consiglio dei ministri, rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato, chiedendo che le questioni siano dichiarate inammissibili o non fondate;

che anche il Giudice di pace di Barrafranca, con sei ordinanze di analogo contenuto, del 5 novembre 2018, rispettivamente iscritte ai numeri da 42 a 47 del reg. ord. 2019, ha sollevato questioni di legittimità  costituzionale dell’art. 32, comma 2, del d.lgs. n. 150 del 2011, in riferimento agli artt. 3, 24 e 97 Cost., rappresentando quanto segue:

“di essere stato adito in sede di opposizione avverso le ingiunzioni di pagamento notificate dalla società  concessionaria della riscossione del Comune di Barrafranca;

“la società  concessionaria, costituitasi nei giudizi principali, aveva eccepito l’incompetenza per territorio del giudice adito, poichè l’ufficio che aveva emesso i provvedimenti opposti aveva sede nella circoscrizione del Giudice di pace di Mondovi;

“le questioni erano rilevanti e non manifestamente infondate, atteso che sussisteva una condizione di sostanziale impedimento all’esercizio del diritto di azione, lesiva dei parametri costituzionali invocati;

che in tutti i giudizi è intervenuto il Presidente del Consiglio dei ministri, rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato, chiedendo che le questioni siano dichiarate inammissibili o non fondate.

Considerato che i giudizi possono essere riuniti per la stretta connessione dell’oggetto delle questioni di legittimità  costituzionale, tutte riferite all’art. 32, comma 2, del decreto legislativo 1° settembre 2011, n. 150 (Disposizioni complementari al codice di procedura civile in materia di riduzione e semplificazione dei procedimenti civili di cognizione, ai sensi dell’articolo 54 della legge 18 giugno 2009, n. 69), nella parte in cui, nello stabilire che, per le controversie in materia di opposizione all’ingiunzione per il pagamento delle entrate patrimoniali degli enti pubblici, di cui all’art. 3 del regio decreto 14 aprile 1910, n. 639 (Approvazione del testo unico delle disposizioni di legge relative alla riscossione delle entrate patrimoniali dello Stato), «[è] competente il giudice del luogo in cui ha sede l’ufficio che ha emesso il provvedimento opposto», sancisce l’applicazione di tale regola anche nel caso in cui l’ingiunzione sia stata emessa dal soggetto cui è affidato il servizio di riscossione, e tale sede ricada in una circoscrizione diversa da quella in cui ricade la sede dell’ente locale impositore/concedente;

che, successivamente alle ordinanze di rimessione, questa Corte con la sentenza n. 158 del 2019 ha dichiarato l’illegittimità  costituzionale dell’art. 32, comma 2, del d.lgs. n. 150 del 2011, nella parte in cui, dopo le parole «E’ competente il giudice del luogo in cui ha sede l’ufficio che ha emesso il provvedimento opposto», non prevede le parole «ovvero, nel caso di concessionario della riscossione delle entrate patrimoniali, del luogo in cui ha sede l’ente locale concedente»;

che in particolare la sentenza n. 158 del 2019 ha affermato che «[v]algono al riguardo i principi giù  enunciati nella sentenza n. 44 del 2016, che ha dichiarato l’illegittimità  costituzionale della disciplina la quale prevede, per le entrate tributarie, che le controversie proposte nei confronti dei concessionari del servizio di riscossione, nonchè quelle proposte nei confronti dei soggetti iscritti nell’albo di cui all’art. 53 del d.lgs. n. 446 del 1997, sono devolute alla competenza della commissione tributaria provinciale nella cui circoscrizione i concessionari stessi e i suddetti soggetti hanno sede, anzichè di quella nella cui circoscrizione ha sede l’ente locale concedente»;

che, pertanto, le questioni in esame devono essere dichiarate manifestamente inammissibili in quanto ormai prive di oggetto (ordinanze n. 69 del 2019, n. 190 del 2018 e n. 26 del 2016), atteso che, in ragione della intervenuta dichiarazione di illegittimità  costituzionale, è venuta meno la parziale carenza normativa che”secondo i rimettenti”determinava il denunciato contrasto con gli evocati parametri costituzionali.

Visti gli artt. 26, secondo comma, della legge 11 marzo 1953, n. 87, e 9, comma 1, delle Norme integrative per i giudizi davanti alla Corte costituzionale.

Per Questi Motivi

LA CORTE COSTITUZIONALE

riuniti i giudizi,

dichiara la manifesta inammissibilità  delle questioni di legittimità  costituzionale dell’art. 32, comma 2, del decreto legislativo 1° settembre 2011, n. 150 (Disposizioni complementari al codice di procedura civile in materia di riduzione e semplificazione dei procedimenti civili di cognizione, ai sensi dell’articolo 54 della legge 18 giugno 2009, n. 69), sollevate dal Tribunale ordinario di Catanzaro e dal Giudice di pace di Benevento, in riferimento all’art. 24 della Costituzione, e dal Giudice di pace di Barrafranca, in riferimento agli artt. 3, 24 e 97 Cost., con le ordinanze indicate in epigrafe.

L'articolo Corte Costituzionale – Ordinanza – 17/10/2019 n.220 proviene da Giustamm.

Antonino Savo Amodio, Presidente, Lucia Maria Brancatelli, Primo Referendario, Estensore; PARTI: (Acea S.p.A. e Acea Energia S.p.A., in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi dagli avvocati Fabio Cintioli, Carlo Edoardo Cazzato, Paolo Giugliano e Antonio Catricalà  c. Autorità  garante della concorrenza e del mercato, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocatura Generale dello Stato e nei confronti di Aiget – Associazione Italiana di Grossisti di Energia e Trader, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Gennaro D’Andria; Gala S.p.A. in liquidazione, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Rino Caiazzo e Federico Tedeschini; Associazione Codici, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Carmine Laurenzano; Axpo Italia S.p.A. non costituita in giudizio).

L’individuazione del “mercato rilevante”, presupposto dell’esistenza della posizione dominante, che identifica e delimita il contesto sociale ed economico ove opera l’impresa soggetta all’accertamento, è riservata all’Agcm e il giudice amministrativo non può sostituirsi ad essa, salvo che l’operato dell’Autorità  presenti vizi di travisamento dei fatti, vizi logici e vizi di violazione di legge.

1.- Processo amministrativo – termini – memoria defensionale tardiva – utilizzabilità  – non sussiste.

2.- Diritto Europeo e diritto interno – concorrenza – abuso di pozione dominante – art. 102 del Trattato di funzionamento dell”Unione Europea – interpretazione e portata.

3.- Diritto Europeo e diritto interno – Concorrenza – mercato rilevante – individuazione.

4.- Autorità  garante della concorrenza e del mercato – provvedimenti – limiti al sindacato del G.A. – enucleazione.

5.- Concorrenza – illecito antitrust – caratteri identificativi.

1.Una memoria difensiva depositata oltre il termine di cui all’articolo 73, comma 1, c.p.a., dimidiato ex art. 119, comma 2, c.p.a. è tardiva e come tale non può essere tenuta presente dal Collegio giudicante e dalle controparti.

2. L’art. 102 sul Trattato di funzionamento dell’Unione Europea in tema di sfruttamento abusivo da parte di una o più¹ imprese di una posizione dominante sul mercato interno o su una parte sostanziale di questo contiene una elencazione dei comportamenti descritti nel richiamato articolo che non è esaustiva, pertanto la norma delinea una fattispecie aperta, rimettendo all’interprete la specificazione dei concetti generali presenti nella disposizione, nonchè l’individuazione delle fattispecie delle condotte meritevoli di sanzione. L’esistenza di una posizione dominante, inoltre, non è di per sì© incompatibile con le norme in materia di concorrenza, atteso che è possibile che l’impresa competa lecitamente sul mercato con gli altri concorrenti.
Si pone, di conseguenza,il problema di individuare una linea di demarcazione tra uso e abuso della posizione di concorrente dominante, ciù² che dovrà  avvenire in ragione del principio generale di proporzionalità , individuando, in concreto, il potere economico dell’impresa e comparando lo stesso alle distorsioni della concorrenza che la condotta di quell’impresa in quello specifico ambito è in grado di generare. In sostanza la dominanza genera nell’impresa una “speciale responsabilità ” di non compromettere, con il suo comportamento, lo svolgimento di una concorrenza effettiva e non falsata in mercati in cui, proprio per il fatto che vi opera un’impresa dominante, il grado di concorrenza è giù  ridotto. Ne deriva, anche alla luce della portata proteiforme della nozione di abuso, che l’interprete dovrà  identificare, pur nella varietà  e eterogeneità  delle situazioni di fatto, la sussistenza di un rapporto effettivo tra l’interesse generale tutelato dalle previsioni, riferito alla tutela della concorrenza e del mercato, e il comportamento concretamente tenuto e considerato dai provvedimenti.

3.L’individuazione del “mercato rilevante”, presupposto dell’esistenza della posizione dominante, che identifica e delimita il contesto sociale ed economico ove opera l’impresa soggetta all’accertamento, è riservata all’Agcm e il giudice amministrativo non può sostituirsi ad essa, salvo che l’operato dell’Autorità  presenti vizi di travisamento dei fatti, vizi logici e vizi di violazione di legge.

4. Sui provvedimenti dell’Autorità  garante della concorrenza e del mercato, lo scrutinio delle censure sottoposte al giudice amministrativo non può che essere condotto, entro i limiti del sindacato del G.A., tenendo conto che la verifica diretta dei fatti posti a fondamento del provvedimento impugnato si estende altresì ai profili tecnici, laddove necessario per giudicare della legittimità  di tale provvedimento; ma quando in siffatti profili tecnici siano coinvolti valutazioni ed apprezzamenti che presentano un oggettivo margine di opinabilità , detto sindacato, oltre che in un controllo di ragionevolezza, logicità  e coerenza della motivazione del provvedimento impugnato, è limitato alla verifica che quel medesimo provvedimento non abbia esorbitato dai margini di opinabilità  sopra richiamati, non potendo il giudice sostituire il proprio apprezzamento a quello dell’Autorità  garante ove questa si sia mantenuta entro i suddetti margini.

5.Il soggetto che si trova in posizione dominante commette un illecito antitrust abusando della sua condizione attraverso una o più¹ condotte, anche singolarmente lecite, qualora tali condotte presentino un sufficiente margine di gravità  e di potenziale offensività , tale da denotare l’idoneità  a produrre l’effetto escludente sul mercato. Non esiste, pertanto, un abuso significativo per il sol fatto di rivestire la posizione di monopolista in un mercato nè nel volere intraprendere attività  di “retention”, volte a mantenere la propria clientela anche nella fase di passaggio a un mercato concorrenziale. Le condotte dell’impresa assumono, invece, rilevanza ai fini antitrust quando le politiche di marketing dimostrano l’esistenza di una strategia di tipo discriminatorio, in grado di determinare una preclusione concorrenziale nei confronti degli altri operatori.

Pubblicato il 17/10/2019

N. 11960/2019 REG.PROV.COLL.

N. 03306/2019 REG.RIC.

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 3306 del 2019, proposto da Acea S.p.A. e Acea Energia S.p.A., in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi dagli avvocati Fabio Cintioli, Carlo Edoardo Cazzato, Paolo Giugliano e Antonio Catricalà , con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio del primo in Roma, via Vittoria Colonna, 32;

contro

Autorità  garante della concorrenza e del mercato, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;

nei confronti

Aiget – Associazione Italiana di Grossisti di Energia e Trader, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Gennaro D’Andria, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

Gala S.p.A. in liquidazione, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Rino Caiazzo e Federico Tedeschini, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Federico Tedeschini in Roma, largo Messico 7;
Associazione Codici, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Carmine Laurenzano, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Axpo Italia S.p.A. non costituita in giudizio;

e con l’intervento di

ad opponendum: Associazione Energia Libera, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Cesare San Mauro, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Guido D’Arezzo 2;

per l’annullamento

del provvedimento del 20 dicembre 2018 n. 27496, notificato in data 8.1.2019, con il quale è stato accertato che Acea S.p.A. ed Acea Energia S.p.A. avrebbero commesso un abuso di posizione dominante, in violazione dell’art. 102 TFUE, ed è stata irrogata una sanzione amministrativa di euro 16.199.879,09; nonchè, per quanto occorrer possa, di ogni atto ogni altro atto presupposto, connesso e/o conseguenziale, nessuno escluso, ivi compresi: (i) il provvedimento di avvio del procedimento n. 26590 del 4 maggio 2017; (ii) il provvedimento del 16.11.2017, con la quale è stato disposto il rigetto degli impegni presentati da Acea ed Acea Energia; (iii) il provvedimento di estensione oggettiva e soggettiva del procedimento n. 26928 del 10 gennaio 2018; (iv) la comunicazione delle risultanze istruttorie del 3 agosto 2018;

del Regolamento concernente l’organizzazione e il funzionamento dell’Autorità , adottato dalla medesima Autorità  Garante della Concorrenza e del Mercato, in Bollettino, ed. speciale, Anno XXVII, supplemento al numero 20.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Autorità  garante della concorrenza e del mercato, di Aiget – Associazione Italiana di Grossisti di Energia e Trader, di Gala S.p.A. in liquidazione e di Associazione Codici;

Visto l’atto di intervento ad opponendum di Associazione Energia Libera;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 2 ottobre 2019 la dott.ssa Lucia Maria Brancatelli e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Acea S.p.A. (“Acea”), Acea Energia S.p.A. (“AE”) e Areti S.p.A. (“Areti”) sono società  attive nel mercato dell’energia elettrica. In particolare, Acea è la capogruppo dell’omonimo gruppo societario, di cui fanno parte le società  interamente controllate AE e Areti. AE opera nella fornitura di energia elettrica sia in regime di c.d. maggiore tutela (in poi, anche “SMT) che sul mercato libero (“ML), mentre Areti è la società  del gruppo che gestisce il servizio di distribuzione di energia elettrica negli ambiti territoriali dei Comuni di Roma e Formello.

Con il ricorso in epigrafe, Acea e AE impugnano il provvedimento con il quale l’Autorità  Garante della Concorrenza e del Mercato (in avanti, “Agcm” o “Autorità “) ha ritenuto che tali società , unitamente ad Areti, abbiano posto in essere un abuso di posizione dominante, contrario all’art. 102 del TFUE, consistito nell’adozione di una strategia di tipo escludente a danno di operatori che svolgono attività  di vendita di energia elettrica sul c.d. mercato libero dell’energia.

Agcm, in particolare, contesta alle menzionate società  del gruppo Acea l’aver realizzato una condotta commerciale idonea ad alterare le dinamiche competitive nel mercato della vendita al dettaglio di energia elettrica ai clienti finali domestici e non domestici di minori dimensioni nei territori nei quali il gruppo gestisce l’attività  di distribuzione, in quanto finalizzato a indurre gli utenti del servizio di maggior tutela a passare sul mercato libero sfruttando l’esclusiva disponibilità  di anagrafiche di clienti del SMT, nonchè le informazioni sul posizionamento di mercato dei concorrenti di AE detenute in esclusiva da Areti.

Il procedimento ha avuto avvio a seguito di una segnalazione pervenuta all’Autorità  da parte di Aiget (“Associazione Italiana di Grossisti di Energia e Trader”), nonchè di quelle di singoli consumatori, dalle quali l’Autorità  ricavava l’esistenza di indizi di una strategia posta in essere dal gruppo Acea, volta a far transitare il proprio parco clienti dal mercato tutelato al mercato libero, anche attraverso modalità  che facevano leva sulle prerogative detenute in quanto esercente in esclusiva il servizio di maggior tutela.

Il procedimento era avviato il 4 maggio 2017 nei confronti di Acea e AE e venivano effettuati accertamenti ispettivi, anche presso la società  Areti.

Con provvedimento dell’8 novembre 2017, Agcm rigettava l’istanza di assunzione di impegni ai sensi dell’articolo 14-ter della legge 10 ottobre 1990, n. 287, volti a rimuovere i profili anticoncorrenziali dell’infrazione contestata.

Con atto del 10 gennaio 2018, l’Autorità  deliberava l’estensione del procedimento ad Areti.

La Comunicazione delle Risultanze Istruttorie (di seguito, “CRI”) era inviata alle parti del procedimento il 3 agosto 2018 e l’istruttoria si concludeva con il provvedimento del 20 dicembre 2018, oggetto di gravame, reso al termine del procedimento A513.

L’Autorità , accertata la sussistenza di un abuso di posizione dominante posto in essere da Acea, AE e Areti, dal marzo 2014 e fino al 2017, le inibiva la reiterazione di condotte analoghe a quelle oggetto dell’infrazione e condannava le società  in solido al pagamento di una sanzione amministrativa di euro 16.199.879,09.

Le ricorrenti Acea e AE impugnano il provvedimento formulando, al primo motivo, censure avverso la definizione di mercato rilevante operata dall’Autorità , sostenendo che sarebbe stata attribuita ad AE la titolarità  di una posizione dominante in assenza di una analisi puntuale delle dinamiche concorrenziali del settore in cui opera la società .

Nel secondo mezzo di gravame, premessa la descrizione delle condotte che secondo l’Autorità  dimostrerebbero l’esistenza di una strategia abusiva escludente nei confronti degli altri esercenti la vendita di energia elettrica sul ML, le ricorrenti confutano le contestazioni presenti nel provvedimento, in ragione della insussistenza di offerte mirate indirizzate alla clientela SMT di AE e del travisamento dei documenti richiamati nell’istruttoria, che non sarebbero idonei a dimostrare che AE avrebbe impostato la propria campagna commerciale su prerogative irreplicabili dai concorrenti. Inoltre, sarebbe carente l’analisi dell’effetto escludente che la condotta del gruppo Acea avrebbe determinato nei confronti dei concorrenti di AE sul ML. Viene anche contestata la ricostruzione dell’Autorità  in relazione alla condotta di AE di acquisizione del consenso privacy nei confronti della propria clientela e sulla esistenza di una profilazione dei clienti SMT contrattualizzati sul ML. Agcm, inoltre, avrebbe omesso di considerare che, in ragione di un cambio dei vertici del gruppo nel mese di aprile del 2017, la presunta strategia elaborata a livello di top management preordinata allo svuotamento del bacino clienti del SMT non sarebbe stata comunque portata a termine.

Al terzo motivo di impugnazione, le ricorrenti contestano la ricostruzione dell’Autorità  circa l’ “esistenza di una costante osmosi informativa tra la società  di distribuzione Areti e la società  di vendita [AE] avente a oggetto informazioni privilegiate”, riguardanti l’esatta consistenza numerica della base clienti dei principali concorrenti nel ML dell’area territoriale di Roma.

Le parti lamentano la mancata dimostrazione da parte dell’Autorità  del nesso teleologico tra l’ottenimento dei dati sulla consistenza numerica dei concorrenti forniti da Areti e la c.d. strategia di svuotamento contestata ad AE, nonchè dell’esistenza di un vincolo di strumentalità  tra le condotte in questione, al fine di ricondurle a un unico abuso di posizione dominante. Sostengono, inoltre, che la condotta di Areti sarebbe lecita, riguardando informazioni replicabili con ordinarie indagini di mercato e che non erano qualificabili come dati strategici.

Al quarto motivo, le ricorrenti deducono in via subordinata il vizio di incompetenza che inficerebbe il provvedimento, nella parte in cui, con riferimento all’asserita illiceità  dello scambio di informazioni interno al Gruppo Acea, l’Autorità  avrebbe posto in essere un controllo riservato dalla legge – specificatamente dall’art. 38, co. 2, lett. b, del Decreto Legislativo 1° giugno 2011, n. 93 – all’Arera.

In via ulteriormente subordinata, al quinto motivo, le ricorrenti contestano l’attività  di quantificazione della sanzione posta in essere da Agcm, che sarebbe errata in relazione: al valore delle vendite preso a riferimento ai fini determinazione dell’importo base della sanzione, all’entità  della percentuale (pari al 3%) applicata sull’importo base; alla durata dell’illecito; al mancato riconoscimento di circostanze attenuanti.

Con il sesto motivo di impugnazione, presentato sempre in via ulteriormente gradata, AE e Acea sostengono l’illegittimità  del provvedimento perchè adottato da un collegio composto da soli due componenti. Sul punto, impugnano l’articolo 6, comma 1, e 7, comma 1, del Regolamento concernente l’organizzazione e il funzionamento dell’Autorità , che ritiene sufficiente il quorum costitutivo di due soli componenti, ritenuti contrastanti con le fonti di legge primaria e col principio generale che imporrebbe il numero minimo di tre componenti. Qualora le norme di legge fossero interpretate nel senso di consentire l’operatività  dell’Agcm a due componenti, senza il Presidente, e col voto prevalente del componente “anziano”, chiedono che sia sollevata questione di legittimità  costituzionale per violazione dell’art. 97 della Costituzione, nonchè per violazione e del principio di legalità  ex artt. 23, 97 e 113 Cost. Sulla medesima questione domandano di sollevare questione pregiudiziale ai sensi dell’articolo 267 TFUE davanti alla Corte di giustizia, per presunto contrasto con l’art. 35 del Regolamento CE n.1 del 2003.

Infine, al settimo motivo, sempre in via subordinata, deducono l’illegittimità  del provvedimento per il mancato rispetto, nel corso del procedimento, dell’art. 6 della CEDU, in ragione della mancanza di una netta separazione tra gli uffici dell’Autorità  che hanno condotto l’istruttoria e il Collegio che ha assunto la decisione.

L’Agcm e le controinteressate Aiget – Associazione Italiana di Grossisti di Energia e Trader, Gala e Associazione Codici si sono costituite in giudizio, chiedendo il rigetto del ricorso siccome infondato.

Si è altresì costituita con intervento ad opponendum l’Associazione Energia Libera, anch’essa insistendo nella reiezione del gravame.

In vista dell’udienza di trattazione del ricorso, le parti hanno prodotto memorie e documentazione a sostegno delle reciproche posizioni.

Alla udienza pubblica del 2 ottobre 2019 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

In via preliminare, il Collegio fa presente che non terrà  conto della memoria difensiva dell’Autorità  del 17 settembre 2019, in quanto, come eccepito da parte ricorrente, essa è stata depositata tardivamente, oltre il termine di cui all’articolo 73, comma 1, c.p.a., dimidiato ex art. 119, comma 2, c.p.a.

Passando allo scrutinio delle questioni sollevate, il ricorso merita accoglimento, alla stregua delle considerazioni che seguono.

L’art. 102 sul Trattato di funzionamento dell’Unione Europea stabilisce che “E’ incompatibile con il mercato interno e vietato, nella misura in cui possa essere pregiudizievole al commercio tra Stati membri, lo sfruttamento abusivo da parte di una o più¹ imprese di una posizione dominante sul mercato interno o su una parte sostanziale di questo.

Tali pratiche abusive possono consistere in particolare:

a) nell’imporre direttamente od indirettamente prezzi d’acquisto, di vendita od altre condizioni di transazione non eque;

b) nel limitare la produzione, gli sbocchi o lo sviluppo tecnico, a danno dei consumatori;

c) nell’applicare nei rapporti commerciali con gli altri contraenti condizioni dissimili per prestazioni equivalenti, determinando così per questi ultimi uno svantaggio per la concorrenza;

d) nel subordinare la conclusione di contratti all’accettazione da parte degli altri contraenti di prestazioni supplementari, che, per loro natura o secondo gli usi commerciali, non abbiano alcun nesso con l’oggetto dei contratti stessi“.

L’elencazione dei comportamenti descritti nel richiamato articolo non è esaustiva, pertanto la norma delinea una fattispecie aperta, rimettendo all’interprete la specificazione dei concetti generali presenti nella disposizione, nonchè l’individuazione delle fattispecie delle condotte meritevoli di sanzione. L’esistenza di una posizione dominante, inoltre, non è di per sì© incompatibile con le norme in materia di concorrenza, atteso che è possibile che l’impresa competa lecitamente sul mercato con gli altri concorrenti.

Il problema è allora quello di individuare una linea di demarcazione tra uso e abuso della posizione di concorrente dominante, ciù² che dovrà  avvenire in ragione del principio generale di proporzionalità , individuando, in concreto, il potere economico dell’impresa e comparando lo stesso alle distorsioni della concorrenza che la condotta di quell’impresa in quello specifico ambito è in grado di generare (Consiglio di Stato, sez. VI, 8 aprile 2014, n. 1673).

In sostanza la dominanza genera nell’impresa una “speciale responsabilità ” di non compromettere, con il suo comportamento, lo svolgimento di una concorrenza effettiva e non falsata in mercati in cui, proprio per il fatto che vi opera un’impresa dominante, il grado di concorrenza è giù  ridotto (Corte di giustizia CE, 14 novembre 1996, n. 333/94).

Ne deriva, anche alla luce della giù  rilevata portata proteiforme della nozione di abuso, che l’interprete dovrà  identificare, pur nella varietà  e eterogeneità  delle situazioni di fatto, la sussistenza di un rapporto effettivo tra l’interesse generale tutelato dalle previsioni, riferito alla tutela della concorrenza e del mercato, e il comportamento concretamente tenuto e considerato dai provvedimenti.

La giurisprudenza ha pure osservato come il carattere abusivo di un comportamento alla luce dell’art. 102 TFUE non ha relazione con la sua conformità  ad altre normative, giacchè gli abusi di posizione dominante consistono, per lo più¹, proprio in comportamenti leciti alla luce di altri settori dell’ordinamento, diversi dal diritto alla concorrenza (Corte di giustizia CE, 6 dicembre 2012, C-457/10, Astrazeneca, Consiglio di Stato, VI, 15 maggio 2015, n. 2479 e 12 febbraio 2014, n. 693).

Ne consegue che, pur in presenza di comportamenti leciti alla luce di singole normative settoriali, l’interprete potrà  ravvisare la sussistenza dell’illecito anticoncorrenziale laddove la combinazione degli stessi sia espressiva di un intento escludente, da accertare indiziariamente come un quid pluris che si aggiunge alla sommatoria di comportamenti altrimenti leciti.

Sempre in via generale, si è poi osservato come, stante la natura “di pericolo” dell’illecito antitrust, non occorre anche che se ne verifichino gli effetti concreti, purchè venga appurata l’astratta idoneità  della condotta ad alterare il normale svolgimento del gioco concorrenziale. L’illecito, in sostanza, si perfeziona attraverso la condotta anticoncorrenziale, nella misura in cui la stessa sia astrattamente idonea a produrre effetti anticoncorrenziali, vale a dire a turbare il funzionamento corretto e la libertà  stessa del mercato.

Secondo la ricostruzione fornita da Agcm, AE avrebbe approfittato della propria prerogativa di operatore integrato verticalmente nell’attività , in monopolio, della distribuzione elettrica e nella conseguente gestione in esclusiva del servizio pubblico di vendita di energia elettrica in regime di maggior tutela, ponendo in essere due condotte abusive, volte allo svuotamento della maggior tutela in vista della soppressione per legge del relativo settore.

La prima condotta consisteva nella raccolta da parte di AE (direttamente o incrociando liste di contatti pubbliche o acquisite da terzi con il proprio database) e con modalità  discriminatorie del consenso privacy per finalità  commerciali degli utenti del mercato tutelato e nell’utilizzo dei relativi dati di contatto da parte della stessa AE per la propria attività  commerciale sul mercato libero. La seconda, nell’utilizzo da parte di AE – sempre per finalità  commerciali – di informazioni sensibili sul posizionamento di mercato dei suoi principali concorrenti e che si trovano nella esclusiva disponibilità  di Areti, distributore del servizio di energia elettrica nell’area di Roma e Formello e parte del gruppo Acea.

Nello specifico, Agcm ritiene che la prima condotta fosse strutturata in due passaggi successivi: il primo finalizzato alla c.d. presa del consenso privacy – secondo modalità  discriminatorie – dei clienti del SMT per scopi commerciali e il secondo all’inserimento dei contatti così “consensati” in liste di anagrafiche trasmesse da AE ai propri teleseller perchè li chiamassero al fine di proporre loro la sottoscrizione di forniture energetiche sul mercato libero.

La strategia escludente, per l’Autorità , era corroborata dalla seconda condotta, con la quale AE adoperava il “set” di informazioni ottenuto per il tramite di Areti relativo alla ricostruzione diacronica dell’andamento del mercato della vendita di energia elettrica sul mercato libero, consentendole di monitorare l’efficacia ed orientare le proprie strategie di marketing.

Tanto precisato, deve osservarsi che non possono essere condivise le censure formulate nel primo motivo di impugnazione, volte a contestare l’analisi presente nel provvedimento impugnato circa la definizione di “mercato rilevante”. Per giurisprudenza consolidata, l’individuazione del mercato rilevante, presupposto dell’esistenza della posizione dominante, che identifica e delimita il contesto sociale ed economico ove opera l’impresa soggetta all’accertamento, è riservata all’Agcm e il giudice amministrativo non può sostituirsi ad essa, salvo che l’operato dell’Autorità  presenti vizi di travisamento dei fatti, vizi logici e vizi di violazione di legge (T.A.R. Lazio, Roma, Sez. I, 25 luglio 2016, nn. 8499, 8500, 8502, 8504 e 8506; Cons. Stato, Sez. VI, 8 aprile 2014, n. 1673, id. 14 gennaio 2014, n. 693).

Lo scrutinio delle censure in esame non può che essere condotto entro i limiti del sindacato del giudice amministrativo sui provvedimenti dell’Autorità  garante della concorrenza e del mercato, tenendo conto che “la verifica diretta dei fatti posti a fondamento del provvedimento impugnato si estende altresì ai profili tecnici, laddove necessario per giudicare della legittimità  di tale provvedimento; ma quando in siffatti profili tecnici siano coinvolti valutazioni ed apprezzamenti che presentano un oggettivo margine di opinabilità , detto sindacato, oltre che in un controllo di ragionevolezza, logicità  e coerenza della motivazione del provvedimento impugnato, è limitato alla verifica che quel medesimo provvedimento non abbia esorbitato dai margini di opinabilità  sopra richiamati, non potendo il giudice sostituire il proprio apprezzamento a quello dell’Autorità  garante ove questa si sia mantenuta entro i suddetti margini” (Cass., SS.UU., 20 gennaio 2014, n. 1013; Cons. Stato, sez. VI, 26 gennaio 2015, n. 334 e, da ultimo, 21 marzo 2018, n. 1821).

La circostanza che, nella presente fattispecie, la dimensione geografica del mercato rilevante sia stata circoscritta ad un ambito locale (precisamente, alle aree di Roma e Formello) e non a quello nazionale è stata adeguatamente giustificata dall’Autorità , che ha tenuto conto, seguendo un ragionamento immune da vizi di illogicità , che al momento della contestazione dell’infrazione il mercato in questione era ancora disomogeneo e caratterizzato dalla presenza di vincoli competitivi distinti a livello locale, in ragione della generale inerzia dei consumatori ad abbandonare il regime di maggior tutela e i vantaggi connessi alla presenza storica sul territorio delle società  esercenti il SMT.

Sono, invece, meritevoli di accoglimento le doglianze formulate dalla parte ricorrente nel secondo e terzo motivo di impugnazione.

Osserva il Collegio che, alla luce dei canoni interpretativi enunciati dalla surriferita giurisprudenza in tema di abusi di posizione dominante, non sussistono le condizioni minime per ritenere che le attività  poste in essere dalle società  ricorrenti costituiscano una strategia idonea a produrre effetti anticoncorrenziali.

Si è osservato che il soggetto che si trova in posizione dominante commette un illecito antitrust abusando della sua condizione attraverso una o più¹ condotte, anche singolarmente lecite, qualora tali condotte presentino un sufficiente margine di gravità  e di potenziale offensività , tale da denotare l’idoneità  a produrre l’effetto escludente sul mercato. Non esiste, quindi, un abuso significativo per il sol fatto di rivestire la posizione di monopolista in un mercato nè nel volere intraprendere attività  di “retention”, volte a mantenere la propria clientela anche nella fase di passaggio a un mercato concorrenziale. Le condotte dell’impresa assumono, invece, rilevanza ai fini antitrust quando le politiche di marketing dimostrano l’esistenza di una strategia di tipo discriminatorio, in grado di determinare una preclusione concorrenziale nei confronti degli altri operatori. Significativo, in proposito, è un recente arresto della giurisprudenza comunitaria (Corte di giustizia, causa C-413/14 P Intel) nel quale è stato affermato che la valutazione della capacità  di escludere dal mercato è pertinente anche in un caso chiaramente rientrante nell’ambito del divieto di cui all’art. 102 TFUE, quale è la condotta dell’impresa in posizione dominante che applica promozioni mirate o sconti-fedeltà . Anche in simili ipotesi va effettuata “un’analisi della capacità  di esclusione dal mercato di concorrenti quantomeno altrettanto efficaci, intrinseca alla pratica considerata“.

Deve, allora, osservarsi che il provvedimento gravato risulta gravemente lacunoso, nel suo percorso motivazionale, in ragione dei travisamenti e delle carenze istruttorie nell’analisi della idoneità  della prima condotta contestata a produrre effetti anticoncorrenziali, nonchè per la presenza di considerazioni apodittiche circa la rilevanza, ai fini della dimostrazione dell’esistenza di una medesima strategia escludente, della seconda condotta.

Secondo l’Autorità , AE avrebbe fatto un uso discriminatorio del patrimonio di anagrafiche di clienti tutelati contattabili di cui trovava a disporre AE in qualità  di esercente del SMT, riuscendo a contattare, attraverso una campagna massiva di acquisizione, secondo modalità  discriminatorie, del consenso privacy a fini commerciali la propria clientela, escludendo gli altri operatori dalla possibilità  di beneficiare della conoscenza delle liste dei clienti “consensati” e quindi contattabili. L’Autorità , nel ricostruire il presunto illecito, ha ritenuto non rilevanti una serie di argomenti prospettati dalle parti del procedimento, che erano tuttavia sufficientemente in grado di dimostrare l’inidoneità  delle attività  poste in essere ad integrare una condotta rilevante ai fini antitrust.

Nello specifico, dalle evidenze documentali raccolte nel corso del procedimento si evince che: ai clienti contattati non veniva mai proposta una “offerta mirata” ma una semplice offerta standard; l’offerta non veniva formulata secondo modalità  discriminatorie (ad esempio, facendo leva sulla natura di “fornitore storico” ovvero ingenerando confusione sul cliente sulle ragioni e modalità  del passaggio dal SMT al ML); i clienti contattati dai teleseller provenivano, in maniera preponderante, da liste di contatti presenti sulle pagine bianche (e, quindi, contattabili anche dai competitors) mentre quelli “consensati”, che avevano prestato un consenso direttamente ad AE ad essere contattati per ricevere offerte commerciali, costituivano circa l’1% del totale. Quanto a questo ultimo aspetto, benchè sia vero, come sottolinea l’Autorità , che la percentuale in questione riguarda un dato “spurio”, che comprende tanto i clienti del MT che quelli del ML, esso è comunque significativo ai fini della prova che la strategia di marketing di Acea, per come concretamente realizzata (proponendo offerte standardizzate agli utenti del SMT e focalizzandosi su tutta la propria clientela, ivi compresa quella del ML) non era in grado di raggiungere un grado significativo di offensività , tale da essere anche solo ipoteticamente in grado di perseguire l’intento di escludere gli altri operatori presenti nel mercato libero attraverso “svuotamento” della base clienti servita in maggior tutela.

Deve, anche, osservarsi, che nella valutazione circa la natura discriminatoria dell’attività  di acquisizione dei consensi ai fini privacy, l’Autorità , nell’intento di dimostrare la particolare ampiezza percentuale della clientela contattata, ha travisato il contenuto di alcune delle evidenze documentali acquisite nell’istruttoria. A fronte di una pluralità  di canali adoperati per acquisire il consenso, l’Autorità  sottolinea la particolare rilevanza, anche in termini numerici, dei clienti del mercato tutelato contattati tramite l’attività  di “bonifica” anagrafica e di customer survey. Tuttavia, dal tenore testuale delle informative rese da tali clienti si evince che il consenso era reso anche a favore di società  terze (era, infatti, prevista la possibilità  di contattare l’utente per finalità  di “promozione commerciale e/o vendita di prodotti e/o servizi di vario genere, anche mediante utilizzo di tecniche di comunicazione a distanza, da parte di società  esterne, situate anche all’estero, che agiscano nell’interesse di Acea o proprio, alle quali i suddetti dati potranno essere comunicati“). Ne consegue che il dato percentuale del 57%, riportato dall’Autorità  e relativo ai clienti del SMT che sarebbero stati “consensati” in maniera discriminatoria, risulta falsato, includendo anche coloro che avevano prestato il consenso in favore di società  terze.

Anche la seconda condotta imputata alle parti ricorrenti sconta gravi vizi di illogicità  nella motivazione.

L’Autorità  ha sostenuto l’esistenza di una strumentalità  tra l’attività  di trasmissione da parte di Areti del flusso dei dati relativi ai concorrenti di AE sul mercato libero e la prima condotta sopra descritta, in quanto legate dal perseguimento di un unico disegno anticoncorrenziale. Nello specifico, dopo avere sottolineato nel provvedimento che i dati trasmessi da Areti consentivano ad Acea “una conoscenza esatta, mensilmente aggiornata e distinta per tipologia (domestica, business e altri usi), della consistenza numerica dei clienti serviti da tutti i suoi concorrenti sul ML della vendita di energia elettrica nei comuni di Roma e Formello“, Agcm ha sostenuto che tali informazioni erano stata oggetto “di specifico monitoraggio” da parte di AE e dalla stessa utilizzate per la definizione della propria politica industriale e di marketing (cfr. par. 134 del provvedimento).

Tuttavia, non viene spiegato in che modo le informazioni in questioni potevano essere, anche solo a livello ipotetico, utilizzate per implementare ovvero monitorare la strategia escludente oggetto di contestazione, che riguarda lo svuotamento del mercato tutelato. Manca, infatti, la ricostruzione del nesso teleologico che legherebbe le due condotte, tenuto conto del fatto che i dati forniti da Areti riportavano, in forma aggregata, il solo posizionamento, nel tempo, dei concorrenti sul mercato libero. Agcm non chiarisce, quindi, nel provvedimento, e neppure prospetta a livello presuntivo, in che modo tali dati potevano essere utilizzati da Acea per orientare o monitorare l’efficacia della sua politica di marketing volta a “trattenere” la clientela giù  presente nel mercato tutelato. La condotta illecita di Areti viene, del resto, ricostruita in chiave puramente presuntiva, in assenza di alcuna spiegazione plausibile sulla astratta capacità  delle informazioni acquisite di “facilitare” la realizzazione del piano di svuotamento del mercato tutelato. Anzi, la natura aggregata delle informazioni reperite, unita alla mancata predisposizione di offerte mirate in favore dei clienti del mercato tutelato da far transitare in quello libero, avrebbe dovuto portare l’Autorità  a concludere che i dati in questione non rivestivano alcun interesse ai fini del perseguimento della presunta strategia di svuotamento del mercato tutelato. Ciù² in quanto i dati trasmessi da Areti non erano indicativi della capacità  dei concorrenti di attrarre clientela del SMT ma costituivano mere analisi, seppure “diacroniche”, sul posizionamento degli operatori presenti mercato libero, e come tali erano inconferenti rispetto alla definizione o al monitoraggio da parte di Acea di una strategia per il passaggio della clientela tra i due mercati.

Anche sotto questo aspetto, pertanto, la ricostruzione offerta dall’Autorità  non è in grado di dimostrare l’esistenza di un illecito anticoncorrenziale meritevole di sanzione.

Conclusivamente, con assorbimento di ogni altro motivo, il ricorso merita accoglimento e conseguentemente va annullato il provvedimento sanzionatorio impugnato.

La novità  e complessità  delle questioni sottoposte giustifica la compensazione delle spese di lite.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e per l’effetto annulla l’impugnato provvedimento sanzionatorio.

Compensa le spese.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione I – Sentenza – 17/10/2019 n.11960 proviene da Giustamm.

Pres. Sabatino/Est. Ponte

In tema di interventi edilizi realizzati con un titolo abilitativo successivamente dichiarato illegittimo .

1. Edilizia – d.P.R. n. 380 del 2001 – Provvedimento amministrativo – Sanzione pecuniaria – Demolizione – Illegittimità  del provvedimento – Risarcimento del danno – Non sussistenza.

2. Edilizia – Art. 38 d.P.R. n. 380 del 2001 – Regime sanzionatorio più¹ mite – Titolo abilitativo successivamente rimosso – Affidamento legittimo del privato – Finalità  normativa di conservazione del bene.

3. Edilizia – Art. 38, c. 2, d.P.R. n. 380 del 2001 – Concetto di possibilità  del ripristino – Opportunità  ricorso a demolizione – Bilanciamento interesse pubblico – Privato incolpevole – Affidamento legittimo del privato – Principio di proporzionalità  dell’azione amministrativa – Norma speciale di favore.

4. Edilizia – d.P.R. n. 380 del 2001 – Art. 7 l. n. 241 del 1990 – Violazione garanzie partecipative – Vicino controinteressato – Comunicazione avvio del procedimento – Atto non recettizio – Possibilità  per controinteressati di esperire intervento.

1. Nello specifico ambito della responsabilità  civile della pubblica amministrazione per atto amministrativo illegittimo, la responsabilità  risarcitoria postula una spendita viziata del potere che, esorbitando dallo schema sostanziale e procedimentale delineato dalla legge attributiva, abbia leso almeno colposamente un interesse legittimo del privato, vulnerandone la sfera giuridica.

4. In tema di garanzie partecipative di cui alla l. n. 241 del 1990, il vicino controinteressato non è un soggetto cui debba essere inviata la comunicazione di avvio del procedimento per un titolo edilizio, ai sensi dell’art. 7 l. n. 241 citata, pur se egli si sia giù  opposto in precedenti occasioni all’attività  edilizia dell’altro soggetto confinante, potendo il vicino del richiedente o il soggetto legittimato intervenire nel procedimento ed impugnare il provvedimento che accoglie l’istanza, senza perಠaver titolo a ricevere l’avviso di avvio del procedimento.

N. 07057/2019REG.PROV.COLL.

N. 00660/2019 REG.RIC.

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 660 del 2019, proposto da
Comune di Imperia, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Pietro Piciocchi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Genova, corso Torino n. 30/18;

nei confronti

Maria Pina Salvo, rappresentato e difeso dagli avvocati Giovanni Gerbi, Silvia Villani, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Silvia Villani in Roma, via Asiago 8;
Giovanni Daprelà  non costituito in giudizio;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Liguria n. 00495/2018, resa tra le parti, concernente Per quanto riguarda il ricorso introduttivo:

Annullamento, previa sospensione, dell’atto comunale prot. n. 22913 del 6 giugno 2016 della Città  di Imperia, Settore Urbanistica, Lavori Pubblici e Ambiente, avente ad oggetto: "fabbricato in Via Calderina – Proprietari: Maria Pina Salvo e Giovanni Daprelà ", comunicazione della definizione del procedimento ex art. 55, L.R. n. 16/2008; nonchè dell’ivi menzionato e non allegato sconosciuto atto di definizione del procedimento (irrogazione della sanzione pecuniaria di cui all’art. 55, L.R. 16/2008, notificato ai Sig.ri Deprelà  e Salvo in data 28 aprile 2016).

Per quanto riguarda il ricorso incidentale presentato da BAVASSANO CARLO il 2732019 :

l’annullamento e/o la riforma della sentenza in parte qua, resa inter partes dal T.A.R. Liguria, n. 495/2018 pubblicata il 28.5.2018

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Maria Pina Salvo;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di ed il ricorso incidentale proposto dal ricorrente incidentale Carlo Bavassano;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 10 ottobre 2019 il Cons. Davide Ponte e uditi per le parti gli avvocati Andrea Manzi per delega di Piciocchi Pietro, Florino Francesca, Bilanci per delega dichiarata di Gerbi Giovanni e Villani Silvia.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con l’appello in esame l’amministrazione comunale odierna parte appellante impugnava la sentenza n. 495 del 2018 con cui il Tar Liguria ha accolto in parte qua l’originario gravame. Quest’ultimo era stato proposto dalla odierna parte appellata Sig. Carlo Bavassano, in qualità  di proprietario di immobile confinante, avverso il provvedimento datato 662016, n. 22913 del comune di Imperia, avente ad oggetto irrogazione della sanzione pecuniaria alla parte controinteressata Sig.ra Pina Salvo, in luogo della auspicata demolizione.

In particolare, all’esito del giudizio di prime cure il Tar, respinta la domanda di annullamento, accoglieva la residua domanda di risarcimento danni con cui lo stesso originario ricorrente Bavassano chiedeva condannarsi il solo comune di Imperia al risarcimento del danno per l’illegittimità  dell’azione amministrativa.

Nel ricostruire in fatto e nei documenti la vicenda, il Comune parte appellante formulava un’unica ed articolata censura contenente i seguenti motivi di appello:

– violazione degli artt. 112 c.p.c. e 30 cod proc amm, 1226 e 2043 cc., per vizio di ultrapetizione e di non corrispondenza fra chiesto e pronunciato, insussistenza dei presupposti per accogliere la domanda risarcitoria.

La parte appellata originaria ricorrente si costituiva in giudizio chiedendo il rigetto dell’appello. Inoltre, formulava appello incidentale avverso la medesima sentenza, nel capo recante il rigetto dell’originaria domanda di annullamento, deducendo i seguenti motivi di appello: erroneità  della sentenza per violazione dell’art. 38 tu edilizia e 55 l.r. 162008, nonchè diversi profili di eccesso di potere, per insussistenza dei presupposti per sostituire la demolizione con la sanzione pecuniaria applicata; violazione dei principi di cui all’art. 97 Cost e dell’art. 6 bis legge 2411990; difetto di motivazione e di istruttoria rispetto alla perizia di parte prodotta; violazione degli artt. 7, 10, 11 e 21 septies l. 241 cit..

La parte appellata originaria controinteressata, si costituiva in giudizio chiedendo il rigetto dell’appello incidentale.

Alla pubblica udienza del 10 ottobre 2019, in vista della quale le parti depositavano memorie, la causa passava in decisione.

DIRITTO

1. L’appello principale è prima facie fondato, sotto tutti i profili dedotti.

2. Infatti, dall’analisi della documentazione prodotta emerge la censurata contraddittorietà  della sentenza appellata che, dopo aver respinto la domanda di annullamento ed i relativi vizi di legittimità  dedotti, ha contraddittoriamente accolto la domanda risarcitoria.

2.1 In proposito, giù  in linea di diritto assume rilievo il principio a mente del quale l’illegittimità  del provvedimento amministrativo, ove acclarata, costituisce solo uno degli indici presuntivi della colpevolezza, da considerare unitamente ad altri, quali il grado di chiarezza della normativa applicabile, la semplicità  degli elementi di fatto, il carattere vincolato della statuizione amministrativa, l’ambito più¹ o meno ampio della discrezionalità  dell’amministrazione; con specifico riferimento all’elemento psicologico la colpa della pubblica amministrazione viene individuata nella violazione dei canoni di imparzialità , correttezza e buona amministrazione, ovvero in negligenza, omissioni o errori interpretativi di norme, ritenuti non scusabili, in ragione dell’interesse giuridicamente protetto di colui che instaura un rapporto con l’amministrazione (cfr. ad es. Consiglio di Stato , sez. III , 4 marzo 2019, n. 1500).

In tale contesto, pertanto, escludere in radice l’illegittimità  dell’atto che avrebbe causato il danno comporta in radice l’impossibilità  di ritenere sussistente la responsabilità  risarcitoria.

In materia, infatti, il diritto al risarcimento del danno presuppone una condotta non iure che abbia determinato, nel patrimonio del danneggiato, la lesione di una situazione soggettiva meritevole di tutela secondo l’ordinamento giuridico; nello specifico ambito della responsabilità  civile della pubblica amministrazione per atto amministrativo illegittimo, la responsabilità  risarcitoria postula, più¹ specificamente, una spendita viziata del potere che, esorbitando dallo schema sostanziale e procedimentale delineato dalla legge attributiva, abbia leso almeno colposamente un interesse legittimo del privato, vulnerandone la sfera giuridica (cfr. ad es. Consiglio di Stato, sez. V, 30/11/2018, n. 6819).

2.2 Nel caso di specie il contrasto emerge altresì nei confronti della domanda formulata, come peraltro rilevabile dalla stessa sentenza che, in primo luogo sul punto, afferma che “può essere ora esaminata la domanda di danno con cui l’interessato chiede condannarsi il solo comune di Imperia al risarcimento del danno per l’illegittimità  dell’azione amministrativa”; subito dopo, contraddittoriamente, si afferma che “in ordine all’illegittimità  dell’atto impugnato in principalità  (la cosiddetta fiscalizzazione dell’abuso) il collegio si è pronunciato con quanto esposto sin qui, sì che non v’è motivo di rimeditare la decisione” e poi che invece “gli altri profili dedotti a corredo della domanda risarcitoria sono invece fondati”.

Nè a diversa soluzione si può giungere in relazione alla parte della sentenza che ha censurato la mancata adozione di un atto di sospensione lavori, sia per mancanza di qualsiasi specifica contestazione a monte sulla illegittimità  di tale comportamento, sia a fronte del conseguente vizio, in termini processuali, di ultrapetizione, nei termini compiutamente censurati dal Comune appellante.

Inoltre, in termini invero dirimenti, erra il Giudice di prime cure laddove ha ritenuto che fosse doverosa l’adozione di un atto di sospensione lavori “attesa l’immediata esecutorietà  della decisione di primo grado”; al riguardo, infatti, proprio l’esecutività  della statuizione giurisdizionale produce effetti diretti ed immediati, per norma e principio consolidati, senza alcuna necessità  di essere intermediata da un atto cautelare comunale.

3. Passando all’analisi dell’appello incidentale, lo stesso appare infondato sotto tutti i profili dedotti, sia di carattere sostanziale che procedimentale.

3.1 Con riferimento al primo motivo concernente il difetto dei presupposti applicativi della norma di cui all’art. 38 t.u. edilizia, in linea generale va ribadito quanto giù  approfondito dalla giurisprudenza di questo Consiglio (cfr. ad es. sez.VI, 28 novembre 2018, n. 6753): l’art. 38 cit. si ispira ad un principio di tutela degli interessi del privato mirando ad introdurre un regime sanzionatorio più¹ mite proprio per le opere edilizie conformi ad un titolo abilitativo successivamente rimosso, rispetto ad altri interventi abusivi eseguiti sin dall’origine in assenza di titolo, per tutelare un certo affidamento del privato, sì da ottenere la conservazione d’un bene che è pur sempre sanzionato (cfr. ex multis Consiglio di Stato sez. VI 9 aprile 2018 n. 2155 e 10 maggio 2017 n. 2160).

3.1.1 Il fondamento del regime sanzionatorio più¹ mite riservato dalla norma agli interventi edilizi realizzati in presenza di un titolo abilitativo che solo successivamente sia stato dichiarato illegittimo rispetto al trattamento ordinariamente previsto per le ipotesi di interventi realizzati in originaria assenza del titolo va quindi rinvenuto nella specifica considerazione dell’affidamento riposto dall’autore dell’intervento sulla presunzione di legittimità  e comunque sull’efficacia del titolo assentito. A tal fine, all’amministrazione si impone di verificare se i vizi formali o sostanziali siano emendabili, ovvero se la demolizione sia effettivamente possibile senza recare pregiudizio ad altri beni o opere del tutto regolari. In presenza degli anzidetti presupposti per convalidare l’atto, «l’integrale corresponsione della sanzione pecuniaria irrogata produce i medesimi effetti del permesso di costruire in sanatoria di cui all’articolo 36» del testo unico (art. 38, comma 2, del d.P.R. 380 del 2001).

La norma in definitiva ha previsto tre possibili rimedi: a) la sanatoria della procedura nei casi in cui sia possibile la rimozione dei vizi della procedura amministrativa, con conseguente non applicazione di alcuna sanzione edilizia; b) nel caso in cui non sia possibile la sanatoria, l’Amministrazione è obbligata ad applicare la sanzione in forma specifica della demolizione; c) soltanto nel caso in cui non sia possibile applicare la sanzione in forma specifica, in ragione della natura delle opere realizzate, l’Amministrazione è obbligata ad applicare la sanzione pecuniaria nel rispetto delle modalità  sopra indicate. Si tratta di una gradazione di sanzioni modulata alla luce della gravità  della violazione della normativa urbanistica.

Secondo l’interpretazione della norma coerente alla ricordata ratio, il concetto di possibilità  di ripristino non è inteso come "possibilità  tecnica", occorrendo comunque valutare l’opportunità  di ricorrere alla demolizione, dovendosi comparare l’interesse pubblico al recupero dello status quo ante con il rispetto delle posizioni giuridiche soggettive del privato incolpevole che aveva confidato nell’esercizio legittimo del potere amministrativo; la scelta di escludere la sanzione demolitoria, infatti, laddove adeguatamente motivata ed accompagnata alle indicazioni contenute nell’annullamento, appare quella maggiormente rispettosa di tutti gli interessi coinvolti nella singola controversia ed anche del principio di proporzionalità  dell’azione amministrativa, di diretta derivazione dal diritto dell’Unione Europea, principio che impone all’Amministrazione il perseguimento del pubblico interesse col minor sacrificio possibile dell’interesse privato.

Invero, la corretta interpretazione di tale nozione di "impossibilità " ha dato luogo a dibattiti anche dottrinali; in proposito, coerentemente a quanto sopra evidenziato, appare ragionevole l’opzione ermeneutica a mente della quale l’individuazione dei casi di impossibilità  non può arrestarsi alla mera impossibilità  (o grave difficoltà ), tecnica, potendo anche trovare considerazione ragioni di equità  o al limite di opportunità . Al riguardo, si è ritenuto che, nel caso di opere realizzate sulla base di titolo annullato, la loro demolizione debba essere considerata quale extrema ratio, privilegiando, ogni volta che ciù² sia possibile, la riedizione del permesso di costruire emendato dai vizi riscontrati (cfr. ad es. Consiglio di Stato, sez. IV, 16 marzo 2010, n. 1535).

In definitiva, l’art. 38 rappresenta "speciale norma di favore" che differenzia sensibilmente la posizione di colui che abbia realizzato l’opera abusiva sulla base di titolo annullato rispetto a coloro che hanno realizzato opere parimenti abusive senza alcun titolo (cfr. in tal senso Consiglio di Stato, sez. IV, 14 dicembre 2002, n. 7001), tutelando l’affidamento del privato che ha avviato i lavori in base a titolo ottenuto. In tale ambito, a seguito di annullamento di titolo abilitativo edilizio – secondo il prevalente indirizzo giurisprudenziale da cui il Collegio non ha motivo di discostarsi – l’Amministrazione non può dirsi vincolata ad adottare misure ripristinatorie, dovendo anzi la scelta – tipicamente discrezionale quale essa sia, nel senso della riedizione o della demolizione – essere adeguatamente motivata. Incidentalmente va evidenziato come tale approfondito onere motivazionale trovi conferma nell’orientamento espresso dall’Adunanza plenaria di questo Consiglio (cfr. decisione n. 92017) in tema di annullamento in autotutela di titolo in sanatoria illegittimamente rilasciato.

Nel procedere a tale rilevante attività  valutativa la p.a., sulla scorta delle indicazioni di principio sin qui richiamate, deve, per un verso, verificare l’emendabilità  dei vizi e, per un altro verso, se la demolizione sia effettivamente possibile senza recare pregiudizio ad altri beni o opere del tutto regolari.

3.1.2 Nel caso di specie il Comune ha svolto una valutazione che, oltre ad apparire corroborata da elementi istruttori sufficienti (nei limiti di sindacato giurisdizionale sugli aspetti di dettaglio tecnico), appare coerente ai principi suddetti.

Sul primo versante, la valutazione contestata si basa su di un duplice approfondimento tecnico: quello predisposto dalla parte interessata (depositata in data 3132015), seguito dalla verifica degli uffici comunali, redatta in data 2852015, rispetto ai quali nessun elemento di manifesta illogicità  o travisamento dei fatti emerge dalla perizia di parte appellata. Sul secondo versante il provvedimento impugnato ha svolto una attenta ricostruzione della vicenda contenziosa, acquisendo tutti i relativi elementi, giungendo ad una soluzione che si muove ben all’interno dei binari tracciati, anche con riferimento alla nozione di “possibilità ” come sopra intesa.

3.2 Con riferimento al secondo motivo di appello incidentale, la censura inerente il presunto conflitto di interesse appare genericamente dedotta, anche per la mancata specificazione anche documentale della affermata compagnia e colleganza tra il figlio degli interessati e l’assessore comunale.

Peraltro, anche nel merito assume rilievo dirimente l’irrilevanza, ai fini della norma invocata, del ruolo assessorile, il cui carattere politico e non gestionale ne esclude una assimilabilità  alle figure indicate dallo stesso art. 6 bis cit., a mente del quale, come noto, rilevano i ruoli di carattere tecnico, gli unici competenti in relazione all’attività  procedimentale e provvedimentale ivi richiamata (“Il responsabile del procedimento e i titolari degli uffici competenti ad adottare i pareri, le valutazioni tecniche, gli atti endoprocedimentali e il provvedimento finale devono astenersi in caso di conflitto di interessi”).

3.3 Se con riferimento al terzo motivo vanno richiamate le considerazioni svolte sub punto 3.1.2 in relazione alla specifica adeguatezza dell’istruttoria e della motivazione posta a fondamento della determinazione contestata, in relazione al quarto motivo, concernente la violazione delle garanzie partecipative, va ribadito il consolidato principio (cfr. ad es. Consiglio di Stato, sez. VI, 10 aprile 2014, n. 1718) a mente del quale il vicino controinteressato non è un soggetto cui debba essere inviata la comunicazione di avvio del procedimento per un titolo edilizio, ai sensi dell’art. 7 l. 241 cit., pur se egli giù  si sia opposto in precedenti occasioni all’attività  edilizia dell’altro soggetto confinante; infatti, ove sia in corso di valutazione un iter edilizio su di un immobile limitrofo, il vicino del richiedente o il soggetto legittimato possono intervenire nel procedimento ed impugnare il provvedimento che accoglie l’istanza, ma non hanno titolo a ricevere l’avviso di avvio del procedimento.

3.4 Infine, prima facie infondata è l’invocata nullità  della statuizione impugnata, sia sulla scorta delle considerazioni che precedono, sulla base delle quali è stata giù  esclusa la forma meno grave di invalidità , sia in quanto, seppur con una formulazione da integrare, il Giudice di prime cure ha nella sostanza condivisibilmente ritenuto che l’annullamento del titolo edilizio originario, lungi dall’imporre la demolizione e rendere inapplicabile la norma invocata, abbia invero costituito proprio il presupposto dell’art. 38 cit..

4. Alla luce delle considerazioni che precedono la fondatezza dell’appello principale ne impone l’accoglimento; per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, va respinto il ricorso di primo grado anche nella residua domanda risarcitoria. Va invece respinto l’appello incidentale.

Sussistono giusti motivi, stante la peculiarità  della fattispecie, per compensare le spese del doppio grado di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta), definitivamente pronunciando sull’appello principale, come in epigrafe proposto, lo accoglie e per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, respinge il ricorso di primo grado anche nella residua domanda risarcitoria.

Respinge l’appello incidentale.

Spese del doppio grado di giudizio compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.

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