Pre. Bianchi – Est. Vivarelli
G. Iannetti (Avv. M. Racco) c/ Universita’ degli Studi di Roma La Sapienza (Avv. Generale dello Stato)

sulla necessità di valutare l’istanza di trattenimento in servizio secondo i criteri vigenti al momento della presentazione della domanda stessa

Pubblico impiego – Dipendenti Università – Istanza trattenimento in servizio – Rigetto – Illegititmità Ragioni – Valutazione – Criteri vigenti al momento della presentazione

Va sospeso ai fini del riesame il provvedimento di rigetto avverso l’istanza di trattenimento in servizio emanato dall’Università, poiché alla luce della intervenuta sentenza della Corte Costituzionale che ha disposto l’abrogazione (“ex tunc”) dell’art. 25, L. n. 240/10 su cui si fondava l’originario diniego impugnato con il ricorso, il gravame presenta concreti profili di fumus in relazione alla dedotta censura che riguarda la necessità secondo la quale l’Ateneo debba valutare l’originaria istanza del ricorrente di trattenimento in servizio biennale secondo i criteri vigenti al momento della presentazione della domanda stessa.

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 6418 del 2012, integrato da motivi aggiunti, proposto da:

Giorgio Iannetti, rappresentato e difeso dall’avv. Mario Racco, con domicilio eletto presso il medesimo in Roma, via Ugo De Carolis, 101;

Universita’ degli Studi di Roma La Sapienza, Ministero dell’Istruzione dell’Universita’ e della Ricerca, rappresentati e difesi per legge dall’Avvocatura Generale dello Stato, presso cui domiciliano in Roma, via dei Portoghesi, 12;

1) quanto al ricorso:

– del provvedimento prot. 0034829 del 31.05.12 recante il rigetto dell’istanza di trattenimento in servizio per il biennio 2013/2015

– di ogni altro atto presupposto, connesso e/o consequenziale;

2) quanto ai primi motivi aggiunti:

– del decreto rettorale n. 1644 prot. n. 0028107 del 10.5.2013;

– di ogni altro atto presupposto, connesso e/o consequenziale

3) quanto ai secondi motivi aggiunti:

– del provvedimento prot. n. 0058991 del 1.10.2013, recante in oggetto: “Conferma del collocamento in quiescenza con effetto dal 1.11.2013”.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Universita’ degli Studi di Roma La Sapienza e Ministero dell’Istruzione dell’Universita’ e della Ricerca, con la relativa documentazione;

Vista l’ordinanza collegiale di questa Sezione n. 2638/13 del 4.7.2013;

Viste le memorie difensive;

Vista la domanda di sospensione dell’esecuzione dei provvedimenti impugnati, presentata in via incidentale dalla parte ricorrente;

Visto l’art. 55 cod. proc. amm.;

Visti tutti gli atti della causa;

Ritenuta la propria giurisdizione e competenza;

Relatore nella camera di consiglio del 16 ottobre 2013 il dott. Ivo Correale e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Considerato che, al sommario esame proprio della presente fase, il gravame presenta profili di “fumus” in relazione alla dedotta censura che riguarda la necessità per la quale l’Ateneo, dopo l’intervenuta sentenza della Corte Costituzionale che ha disposto l’abrogazione (“ex tunc”) dell’art. 25 l. n. 240/10 su cui si fondava l’originario diniego impugnato con il ricorso, per l’applicazione di principi generali di vigenza intertemporale, debba valutare l’originaria istanza del ricorrente di trattenimento in servizio biennale secondo i criteri vigenti al momento della presentazione della domanda stessa, a suo tempo rigettata esclusivamente per applicazione di norma poi dichiarata incostituzionale e mai esaminata nel merito;

Considerato che la concessione del biennio richiesto non può conseguire però da statuizione di questo TAR ma deve comunque derivare da valutazione discrezionale dell’Ateneo ai sensi dell’art. 72 d.l. n. 112/08, conv. in l.n. 133/08, sia pure, come detto, secondo i criteri vigenti al momento della presentazione della domanda;

Considerato, quindi, che l’Ateneo resistente dovrà senza indugio rivalutare l’istanza originaria del ricorrente secondo i criteri già individuati a suo tempo e mai valutati;

Considerato sussistente il pregiudizio dedotto, attesa l’imminenza della data di collocamento a riposo;

Considerato che le spese della presente fase possono compensarsi attesa la novità della fattispecie;

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Terza) accoglie la domanda cautelare nei sensi di cui in motivazione e, per l’effetto, sospende l’esecuzione dei provvedimenti impugnati e ordina all’Università resistente di procedere al riesame dell’originaria domanda del ricorrente nei sensi di cui in motivazione, riservando la fissazione dell’udienza per la trattazione di merito del gravame all’esito di tale nuova valutazione;

Compensa le spese della presente fase cautelare.

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria del Tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del 16 ottobre 2013 con l’intervento dei magistrati:

Franco Bianchi, Presidente

Ivo Correale, Consigliere, Estensore

Maria Grazia Vivarelli, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 17/10/2013

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione III – Ordinanza – 17/10/2013 n.4079 proviene da Giustamm.

Pre.Corsaro – Est. De Bererdinis
Agfa Finance Italy S.p.a. e Agfa Gevaert S.p.a. (Avv.ti G. Calasella, C. Cipriano e G. Piccininni) c/ Azienda U.S.L. di Latina (Avv. M. Valleriani enerale dello Stato)

ammessa la domanda cautelare per mancata possibilità di comprovare l’esistenza di misure equivalenti di garanzie di qualità

Contratti della p.a. – Gara – Art. 43 D.lgs. 163/06 – Violazione – Garanzie di qualità – Misure equivalenti – Prova – Necessità

Va accolta la domanda cautelare, con conseguente ammissione con riserva, per sussistenza del fumus dovuto alla violazione dell’art. 43 del D.lgs. 163/06 per non avere la stazione appaltante preso in esame la possibilità, per la capogruppo del R.T.I. Agfa, di comprovare l’esistenza di misure equivalenti di garanzie di qualità.

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 602 del 2013, proposto dalle società

Agfa Finance Italy S.p.A., in persona del Presidente pro tempore del Consiglio di amministrazione, sig. Bart Van Isterdael, ed Agfa Gevaert S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, sig. Salvatore Selvaggio, ambedue rappresentate e difese dagli avv.ti Giorgio Calesella, Claudia Cipriano e Gianluca Piccinni e con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Massimo Bellomo, in Latina, p.zza Buozzi, n. 9/E

Azienda U.S.L. di Latina, in persona del legale rappresentante pro tempore, dott. Renato Sponzilli, rappresentata e difesa dall’avv. Massimo Valleriani e con domicilio eletto presso la sede dell’Ente, in Latina, v.le Nervi, Centro direzionale Latina Fiori, Torre 2G
Regione Lazio, non costituita in giudizio

Fujifilm Italia S.p.A., in persona del procuratore speciale, sig. Mario Guido Marcello Lavizzari, rappresentata e difesa dagli avv.ti Corrado Diaco ed Edgardo Silvestro e con domicilio stabilito ex lege presso la Segreteria del T.A.R., in Latina, via A. Doria, n. 4
Ge Medical Systems Italia S.p.A., in persona del procuratore speciale, dott. Stefano Giberti, rappresentata e difesa dagli avv.ti Antonio Lirosi, Cinzia Guglielmello e Francesca Di Scenna e con domicilio eletto presso lo studio di quest’ultima, in Latina, via Carturan, n. 7

– del provvedimento dell’Azienda U.S.L. di Latina prot. n. 20522 del 17 luglio 2013, con cui è stata disposta l’esclusione del R.T.I. Agfa Finance Italy S.p.A. ed Agfa Gevaert S.p.A. (d’ora in avanti: R.T.I. Agfa) dalla procedura aperta per la fornitura quinquennale “in service” di un sistema “RIS-PACS” per l’acquisizione, archiviazione, gestione e distribuzione di dati ed immagini per i servizi di radiologia, sistemi di digitalizzazione di immagini analogiche, stampanti e relativo materiale di consumo;

– della nota dell’A.U.S.L. di Latina prot. n. 1903/A001/2013 del 1° luglio 2013, di comunicazione dell’avvio del sub-procedimento di verifica dell’ammissibilità del R.T.I. Agfa alla procedura;

– della nota dell’A.U.S.L. di Latina prot. n. 2242/A001/2013 del 6 agosto 2013, recante presa d’atto dell’informativa trasmessa dal R.T.I. Agfa ai sensi dell’art. 243-bis del d.lgs. n. 163/2006 e replica alle osservazioni ivi contenute;

– di tutti i verbali della Commissione di gara inerenti l’esclusione del R.T.I. Agfa;

– dell’eventuale provvedimento di aggiudicazione definitiva;

– del capitolato, del disciplinare e del bando di gara, nelle parti in cui ledono gli interessi del R.T.I. Agfa;

– di ogni altro atto presupposto, connesso e/o consequenziale

per la declaratoria

di inefficacia del contratto nelle more eventualmente stipulato

o, in subordine, per la condanna

dell’Amministrazione al risarcimento del danno

nonché, in via ulteriormente subordinata, per l’accertamento

della nullità dell’intera procedura di gara.

Visti il ricorso ed i relativi allegati;

Visti la domanda di misure cautelari provvisorie ed il decreto presidenziale n. 297/2013 del 27 settembre 2013, recante accoglimento della stessa;

Vista la domanda di sospensione dell’esecuzione degli atti impugnati, presentata in via incidentale dalle società ricorrenti;

Viste la memoria di costituzione e difensiva e la documentazione depositate dall’Azienda U.S.L. di Latina;

Visti gli atti di intervento ad opponendum della Ge Medical Systems Italia S.p.A. e della Fuji Film S.p.A.;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 55 e ss. del d.lgs. 2 luglio 2010, n. 104 (c.p.a.);

Nominato relatore nella Camera di consiglio del 17 ottobre 2013 il dott. Pietro De Berardinis;

Uditi i difensori presenti delle parti costituite, come specificato nel verbale;

Ritenuta la propria giurisdizione e competenza

Considerato che, ad un sommario esame degli atti, la domanda cautelare si presenta assistita da fumus boni juris, in quanto, disattesa l’eccezione preliminare di omessa notificazione del ricorso ai controinteressati (palesemente infondata: cfr., ex multis, C.d.S., Sez. IV, 6 agosto 2013, n. 4162), va invece condivisa la doglianza incentrata sulla violazione dell’art. 43 del d.lgs. n. 163/2006, per non avere l’Azienda U.S.L. di Latina preso in esame la possibilità, per la capogruppo del R.T.I. Agfa, di comprovare l’esistenza di “misure equivalenti” di garanzia della qualità (v. T.A.R. Piemonte, Sez. I, 8 marzo 2013, n. 300);

Ritenuta, per quanto detto, la sussistenza dei presupposti per l’accoglimento dell’istanza cautelare di cui all’art. 55 c.p.a.;

Ritenuto, in particolare, di dover accogliere in sede cautelare la domanda principale presentata dalle ricorrenti e, per l’effetto, di dover disporre l’ammissione con riserva del R.T.I. Agfa alla procedura per cui è causa;

Ritenuto di dover stabilire la discussione del merito del ricorso all’udienza pubblica del 3 aprile 2014;

Ritenuto, da ultimo, di dover liquidare le spese della presente fase cautelare del giudizio, secondo il criterio della soccombenza

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio – Sezione staccata di Latina (Sezione Prima) accoglie la suindicata istanza cautelare, nei termini di cui in motivazione.

Fissa la discussione del merito del ricorso all’udienza pubblica del 3 aprile 2014.

Condanna l’A.U.S.L. di Latina e le intervenienti al pagamento in favore delle società ricorrenti delle spese della presente fase cautelare, che liquida in misura forfettaria in € 500,00 (cinquecento/00) per ognuna delle predette soccombenti, per complessivi € 1.500,00 (millecinquecento/00).

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la Segreteria del Tribunale, che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Latina, nella Camera di consiglio del giorno 17 ottobre 2013, con l’intervento dei magistrati:

Francesco Corsaro, Presidente

Roberto Maria Bucchi, Consigliere

Pietro De Berardinis, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 17/10/2013

L'articolo T.A.R. Lazio – Latina – Sezione I – Ordinanza – 17/10/2013 n.316 proviene da Giustamm.

Pres. Mastrocola, est. Donadono
Ditta Pagano Arturo (Avv. Luigi Maria D’Angiolella) c. UTG Prefettura di Caserta e Commissariato di Governo per l’Emergenza Brucellosi negli Allevamenti Bufalini in Provincia di Caserta(Avvocatura Distrettuale dello Stato) e Ministero della Difesa e Ministero dell’Economia e delle Finanze (n.c.)

sull’annullamento del provvedimento dell’UTG Prefettura di Caserta recante interdittiva antimafia

Contratti della P.A. – Informativa antimafia emessa sulla scorta di una denuncia per attività organizzata di traffico illecito di rifiuti – Illegittimità – Sussiste – Ragioni

Nel caso di un’informativa antimafia già annullata da una sentenza del TAR, la sopraggiunta denuncia a carico del titolare dell’azienda per attività organizzata per il traffico illecito di rifiuti non è sufficiente da sola a giustificare l’emanazione di un ulteriore informativa, atteso che, ai sensi dell’art. 10, comma 7, d.P.R. 252 del 1998, è necessario che l’imputazione sia recepita in un provvedimento cautelare, in un rinvio a giudizio o in una condanna anche non definitiva.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1247 del 2013, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
Ditta Pagano Arturo, rappresentata e difesa dall’avv. Luigi Maria D’Angiolella, con domicilio eletto presso lo stesso in Napoli, viale Gramsci, n. 16;

– U.T.G. Prefettura di Caserta e Commissariato di Governo per l’Emergenza Brucellosi negli Allevamenti Bufalini in Provincia di Caserta, rappresentati e difesi dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Napoli, pressa la stessa domiciliati per legge in Napoli, via Diaz, 11;
– Ministero della Difesa e Ministero dell’Economia e delle Finanze, non costituiti;

– quanto al ricorso introduttivo: del provvedimento dell’UTG Prefettura Caserta del 5.11.2012, recante interdittiva antimafia nei confronti della ditta ricorrente a seguito di nuova pronuncia dopo l’annullamento di precedente interdittiva con sentenza TAR Campania, sez. I, n. 4086/11; nonché della nota di comunicazione del Ministero dell’Interno Dipartimento Affari Esteri prot. n. 0002017 dell’ 8.3.2012, e di ogni altro atto connesso e conseguenziale; con accertamento del diritto agli indennizzi dovuti dal Commissariato di Governo, oltre interessi e rivalutazione;

– quanto ai motivi aggiunti: del verbale del GIA del 5/11/2012, della nota del Nucleo di Polizia Tributaria GICO di Napoli in data 31/8/2012, della nota DIA prot. n. 7710 del 7/11/2011; della nota del Nucleo di Polizia Tributaria di Napoli (recte: Caserta


Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di U.T.G. Prefettura di Caserta e Commissariato di Governo per l’Emergenza Brucellosi negli Allevamenti Bufalini in Provincia di Caserta;

Viste le produzioni delle parti;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 9 ottobre 2013 il dott. Fabio Donadono e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

FATTO

Con ricorso notificato il 13/3/2013, Pagano Arturo, titolare di un’azienda per l’allevamento di capi bufalini e la produzione di latte, riferisce che:

– con sentenza di questa Sezione n. 4086 del 27 luglio 2011 è stato annullato il provvedimento interdittivo antimafia emesso a suo carico dall’Ufficio Territoriale del Governo di Caserta in data 20 luglio 2010, unitamente al conseguente atto con cui, a se
– con sentenza n. 5225 del 17/12/2012, in accoglimento del ricorso di ottemperanza, veniva ordinato all’Ufficio Territoriale del Governo Prefettura di Caserta di provvedere alla emanazione di una nuova informativa antimafia;

– sennonché, con determinazione in data 5/11/2012 comunicata all’interessato in data 8/3/2012, l’autorità prefettizia aveva reiterato l’interdittiva.

Avverso tale atto insorge la ditta ricorrente con le domande in epigrafe.

Con motivi aggiunti notificati il 10/4/2013, l’impugnativa viene estesa agli atti istruttori del provvedimento prefettizio.

Con ordinanza n. 717 del 8/5/2013, la domanda incidentale di sospensione è stata respinta con fissazione dell’udienza per la trattazione del merito.

DIRITTO

1. Nel merito la ditta ricorrente deduce che:

– non sarebbe stato comunicato l’avvio del procedimento, con violazione degli artt. 1 e 7 della legge n. 241 del 1990;

– mancherebbe una adeguata istruttoria ed una congrua motivazione;

– mancherebbero elementi nuovi rispetto alla precedente interdittiva annullata dal giudice amministrativo; gli elementi antecedenti sarebbero già stati ritenuti irrilevanti dalla stessa Prefettura;

– la denuncia per il reato di cui all’art. 260 del d. lgs. n. 152 del 2006 si riferirebbe a fatti risalenti al 2009; si tratterebbe di mera denuncia; mancherebbero indizi di infiltrazione mafiosa; la competenza della DDA su tale fattispecie delittuosa sar
– le indagini di PG nella zona avrebbero unicamente accertato, nella conduzione di aziende zootecniche, l’abbandono di deiezioni animali sul terreno o lo sversamento di liquami nei canali adiacenti; il GIP, nell’ordinanza relativa alle misure cautelari de
– l’autorità prefettizia si sarebbe adagiata sulle informative rese dalla Questura e dalla Guardia di Finanza;

– sarebbero violate le direttive impartite con la circolare ministeriale del 18/12/1998.

1.1. Al riguardo giova osservare che, in esecuzione della pregressa pronuncia giudiziaria recante l’annullamento di una precedente informativa a carico della ditta ricorrente, l’autorità prefettizia ha ritenuto di rinnovare l’interdittiva, sulla base del conforme parere espresso dal Gruppo Ispettivo Antimafia, in quanto il soggetto in esame “è stato denunciato per il reato ex art. 260 del d. lgs. n. 152/2006 (attività organizzata per il traffico illecito di rifiuti) inserito tra i reati di competenza della D.D.A.”, per cui “il quadro indiziario si è arricchito di un nuovo elemento, a suo tempo non conosciuto, costituito dalla denuncia emessa nei confronti del Pagano Arturo per un reato rilevante ai fini antimafia”.

Orbene, nel quadro normativo all’epoca vigente, l’art. 10, co. 7, del d.P.R. n. 252 del 1998 consente all’autorità prefettizia di avvalersi, per desumere le situazioni relative ai tentativi di infiltrazione mafiosa, di un’ampia gamma di fonti che comprendono anche i provvedimenti che dispongono una misura cautelare o il giudizio, ovvero che recano una condanna anche non definitiva per i reati di estorsione, usura, riciclaggio o reimpiego di capitali di provenienza illecita o per taluno dei delitti previsti dall’articolo 51, comma 3-bis, del codice di procedura penale.

Quest’ultima disposizione fa riferimento a “i delitti, consumati o tentati, di cui agli articoli 416, sesto e settimo comma, 416, realizzato allo scopo di commettere delitti previsti dagli articoli 473 e 474, 600, 601, 602, 416-bis e 630 del codice penale, per i delitti commessi avvalendosi delle condizioni previste dal predetto articolo 416-bis ovvero al fine di agevolare l’attività delle associazioni previste dallo stesso articolo, nonché per i delitti previsti dall’articolo 74 del testo unico approvato con decreto del Presidente della Repubblica 9 ottobre 1990, n. 309, dall’articolo 291-quater del testo unico approvato con decreto del Presidente della Repubblica 23 gennaio 1973, n. 43, e dall’articolo 260 del decreto legislativo 3 aprile 2006, n. 152”.

E’ agevole osservare che tale elencazione comprende fattispecie criminose che rientrano nel quadro degli interessi consolidati e delle attività tipiche delle associazioni di tipo mafioso, per cui la legge considera il grave rischio che tali imputazioni abbiano anche valore sintomatico dell’inquinamento della criminalità organizzata.

Ed infatti le attività organizzate per il traffico illecito di rifiuti, previste e punite appunto dall’art. 260 del d. lgs. n. 152 del 2006, rappresentano un lucroso e pericoloso settore nel quale si manifesta in maniera prepotente la presenza invasiva della criminalità organizzata, dando luogo ad un fenomeno usualmente descritto con l’etichetta di “ecomafie”.

Sennonché nella specie, secondo quanto si può ricavare dagli atti di causa, il ricorrente risulta “denunciato” o indagato per l’ipotesi delittuosa prevista dal citato art. 260, ma l’imputazione non risulta altresì recepita in un provvedimento cautelare, né in un rinvio a giudizio, né tanto meno in una condanna anche non definitiva.

Infatti, secondo quanto eccepito dal ricorrente, l’ordinanza per l’applicazione di misure cautelari personali e reali adottata dal GIP esclude a carico del soggetto in questione la sussistenza dell’ipotesi criminosa del traffico illecito di rifiuti.

Ne consegue che la fattispecie in esame non è direttamente inquadrabile nell’ambito applicativo della lett. a), dell’art. 10, co. 7, del d.P.R. n. 252 del 1998, come fonte informativa comportante l’emanazione dell’interdittiva prefettizia.

Né peraltro è allegata, nel caso in esame, la sussistenza nel procedimento penale in questione di elementi significativi sul piano della prevenzione antimafia, tali da acquisire comunque rilevanza nel quadro delle circostanze emergenti dagli accertamenti ai sensi della lett. c), del citato art. 10, co. 7.

1.2. La fondatezza della esaminata doglianza è assorbente rispetto alle ulteriori censure dedotte.

2. In conclusione la presente impugnativa va pertanto accolta.

Esula, tuttavia, dai limiti del sindacato di legittimità devoluto al giudice amministrativo ai sensi dell’art. 7 c.p.a., l’accertamento di merito sulla sussistenza dei presupposti per l’emanazione di una liberatoria, che spetta all’autorità prefettizia, sulla base di un rinnovato esercizio della potestà amministrativa emendata dai vizi rilevati in sede giurisdizionale.

3. Le spese seguono, come di norma, la soccombenza.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Prima), in accoglimento per quanto di ragione del ricorso in epigrafe, annulla gli atti impugnati.

Condanna l’UTG Prefettura di Caserta al pagamento, in favore della ditta Pagano Arturo, delle spese di giudizio liquidate nella misura di euro 2.000,00 (duemila) oltre IVA e CPA, nonché al rimborso del contributo unificato.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 9 ottobre 2013 con l’intervento dei magistrati:

Cesare Mastrocola, Presidente

Fabio Donadono, Consigliere, Estensore

Carlo Dell’Olio, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 17/10/2013

L'articolo T.A.R. Campania – Napoli – Sezione I – Sentenza – 17/10/2013 n.4652 proviene da Giustamm.

Pres. E. de Francisco – Est. G. Carlotti
PFE s.p.a. ( Avv. U. Ilardo) c/ Airgest s.p.a., Gestione Servizi Ambientali s.r.l. ( Avv.ti D. Gentile, F.I. La Vecchia)

rimesse alla Corte di Giustizia questioni pregiudiziali sulla compatibilità con il diritto comunitario dell’art. 99 c.p.a. e sulla applicabilità dei principi espressi dalla CGUE C-100/12 su ricorso principale ed incidentale anche al caso di gara con altri concorrenti già esclusi dalla competizione oltre ai due coinvolti nel contenzioso

1. Processo amministrativo – Gara – Pluralità di partecipanti – Offerte ammesse solo due – Sentenza CGUE C-100 /12 – Principi – Applicabilità – Fattispecie – Rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia.

2. Processo amministrativo – Art. 99, comma 3, C.P.A. – Principi adunanza plenaria – Contrasto con Diritto Comunitario – Conseguenze – Adempimenti dei Giudici Amministrativi –Nuova rimessione all’Adunanza Plenaria o alla Corte di Giustizia – Questione pregiudiziale – Sussiste – Rinvio alla Corte di Giustizia.

3. Processo amministrativo – Art. 99, comma 3, C.P.A. – Principi adunanza plenaria – Contrasto con sentenza della Corte di Giustizia – Conseguenze – Adempimenti dei giudici Amministrativi –- Applicazione diretta del Diritto Comunitario o nuova rimessione alla Corte di Giustizia – Questione pregiudiziale – Sussiste – Rinvio alla Corte di Giustizia.

4. Processo amministrativo – Art. 99, comma 3, C.P.A. – Principi adunanza plenaria – Contrasto con D. Comunitario – Conseguenze – Rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia – Facoltà esclusiva della Adunanza Plenaria – Compatibilità con il Diritto comunitario – Dubbi – Questione pregiudiziale – Sussiste – Rinvio alla Corte di Giustizia

1. Va rimessa alla Corte di giustizia la questione pregiudiziale, se i principi dichiarati dalla CGUE con la sentenza C-100/12, con riferimento alla specifica ipotesi oggetto di quel rinvio pregiudiziale, in cui due soltanto erano le imprese partecipanti a una procedura di affidamento di appalti pubblici, siano applicabili, anche al caso in cui le imprese partecipanti alla procedura di gara, sebbene ammesse in numero maggiore di due, siano state tutte escluse dalla stazione appaltante, senza che risulti l’intervenuta impugnazione di detta esclusione da parte delle altre imprese non coinvolte nella controversia.

2. Va rimessa alla Corte di giustizia la questione pregiudiziale se, limitatamente alle questioni suscettibili di essere decise mediante l’applicazione del diritto dell’Unione europea, osti con l’interpretazione di detto diritto e, segnatamente con l’art. 267 TFUE, l’art. 99, comma 3, c.p.a., laddove stabilisce la vincolatività, per tutte le Sezione e i Collegi del Consiglio di Stato, di ogni principio di diritto enunciato dall’Adunanza Plenaria, nei casi in cui questi, investiti della trattazione della causa, dubitino della conformità o compatibilità con il diritto dell’Unione europea di un principio di diritto già enunciato dall’Adunanza plenaria e pertanto siano tenuti a rimettere a quest’ultima, con ordinanza motivata, la decisione del ricorso, in ipotesi ancor prima di poter effettuare un rinvio pregiudiziale alla CGUE per la corretta interpretazione del diritto controverso, ovvero se invece la Sezione o il Collegio del Consiglio di Stato possano, o piuttosto debbano, in quanto giudici nazionali di ultima istanza , sollevare autonomamente, una questione pregiudiziale alla CGUE per la corretta interpretazione del diritto dell’Unione Europea.

3. Va rimessa alla Corte di giustizia la questione pregiudiziale se, qualora ogni Sezione e Collegio del Consiglio di Stato possa sollevare direttamente questioni pregiudiziali davanti alla CGUE ovvero, in ogni caso in cui la CGUE si sia comunque espressa, viepiù se successivamente all’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, affermando la sussistenza di una difformità, o di una non completa conformità, tra la corretta interpretazione del diritto dell’Unione europea e il principio di diritto interno enunciato dall’Adunanza plenaria – ogni Sezione e ogni Collegio del Consiglio di Stato, quali giudici comuni di ultima istanza del diritto dell’Unione europea possano o debbano dare immediata applicazione alla corretta interpretazione del diritto dell’Unione europea per come interpretato dalla CGUE o se, invece, anche in tali casi siano tenuti a rimettere, con ordinanza motivata, la decisione del ricorso all’Adunanza plenaria, con l’effetto di demandare all’esclusiva valutazione di quest’ultima, e alla sua discrezionalità giurisdizionale, l’applicazione del diritto dell’Unione europea, già vincolativamente dichiarato dalla CGUE;

4. Va rimessa alla Corte di Giustizia la questione pregiudiziale concernente la compatibilità con il diritto comunitario di un sistema processuale che rimanda all’esclusiva valutazione della Adunanza Plenaria l’eventuale decisione in ordine ad un rinvio pregiudiziale risultando in siffatto modo più difficoltosa la corretta applicazione dei principi di ragionevole durata del giudizio e di rapida proposizione di un ricorso in materia di appalti, riguardo l’esigenza che il diritto dell’Unione Europea riceva attuazione immediata da ogni giudice di ciascuno Stato membro, in maniera conforme alla interpretazione stabilita dalla CGUE, anche ai fini della massima estensione dei principi del c.d. “effetto utile” e del primato del diritto dell’Unione Europea sul diritto sostanziale e processuale interno del singolo Stato membro.

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 248 del 2013, proposto da:

PFE s.p.a., rappresentata e difesa dall’avv. Umberto Ilardo, con domicilio eletto presso Nino Bullaro in Palermo, via Leonardo da Vinci, n. 94;

Airgest s.p.a. – Società di Gestione dell’Aeroporto di Trapani-Birgi;

Gestione Servizi Ambientali s.r.l., rappresentata e difesa dagli avv.ti Domenico Gentile, Fulvio Ingaglio La Vecchia, con domicilio eletto presso l’avv. Fulvio Ingaglio La Vecchia in Palermo, via Francesco Laurana, n. 3; Zenith Service Group s.r.l.;

della sentenza del TAR SICILIA – PALERMO: Sezione I, n. 00351/2013, resa tra le parti, concernente appalto servizio di pulizia e manutenzione aree verdi dell’aeroporto;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Viste le memorie difensive;

Visto l’art. 79, comma 1, cod. proc. amm.;

Viste le “Raccomandazioni all’attenzione dei giudici nazionali, relative alla presentazione di domande di pronuncia pregiudiziale” (2012/C 338/01; d’ora in poi anche “Raccomandazioni”) della Corte di giustizia dell’Unione europea (nel prosieguo: CGUE);

Visti gli artt. 19, par. 3, lett. b), del Trattato sull’Unione europea (TUE) e 267 del Trattato sul funzionamento dell’Unione europea (TFUE);

Visti lo Statuto e il regolamento di procedura della CGUE;

Visto l’art. 79, comma 1, del D.Lgs. 2 luglio 2010, n. 104, allegato 1 (Attuazione dell’articolo 44 della legge 18 giugno 2009, n. 69, recante delega al governo per il riordino del processo amministrativo), recante il Codice del processo amministrativo (c.p.a.);

Vista la sentenza non definitiva di questo Consiglio n. 847 del 15 ottobre 2013;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 26 settembre 2013 il Cons. Gabriele Carlotti e uditi, per le parti, gli avvocati U. Ilardo, D. Gentile e F. Ingaglio La Vecchia;

A) Esposizione succinta dell’oggetto della controversia.

A1. – La PFE s.p.a. (in seguito: PFE) ha impugnato in parte la sentenza, di estremi specificati in epigrafe, con la quale il Tribunale amministrativo regionale per la Sicilia (T.a.r.), sede di Palermo, ha accolto sia il ricorso principale proposto in primo grado dall’odierna appellante sia quello incidentale interposto dalle imprese, Gestione Servizi Ambientali s.r.l. (GSA) e Zenith Service Group s.r.l. (Zenith), in proprio e nelle rispettive qualità di mandataria e mandante del costituendo raggruppamento.

A2. – Con il primitivo ricorso la PFE propose,

a) una domanda di annullamento, tra gli altri, dei seguenti atti:

– tutti i verbali di gara, pubblici e riservati, relativi alla procedura aperta, indetta dall’Airgest s.p.a., società di gestione dell’Aeroporto civile di Trapani Birgi (Airgest), avente ad oggetto “l’Affidamento del servizio di pulizia e manutenzione are
– il provvedimento di aggiudicazione definitiva in favore dell’associazione temporanea di imprese (ATI) tra la GSA e la Zenith, adottato in data 22 maggio 2012, prot. int. n.602/12, comunicato alla PFE, a mezzo telefax, in data 23 maggio 2012;

b) in via consequenziale, una domanda volta ad ottenere l’aggiudicazione dell’appalto e la stipula del relativo contratto;

c) in via subordinata, una domanda di risarcimento, per equivalente, del danno subito.

A3. – Il ricorso incidentale delle imprese controinteressate fu, a sua volta, rivolto contro:

– i verbali della medesima procedura di evidenza pubblica, ma nelle parte in cui con detti atti era stata ammessa alla gara la PFE e ne era stata valutata l’offerta tecnica ed economica;

– la graduatoria di gara e della relativa approvazione, nella parte in cui la PFE risultava inserita in graduatoria.

A4. – In secondo grado si è costituita per resistere all’impugnazione la GSA, in proprio e quale capogruppo mandataria del raggruppamento costituendo con la Zenith: in particolare, la GSA ha depositato un controricorso e ha interposto un autonomo appello incidentale avverso la medesima sentenza impugnata dalla PFE. L’Airgest, invece, non si è costituita in giudizio.

A5. – All’udienza pubblica del 26 settembre 2013 la causa è stata trattenuta in decisione. Questo Consiglio, con sentenza non definitiva n. 847/2013, deliberata in pari data, ha respinto l’appello proposto da PFE nella parte di esso recante la censura della sentenza gravata per non aver il T.a.r. dichiarato l’improcedibilità del ricorso incidentale – interposto in primo grado dalla GSA – per mancata impugnativa dell’aggiudicazione definitiva.

A6. – Per obbligo di concisione (v. il punto 22 delle Raccomandazioni) il Collegio ritiene di potersi astenere dal richiamare, in questa sede, tutto il materiale cognitorio e decisorio devoluto in secondo grado e di dover invece riferire dei soli profili della controversia per la cui decisione si è ravvisata la necessità di formulare una domanda di rinvio pregiudiziale. In ogni caso, onde corrispondere a eventuali esigenze conoscitive della CGUE circa altri aspetti della lite, si dispone che la sunnominata sentenza non definitiva sia inclusa tra la documentazione da inviare alla Corte.

A7. – Ai fini del rinvio pregiudiziale è sufficiente segnalare quanto segue:

– la PFE adì il T.a.r. per la Sicilia, sede di Palermo, onde ottenere l’annullamento dei provvedimenti sopra indicati;

– l’ATI GSA/Zenith replicò alle censure avversarie e propose un ricorso incidentale, cd. “escludente” o “paralizzante”, mirante cioè a contestare l’omessa esclusione dalla gara della PFE e, quindi, diretto a far valere il conseguente difetto di interesse
– con la sentenza impugnata il T.a.r. accolse entrambe le impugnative, principale e incidentale, così espressamente disattendendo i principi enunciati al riguardo dall’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato n. 4 del 7 aprile 2011 (in seguito anche: sent
– con l’appello principale la PFE è insorta contro la sunnominata sentenza del T.a.r. nelle parti recanti statuizioni in ordine a) al rigetto dell’eccezione preliminare di inammissibilità o di improcedibilità del ricorso incidentale della GSA, b) all’acco
– con l’appello incidentale la GSA ha impugnato la medesima sentenza gravata dalla PFE, ma nella parte in cui il Primo Giudice ha definito l’ordine di esame dei ricorsi, principale e incidentale, in violazione dei principi enunciati dalla suddetta pronuncia dell’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato e, in via subordinata, nella parte in cui il T.a.r. ha accolto il primo dei motivi del ricorso proposto in primo grado dalla PFE;

– in particolare, con il primo motivo dell’appello incidentale, la GSA ha dedotto la sussistenza di un error in iudicando per aver il T.a.r. ritenuto comunque necessaria, nonostante la proposizione di un ricorso incidentale di natura escludente, la
– con le ultime memorie depositate in appello le parti hanno ribadito le rispettive posizioni e, in dettaglio, la GSA ha affrontato il tema dell’applicabilità, o no, al caso di specie dei principi dichiarati dalla CGUE con la sentenza del 4 luglio 2013, i
– in effetti, con lettera di invito, inviata dall’Airgest a norma dell’art. 125, comma 1, del D.Lgs. n. 163/2006, risulta esser stata indetta una procedura negoziata mediante cottimo fiduciario per l’affidamento del servizio di pulizia dell’aeroporto civi
– come già riferito, con la sentenza non definitiva, n. 847/2013, questo Consiglio ha respinto in parte l’appello principale proposto da PFE; inoltre si è comunicata alle parti la decisione di disporre, con separato provvedimento, un rinvio pregiudiziale
B) Contenuto delle pertinenti disposizioni eurounitarie e nazionali, nonché della pertinente giurisprudenza della CGUE e del Consiglio di Stato.

B1. – Le disposizioni eurounitarie rilevanti ai fini del presente rinvio pregiudiziale, per le ragioni che saranno illustrate nella successiva sezione C), sono le seguenti:

– art. 1, parr. 1 e 3, della direttiva 89/665/CEE del Consiglio, del 21 dicembre 1989, che coordina le disposizioni legislative, regolamentari e amministrative relative all’applicazione delle procedure di ricorso in materia di aggiudicazione degli appalti
«1. La presente direttiva si applica agli appalti di cui alla direttiva 2004/18/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 31 marzo 2004, relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi, a meno che tali appalti siano esclusi a norma degli articoli da 10 a 18 di tale direttiva.

Gli appalti di cui alla presente direttiva comprendono gli appalti pubblici, gli accordi quadro, le concessioni di lavori pubblici e i sistemi dinamici di acquisizione.

Gli Stati membri adottano i provvedimenti necessari per garantire che, per quanto riguarda gli appalti disciplinati dalla direttiva 2004/18/CE, le decisioni prese dalle amministrazioni aggiudicatrici possano essere oggetto di un ricorso efficace e, in particolare, quanto più rapido possibile, secondo le condizioni previste negli articoli da 2 a 2-septies della presente direttiva, sulla base del fatto che hanno violato il diritto comunitario in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici o le norme nazionali che lo recepiscono.

[…]

3. Gli Stati membri provvedono a rendere accessibili le procedure di ricorso, secondo modalità che gli Stati membri possono determinare, a chiunque abbia o abbia avuto interesse a ottenere l’aggiudicazione di un determinato appalto e sia stato o rischi di essere leso a causa di una presunta violazione»;

– art. 267 del TFUE, nella versione in vigore dal 1° dicembre 2009:

«La Corte di giustizia dell’Unione europea è competente a pronunciarsi, in via pregiudiziale:

a) sull’interpretazione dei trattati;

b) sulla validità e l’interpretazione degli atti compiuti dalle istituzioni, dagli organi o dagli organismi dell’Unione.

Quando una questione del genere è sollevata dinanzi ad un organo giurisdizionale di uno degli Stati membri, tale organo giurisdizionale può, qualora reputi necessaria per emanare la sua sentenza una decisione su questo punto, domandare alla Corte di pronunciarsi sulla questione.

Quando una questione del genere è sollevata in un giudizio pendente davanti a un organo giurisdizionale nazionale, avverso le cui decisioni non possa proporsi un ricorso giurisdizionale di diritto interno, tale organo giurisdizionale è tenuto a rivolgersi alla Corte.

Quando una questione del genere è sollevata in un giudizio pendente davanti a un organo giurisdizionale nazionale e riguardante una persona in stato di detenzione, la Corte statuisce il più rapidamente possibile.»;

– art. 47, parr. 1 e 2, della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea (2000/C 364/01), rubricato “Diritto a un ricorso effettivo e a un giudice imparziale”:

«Ogni individuo i cui diritti e le cui libertà garantiti dal diritto dell’Unione siano stati violati ha diritto a un ricorso effettivo dinanzi a un giudice, nel rispetto delle condizioni previste nel presente articolo.

Ogni individuo ha diritto a che la sua causa sia esaminata equamente, pubblicamente ed entro un termine ragionevole da un giudice indipendente e imparziale, precostituito per legge. Ogni individuo ha la facoltà di farsi consigliare, difendere e rappresentare.»;

– art. 6, par. 1, comma 1, TUE, nella versione in vigore dal 1° dicembre 2009:

«1. L’Unione riconosce i diritti, le libertà e i principi sanciti nella Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea del 7 dicembre 2000, adattata il 12 dicembre 2007 a Strasburgo, che ha lo stesso valore giuridico dei trattati.»;

– art. 19, par. 1, TUE, nella versione in vigore dal 1° dicembre 2009:

«1. La Corte di giustizia dell’Unione europea comprende la Corte di giustizia, il Tribunale e i tribunali specializzati. Assicura il rispetto del diritto nell’interpretazione e nell’applicazione dei trattati.

Gli Stati membri stabiliscono i rimedi giurisdizionali necessari per assicurare una tutela giurisdizionale effettiva nei settori disciplinati dal diritto dell’Unione.».

B2. – Le disposizioni interne, della Repubblica italiana, rilevanti ai fini del presente rinvio pregiudiziale, per le ragioni che saranno illustrate nella successiva sezione C), sono le seguenti:

– art. 111, ultimo comma, della Costituzione della Repubblica italiana: «Contro le decisioni del Consiglio di Stato e della Corte dei conti il ricorso per cassazione è ammesso per i soli motivi inerenti la giurisdizione.»;

– art. 99, commi 3 e 4, c.p.a., rubricato “Deferimento all’adunanza plenaria”:

«3. Se la sezione cui è assegnato il ricorso ritiene di non condividere un principio di diritto enunciato dall’adunanza plenaria, rimette a quest’ultima, con ordinanza motivata, la decisione del ricorso.

4. L’adunanza plenaria decide l’intera controversia, salvo che ritenga di enunciare il principio di diritto e di restituire per il resto il giudizio alla sezione remittente.»;

– art. 1, comma 2, del D.Lgs. 24 dicembre 2003, n. 373 (Norme di attuazione dello Statuto speciale della Regione siciliana concernenti l’esercizio nella regione delle funzioni spettanti al Consiglio di Stato).

«2. Il Consiglio di giustizia amministrativa ha sede in Palermo ed è composto da due Sezioni, con funzioni, rispettivamente, consultive e giurisdizionali, che costituiscono sezioni staccate del Consiglio di Stato.».

B3. – La sentenza della CGUE, rilevante ai fini del presente rinvio pregiudiziale, per le ragioni che saranno illustrate nella successiva sezione C), è la seguente: CGUE, decima sezione, 4 luglio 2013, in causa C-100/12.

B4. – La sentenza del Consiglio di Stato, rilevante ai fini del presente rinvio pregiudiziale, per le ragioni che saranno illustrate nella successiva sezione C), è la seguente: Consiglio di Stato, Adunanza plenaria, del 7 aprile 2011, n. 4

C) Motivi del rinvio pregiudiziale: oggetto e rilevanza.

C1. – Con la sentenza del 4 luglio 2013, in causa C-100/12, avente ad oggetto la domanda di pronuncia pregiudiziale rivolta alla Corte dal T.a.r. per il Piemonte con decisione del 25 gennaio 2012, la CGUE ha conclusivamente dichiarato che: «L’articolo 1, paragrafo 3, della direttiva 89/665/CEE del Consiglio, del 21 dicembre 1989, che coordina le disposizioni legislative, regolamentari e amministrative relative all’applicazione delle procedure di ricorso in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici di forniture e di lavori, come modificata dalla direttiva 2007/66/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, dell’11 dicembre 2007, deve essere interpretato nel senso che se, in un procedimento di ricorso, l’aggiudicatario che ha ottenuto l’appalto e proposto ricorso incidentale solleva un’eccezione di inammissibilità fondata sul difetto di legittimazione a ricorrere dell’offerente che ha proposto il ricorso, con la motivazione che l’offerta da questi presentata avrebbe dovuto essere esclusa dall’autorità aggiudicatrice per non conformità alle specifiche tecniche indicate nel piano di fabbisogni, tale disposizione osta al fatto che il suddetto ricorso sia dichiarato inammissibile in conseguenza dell’esame preliminare di tale eccezione di inammissibilità senza pronunciarsi sulla conformità con le suddette specifiche tecniche sia dell’offerta dell’aggiudicatario che ha ottenuto l’appalto, sia di quella dell’offerente che ha proposto il ricorso principale.».

C2. – Con la sunnominata sentenza del 4 luglio 2013, in causa C-100/12 ha, in particolare, verificato la compatibilità con il diritto dell’Unione europea della regola stabilita dalla ridetta sentenza n. 4/2011 (il cui contenuto non si riassume poiché già conosciuto ed esaminato dalla CGUE) con la quale si è, in sostanza, imposto – per le ragioni che saranno di seguito spiegate – alle Sezioni e ai Collegi del Consiglio di Stato, chiamati a pronunciarsi sugli appelli avverso sentenze pronunciate dai T.a.r., di attenersi al principio di diritto secondo cui, nei processi di primo grado in cui siano stati proposti sia un ricorso principale sia uno incidentale escludente, l’ordine di esame delle impugnative da parte dei T.a.r. debba essere nel senso di riservare prioritario esame al ricorso incidentale escludente e, in caso di accertata fondatezza di quest’ultimo, di dichiarare improcedibile il ricorso principale (per sopravvenuto difetto di interesse alla sua decisione, appunto in conseguenza dell’accoglimento di detto ricorso incidentale), senza valutarne il merito.

C3. – Dalla lettura del tenore della questione pregiudiziale rimessa dal T.a.r. per il Piemonte e dei punti 31, 32 e 33 della motivazione della sentenza della CGUE del 4 luglio 2013, in causa C-100/12, si evince che la fattispecie concreta, in relazione alla quale è stata resa la dichiarazione riportata nel precedente §. C1, riguardava un caso in cui i concorrenti rimasti in gara erano soltanto due e coincidevano dal punto di vista soggettivo, rispettivamente, con il ricorrente principale e con l’aggiudicatario-ricorrente incidentale, aventi ciascuno di mira, in maniera speculare, il risultato di ottenere in via giurisdizionale l’esclusione l’altro per mancanza, nelle rispettive offerte presentate, dei requisiti minimi di idoneità dell’offerta. In tale ipotesi è evidente che, in caso di accoglimento di ambo le contrapposte impugnazioni, la sentenza realizza l’azzeramento della gara che – ove ribandita – consente ad entrambe le parti, come ad ogni altro operatore del settore, di avere l’ulteriore chance di poter ripresentare domanda per la partecipazione alla nuova gara.

C4. – Nel caso che occupa questo Consiglio la fattispecie concreta è almeno in parte differente da quella testé descritta, poiché le imprese ammesse a partecipare alla procedura della cui legittimità si controverte furono più di due; nondimeno, dal punto di vista processuale e sostanziale – in disparte i distinti profili che sorreggono le reciproche censure di pretesa illegittimità delle rispettive ammissioni alla gara delle due imprese in lite (non essendo stata contestata, nel caso che occupa il Collegio, la conformità delle offerte alle specifiche tecniche, ma unicamente la validità delle dichiarazioni relative al possesso di taluni requisiti generale previsti dalla legge italiana per la partecipazione a procedure di affidamento di appalti pubblici) – anche il presente contenzioso vede contrapposte, come segnalato, soltanto due imprese, la PFE e la GSA: ed invero, soltanto dette imprese hanno proposto ricorsi (principali e incidentali) nel primo e nel secondo grado del giudizio e, per quanto consta a questo Consiglio, nessuna delle altre imprese, successivamente escluse dalla gara, hanno contestato in sede amministrativa o giurisdizionale siffatta esclusione. Inoltre, come riferito nella superiore narrativa del fatto, la stazione appaltante, intervenuta la pubblicazione della gravata sentenza del T.a.r. per la Sicilia, ha escluso tutte le imprese che presero parte alla gara. In forza delle riferite circostanze, il presente giudizio ha ad oggetto, a ben vedere, soltanto le reciproche contestazioni di due imprese, la PFE e la GSA, le quali – uniche tra tutte quelle originariamente ammesse alla procedura di affidamento – conservano un interesse, processualmente tutelabile, alla decisione in ordine alla legittimità della gara.

C5. – Alla stregua di tutto quanto fin qui osservato, questo Consiglio, avanti al quale è stato evocato il principio di diritto dell’Unione europea sancito dalla CGUE nella sentenza del 4 luglio 2013, in causa C-100/12, si interroga, e ritiene di essere obbligato a rivolgere l’interrogativo alla CGUE, se il suddetto principio di diritto dichiarato dalla CGUE possa o debba ritenersi applicabile – in disparte il non rilevante profilo dei motivi di diritto per i quali la PFE e la GSA ritengono, specularmente, che la rispettiva controparte dovesse essere esclusa dalla gara – anche al caso sopra descritto sub A, ossia se la situazione che si è venuta a determinare nella vicenda oggetto della presente controversia sia sostanzialmente assimilabile, in ragione del concreto isomorfismo che si ravvisa nei termini sopra spiegati, a quella in relazione alla quale è stata pronunciata la sentenza della CGUE del 4 luglio 2013, in causa C-100/12 (il quesito è meglio precisato, infra, sub D1). Infatti, nel caso odiernamente in esame, parrebbe ipotizzabile – proprio in quanto tutte le altre imprese partecipanti alla gara ne sono state escluse con provvedimenti rimasti inoppugnati e ormai inoppugnabili – che l’interesse processuale delle due parti ora in causa si atteggi nel medesimo modo che se tali due parti fossero state le uniche a partecipare alla gara (com’era nel caso che fu deciso dalla citata sentenza di codesta C.G.U.E.): sicché entrambe le parti potrebbero avere interesse all’accoglimento (e, prima ancora, allo scrutinio) delle proprie doglianze, anche in caso di accoglimento di quelle di controparte, quantomeno per realizzare il proprio interesse (c.d. “strumentale”) all’azzeramento della gara, onde poter concorrere alla sua riedizione per rigiocarsi ex novo la chance di vincerla.

C6. – Non a caso questo Consiglio ha prudenzialmente asserito, nel precedente §. C5, di ritenere di dover sottoporre alla CGUE la sopra indicata questione pregiudiziale, posto che tale doverosità del rinvio (nelle ipotesi in cui, ovviamente, ricorrano le condizioni richiamate anche nel punto 12 delle Raccomandazioni), in virtù delle regole che attualmente governano il processo amministrativo di appello, non è prevista e, anzi, potrebbe apparire vietata, quanto meno nei sensi della possibilità di instaurare una diretta relazione tra il giudice amministrativo di ultima istanza (Sezione del Consiglio di Stato tabellarmente competente per la trattazione della causa) e la CGUE.

C7. – Onde chiarire il senso di quanto testé affermato, occorre muovere dalla considerazione che, secondo il diritto giurisprudenziale amministrativo italiano, pure al caso concreto oggetto del presente giudizio, al pari di quello già deciso dalla CGUE con la sentenza del 4 luglio 2013, in causa C-100/12, dovrebbero applicarsi i principi di diritto enunciati dal Consiglio di Stato, nella sentenza n. 4/2011. Sennonché, mentre per la fattispecie sottoposta al vaglio del T.a.r. per il Piemonte, è per l’appunto intervenuta la decisione della CGUE, nella vicenda al centro del contenzioso instaurato avanti a questo Consiglio difetta una pronuncia analoga né può con certezza reputarsi, stante quanto sopra considerato dubitativamente sub C4 e C5., che, nonostante la presenza di forti somiglianze tra le due cause, i principi stabiliti dalla CGUE nel precedente citato siano automaticamente trapiantabili anche nel presente contenzioso; al contempo è evidente come la soluzione della questione dell’applicabilità, o no, di detti principi nel caso in esame sia fondamentale per le sorti del giudizio, incidendo sensibilmente sull’esito della controversia.

C8. – Tanto premesso, va tuttavia osservato che la situazione appena descritta, risultando ad essa residualmente applicabile (a cagione della diversità della fattispecie concreta) la regula iuris dettata dalla sentenza n. 4/2011, imporrebbe a questo Consiglio – in forza della vincolatività del precetto recato dall’art. 99, comma 3, c.p.a., che obbliga a conformarsi al principio di diritto enunciato dall’Adunanza plenaria ovvero, come unica alternativa, a rimettere a quest’ultima la decisione della causa – di astenersi dal rinviare direttamente la questione sopra esposta alla CGUE e ciò nonostante questo Consiglio sia a tutti gli effetti un giudice di ultima istanza delle controversie amministrative.

C9. – L’ultima affermazione merita un precisazione. Il punto 12 delle Raccomandazioni ricorda, tra l’altro, ai giudici nazionali che, a norma dell’art. 267 TFUE, le Corti di ultima istanza sono tenute a proporre alla CGUE una domanda di pronuncia pregiudiziale. Orbene, non vi è dubbio che, secondo il diritto della Repubblica italiana, il Consiglio di Stato sia giudice di ultima istanza delle controversie appartenenti alla giurisdizione amministrativa. Vero è che contro le decisioni del Consiglio di Stato l’ordinamento interno ammette la possibilità di ricorrere alla Corte suprema di cassazione, ma tale mezzo di impugnazione – per espresso dettato costituzionale (art. 111, ultimo comma, Cost.) – non potrà mai riguardare la cognizione della res litigiosa, dovendo invece rimanere circoscritto ai soli profili di corretto riparto del contenzioso tra le varie giurisdizioni italiane (civile, penale, amministrativa, contabile, tributaria, delle acque, ecc.). In altre parole, la Corte suprema di cassazione può verificare “se” il Consiglio di Stato abbia potestà di decidere una determinata controversia, ma non anche di stabilire “come” il Consiglio di Stato debba decidere la causa, con il che il Consiglio di Stato è sicuramente giudice di ultima istanza del merito delle liti amministrative e in tal senso è anche la giurisprudenza della CGUE.

C10. – Ora, se il Consiglio di Stato è giudice di ultima istanza, tale è anche questo Consiglio, poiché così espressamente stabilisce l’art. 1, comma 2, del D.Lgs. 24 dicembre 2003, n. 373 che configura le due sezioni di cui si compone questo Consiglio alla stregua di altrettante sezioni, sebbene staccate, del Consiglio di Stato.

C11. – Al pari di ogni altro giudice di ultima istanza, dunque, questo Consiglio dovrebbe poter domandare alla CGUE una pronuncia pregiudiziale sull’interpretazione del diritto dell’Unione europea; sennonché tale potestà in talune ipotesi, e tra queste quella che viene in rilievo nel presente giudizio, parrebbe non essere direttamente esercitabile; e ciò appunto in ragione della vigenza di una norma processuale, l’art. 99, comma 3, c.p.a., che obbliga tutte le Sezioni e i Collegi del Consiglio di Stato ad applicare, ai fini del decidere sul rito e sul merito delle controversie amministrative, i principi di diritto enunciati dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, fatta salva la facoltà di rimettere le questioni alla stessa Adunanza Plenaria (onde sollecitarne un revirement solo eventuale) quando la Sezione o il Collegio intendano da detti principi discostarsi.

Va osservato che l’art. 99, comma 3, c.p.a. è sorretto da una ratio legis in astratto meritoria, atteso che il Legislatore interno ha ritenuto di poter accrescere in tal modo, attraverso cioè il rafforzamento del potere nomofilattico dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato nelle materie appartenenti alla giurisdizione amministrativa, la certezza del diritto “giurisprudenziale” interno; tuttavia, ad avviso di questo Consiglio, siffatto vincolo procedurale, qualora riferito anche alle questioni di diritto eurounitario, finisce per entrare in conflitto con più di un principio dell’ordinamento sovranazionale e, principalmente, con la riserva dell’interpretazione del diritto dell’Unione europea al magistero della CGUE e con il correlato e sinergico obbligo di rinvio pregiudiziale gravante su tutti i giudici di ultima istanza degli Stati membri (solo per completezza argomentativa, va peraltro segnalato in via incidentale che l’art. 99, comma 3, c.p.a. tende ad orientare l’evoluzione del diritto processuale amministrativo italiano verso un modello di “common law”, incentrato sulla regola dello “stare decisis”, che pure confligge con il primato del diritto scritto, su quello di creazione giurisprudenziale, stabilito chiaramente dall’art. 100, primo comma, della Costituzione della Repubblica italiana, secondo cui i giudici sono soggetti soltanto alla legge, fatta salva la primazia del diritto dell’Unione, a garanzia della loro indipendenza e quale corollario della separazione dei poteri; l’esame della questione costituzionale interna è però necessariamente postergato alla prodromica soluzione di quella eurounitaria).

C12. – Onde chiarire quanto appena osservato, è d’uopo illustrare con un esempio come operi, nel caso di specie, il vincolo procedurale derivante dall’art. 99, comma 3, c.p.a. Innanzitutto, non può revocarsi in dubbio che l’oggetto del presente giudizio investa una materia, cioè quella delle procedure di affidamento degli appalti pubblici, che promana direttamente dall’ordinamento dell’Unione europea. Si è però sopra chiarito che la fattispecie in esame ricade, ancora, nell’alveo applicativo del principio dettato dall’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato nella sentenza n. 4/2011; pertanto, a questo Consiglio si pone la seguente alternativa: o questo Consiglio, ignorando la sentenza del 4 luglio 2013, in causa C-100/12 e i connessi dubbi sopra esternati in ordine alla possibile applicabilità nella fattispecie dei principi in quella sentenza affermati, opta per la decisione della controversia seguendo acriticamente la regola del prioritario scrutinio del ricorso incidentale (rischiando però in tal modo di violare il diritto dell’Unione europea) oppure questo Consiglio, ritenendo che pure nel caso di specie possano attagliarsi i principi enunciati nella ridetta sentenza della CGUE, applica l’art. 99, comma 3, c.p.a. e, per l’effetto, rimette la questione dell’applicabilità alla vicenda in esame dei principi dettati dalla sentenza n. 4/2011 all’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, segnalandone il parziale contrasto con quelli ricavabili dalla sentenza del 4 luglio 2013, in causa C-100/12.

C13. – In ogni caso, ad avviso di questo Collegio, la situazione appena descritta collide sotto vari profili con il diritto dell’Unione, giacché:

– nel primo caso, si indeboliscono i fondamentali canoni del primato e del massimo effetto utile del diritto dell’Unione europea;

– nel secondo caso si limita sensibilmente la potestà, riconosciuta dal diritto dell’Unione europea a ogni giudice di ultima istanza degli ordinamenti degli Stati membri, di sottoporre in via diretta alla CGUE domande di pronunce pregiudiziali, atteso che
– a quanto appena considerato, va altresì aggiunto che siffatta obbligatoria intermediazione del rapporto tra giudici amministrativi di ultima istanza e CGUE, attraverso la previsione di un vincolo procedurale rappresentato dalla preventiva sollecitazione
C14. – Per tutte le ragioni sopra spiegate questo Consiglio dubita della compatibilità eurounitaria dell’art. 99, comma 3, c.p.a., qualora detta disposizione debba applicarsi anche in controversie che siano disciplinate dal diritto dell’Unione europea (o dal diritto interno che costituisca recepimento di quello sovranazionale) e nella misura in cui l’applicazione di detta disposizione si traduca, nei modi sopra illustrati, in un ostacolo al pieno esercizio della potestà di ogni Sezione e Collegio del Consiglio di Stato, in quanto giudice di ultima istanza, di rinviare pregiudizialmente una questione alla CGUE; ovvero, e altresì, in un ostacolo al pieno esercizio della potestà di ogni Sezione e Collegio del Consiglio di Stato, in quanto giudice di ultima istanza, di applicare direttamente, quale giudice comune del diritto dell’Unione europea, i principi del diritto euro unitario, per come declinati dalla CGUE, in guisa da assicurarne il maggiore (e più sollecito) “effetto utile”. I dubbi appena esposti sono condensati nell’articolato quesito di seguito declinato sub D2 e al quale ci si riporta.

D) Formulazione dei quesiti.

D1. – Se i principi dichiarati dalla CGUE con la sentenza del 4 luglio 2013, in causa C-100/12, con riferimento alla specifica ipotesi, oggetto di quel rinvio pregiudiziale, in cui due soltanto erano le imprese partecipanti a una procedura di affidamento di appalti pubblici, siano anche applicabili, in ragione di un sostanziale isomorfismo della fattispecie contenziosa, anche nel caso sottoposto al vaglio di questo Consiglio in cui le imprese partecipanti alla procedura di gara, sebbene ammesse in numero maggiore di due, siano state tutte escluse dalla stazione appaltante, senza che risulti l’intervenuta impugnazione di detta esclusione da parte di imprese diverse da quelle coinvolte nel presente giudizio, di guisa che la controversia che ora occupa questo Consiglio risulta di fatto circoscritta soltanto a due imprese;

D2. – se, limitatamente alle questioni suscettibili di essere decise mediante l’applicazione del diritto dell’Unione europea, osti con l’interpretazione di detto diritto e, segnatamente con l’art. 267 TFUE, l’art. 99, comma 3, c.p.a., nella parte in cui tale disposizione processuale stabilisce la vincolatività, per tutte le Sezione e i Collegi del Consiglio di Stato, di ogni principio di diritto enunciato dall’Adunanza plenaria, anche laddove consti in modo preclaro che detta Adunanza abbia affermato, o possa aver affermato, un principio contrastante o incompatibile con il diritto dell’Unione europea; e, in particolare,

– se la Sezione o il Collegio del Consiglio di Stato investiti della trattazione della causa, laddove dubitino della conformità o compatibilità con il diritto dell’Unione europea di un principio di diritto già enunciato dall’Adunanza plenaria, siano tenut
– se – nell’ipotesi in cui la risposta alla domanda posta nel precedente alinea fosse nel senso di riconoscere a ogni Sezione e Collegio del Consiglio di Stato il potere/dovere di sollevare direttamente questioni pregiudiziali davanti alla CGUE ovvero, in
– se, infine, un’esegesi del sistema processuale amministrativo della Repubblica italiana nel senso di rimandare all’esclusiva valutazione dell’Adunanza Plenaria l’eventuale decisione in ordine al rinvio pregiudiziale alla CGUE – ovvero anche soltanto la
E) Sospensione del giudizio e disposizioni per la Segreteria.

E1. – In conclusione, si rimettono all’esame della CGUE le sopra esposte questioni di corretta interpretazione del diritto eurounitario.

E2. – Ai sensi delle Raccomandazioni si dispone che la segreteria di questo Consiglio trasmetta alla cancelleria della Corte, all’indirizzo di Rue du Fort Niedergrünewald, L-2925 Lussemburgo, mediante plico raccomandato in copia i seguenti atti, debitamente numerati e preceduti da indice, ritenuti necessari e sufficienti alla decisione delle questioni di rinvio pregiudiziale sopra indicate:

1) gli atti di appello proposti dalla PFE e dalla GSA;

2) i ricorsi proposti in primo grado dalla PFE e dalla GSA;

5) la sentenza del T.a.r. per la Sicilia, sede di Palermo, indicata in epigrafe;

6) la lettera di invito, inviata dall’Airgest a norma dell’art. 125, comma 1, del D.Lgs. n. 163/2006;

7) la sentenza non definitiva di questo Consiglio n. 847 del 15 ottobre 2013;

8) la sentenza del Consiglio di Stato, Adunanza plenaria, del 7 aprile 2011, n. 4;

9) l’art. 111 Cost., nel testo integrale;

10) l’art. 99 c.p.a., nel testo integrale;

11) l’art. 1 del D.Lgs. n. 373/2003, nel testo integrale.

E3. – Visto l’art. 79 c.p.a. e il punto 29 delle Raccomandazioni, il presente giudizio viene sospeso nelle more della definizione del procedimento incidentale di rinvio, e ogni ulteriore decisione, anche in ordine alle spese, è riservata alla pronuncia definitiva, una volta ricevuta la notificazione della decisione emessa dalla CGUE (v. il punto 34 delle Raccomandazioni).

P.Q.M.

Il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana, in sede giurisdizionale, non definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, dispone:

1) a cura della segreteria, la trasmissione alla Corte di giustizia dell’Unione europea della presente ordinanza e di copia degli atti sopra indicati, con le modalità di cui in motivazione;

2) la sospensione del presente giudizio fino alla notificazione a questo Consiglio, da parte della cancelleria della Corte di giustizia dell’Unione europea, della decisione emessa dalla suddetta Corte;

3) che rimanga riservata alla decisione definitiva ogni ulteriore statuizione in rito, in merito e in ordine alle spese del giudizio.

Manda la Segreteria per gli altri adempimenti di legge.

Così deciso in Palermo nella camera di consiglio del giorno 26 settembre 2013 con l’intervento dei magistrati:

Ermanno de Francisco, Presidente FF

Gabriele Carlotti, Consigliere, Estensore

Silvia La Guardia, Consigliere

Pietro Ciani, Consigliere

Giuseppe Barone, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 17/10/2013

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