Pres. Frascione Est. Branca
N.M. Caporali (Avv.ti C. e R. Robolzi) c/
Comune di Sospiro (Avv.ti G. Pafundi e V. Salvatori) ed altri.

sulla inammissibilità della disapplicazione delle regole della lex specialis di gara negli appalti sotto soglia comunitaria

Contratti della P.A. – Gara – Appalti sotto soglia – Lex specialis – Disapplicazione – Inammissibilità – Annullamento in autotutela – Necessità – Ragioni.

Nelle gare per l’aggiudicazione di contratti d’appalto, anche se sotto soglia comunitaria, l’amministrazione è tenuta ad applicare le regole da essa stessa eventualmente fissate nel bando o nella lettera di invito, atteso che queste costituiscono la “lex specialis” della gara. Di conseguenza esse non possono essere disapplicate nel corso del procedimento neppure nel caso in cui talune delle regole stesse risultino inopportunamente o incongruamente formulate, salva la possibilità, in tal caso, di far luogo, nell’esercizio del potere di autotutela, all’annullamento del bando¹ . Infatti, nelle procedure di gara, l’informalità non può dar luogo ad arbitri, dovendo comunque la scelta del contraente rispondere a criteri di logicità ed attenersi a principi di trasparenza, imparzialità e buon andamento².

_______________________________
¹ Cfr. Cons. St. Sez. VI, 1 ottobre 2003 n. 5712.
² Cfr. Cons. St., Sez, IV, 5 aprile 2006 n. 1789; Sez. V, 26 aprile
2005 n. 1873; 10 febbraio 2004 n. 500; 1 ottobre 2003 n. 5710; 30 giugno 2003
n. 3856; Sez. VI, 29 marzo 2001 n. 2981.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

IL CONSIGLIO DI STATO IN SEDE GIURISDIZIONALE

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello n. 5782 del 2006, proposto

dall’ing. Nicola Marcello Caporali, rappresentato e difeso dagli avv.ti Cesare Robolzi e Ettore Ribolzi, elettivamente domiciliato presso il dr. Gian Marco Grez in Roma, Lungotevere Flaminio 46;

contro

il Comune di Sospiro, rappresentato e difeso dall’avv. Gabriele Pafundi e dall’avv. Vito Salvatori, elettivamente domiciliato presso il primo in Roma, viale Giulio Cesare 14;

e nei confronti
della A.E.M. Gestioni s.r.l. ing. Andrea Guerreschi non costituito in giudizio;
dell’ing. Mauro Belviolandi, non costituito in giudizio;
ing. Gian Ermes Massetti, non costituito in giudizio;

per la riforma
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia, Sezione di Brescia, 16 maggio 2006 n. 578 resa tra le parti.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune appellato;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore alla pubblica udienza del 5 febbraio 2008 il consigliere Marzio Branca, e uditi gli avvocati Ribolzi e Gabriele Pafundi.
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

FATTO

Con la sentenza in epigrafe è stato respinto il ricorso proposto dall’ing. Nicola Marcello Caporali per l’annullamento della procedura di selezione, indetta dal Comune di Sospiro, finalizzata all’affidamento delle prestazioni professionali di progettazione, direzione lavori, contabilità e coordinamento per la sicurezza dei lavori di realizzazione dell’impianto di depurazione comunale (I e II stralcio) nella quale è risultata vincitrice l’A.E.M. Gestioni s.r.l..
Il TAR ha ritenuto infondate tutte le censure dedotte dal ricorrente, che, conseguentemente, è risultato soccombente anche sulla domanda di risarcimento del danno.
L’ing. Caporali ha proposto appello per la riforma della sentenza assumendone l’erroneità, ed ha ribadito la domanda di risarcimento del danno.
Il Comune di Sospiro si è costituito in giudizio per resistere al gravame.
Alla pubblica udienza del 5 febbraio 2008 le parti hanno ribadito le proprie argomentazioni e la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

L’appellante ha contestato sotto vari profili l’aggiudicazione dell’incarico di progettazione e prestazioni connesse allo studio professionale controinteressato, addebitando, fra l’altro, all’offerta dallo stesso presentata di aver violato la lettera di invito per inosservanza dei minimi tariffari inderogabili, e per non aver compreso nel prezzo offerto le voci “cordinamento per la sicurezza” e “contabilità e misura”.
Ritiene tuttavia il Collegio che possa prescindersi dall’esame di tali doglianze risultando fondato un diverso motivo di gravame, in cui accoglimento riveste carattere assorbente.
L’appellante ha fatto osservare che l’avviso pubblico relativo alla procedura di selezione menzionava esclusivamente – quale criterio per l’aggiudicazione dell’incarico – “l’esperienza e della capacità professionale, in relazione alla specifica tipologia del progetto da affidare”, e a tal fine richiedeva la produzione di un curriculum, recante l’elenco e la descrizioni della pregresse prestazioni professionali dell’offerente.
Come risulta dal verbale della gara in data 27 agosto 2005, prosegue l’appellante, la selezione non ha rispettato la prescrizione dell’avviso pubblico perché il responsabile del procedimento, per un verso, ha dichiarato che i curricula presentati rivelavano “una generale qualità delle figure professionali partecipanti”, affermandone la sostanziale equivalenza senza fornire sul punto la benché minima motivazione, per altro verso aggiudicava l’incarico al professionista che aveva offerto il prezzo più conveniente per l’Amministrazione.
In tal modo la scelta del professionista sarebbe avvenuta sulla base del fattore economico, non previsto dall’avviso pubblico, che a tale riguardo si limitava a stabilire che all’aggiudicatario sarebbe spettato un compenso definito secondo le tariffe professionali.
Il primo giudice aveva disatteso la censura osservando che la scelta dell’Amministrazione poteva considerarsi legittima in quanto l’aggiudicatario presentava un curriculum di rilievo ed aveva offerto il prezzo più conveniente.
Ad avviso del Collegio la sentenza non ha colto il significato effettivo della doglianza sollevata dal ricorrente, che ha inteso censurare l’applicazione di un criterio di scelta non preventivamente reso noto ai professionisti concorrenti.
E’ da rilevare che l’esperienza e la capacità professionale sono stati stabiliti dall’avviso pubblico come gli unici parametri che l’Amministrazione avrebbe utilizzato per la selezione, e esclusivamente ad essi pertanto doveva attenersi l’attività del responsabile della procedura nell’individuazione dell’aggiudicatario.
La generica dichiarazione di sostanziale equivalenza sotto tali profilo di tutti i candidati, oltre a risultare scarsamente attendibile in punto di fatto, si risolve nella elusione delle regole che la stessa Amministrazione aveva stabilito, aggravata dalla inopinata applicazione di un parametro, quello del prezzo più conveniente, arbitrariamente scelto dal responsabile del procedimento, in evidente violazione dei principi più elementari in tema di gare ad evidenza pubblica.
La giurisprudenza amministrativa costantemente afferma che l’informalità della gara non può dar luogo ad arbitri, dovendo comunque la scelta del contraente rispondere a criteri di logicità ed attenersi a principi di trasparenza, imparzialità e buon andamento (Cons. St., Sez, IV, 5 aprile 2006 n. 1789; Sez. V, 26 aprile 2005 n. 1873; 10 febbraio 2004 n. 500; 1 ottobre 2003 n. 5710; 30 giugno 2003 n. 3856; Sez. VI, 29 marzo 2001 n. 2981).
Con riguardo a fattispecie analoga a quella qui in esame è stato affermato che nelle gare per l’aggiudicazione di contratti d’appalto, anche se svolte in via ufficiosa , l’amministrazione è tenuta ad applicare le regole da essa stessa eventualmente fissate nel bando o nella lettera di invito, atteso che queste costituiscono la “lex specialis” della gara e non possono essere disapplicate nel corso del procedimento neppure nel caso in cui talune delle regole stesse risultino inopportunamente o incongruamente formulate, salva la possibilità, in tal caso, di far luogo, nell’esercizio del potere di autotutela, all’annullamento del bando (Cons. St. Sez. VI, 1 ottobre 2003 n. 5712).
Va anche sottolineato che l’offerta economicamente più conveniente, non solo non era prevista dall’avviso pubblico come criterio utilizzabile ai fini dell’aggiudicazione, ma il prezzo offerto poteva essere legittimamente considerato dai concorrenti come voce assolutamente ininfluente sull’esito della gara.
L’avviso infatti stabiliva che il compenso da corrispondere al professionista sarebbe stato calcolato “sulla base delle vigenti tariffe”, di cui al decreto del Ministro della Giustizia 4 maggio 2001, e che sarebbe stato definito, quindi, imparzialmente in base a rigorosi criteri matematici.
E’ dunque evidente la lesione subita dall’appellante nel suo legittimo interesse a conoscere che la gara sarebbe stata decisa in base al prezzo offerto e non secondo l’esperienza professionale dei concorrenti, come di fatto è avvenuto.
La fondatezza dell’appello conduce all’accoglimento della domanda risarcitoria, apparendo chiaro che il danno subito dall’appellante è derivato da una attività provvedimentale colpevolmente illegittima, alla stregua di una normativa di gara del tutto chiara e non equivocabile.
Il danno non può essere risarcito in forma specifica, essendo già stato espletato l’incarico.
Il risarcimento per equivalente va commisurato alla perdita di chance, da quantificare, considerato il quadro dei professionisti concorrenti, nel 50% del compenso presuntivamente calcolato dall’Amministrazione in Euro 94.000,00.
Le spese di entrambi i gradi di giudizio vanno poste a carico del Comune soccombente, nella misura liquidata in dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, accoglie l’appello in epigrafe, e per l’effetto, in riforma della sentenza appellata, annulla i provvedimenti impugnati in primo grado;
condanna il Comune di Sospiro al risarcimento del danno in favore dell’appellante nella misura indicata in motivazione ;
condanna il Comune di Sospiro al pagamento in favore dell’appellante della spese di entrambi i gradi di giudizio che liquida in complessivi Euro 3.000,00;
ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del 5 febbraio 2008 con l’intervento dei magistrati:
Emidio Frascione Presidente
Giuseppe Severini Consigliere
Aldo Fera Consigliere
Marzio Branca Consigliere est.
Francesco Caringella Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 17/10/2008

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 17/10/2008 n.5095 proviene da Giustamm.

Pres. Santoro Est. Branca
Consorzio Ravennate delle Cooperative di Produzione e lavoro (Avv. N. Carbone) c/ l’Azienda Ospedaliera Bianchi-Melacrino-Morelli (n.c.)

sui presupposti per il risarcimento del danno  in caso di mancata aggiudicazione di una gara d’appalto

1. Contratti della P.A. – Gara – Mancata aggiudicazione – Risarcimento danno –Ammissibilità – Condizioni.
2. Responsabilità amministrativa – Illegittimità provvedimento – Presunzione di colpa – Configurabilità – Conseguenze – Fattispecie.

1. Ai fini del risarcimento del danno per mancata aggiudicazione di una gara d’appalto, il conseguimento della pretesa al profitto che l’impresa avrebbe conseguito in caso di esecuzione dell’appalto può essere accordato quando vi sia la certezza o la rilevante probabilità dell’aggiudicazione, e ciò distingue la chance risarcibile dalla mera e astratta possibilità del risultato utile, che costituisce aspettativa di fatto (1).
2. In tema di responsabilità della pubblica amministrazione, l’accertata illegittimità del provvedimento si configura come una presunzione relativa di colpa a carico dell’Amministrazione, cui spetta quindi l’onere di provare di essere incorsa in errore incolpevole (2). Nella specie non esclude la colpa la circostanza che il giudice di primo grado abbia dato ragione all’amministrazione con decisione ribaltata in appello, in quanto anche il Tar può incorrere in errore, e comunque non appare ragionevole dare rilevanza ad un fatto successivo a quello che ha generato l’illecito.

— *** —

(1) Cfr. Cons. St., Serz. V, 12 febbraio 2008 n. 490.
(2) Cfr. Cons. St., Sez. VI 9 marzo 2007 n. 114.

sui presupposti per il risarcimento del danno in caso di mancata aggiudicazione di una gara d’appalto

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

N. 5100/08 Reg.Sent.
N. 3818 Reg.Ric.
Anno 2007

IL CONSIGLIO DI STATO IN SEDE GIURISDIZIONALE
Sezione Quinta

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello n. 3818 del 2007, proposto dal
Consorzio Ravennate delle Cooperative di Produzione e lavoro quale mandatario dell’a.t.i. con Edilminniti, e da Edilminniti di Minniti Giovanni, rappresentate e difese dall’avv. Natale Carbone, elettivamente domiciliate presso il medesimo in Roma, via Germanico 172

contro

l’Azienda Ospedaliera Bianchi-Melacrino-Morelli, non costituita
nel giudizio di appello per la riforma
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria, Sezione di Reggio Calabria, 11 aprile 2006 n. 542, resa tra le parti.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Viste la memoria prodotta dall’appellante;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore alla pubblica udienza del 1° aprile 2008 il consigliere Marzio Branca, e udito l’avv. Natale Carbone.
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

FATTO

Con la sentenza in epigrafe è stato respinto il ricorso proposto dal Consorzio Ravennate delle Cooperative di Produzione e lavoro quale mandatario dell’a.t.i. con Edilminniti, e da Edilminniti di Minniti Giovanni, per la condanna dell’Azienda Ospedaliera Bianchi-Melacrino-Morelli di Reggio Calabria al risarcimento del danno in relazione all’annullamento della aggiudicazione per cinque anni del servizio di conduzione degli impianti termici e condizionamento dell’Azienda alla SIRAN s.p.a..
I ricorrenti hanno proposto appello per la riforma della sentenza.
L’Azienda intimata non si è costituita in giudizio.
Alla pubblica udienza del 1° aprile 2008 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

Gli appellanti avevano partecipato alla licitazione privata per l’affidamento per cinque anni del servizio di conduzione e manutenzione globale degli impianti termici e di condizionamento centralizzati della Azienda Sanitaria intimata, conclusasi con l’aggiudicazione in favore della SIRAN s.p.a.
A seguito di impugnazione della procedura da parte degli odierni appellanti tale aggiudicazione è stata definitivamente annullata con sentenza di questa Sezione 18 marzo 2004 n. 1408, sul rilievo che la Commissione di aggiudicazione non risultava composta in modo da garantire una sufficiente competenza tecnica alla valutazione delle offerte.
Con successivo ricorso al Tribunale Amministrativo Regionale della Calabria, le imprese interessate ha avanzato domanda di risarcimento del danno per equivalente, ai sensi degli artt. 33 e 35 del d.lgs. n. 80 del 1998, con riguardo alla perdita del profitto che sarebbe loro spettato quali aggiudicatarie nella misura del 10% dell’importo a base di asta, ai costi sopportati per la partecipazione alla gara, alla perdita di chances, nonché alle spese dei precedenti gradi di giudizio.
Il TAR ha respinto la domanda. Dopo aver premesso che, sulla scorta dell’insegnamento della sentenza n. 500 del 1999 delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione, l’illegittimità del provvedimento amministrativo non è condizione sufficiente per far sorgere il diritto al risarcimento per equivalente, dovendo verificarsi anche le altre condizioni cui soggiace l’accertamento della responsabilità acquiliana, tra cui, specificamente, la colpa, i primi giudici hanno ritenuto che nella specie non poteva ravvisarsi un comportamento colposo dell’Amministrazione quanto alla composizione della commissione giudicatrice della gara.
A tale conclusione il TAR è pervenuto in base al rilievo che non sarebbe rinvenibile nell’ordinamento una norma che detti precise disposizioni sulla composizione della commissione di gara per l’aggiudicazione di servizi pubblici, potendo ritenersi dubbio che l’art. 21, comma 5, della legge n. 109 del 1994, dettata per le commissioni relative ad appalti di lavori pubblici, sia applicabile anche agli appalti di servizi.
Sebbene tale tesi non sia stata condivisa dalla Sezione, che, con la sentenza di annullamento della aggiudicazione, ha affermato l’esistenza di un principio generale, discendente dai canoni costituzionali dell’imparzialità e del buon andamento, secondo cui la commissione giudicatrice deve essere dotata di specifica competenza tecnica, i primi giudici hanno ritenuto che già il rilevato dissenso tra l’avviso dei giudici di primo grado e quello di appello sul punto porterebbe ad escludere che l’Amministrazione sia incorsa in un errore non scusabile, quale si richiede per l’affermazione della colpa.
L’a.t.i. soccombente ha sostenuto nell’atto di appello che la sentenza sia meritevole di riforma dovendo tenersi presente che nella specie è risultata palese la violazione dei doveri di diligenza e di prudenza in base ai quali l’Amministrazione avrebbe potuto affidare la valutazione delle offerte ad una commissione composta di soggetti provvisti di adeguate capacità tecniche.
L’appello risulta fondato.
Come la Sezione ha già rilevato nella sentenza di annullamento dell’aggiudicazione (n. 1408 del 2004), la commissione incaricata della valutazione dei requisiti qualitativi dei concorrenti (requisiti tecnici, capacità organizzativa, certificazione di qualità, proposte migliorative sui tempi e sui modi di prestazione dei servizi) era costituita – incontestatamente – da un ex dirigente amministrativo, da un funzionario amministrativo con incarico di consulente esterno, da un ex impiegato amministrativo dell’ufficio ragioneria, dal dirigente dell’ufficio tecnico dell’Azienda ospedaliera, da un medico interno dell’Azienda ospedaliera.
Una siffatta composizione, formata da personale amministrativo, da un sanitario e da un solo tecnico, di cui, peraltro, non è indicata la qualificazione professionale, non poteva, senza alcun margine di legittimo dubbio, essere ritenuta idonea ad assolvere con la doverosa competenza tecnica il compito alla stessa affidato.
Tanto premesso, va ricordato che, sebbene la responsabilità della pubblica amministrazione per illegittimità del provvedimento amministrativo sia costruita in termini di responsabilità extracontrattuale, cui è connesso l’onere gravante sul danneggiato di provare la colpa dell’Amministrazione, la giurisprudenza ormai consolidata ha attenuato il rigore del detto principio, configurando l’accertata illegittimità del provvedimento come una presunzione relativa di colpa a carico dell’Amministrazione, cui spetta quindi l’onere di provare di essere incorsa in errore incolpevole (Cons. St., Sez. VI 9 marzo 2007 n. 114).
Con tale decisione è stato anche evidenziato che non esclude la colpa la circostanza che il giudice di primo grado abbia dato ragione all’amministrazione con decisione ribaltata in appello, in quanto anche il Tar può incorrere in errore, e comunque non appare ragionevole dare rilevanza ad un fatto successivo a quello che ha generato l’illecito. Aderendo a tale impostazione, la sussistenza della colpa sarebbe ravvisabile nelle sole ipotesi in cui il privato ottenga ragione in entrambi i gradi del giudizio, finendo il giudizio di primo grado ad essere quello decisivo.
Nell’attuale fattispecie, la composizione della commissione di gara, sostanzialmente priva di competenza tecnica, ha costituito una colpevole inosservanza dei doveri di prudenza e di diligenza che formano il tessuto insostituibile di una azione amministrativa responsabile e consapevole dell’adeguato perseguimento del pubblico interesse nella scelta del contraente.
Ne consegue l’accertamento della responsabilità dell’Azienda intimata per i danni subiti dalle appellanti, da ristorare per equivalente avuto riguardo alla impossibilità di assicurare il soddisfacimento dell’interesse leso mediante la ripetizione della procedura, in ragione del sostanziale esaurimento del rapporto contrattuale intercorso con l’aggiudicataria.
A tale riguardo la domanda viene quantificata, come lucro cessante, con riferimento al valore dell’intera gara che la giurisprudenza è solita valutare nel 10% dell’importo a base d’asta, cui sarebbero da aggiungere, a titolo di danno emergente, i costi di partecipazione alla procedura per Euro 25.000,00, il danno da perdita di chance di partecipazione ad altre gare anche per perdita delle maestranze, assunte dall’aggiudicataria, e le spese legali sopportate in due gradi di due diversi giudizi (uno dei quali per l’accesso agli atti) per Euro 100.000,00.
La domanda non può essere accolta nella sua integralità.
Con riguardo al lucro cessante, la giurisprudenza afferma che il conseguimento della pretesa al profitto che l’impresa avrebbe conseguito in caso di esecuzione dell’appalto può essere accordato quando vi sia la certezza o la rilevante probabilità dell’aggiudicazione, e ciò distingue la chance risarcibile dalla mera e astratta possibilità del risultato utile, che costituisce aspettativa di fatto (Cons. St., Serz. V, 12 febbraio 2008 n. 490).
Nella specie le appellanti costituite in a.t.i. si sono collocate al quinto posto in graduatoria nella gara annullata, e non è possibile stabilire quale sarebbe stato l’esito se la procedura si fosse ripetuta dinanzi ad una commissione di gara dotata delle competenze tecniche necessarie. Né è possibile attribuire alcuna concreta rilevanza alle previsioni avanzate unilateralmente dalle appellanti, e, pertanto, nessun importo può essere attribuito a tale titolo.
Deve essere ristorato, invece, il danno emergente pari a 125.000,00 Euro per spese legali e spese di partecipazione alla gara, nonché la perdita di chance di partecipazione ad altre gare, da valutare nel 3% dell’importo a base d’asta, il cui valore era fissato nel bando in £ 7.500.000.000- (Euro 3.873.426,74).
Le somme anzidette vanno accresciute della rivalutazione monetaria e degli interessi dalla data dell’aggiudicazione a quella del deposito della presente sentenza.
Dalla data di pubblicazione della sentenza alla data del soddisfo, trattandosi di debito di valuta, vanno corrisposti i soli interessi legali.
Le spese dei due gradi del giudizio vanno posti a carico dell’Azienda appellata nella misura liquidata in dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, accoglie l’appello in epigrafe, e per l’effetto, in riforma della sentenza appellata, condanna l’Azienda Ospedaliera Bianchi-Melacrino-Morelli al pagamento di quanto di spettanza delle appellanti, come in motivazione, da dividere in parti eguali;
condanna la medesima Azienda al pagamento in favore delle appellanti come sopra, delle spese competenze e onorari dei due gradi di giudizio, che liquida in Euro 5.000,00 oltre IVA e C.P.A.;
ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del 1° aprile 2008 con l’intervento dei magistrati:
Sergio Santoro Presidente
Aldo Fera Consigliere
Marzio Branca Consigliere est.
Michele Corradino Consigliere
Adolfo Metro Consigliere
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 17/10/2008
(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 17/10/2008 n.5100 proviene da Giustamm.

Pres. Frascione, Est. Poli
Azienda Ospedaliera Sant’Andrea (Avv.ti G. Sigillò Massara, G.C. Di Gioia) c/ Radim s.p.a. (Avv.ti M. Spinella, M. V. Santonocito), Phadia s.r.l. (n.c.)

sui criteri di quantificazione del lucro cessante, in caso di risarcimento danni per mancata aggiudicazione di una gara d’appalto

1. Contratti della p.a. – Mancata aggiudicazione – Risarcimento per equivalente – Lucro cessante – Utile –Prova rigorosa – Necessità.

2. Giustizia amministrativa – Risarcimento danno – Liquidazione – Sentenza sui criteri – Art. 35, co. 2, d.lgs. 80/98 – Ambito d’applicazione – Determinazione.

1. Al fine di quantificare il lucro cessante subito dall’impresa a seguito della mancata aggiudicazione di una gara d’appalto, il privato deve fornire la prova rigorosa della percentuale di utile effettivo che avrebbe conseguito se fosse risultato aggiudicatario, prova desumibile, in primis, dall’esibizione dell’offerta economica presentata al seggio di gara.

2. Con riguardo all’ambito d’applicazione dell’art. 35, co. 2, d.lgs. 80/1998, premesso che nel processo amministrativo non sono ammissibili domande di condanna generica ex art. 278 c.p.c., il ricorso alla c.d. sentenza sui criteri di liquidazione del danno, postula che sia stata accertata l’esistenza del danno stesso e che il giudice sia in grado di individuare i criteri generali che saranno di guida per la formulazione dell’offerta da parte della p.a., senza che siffatto meccanismo processuale possa essere strumentalizzato per eludere l’obbligo di allegazione dei fatti costitutivi del proprio diritto.

sui criteri di quantificazione del lucro cessante, in caso di risarcimento danni per mancata aggiudicazione di una gara d’appalto

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

N. 5098/08 REG.DEC.
N.6858 REG. RIC.
ANNO 2007

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Quinta Sezione

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso iscritto al NRG 68582007, proposto
dall’Azienda Ospedaliera Sant’Andrea, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Giuseppe Sigillò Massara e Giovanni Candido Di Gioia ed elettivamente domiciliato presso il primo in Roma, via Po n. 25/B;

contro

Radim s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Maurizio Spinella e Marco Valerio Santonocito, domiciliato presso il primo in Roma, via C. Mirabello n. 7;

e nei confronti di

Phadia s.r.l., già Pharmacia Italia s.p.a., non costituita.

per l’annullamento
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio, sezione III, n. 3878 del 3 maggio 2007.

Visto il ricorso in appello;
visto l’atto di costituzione in giudizio della Radima s.p.a.;
vista la memoria – in data 23 aprile 2008 – prodotta dalla parte appellante a sostegno delle proprie difese;
visti gli atti tutti della causa;
data per letta alla pubblica udienza del 6 maggio 2008 la relazione del consigliere Vito Poli, uditi gli avvocati Di Gioia e Santonocito;
ritenuto e considerato quanto segue:

FATTO e DIRITTO

1. L’Azienda ospedaliera Sant’Andrea (in prosieguo l’Azienda) ha indetto una gara per la fornitura di strumenti e reagenti chimici necessari per le indagini diagnostiche dei laboratori di patologia clinica (cfr. delibera n. 1157 del 12 novembre 2003).
Relativamente al lotto 15 – Allergologia e Autoanticorpi – il capitolato tecnico ha previsto che il sistema automatico per la processazione e la lettura dei campioni dovesse avere, fra gli altri, i seguenti requisiti indispensabili “numero di campioni a bordo non meno di 240; almeno 12 test in linea” (cfr. Allegato A/15).
Per il lotto 15 hanno presentato offerte la Pharmacia s.p.a. e la Radim s.p.a.
Nella seduta del 6 maggio 2004 la commissione di gara, dopo aver accertato (senza motivazione alcuna), che entrambe le apparecchiature delle ditte concorrenti presentavano i requisiti minimi indispensabili previsti dal capitolato, ha attribuito i relativi punteggi.
Nella seduta del 22 giugno 2006, appresi i risultati delle attività di valutazione e attribuzione dei punteggi relativi alla qualità del servizio offerto, il rappresentante della ditta Radim contestava immediatamente la presenza, nella fornitura offerta dalla rivale Pharmacia s.p.a. (sistema “Immuno Cap 250”), dei requisiti minimi (cfr. nota scritta allegata al verbale di pari data); seguivano due ulteriori puntuali lettere di contestazione nelle quali si metteva in luce la carenza dei due requisiti sopra descritti (in data 24 giugno e 30 luglio 2004); l’Azienda non forniva alcuna risposta.
Successivamente il direttore generale dell’Azienda, dopo aver approvato tutta l’attività svolta dal seggio di gara, aggiudicava in via definitiva l’appalto per il lotto 15 alla Pharmacia s.p.a. (cfr. deliberazione prot. n. 1008 15 settembre 2004).

1.1. Avverso quest’ultimo provvedimento è insorta la Radim avanti il T.a.r. del Lazio lamentando, con un unico complesso motivo, l’eccesso di potere per palese illogicità ed il difetto di congrua istruttoria, sotto il profilo che dal semplice esame della scheda descrittiva del sistema “Immuno Cap 250” proveniente dalla medesima società Pharmacia, emergesse la difformità con le caratteristiche tecniche minimali richieste dalla lex specialis; ha chiesto, quindi, il risarcimento del danno per equivalente monetario, a solo titolo di lucro cessante, commisurato all’entità della propria offerta economica quale risultante dagli atti di gara (pari ad euro 1.687.784/00); nulla ha preteso per interessi legali, rivalutazione monetaria ed altri accessori.

2. L’impugnata sentenza – T.a.r. del Lazio, sezione III, n. 3878 del 3 maggio 2007, notificata il 10 luglio 2007 -:
a) ha accertato, con dovizia di argomenti, l’erroneità dell’istruttoria e del conseguente giudizio formulato dalla commissione in sede di riscontro della conformità del sistema “Immuno Cap 250” ai requisiti indispensabili imposti dal capitolato tecnico;
b) ha liquidato, a titolo di lucro cessante, in applicazione degli artt. 1226 c.c., 345, l. n. 2248 del 1865 e 35, co.2, d.lgs. n. 80 del 1998, la complessiva somma di euro 168.784/00, pari al 10% dell’offerta economica della Radim, senza pronunciarsi su eventuali accessori;
c) ha condannato l’Azienda al pagamento delle spese di lite.

3. Con atto consegnato all’ufficiale giudiziario in data 9 agosto 2007, notificato il 10 agosto alla Radim, e depositato il successivo 20 agosto, l’Azienda ha interposto appello avverso la sentenza del T.A.R. articolando i seguenti motivi:
a) inammissibilità del ricorso di primo grado a cagione dell’omessa impugnativa della attestazione di conformità delle offerte per il lotto 15 e della attribuzione dei punteggi;
b) rispondenza dei requisiti tecnici dell’apparecchio “Immuno Cap 250” a quelli prescritti come indispensabili dal capitolato, da accertarsi anche a mezzo di c.t.u.;
c) insussistenza del diritto al risarcimento sotto il duplice profilo della mancanza della colpa della stazione appaltante e della eccessività della liquidazione, dovendosi ridurre l’importo risarcitorio al 5% dell’offerta formulata dalla Radim.

4. Si costituiva la Radim deducendo l’irricevibilità, l’inammissibilità e l’infondatezza del gravame in fatto e diritto.

5. Con ordinanza cautelare di questa sezione – n. 5117 del 2 ottobre 2007 – è stata respinta la domanda di sospensione degli effetti dell’impugnata sentenza.
La causa è passata in decisione all’udienza pubblica del 6 maggio 2008.
6. L’appello è parzialmente fondato e va accolto nei limiti meglio precisati in prosieguo.

7. In ordine logico devono essere esaminate e disattese tutte le eccezioni pregiudiziali sollevate dalla difesa della Radim.
L’eccezione di tardività dell’appello è palesemente infondata sulla scorta del semplice esame della scansione cronologica dei fatti processuali dianzi descritti.
Con una seconda eccezione si deduce l’inammissibilità del gravame perché l’Azienda si sarebbe limitata a riproporre i motivi di primo grado.
L’eccezione è priva di pregio atteso che il principio in questione si attaglia alla condotta processuale della parte che non abbia speso alcun argomento critico per confutare le argomentazioni poste a base dei capi di sentenza sfavorevoli; circostanza questa che non ricorre nel caso di specie.
Miglior sorte non tocca alla terza eccezione di inammissibilità del gravame sollevata sotto il profilo che avrebbe violato il divieto dei nova in appello per aver proposto motivi ed eccezioni nuove.
Anche tale tesi è mal richiamata; quanto ai motivi nuovi, essa si attaglia alla condotta processuale della parte, originaria ricorrente e soccombente, che, in violazione del divieto sancito dall’art. 345, co.1, c.p.c., abbia proposto in appello motivi nuovi.
In relazione al divieto di proporre nuove eccezioni o nuove prove ex art. 345. co. 2 e 3, c.p.c. osserva il collegio che, nel particolare caso di specie, non si configura la proposizione, da parte dell’Azienda, di eccezioni e prove in senso stretto, tali dunque da potersi considerare effettivamente assoggettate al divieto dei nova; in realtà l’Azienda ha sollecitato l’esame di questioni (e l’esercizio di poteri) rilevabili o esercitabili d’ufficio.

8. Può scendersi all’esame dell’appello proposto dall’Azienda.

8.1. Il primo motivo, nella parte in cui reitera l’eccezione di inammissibilità del ricorso di primo grado, è infondato.
Come emerso dalla precedente ricostruzione in fatto, già nella seduta del 22 giugno 2004 il rappresentante della Radim ha fatto allegare a verbale una analitica contestazione della valutazione operata dalla commissione in ordine alla sussistenza, in capo all’offerta della Pharmacia, dei requisiti minimi indispensabili richiesti dalla lex specialis.
A sua volta, Il ricorso introduttivo del giudizio in prime cure, proposto tempestivamente avverso l’atto conclusivo della procedura di evidenza pubblica effettivamente lesivo della posizione soggettiva della Radim, ha puntualmente censurato l’errore in cui è incorsa la stazione appaltante nel non giudicare come carente dei requisiti minimi l’offerta della aggiudicataria; sotto tale angolazione è del tutto irrilevante che quest’ultima non abbia contestato i punteggi attribuiti dalla commissione alla Pharmacia, dato che la strategia difensiva dell’odierna appellata era imperniata sulla illegittimità della valutazione espressa dalla commissione a monte dell’attribuzione dei punteggi, in sede di riscontro dei requisiti minimi.

8.2. Parimenti infondato è il secondo motivo di gravame.
Le argomentazioni di carattere tecnico sviluppate nel ricorso in appello (ed illustrate nella successiva memoria conclusionale), non scalfiscono le conclusioni cui è giunta l’impugnata sentenza, ancorate all’oggettiva difformità riscontrata fra le prestazioni minime richieste dal capitolato per il sistema automatico di processazione e lettura dei campioni, e le caratteristiche tecniche del sistema offerto dalla Pharmacia.
Il collegio prende atto, inoltre, che:
– le deduzioni difensive dell’Azienda sono prive del supporto di una relazione scientifica redatta da qualificati organi tecnici interni o esterni all’amministrazione;
– le argomentazioni tecniche spese per dimostrare tale conformità non sono corroborate dalla documentazione depositata nel fascicolo d’ufficio, asseritamente esibita dalla ditta Pharmacia in sede di gara ed in concreto utilizzata dalla commissione.
Del tutto irrilevante è che, successivamente alla proposizione del ricorso di primo grado, il sistema acquisito dall’Azienda sia stato positivamente collaudato (in data 3 gennaio 2006); il buon funzionamento delle apparecchiature fornite non influisce, logicamente, sul giudizio che il giudice è chiamato ad effettuare per riscontrare la conformità del modello offerto in concreto con quello ideale posto a paradigma di gara dalla lex specialis.
Le conclusioni raggiunte dal collegio rendono superflua la richiesta di c.t.u. avanzata dalla difesa dell’Azienda.

8.3. E’ viceversa parzialmente fondato l’ultimo motivo di gravame.
Il motivo si scinde in due autonome censure.
Con il primo mezzo si nega la sussistenza della colpa in capo all’amministrazione.
La doglianza è infondata.
Il seggio di gara ha negligentemente trascurato di rispettare le regole che la stessa stazione appaltante si era data nell’individuare i requisiti tecnici indispensabili della fornitura oggetto di contestazione; senza alcuna spiegazione, infatti, ha ritenuto che il servizio offerto dalla Pharmacia offrisse i requisiti richiesti dal capitolato.
8.3.1. E’ viceversa fondata la seconda censura nella parte in cui contesta l’entità del risarcimento del danno liquidato dal T.a.r.
Nel rispetto del principio basilare sancito dall’art. 2697 c.c., secondo cui chi agisce in giudizio deve fornire la prova dei fatti costitutivi della domanda, si è affermato, in linea generale, che ai fini del risarcimento dei danni provocati da illegittimo esercizio del potere amministrativo il ricorrente debba fornire in modo rigoroso la prova dell’esistenza del danno, non potendosi invocare il c.d. principio acquisitivo perché tale principio attiene allo svolgimento dell’istruttoria e non all’allegazione dei fatti (cfr. Cons. Stato, ad. plen., 30 luglio 2007, n. 10; sez. VI, 2 marzo 2004, n. 973).
L’importanza dell’assolvimento dell’onere allegatorio è fondamentale perché, come noto, il diritto entra nel processo attraverso le prove ma queste ultime devono avere ad oggetto fatti circostanziati.
Sotto tale angolazione ben si comprende che se anche può ammettersi il ricorso alle presunzioni semplici ex art. 2729 c.c. per fornire la prova del danno subito e della sua entità, è comunque ineludibile l’obbligo, a monte, di allegare circostanze di fatto precise.
Va al riguardo ribadito l’orientamento di questo Consiglio per il quale è inammissibile e comunque infondata la domanda risarcitoria formulata in maniera del tutto generica senza alcuna allegazione dei fatti costitutivi (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 4 febbraio 2008, n. 306).
Anche la liquidazione del danno con il ricorso all’equità c.d. integrativa ex art. 1226 c.c. è soggetta a stringenti limiti.
In linea generale la sezione non intende discostarsi, sul punto, dalle acquisizioni teoriche della consolidata giurisprudenza della Cassazione (cfr. da ultimo Cass., sez. II, 17 marzo 2006, n. 6067).
Quando il soggetto onerato della allegazione e prova dei fatti non vi adempie non può darsi ingresso alla valutazione equitativa del danno ex art. 1226 c.c., perché tale norma presuppone l’impossibilità di provare l’ammontare preciso del pregiudizio subito.
Orbene mentre nel caso di accertamento di danni non patrimoniali l’unica forma possibile di liquidazione è quella equitativa, per quelli patrimoniali è vero il contrario, specie se subiti da imprese nell’esercizio della propria attività.
Sotto tale angolazione, proprio in tema di appalti, si è negato il risarcimento a titolo di danno emergente delle spese sostenute dall’impresa per la partecipazione alla gara in mancanza di una specifica allegazione e prova delle singole voci (cfr. Cons. Stato, sez. V, 6 dicembre 2006, n. 7194; sez. IV, 19 giugno 2006, n. 3601).
Per quanto specificamente attiene al risarcimento del lucro cessante la sezione osserva quanto segue.
In primo luogo deve ribadirsi, in una con la giurisprudenza più rigorosa, che il mancato guadagno dell’utile d’impresa corrispondendo al c.d. interesse positivo (quale interesse all’esecuzione del contratto), a rigore non potrebbe mai essere risarcito in una fattispecie di responsabilità precontrattuale; il sistema della responsabilità precontrattuale mal si presta ad essere utilizzato per chiedere il risarcimento dei danni che in via meramente presuntiva si sarebbero evitati o dei vantaggi che si sarebbero conseguiti con la stipulazione ed esecuzione del contratto (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 4 ottobre 2007, n. 5174; sez. V, n. 7194 del 2006 cit.; sez. V, 10 ottobre 2006, n. 6026; Cass., sez. I, 26 maggio 2006, n. 12629).
Deve darsi atto però della esistenza di un prevalente orientamento di questo Consiglio, espressamente invocato dalla difesa appellante, secondo cui al fine di quantificare il lucro cessante subito dall’impresa per la mancata aggiudicazione di un appalto (ovvero il mancato utile che avrebbe ritratto dal contratto), in caso di giudicato che riconosca la lesione di interessi legittimi c.d. “a risultato garantito”, sarebbe ammissibile liquidare, a titolo di danno presunto ed in via equitativa, una percentuale pari al 10% del prezzo a base d’asta, ai sensi dell’art. 345, l. n. 2248 del 1865 All. F.
Tale tesi non può essere condivisa.
Il criterio del dieci per cento è desunto da alcune disposizioni in tema di lavori pubblici, che riguardano però altri istituti, come l’indennizzo dell’appaltatore nel caso di recesso dell’amministrazione committente o la determinazione del prezzo a base d’asta.
Tale riferimento, pur evocato come criterio residuale in una logica equitativa, conduce di regola al risultato che il risarcimento dei danni è per l’imprenditore ben più favorevole dell’impiego del capitale.
In tal modo il ricorrente non ha più interesse a provare in modo puntuale il danno subito quanto al lucro cessante, perché presumibilmente otterrebbe di meno.
Ulteriore difetto di tale tecnica risarcitoria (come si registra nella prassi giudiziaria, cfr. Cons. Stato, sez. VI, 3 aprile 2007, n. 1513) è che obbliga i giudici più sensibili a moltiplicare gli sforzi per trovare correttivi che rendano meno evidenti gli ingiustificati esborsi a carico della finanza pubblica; in quest’ottica, a titolo di esempio, è ricorrente la massima secondo cui l’utile conseguibile dall’impresa nella misura forfetaria del 10% deve essere decurtato ove l’impresa non dimostri di non aver aver potuto utilizzare diversamente le maestranze ed i propri mezzi per l’espletamento di altri servizi.
Tali escamotage offrono un rimedio inappagante perché scontano il vizio d’origine del costrutto argomentativo che nasce all’interno della logica indennitaria e non si concilia affatto con il regime della prova nel sistema della responsabilità civile in genere e della p.a. amministrazione in particolare.
Appare preferibile l’indirizzo minoritario che esige la prova rigorosa, a carico dell’impresa, della percentuale di utile effettivo che avrebbe conseguito se fosse risultata aggiudicataria dell’appalto; prova desumibile, in primis, dall’esibizione dell’offerta economica presentata al seggio di gara (cfr. Cons. Stato, sez. V, 5 aprile 2005, n. 1563; sez. VI, 4 aprile 2003, n. 478).
Parimenti deve essere precisato l’ambito di applicazione dell’art. 35, co. 2, d.lgs. n. 80 del 1998.
Premesso che nel processo amministrativo non sono ammissibili domande di condanna generica ex art. 278 c.p.c. (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 2 marzo 2004, n. 942), il ricorso alla c.d. “sentenza sui criteri” di liquidazione del danno postula che sia stata accertata l’esistenza del danno stesso e che il giudice sia in grado di individuare i criteri generali che saranno di guida per la formulazione dell’offerta da parte della p.a.
E’ evidente pertanto che il meccanismo processuale divisato dal menzionato art. 35 non può essere strumentalizzato per eludere l’obbligo di allegazione dei fatti costitutivi del proprio diritto.
Alle stesse conclusioni si giunge in relazione all’utilizzo, da parte del giudice, della c.t.u. che non è mezzo di prova in senso proprio e non può supplire all’onere probatorio della parte (cfr. Cons. Stato, sez. V, 5 aprile 2005, n. 1563; sez. IV, 6 luglio 2004, n. 5012).

8.3.2. Scendendo alla determinazione in concreto del danno patrimoniale subito dall’odierna appellata, sul punto la sezione evidenzia che:
a) l’appellante (nel ricorso al Consiglio di Stato, essendo irrilevante quanto affermato in comparsa conclusionale atteso il valore meramente illustrativo di quest’ultima), non ha negato in radice l’esistenza del danno in concreto subito da Radim o il difetto assoluto di prova, ma ha offerto un criterio liquidatorio autonomo, vincolante per il giudice in sede di gravame, che è tenuto a decidere, nei limiti di quanto devoluto, sulla scorta del contenuto dell’impugnazione effettivamente articolata;
b) l’intimata Radim non ha, neppure indirettamente, contestato la quantificazione proposta dall’Azienda (in concreto una percentuale pari al 5% dell’offerta economica complessiva formulata in sede di gara e, come già visto, pari ad euro 1.687.845).
Discende da quanto sopra che alla Radim dovrà essere liquidata, a titolo di risarcimento del danno, una somma pari ad euro 84.392 vale a dire alla metà di quanto determinato dal primo giudice nell’impugnata sentenza; si precisa che su tale somma non decorreranno accessori fino alla pubblicazione della presente decisione, in quanto il primo giudice, sul punto, non si è pronunciato e non è stato proposto dalla Radim appello incidentale.
9. In conclusione l’appello dell’Azienda deve essere accolto in parte, nei limiti meglio precisati in motivazione.
Nel particolare andamento del processo e nel contegno processuale delle parti, il collegio ravvisa giusti motivi per compensare integralmente fra le stesse le spese di entrambi i gradi di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (sezione quinta), definitivamente pronunciando sul ricorso meglio specificato in epigrafe:
– accoglie in parte l’appello e per l’effetto, in riforma parziale della sentenza impugnata, condanna l’Azienda Ospedaliera Sant’Andrea a pagare in favore della Radim s.p.a. la complessiva somma di euro 84.392/00;
– dichiara integralmente compensate fra le parti le spese di entrambi i gradi di giudizio.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del 6 maggio 2008, con la partecipazione di:
Emidio Frascione #NOME? #NOME? #NOME? #NOME?

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 17/10/2008
(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 17/10/2008 n.5098 proviene da Giustamm.

IANNOTTA, Est. CORRADINO
Onama s.p.a. (Avv.ti I. Militerni, M. Militerni, F. Cantobelli e F. Massa) c./ ASL Lecce 1 (n.c.) e altri

sulle modalità di interpretazione delle clausole di un bando di gara che stabiliscono i requisiti per l’ammissione

Contratti p.a. – Bando di gara – Requisiti di ammissibilità – Clausola equivoca – Interpretazione – Modalità

In caso di oscurità ed equivocità delle clausole del bando e degli altri atti che regolano la gara in qualità di legge speciale, un corretto rapporto tra amministrazione e privato – che sia rispettoso dei principi generali del buon andamento dell’azione amministrativa e di imparzialità e di quello specifico enunciato nell’art. 1337 c.c., secondo il quale nello svolgimento delle trattative e nella formazione del contratto le parti devono comportarsi secondo buona fede – impone che di quella disciplina sia data una lettura idonea a tutelare l’affidamento degli interessati in buona fede, interpretandola per ciò che essa espressamente dice, restando il concorrente dispensato dal ricostruire, attraverso indagini ermeneutiche ed integrative, ulteriori ed inespressi significati. Da ciò la conseguenza che, in caso di clausole equivoche o di dubbio significato, deve preferirsi l’interpretazione che favorisca la massima partecipazione alla gara (piuttosto che quella dalla quale derivano ostacoli), e l’altra che sia meno favorevole alle formalità inutili, ciò anche al fine di ottenere le prestazioni richieste ad un prezzo quanto più vantaggioso, in termini qualitativi e quantitativi per l’amministrazione.

— *** —

1) Cfr. Cons. di Stato-Sez. V, 28 marzo 2007, n. 1441

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Quinta Sezione
ha pronunciato la seguente

decisione

sul ricorso n. 3156/2007 R.G. proposto dalla

società Onama s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, in proprio e nella qualità di mandataria dell’ATI costituenda con la RR Puglia s.r.l., Ladisa Ristorazione s.r.l. e SE.RI.CO. s.n.c., dalla RR Puglia s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, in proprio e nella qualità di mandante dell’ATI costituenda con la società Onama s.p.a., Ladisa Ristorazione s.r.l. e SE.RI.CO. s.n.c., dalla Ladisa Ristorazione s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, in proprio e nella qualità di mandante dell’ATI costituenda con la società Onama s.p.a., RR Puglia s.r.l. e SE.RI.CO. s.n.c. e dalla SE.RI.CO. s.n.c., in persona del legale rappresentante pro tempore, in proprio e nella qualità di mandante dell’ATI costituenda con la società Onama s.p.a., RR Puglia s.r.l. e Ladisa Ristorazione s.r.l., rappresentate e difese dagli avv.ti Innocenzo Militerni, Massimo Militerni, Francesco Cantobelli e Federico Massa ed elettivamente domiciliate presso lo studio di quest’ultimo in Roma, via Conservatorio, 91;

CONTRO

la ASL Azienda Unità Sanitaria Lecce 1, in persona del direttore generale pro tempore, non costituita in giudizio;

della Markas Service s.r.l., non costituita in giudizio;

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale della Puglia, Lecce, sez. II, 1 febbraio 2007, n. 247;

Visto il ricorso in appello con i relativi allegati;
Viste le memorie prodotte;
Visti gli atti tutti della causa;
Alla pubblica udienza dell’8 gennaio 2008, relatore il Consigliere Michele Corradino;
Udito, altresì, l’avvocato Treggiani per delega di Massa, come da verbale d’udienza;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO

Con sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale della Puglia, Lecce, sez. II, 1 febbraio 2007, n. 247 fu rigettato il ricorso (iscritto al n. 1845/2006 R.G.) proposto dalle società Onama s.p.a., RR Puglia s.r.l., Ladisa Ristorazione s.r.l. e SE.RI.CO. s.n.c., per l’annullamento del verbale della gara a pubblico incanto per l’affidamento del servizio di ristorazione da realizzarsi presso gli SS.OO. di Lecce, San Cesario, Galatina, Campi Salentina, Copertino oltre le residenze esistenti sul territorio dell’ASL LE/1, del 31 ottobre 2006 e del provvedimento ivi contenuto della ASL LE/1, Area Gestione Patrimonio, di pari data, di esclusione dalla gara dell’Ati ricorrente e, per quanto possa occorrere, del provvedimento dell’ASL LE/1, Area Gestione Patrimonio, 2 novembre 2006, prot. n. 7717 di comunicazione della esclusione; del verbale della gara a pubblico incanto per l’affidamento del servizio di ristorazione da realizzarsi presso gli SS.OO. di Lecce, San Cesario, Galatina, Campi Salentina, Copertino oltre le residenze esistenti sul territorio dell’ASL LE/1 del 5 ottobre 2006; di tutti gli atti, delibere, provvedimenti, attivi o omissivi, emanati o emanandi, comunque collegati o connessi, presupposti e consequenziali.
Avverso la predetta sentenza di prime cure è stato proposto appello dalla società Onama s.p.a., in proprio e nella qualità di mandataria dell’ATI costituenda con la RR Puglia s.r.l., Ladisa Ristorazione s.r.l. e SE.RI.CO. s.n.c., dalla RR Puglia s.r.l., in proprio e nella qualità di mandante dell’ATI costituenda con la società Onama s.p.a., Ladisa Ristorazione s.r.l. e SE.RI.CO. s.n.c., dalla Ladisa Ristorazione s.r.l., in proprio e nella qualità di mandante dell’ATI costituenda con la società Onama s.p.a., RR Puglia s.r.l. e SE.RI.CO. s.n.c. e dalla SE.RI.CO. s.n.c., in proprio e nella qualità di mandante dell’ATI costituenda con la società Onama s.p.a., RR Puglia s.r.l. e Ladisa Ristorazione s.r.l., che contrastano le argomentazioni del giudice di primo grado.
La ASL Azienda Unità Sanitaria Lecce 1 e la Markas Service s.r.l. non si sono costituite in giudizio.
Con ordinanza del 10 luglio 2007, n. 3518 la Sezione ha disposto la sospensione dell’efficacia della sentenza di primo grado e con essa del provvedimento di esclusione dalla gara accogliendo l’istanza cautelare proposta dalla parte appellante, osservando, in particolare che “l’appello appare – ad un primo sommario esame – meritevole di accoglimento con riferimento a ciascuno dei punti con i quali si contesta la validità del procedimento logico giuridico attraverso cui il giudice di primo grado è pervenuto alle sue conclusioni nonché, con riferimentio alle riproposte censure avverso l’esclusione dalla gara, per la parte, preminente ed assorbente, nella quale viene posto in discussione il significato della clausola di cui al punto “5.c)” del disciplinare e, correlativamente, la legittimità dell’esclusione”.
Alla pubblica udienza dell’8 gennaio 2008, il ricorso è stato trattenuto per la decisione.

DIRITTO

L’appello è fondato.
1. Il Giudice di prime cure ha ritenuto non condivisibile il motivo di doglianza con il quale le società ricorrenti avevano lamentato la illegittimità della esclusione – nell’ambito della gara d’appalto indetta per l’affidamento del servizio di ristorazione in taluni presidi ospedalieri ricompresi nell’ambito territoriale di competenza della Azienda – a causa della violazione del punto 5, lett. c), del disciplinare di gara, nella parte in cui lo stesso imponeva ai raggruppamenti temporanei di indicare le parti di servizio, da eseguire da ciascuna impresa raggruppata, in misura percentuale non inferiore al 60% per la mandataria ed al 20% per ciascuna mandante (con evidente limitazione al numero massimo di tre imprese quali componenti del raggruppamento).

Le società ricorrenti avevano dedotto che le predette percentuali minime richieste dalla lex specialis andavano riferite non già alle parti di servizio da eseguire da parte di ciascuna raggruppata ma ai requisiti economico-finanziari (fatturato per servizi analoghi dell’ultimo triennio) da provare da ciascuna nelle misure percentuali indicate ai fini della partecipazione alla gara, donde la illegittimità della esclusione del raggruppamento ricorrente che, pur non avendo osservato quelle percentuali ai fini della esecuzione del servizio oggetto d’appalto, nondimeno avrebbe soddisfatto il requisito partecipativo (nelle indicate percentuali) richiesto dalla lex specialis ai fini della selezione di soggetti affidabili.
Secondo il primo Giudicante, una interpretazione logica delle disposizioni del bando induceva a ritenere che lo stesso richiedeva in ogni caso a ciascuna impresa raggruppata di dimostrare di possedere una capacità economico-finanziaria parametrata alla corrispondente percentuale di servizio da espletare a suo solo carico (sicchè, ad esempio, ove la mandataria si fosse impegnata ad eseguire il 60% del servizio, entro tali limiti percentuali sarebbe stata tenuta a dimostrare di possedere anche il prefato requisito partecipativo); in favore di tale opzione ermeneutica poteva essere utilizzata la stessa disposizione prescrivente il riparto percentuale minimo del servizio da eseguire tra le raggruppate, la cui richiamata lettura non ostava a che alla stessa si correli anche il simmetrico onere dimostrativo in capo a ciascuna raggruppata di una qualificazione soggettiva compatibile alla percentuale di servizio assunta a proprio carico.
2. Il Collegio ritiene che la previsione del richiamato punto 5, lett. c), del disciplinare di gara (Non saranno ammesse: […] C) i raggruppamenti temporanei la cui impresa mandataria non garantisca, nell’ambito dell’appalto, la esecuzione di servizio per almeno il 60% dell’importo a base di gara che viene previsto in Euro 4.300.000,00 e per le imprese mandanti per almeno il 20% dello stesso importo), si presta a delle letture ambigue posto che esso era inserito (cd. collocazione sistematica) in un punto nel quale si fissavano delle regole concernenti il possesso dei requisiti soggettivi (nella specie, di fatturato) per l’ammissione (id est, per la partecipazione) alla gara, per nulla attinenti ai profili esecutivi del contratto di appalto.

Orbene, secondo ius receptum, in caso di oscurità ed equivocità delle clausole del bando e degli altri atti che regolano la gara in qualità di legge speciale, un corretto rapporto tra amministrazione e privato – che sia rispettoso dei principi generali del buon andamento dell’azione amministrativa e di imparzialità e di quello specifico enunciato nell’art. 1337 c.c., secondo il quale nello svolgimento delle trattative e nella formazione del contratto le parti devono comportarsi secondo buona fede – impone che di quella disciplina sia data una lettura idonea a tutelare l’affidamento degli interessati in buona fede, interpretandola per ciò che essa espressamente dice, restando il concorrente dispensato dal ricostruire, attraverso indagini ermeneutiche ed integrative, ulteriori ed inespressi significati. Da ciò la conseguenza che, in caso di clausole equivoche o di dubbio significato, deve preferirsi l’interpretazione che favorisca la massima partecipazione alla gara (piuttosto che quella dalla quale derivano ostacoli), e l’altra che sia meno favorevole alle formalità inutili, ciò anche al fine di ottenere le prestazioni richieste ad un prezzo quanto più vantaggioso, in termini qualitativi e quantitativi per l’amministrazione (cfr. Cons. Stato, sez. V, 28 marzo 2007, n. 1441; Cons. Stato, sez. IV, 12 marzo 2007, n. 1186; Cons. Stato, sez. V, 13 gennaio 2005, n. 82). Inoltre, la P.A., nella predisposizione della lex specialis di gara, ha l’onere di indicare con estrema chiarezza ed inequivocità i requisiti richiesti alle imprese partecipanti, sí da evitare che il principio di massima concorrenza, cui si correla l’interesse pubblico alla individuazione dell’offerta migliore, possa essere in concreto vanificato da clausole equivoche o, quanto meno, dubbie, non percepibili con immediatezza (cit. Cons. Stato, sez. IV, 12 marzo 2007, n. 1186).
Alla stregua di tali consolidati orientamenti giurisprudenziali il contegno censurato (di esclusione della odierna parte appellante) si rivela illegittimo.
3. Assorbiti gli altri motivi.

Per le ragioni esposte il ricorso in appello merita di essere accolto in uno al ricorso di primo grado.
La complessità delle questioni trattate induce il Collegio a disporre la compensazione delle spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, accoglie l’appello specificato in epigrafe ed il ricorso di primo grado.
Compensa le spese.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma, palazzo Spada, sede del Consiglio di Stato, nella camera di consiglio dell’8 gennaio 2008, con l’intervento dei sigg.ri:

Raffaele Iannotta – presidente,
Aldo Fera – consigliere,
Marzio Branca – consigliere,
Francesco Caringella – consigliere.
Michele Corradino – consigliere estensore

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Pres. MORELLI; Rel. GENOVESE

sulla legittimazione esclusiva della mandataria a proporre domanda giudiziale; sull’ammissibilità dell’azione proposta da tutte le imprese singolarmente; sulla legittimazione residuale delle mandanti in caso di fallimento della mandataria

1. Processo amministrativo – Legittimazione attiva – Appalto di opere pubbliche – ATI – Mandataria – Legittimazione esclusiva – Sussiste – Mandanti – Legittimazione – Non sussiste.

2. Processo amministrativo – Appalto di opere pubbliche – ATI – Tutte le singole imprese – Domanda giudiziale – Ammissibilità – Sussiste.

3. Processo amministrativo – Appalto di opere pubbliche – ATI – Fallimento mandataria – Conseguenze – Mandanti – Legittimazione attiva – Sussiste.

1. In tema di appalto di opere pubbliche stipulato da un’associazione temporanea di imprese, l’art. 23, comma 9, D.Lgs. 19 dicembre 1991, n. 406, stabilisce che il solo soggetto legittimato a stare in giudizio dal lato attivo, pure per le associate, è la società capogruppo, in qualità anche di rappresentante delle imprese associate, con conseguente carenza, rilevabile in ogni stato e grado del giudizio, della legittimazione delle altre imprese ad intervenire nel giudizio promosso dalla capogruppo.

2. In tema di appalto di opere pubbliche stipulato da un’associazione temporanea di imprese, è ammissibile la domanda proposta, nello stesso unico giudizio, contemporaneamente da tutte e tre le imprese costituenti l’ATI, singolarmente considerate, in quanto si applica la regola valevole per le società personali, secondo la quale nei giudizi instaurati nei confronti di una società di persone è sufficiente, ai fini della rituale instaurazione del contraddittorio, la presenza in giudizio di tutti i soci, non essendo configurabile un interesse della società (intesa come autonomo soggetto giuridico) che non si identifichi con la somma degli interessi dei soci medesimi.

3. Qualora intervenga il fallimento della società capogruppo, costituita ex lege come mandataria delle altre, l’impresa mandante acquisisce una autonoma legittimazione processuale residua, in quanto il mandato si risolve a norma dell’art. 78 della legge fallimentare e, conseguentemente, l’impresa mandante deve reputarsi direttamente legittimata a riscuotere dall’amministrazione appaltatrice il corrispettivo per l’esecuzione dell’appalto per la quota corrispondente a quella parte dei lavori appaltati, la cui esecuzione, in base all’accordo di associazione temporanea, era di sua spettanza (nella specie, l’accettazione dell’opera era avvenuta anteriormente alla dichiarazione di fallimento).

sulla legittimazione esclusiva della mandataria a proporre domanda giudiziale; sull’ammissibilità dell’azione proposta da tutte le imprese singolarmente; sulla legittimazione residuale delle mandanti in caso di fallimento della mandataria

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE
SEZIONE PRIMA CIVILE 12311/2005

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Dott. MORELLI Mario Rosario – Presidente; Dott. NAPPI Aniello – Consigliere; Dott. RAGONESI Vittorio – Consigliere; Dott. GENOVESE Francesco A. – rel. Consigliere; Dott. SALVATO Luigi – Consigliere

ha pronunciato la seguente:

sentenza

sul ricorso n. 9360/05 proposto da:

signor M.A., elettivamente domiciliato in Roma, in via Cola di Rienzo n. 28, presso lo studio dell’avv. ZAZZA Roberto, rappresentata e difesa, giusta delega in atti, dall’avv. MERCURI Gilberto, del foro di Foggia; – ricorrente principale –

contro

Comune di BOVINO; Impresa Geom. PAPADIA FRANCO; R.F. S.; A.T.I. RUSSO – PAPAIA – MARGIOTTA; – intimati –

e sul ricorso n. 9382/05 proposto dal:

Comune di Bovino in persona del Sindaco p.t., elettivamente domiciliato in Roma, presso l’avv. D’ANGELO Laura (studio Ciotti), rappresentata e difesa, giusta delega in atti, anche disgiuntamente dagli avv. CONSIGLIO Pasquale e IACOVONE Giovanna; – ricorrente incidentale

contro

il signor M.A., elettivamente domiciliato in Roma, in via Cola di Rienzo n. 28, presso lo studio dell’avv. ZAZZA Roberto, rappresentata e difesa, giusta delega in atti, dall’avv. MERCURI Gilberto, del foro di Foggia;
#NOME?

e Impresa Geom. PAPADIA FRANCO; R.F.S.; A.T.I. RUSSO – PAPADIA – MARGIOTTA;

nonchè sul ricorso n. 11321/05 proposto dal:

signor M.A., elettivamente domiciliato in Roma, in via Cola di Rienzo n. 28, presso lo studio dell’avv. ZAZZA Roberto, rappresentata e difesa, giusta delega in atti, dall’avv. MERCURI Gilberto, del foro di Foggia;
– ricorrente incidentali –

contro

COMUNE DI BOVINO; Impresa PAPADIA geom. F.; R.F. S.; A.T.I. RUSSO – PAPADIA – MARGIOTTA;
– intimati –

ricorsi proposti avverso la sentenza della Corte d’appello di Bari n. 100/04 depositata 24/2/2004;
Udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 24/9/2008 dal Relatore Cons. Dott. GENOVESE Francesco Antonio;
Uditi i difensori delle parti costituite, avv. MERCURI, CONSIGLIO e IACOVONE;
Udito il P.M. Dott. GOLIA Aurelio, il quale ha concluso per il rigetto dei ricorsi.

Svolgimento del processo

1. Con atto di citazione del 24 febbraio 1992, i signori R. F.S., P.F. e M.A., titolari delle omonime imprese edili, convenivano davanti al Tribunale di Foggia il Comune di Bovino per sentire dichiarare risolta la convenzione in data 28 maggio 1988, intercorsa tra di loro ed il Comune, per grave inadempimento dell’Ente locale, con la condanna di questo al pagamento di varie somme a titolo di risarcimento del danno cagionato alle singole imprese ovvero a rivalerle di tutto quanto dovuto a costoro, con interessi e rivalutazione monetaria.

Affermavano gli attori che: a) avevano costituito una Associazione Temporanea di Imprese (ATI), conferendo il mandato alla impresa RUSSO Francesco Saverio; b) tra l’ATI ed il Comune di Bovino era stata stipulata una convenzione con la quale, alla prima, erano stati affidati, a trattativa privata e in concessione, i lavori di completamento delle opere di urbanizzazione primaria delle aree destinate all’edilizia economica e popolare, da finanziare con i benefici di cui alla LRP n. 3 del 1986, ricadenti nel piano di zona, in località (OMISSIS), riservandosi di approvare i progetti esecutivi; c) le imprese avevano affidato ad alcuni professioni l’incarico di redazione dei progetti delle opere e degli atti e contratti necessari, avevano corrisposto le somme per depositi cauzionali e per la registrazione di atti e contratti; d) le imprese PAPADIA e MARGIOTTA avevano eseguito lavori, rispettivamente, per l’ammontare di L. 150 e 330 milioni; e) ciascuno aveva provveduto ad acquistare materiali e macchine operatrici e aveva dovuto fronteggiare i giudizi intrapresi dai proprietari delle aree espropriate od occupate d’urgenza; f) il Comune si era reso gravemente inadempiente rispetto alle sue obbligazioni, disinteressandosi del finanziamento delle opere e non adempiendo ai propri impegni, nonostante i solleciti inviati dall’ATI.
2. Il Comune si costituiva deducendo che i pagamenti erano subordinati alla erogazione dei fondi da parte degli istituti mutuanti e che i ritardi non erano addebitabili al Comune, che aveva posto in essere tutte le attività per conseguirli, ma alla Regione, che aveva promesso il finanziamento con la nota del 15 aprile 1987, inoltrata a seguito di deliberazione dell’11 novembre 1987, ma poi non l’aveva erogato. Chiedeva perciò di essere autorizzato a chiamare in giudizio la Regione per essere manlevato in caso di sua condanna.

3. Riunito a questo anche il giudizio intrapreso dai progettisti delle opere di urbanizzazione (sistemazione e completamento delle strade e dei servizi esistenti, costruzione di nuove strade, sistemazione del verde pubblico e parcheggi), disposta una CTU, a mezzo dell’ing. G., per l’accertamento delle opere realizzate in rapporto ai progetti approvati, dei danni e delle somme dovute per la svalutazione dei crediti, interrottasi la causa per la morte dei legali delle tre parti, il procedimento veniva riassunto e assegnato alla sezione stralcio. Davanti a questa il Comune eccepiva, per la prima volta, a) l’inammissibilità della domanda, per il difetto di legittimazione attiva delle singole imprese, atteso che la convenzione concessoria era intercorsa tra il Comune e l’ATI, e cioè con un soggetto giuridico distinto e diverso dalle singole imprese associate; b) l’improponibilità della domanda, dovendo la controversia essere decisa a mezzo di un arbitrato irrituale.
Successivamente, il Comune transigeva la lite con i professionisti.
La sezione stralcio del Tribunale, dichiarata cessata la materia del contendere con i professionisti, accoglieva la domanda dell’ATI e risolveva la convenzione per grave inadempimento dell’Ente pubblico, condannando il Comune al pagamento della complessiva somma di L. 1.735.334.496, ripartita tra i tre imprenditori, secondo i calcoli effettuati dal CTU, con interessi e rivalutazione monetaria, dal 10 agosto 1990 al soddisfo.

3.1. Secondo il giudice di prime cure, la promessa del contributo da parte della Regione, per la quota di opere pari al 65% del totale, era stata esplicitamente subordinata alla stipula del mutuo, che era stato negato dalla Cassa DD.PP. e non era stato perfezionato con nessun altro istituto bancario (neppure con il Banco di Napoli, che pure si sarebbe dimostrato disponibile). Inoltre, il Comune non aveva le risorse finanziarie per contribuire al pagamento di quel 35% delle opere, posto a suo esclusivo carico.
Ciò nonostante, l’Ente locale avrebbe posto in essere le procedure per l’attuazione dell’intero programma dei lavori, con il loro affidamento all’ATI, l’approvazione del progetto, il sollecito dell’esecuzione, la richiesta di anticipazione alle imprese, l’approvazione del piano di esproprio delle aree.
Le imprese a loro volta avrebbero accettato l’esecuzione dei lavori corrispondenti al primo lotto, rientranti, per il loro ammontare, nella quota del 35% della spesa ascrivibile al solo Comune.
Quest’ultimo, però, esercitando il diritto di recesso, non si sarebbe comportato secondo buona fede durante l’esecuzione del rapporto, omettendo di adottare gli atti necessari per ottenere il finanziamento delle opere in concessione, pur avendo ricevuto concrete proposte dal mondo bancario, come quella avanzata dal Banco di Napoli il 6 giugno 1989.
Di qui la decisione di condanna pronunciata dal Giudice di prime cure.

4. Avverso tale sentenza, il Comune proponeva appello sia nei confronti dell’ATI sia nei riguardi delle singole imprese.
L’impugnazione veniva accolta parzialmente dalla Corte di appello di Bari, che riformava la sentenza di primo grado.

4.1. In particolare, la Corte territoriale accoglieva l’appello in base all’apprezzamento di alcune critiche mosse dal Comune alla consulenza d’ufficio, che: a) sarebbe stata condotta, in parte qua, in modo irregolare; b) si sarebbe basata anche su documentazione irritualmente acquisita, attraverso richieste svolte dal CTU, che avrebbe dovuto prendere in considerazione solo la documentazione già inoltrate dalle singole imprese al Comune e da questo, anche indirettamente, riconosciuta. Attraverso l’esame di questa, infatti, si sarebbe pervenuti a quantificare i danni in una diversa misura rispetto a quella contenuta nella decisione di primo grado, con l’aggiunta degli interessi legali, la rivalutazione, ove superiore alla misura di questi, per la natura imprenditoriale dei soggetti creditori, e il danno da perdita di utile, quantificato nella misura del 10%, secondo il profitto delle imprese del settore, pure maggiorato degli accessori.

4.2. Con la restante parte della decisione, i giudici del gravame respingevano le eccezioni:
1) di difetto di legittimazione attiva ad agire delle singole imprese, al posto dell’ATI, in quanto, per la natura dell’Associazione temporanea, che si caratterizza l’esistenza di un mandato collettivo in rem propria, con rappresentanza, non si creerebbe un vero e proprio soggetto distinto ma si conferirebbe una particolare forma di rappresentanza alle imprese associate, attraverso la c.d. capogruppo, incaricata dell’agevole e sollecita attività di cura dei rapporti con l’Amministrazione, senza l’obbligo di avvalersi della stessa anche per l’eventuale fase del giudizio, che avrebbe dovuto essere appositamente conferita con atto negoziale, ex art. 77 c.p.c., mai attribuito alla c.d. capogruppo (dall’atto costitutivo dell’ATI) e non previsto dalla L. n. 584 del 1977. Del resto, le previsioni della L. n. 484 del 1977, artt. 22 e 23, non vieterebbero la possibilità di agire in giudizio alle singole imprese associate e l’ATI avrebbe fatto proprie, con l’atto di riassunzione notificato il 30 luglio 1997, tutte le domande proposte dalle singole imprese, operando un intervento volontario in giudizio che, secondo il vecchio rito civile, sarebbe possibile fino all’udienza di precisazione delle conclusioni;
2) di adesione acritica, e per relationem, del giudice alle conclusioni del CTU, in quanto inammissibilmente motivata in modo generico e, comunque, infondata perchè il CTU avrebbe il potere di attingere a dati e notizie utili, nella specie, solo per definire il quantum della responsabilità dell’Ente, non certo l’an che sarebbe stato il frutto di una valutazione del comportamento antidoveroso tenuto dal Comune nel corso di tutta la vicenda oggetto di giudizio;
3) di inadempimento dell’ATI, atteso che, come risulterebbe dalla documentazione prodotta dallo stesso Comune, questa “ebbe a portare a compimento, entro il luglio 1990, tutte quelle opere prioritarie di urbanizzazione primaria a lei affidate .. e quelle altre ordinate .. dall’A., anticipando pure le spese”.
Nessuna contestazione di inadempienza sarebbe stata mossa a tal proposito dal Comune nei confronti dell’ATI, se non dopo il tentativo di chiudere la vertenza con una transazione e a seguito del cambiamento del difensore dell’Ente (con la proposizione dell’eccezione di arbitrato, di difetto di legittimazione attiva e di inadempimento). L’incapacità del Comune di portare avanti il programma delle opere (finanche per la quota del 35%, che avrebbe dovuto restare a suo carico) sarebbe risultata sia dagli accertamenti compiuti dal CTU sia dalle affermazioni del CTP (Ing. Z.).
Il Comune avrebbe ingenerato un ragionevole affidamento nell’assuntore dei lavori in ordine alla erogazione dei finanziamenti e delle risorse che, poi, non avrebbe ricevuto;
4) di esistenza di un dovere di anticipazione delle somme relative all’intero finanziamento dell’opera da parte dell’ATI, in quanto l’anticipazione avrebbe dovuto riguardare solo le opere non coperte dal finanziamento regionale (non di quelle di diretto pagamento del Comune) mentre l’Ente locale sarebbe stato privo di risorse nonostante che, come ammesso dallo stesso Comune, alcune banche, allertatesi dopo il diniego della Cassa DD. PP., con il consenso della Regione, avrebbero offerto il finanziamento;
5) di mancata anticipazione di somme dovute dall’ATI e di mancata esecuzione delle opere nella misura richiesta ed accertata, in parte, in base alla documentazione attestata dal direttore dei lavori arch.
G., ed in altra parte sulla base delle constatazioni del tecnico comunale geom. T. e del direttore dei lavori dell’ing. D., accompagnate dall’assenza di contestazioni specifiche e il riconoscimento da parte del CTP del Comune;
5) di effettivo esercizio del diritto di recesso da parte del Comune e, perciò di avvenuta paralisi del diritto al risarcimento per l’ATI, atteso che il recesso sarebbe stato esercitato solo dopo la risoluzione contrattuale richiesta dalle imprese, per la grave ed esclusiva responsabilità del Comune il quale, ben nove anni dopo la giustificata interruzione dei lavori, aveva cercato di ribaltare la responsabilità del Comune, per la mancanza di finanziamenti e di risorse proprie, con quella delle imprese appaltatrici che, pur dopo l’esecuzione delle opere prioritarie e le diffide scritte all’Amministrazione, non si era preoccupato di mutare condotta, restando inerte per molti anni e scaricando le proprie responsabilità sulla Regione, così come emergerebbe dalla documentazione specificamente richiamata (delibere, note scritte, ecc.);
6) di esclusione dell’inadempimento del Comune, per la mancanza dei prescritti stati di avanzamento dei lavori da parte delle imprese esecutrici, considerato che tale documentazione sarebbe stata regolarmente comunicata per le attività poste in essere dalla impresa MARGIOTTA (libretto delle misure, registro di contabilità, primo stato di avanzamento, certificato di pagamento, tutti compilati e sottoscritti dal direttore dei lavori arch. G.) e sarebbe stata espressamente riconosciuta dal Comune, per le attività poste in essere dalla impresa PAPADIA (Delib. n. 84 del 1991 e Delib. n. 46 del 1997);
7) di esclusione dell’inadempimento del Comune, perchè il fatto che i crediti rimasti inadempiuti fossero di ammontare di poco inferiore alla somma che le stesse imprese si erano impegnate ad anticipare non escluderebbe la responsabilità dell’Amministrazione, atteso che quest’ultima avrebbe mostrato i segni evidenti dell’insolvenza, per il mancato reperimento delle risorse, e versato in stato di mala fede.
4.3. Le spese processuali venivano compensate nella misura di un terzo e, per la parte restante, poste a carico dell’Ente pubblico.

5. Avverso tale sentenza, proponevano distinti ricorsi per cassazione, il signor M.A., con atto notificato il 7 aprile 2005, e il Comune, con atto notificato l’8 aprile 2005; il primo articolato in quattro motivi, illustrati anche con memoria, e il secondo forte di cinque mezzi, l’ultimo dei quali suddiviso in nove profili.
Avverso il primo, proponeva controricorso il Comune.
Avverso il secondo, controricorso e, ricorso incidentale, forte degli stessi motivi già formulati con l’altro ricorso, il signor M.A.

Motivi della decisione

6. 1. Con il primo motivo del ricorso n. 9382/05 (con il quale lamenta la violazione e falsa applicazione dell’art. 1224 c.c., e artt. 112 e 329 c.p.c.), e del ricorso incidentale n. 12311/05, il signor M.A., lamenta che la Corte territoriale abbia riformato la sentenza di prime cure sul punto riguardante il cumulo della rivalutazione monetaria con gli interessi senza che vi sia stata, al riguardo, una specifica censura da parte del Comune. Nè quest’ultimo avrebbe criticato la qualificazione – data dalla Corte territoriale relativa alla natura risarcitoria della somma da corrispondergli per reintegrarlo della perdita subita.

6.2. Con il secondo motivo del ricorso n. 9382/05 (con il quale lamenta la violazione e falsa applicazione degli artt. 112, 329, 345 c.p.c., e L.R. Puglia n. 27 del 1985, nonchè L. n. 584 del 1977), e del ricorso incidentale n. 12311/05, il signor M.A., lamenta che la Corte territoriale abbia riformato la sentenza di prime cure sul punto relativo alla liquidazione degli interessi di mora previsti dal Capitolato generale delle OO.PP. approvato con il D.P.R. n. 1063 del 1962, senza che vi fosse stata, al riguardo, una specifica censura da parte del Comune. Nè quest’ultimo tema avrebbe formato oggetto di specifica discussione, atteso che non potrebbe farsi rifluire nelle generica richiesta di non corrispondere interessi. Quanto al merito, la L.R. n. 27 del 1985, all’art. 1, disciplinerebbe la materia estendendo l’applicabilità del capitolato generale, di cui al D.P.R. n. 1063 del 1962, a tutte le opere e lavori pubblici o di pubblico interesse, che si realizzano nel territorio regionale anche senza l’intervento finanziario della Regione. Inoltre, la concessione de qua sarebbe stata affidata in base alla L. n. 584 del 1977, il cui art. 1 equiparerebbe la concessione di sola costruzione all’appalto, con il conseguente regime normativo di quest’ultimo.

6.3. Con il terzo motivo del ricorso n. 9382/05 (con il quale lamenta la violazione e falsa applicazione dell’art. 112 c.p.c., e del principio di corrispondenza tra il chiesto e il pronunciato), e del ricorso incidentale n. 12311/05, il signor M.A., lamenta che la Corte territoriale abbia riformato la sentenza di prime cure sul punto riguardante il calcolo della rivalutazione monetaria sugli interessi maturati per il mancato pagamento di quanto a lui spettante per il periodo di oltre quindici anni. Neanche questo tema avrebbe formato oggetto di specifica discussione.

6.4. Con il quarto motivo del ricorso n. 9382/05 (con il quale lamenta la violazione e falsa applicazione di norme di diritto), e del ricorso incidentale n. 12311/05, il signor M.A., lamenta che la Corte territoriale non abbia tenuto conto del fatto che l’ATI si era sciolta a seguito delle transazioni avutesi in corso di causa, direttamente, tra il Comune e le altre due imprese associate. Pertanto, la sentenza andava pronunciata nei confronti della sola impresa del signor M.A., con la liquidazione delle spese giudiziali in suoi esclusivo favore.

7.1. Con il primo motivo di ricorso n. 9360/05 (con il quale lamenta la violazione e falsa applicazione dell’art. 1965 c.c., artt. 91 e 92 c.p.c., per omesso esame dell’intervenuta cessazione della materia del contendere in relazione alle posizioni dei signori R. e P., oggetto di transazione) il Comune premette che le posizioni relative alle imprese RUSSO e PAPADIA avevano formato oggetto di transazione, come da provvedimento del GD del fallimento R., allegato al verbale del 28 maggio 2002, e come da accordo concluso con il signor P., nelle more tra il rinvio all’udienza collegiale di appello e la decisione, così come i procuratori delle parti si sarebbero dato atto reciprocamente nelle “difese conclusive” depositate davanti al Collegio. Inspiegabilmente, invece, il giudice di appello avrebbe deciso anche i capi riguardanti le posizioni di tali parti, condannando il Comune al pagamento delle relative somme e senza dichiarare, come avrebbe dovuto, in via ufficiosa, la cessazione della materia del contendere.

7.2. Con il secondo motivo di ricorso (con il quale lamenta la violazione e falsa applicazione degli artt. 75, 77, 99, 101, 105 e 112 c.p.c., in relazione alla L. n. 584 del 1977, art. 22, comma 21, e D.Lgs. n. 406 del 1991, art. 23, comma 9,) il Comune premette che l’atto di citazione introduttivo dell’odierno giudizio (in data 24 febbraio 1992) era stato proposto dalle tre imprese, singolarmente individuate, non dall’ATI, e che Esso Ente aveva eccepito il difetto di legittimazione delle singole imprese, senza che il primo giudice decidesse al riguardo. La questione, riproposta in appello, era stata respinta dalla Corte territoriale, in violazione della legge vigente, ossia della L. n. 584 del 1977, art. 22, comma 2, (poi integralmente riprodotta dal D.Lgs. n. 406 del 1991, art. 23, comma 9), secondo la quale la rappresentanza processuale esclusiva delle imprese mandanti spetta al mandatario, fino all’estinzione del rapporto. Il Comune deduce, in conseguenza della detta violazione di legge, la nullità degli atti processuali e l’inesistenza della sentenza.

7.3. Con il terzo motivo di ricorso (con il quale lamenta la violazione e falsa applicazione degli artt. 99, 101, 122, 156 e 159 c.p.c., e contraddittorietà della motivazione) il Comune premette che l’ATI era stata parte convenuta nel solo giudizio n. 1243/90, proposto dai tre professionisti per il recupero delle proprie spettanze, vertenza che poi si era conclusa con la cessazione della materia del contendere. Nell’altro giudizio a questo riunito, avente il n. 1106/92, introdotto dalle domande delle singole imprese, l’ATI sarebbe stato del tutto estranea e non avrebbe avuto alcun titolo per poterlo riassumere, dopo l’evento interruttivo costituito dalla morte dei difensori dei due giudizi riuniti. Inoltre, l’atto di riassunzione dell’ATI, dell’8 luglio 1997, conterrebbe un mandato, posto a margine, nel quale non vi sarebbe menzione espressa della qualità spesa dal signor R..
Il Comune, pertanto, sottolinea che nella riassunzione non potrebbe scorgersi una costituzione tardiva dell’ATI, atteso che la stessa non avrebbe avuto titolo per riassumere un giudizio che non aveva mai iniziato e che l’art. 105 c.p.c., richiederebbe, inoltre, una espressa manifestazione di volontà di intervenire in esso, che nella specie difetterebbe. L’argomento speso dagli associati, secondo cui vi sarebbe stato lino scioglimento dell’associazione che ne avrebbe legittimato l’azione individuale delle singole imprese, sarebbe contraddetto proprio dalla irregolare riassunzione, compiuta anche a nome dell’ATI. Quest’ultima, poi, non avrebbe chiesto la condanna in suo favore di quanto domandato personalmente e separatamente dalle tre imprese, mentre la Corte territoriale avrebbe, illegittimamente, disposto la condanna del Comune nei confronti dell’ATI, parte estranea al giudizio promosso dalle tre imprese.

7.4. Con il quarto motivo di ricorso (con il quale lamenta l’omesso esame delle eccezioni preliminari di inammissibilità ed improponibilità della domanda e di incompetenza del G.O. in base alla clausola compromissoria, con la violazione dell’art. 37 c.p.c.) il Comune deduce che il giudice di appello avrebbe omesso del tutto di provvedere sulle proprie eccezioni comportanti l’inammissibilità ed improponibilità della domanda per il difetto della giurisdizione del G.O., vuoi in favore del G.A,, essendo stata proposta una domanda di risoluzione del rapporto derivante da una concessione amministrativa deliberata dal Consiglio Comunale, vuoi in favore degli arbitri, in conseguenza di una clausola compromissoria stabilita nella convenzione allegata alla concessione.

7.5. Con il quinto motivo di ricorso (con il quale lamenta la violazione e falsa applicazione del R.D. n. 350 del 1895 e D.P.R. n. 1062 del 1962, del contratto di concessione e dei suoi atti presupposti – le Delib. n. 339 del 1987, Delib. n. 343 del 1987, Delib. n. 23 del 1988 – con particolare riguardo agli artt. 3 e 4 relativi alla facoltà del Comune di limitare la concessione solo ad alcuni lotti) il Comune deduce che il giudice di appello avrebbe confermato la sentenza dichiarativa dell’inadempimento del Comune senza avere accertato il preventivo adempimento degli obblighi da parte dell’ATI. Al contrario di quanto affermato in quella sede, i fatti sarebbero stati del tutto diversi e differenti sarebbero state le pattuizioni convenzionali. In particolare: a) la mancata stipula del mutuo non avrebbe implicato la violazione della convenzione; b) l’ATI sarebbe stata tenuta a garantire l’esecuzione dell’opera pubblica anche nelle more della pratica relativa al finanziamento, attraverso anticipazioni di somme di denaro; c) i pagamenti degli acconti delle opere eseguite sarebbero avvenuti solo dopo l’approvazione dei SAL da parte dell’Ufficio tecnico comunale; d) le imprese avrebbero interrotto i lavoro ingiustificatamente; e) non sarebbe stata redatta alcuna contabilità; f) il comportamento delle imprese appaltatrici sarebbe stato ispirati da mala fede.

7.5.1. Con il primo profilo del quinto motivo il Comune deduce che le ragioni di nullità e di inaffidabilità della CTU avevano formato oggetto di sedici specifiche censure dell’atto di appello che la sentenza della Corte territoriale avrebbe totalmente pretermesso.
Inoltre, il CTU si sarebbe sostituito alla parte attrice nella allegazione di fatti e situazioni poi poste, indebitamente, a fondamento delle domande ed eccezioni delle parti.
Il Comune, inoltre, deduce che il giudice avrebbe motivato la sua decisione attraverso le acquisizioni, improprie ed ufficiose, di fatti, che avrebbero dovuti essere allegati dagli attori, da parte del CTU, ciò che sarebbe avvenuto: a) senza alcun contraddittorio;
b) attraverso la deposizione informale del geometra T., impiegato – senza funzioni apicali dell’Ufficio Tecnico Comunale; c) attraverso l’acquisizione di una memoria dell’Ing. G., corredata da 119 documenti allegati.
La sentenza di appello avrebbe errato nella parte in cui ha affermato che la decisione di primo grado aveva utilizzato le risultanze della CTU esclusivamente per la determinazione del quantum dei danni.

7.5.2. Con il secondo profilo del quinto motivo il Comune deduce che l’argomentazione svolta nella sentenza d’appello, e secondo la quale vi sarebbe stato un mutamento della propria linea difensiva, a sostegno dell’accertamento delle responsabilità dell’Ente, sarebbe erronea e contrasterebbe con quanto risultante dagli scritti difensivi.
In questi, infatti, il Comune si sarebbe limitato a contestare genericamente le affermazioni di controparte, ciò che gli sarebbe stato consentito dal codice di rito, nella versione applicabile ratione temporis, per poi esplicitarsi in eccezioni più specifiche.
Nè la richiesta subordinata, di chiamare in causa la Regione, quale responsabile del mancato funzionamento dell’opera pubblica, avrebbe il significato di ammettere una propria responsabilità al riguardo, infatti, il Comune non avrebbe dedotto nelle previsioni contrattuali alcun obbligo di procurarsi il finanziamento nè esso avrebbe mancato di attivarsi per raggiungere tale risultato.

7.5.3. Con il terzo profilo del quinto motivo si contesta la ricostruzione dei fatti da parte della Corte territoriale, relativa alla consistenza ed alla funzione dell’anticipazione da parte dell’ATI. 7.5.4. Con il quarto profilo del quinto motivo si contesta la ricostruzione dei fatti da parte della Corte territoriale relativa al riconoscimento – ai fini probatori – della documentazione acquisita dal CTU, per la determinazione dell’imposto dei lavori. Secondo quanto deduce il Comune la documentazione allegata e valutata sarebbe priva dei requisiti richiesti dalla normativa di settore per la stima dei crediti vantati dagli appaltatori.

7.5.5. Con il quinto profilo del quinto motivo, il Comune contesta la ricostruzione dei fatti da parte della Corte territoriale relativa alla conoscenza della mancanza dei finanziamenti da parte dell’ATI e la non giustificazione della sospensione dei lavori dalla stessa operata, che non avrebbe avuto attinenza con la mancanza del finanziamento, peraltro in corso di perfezionamento.

7.5.6. Con il sesto profilo del quinto motivo, il comune contesta la ricostruzione dei fatti da parte della Corte territoriale relativa alla responsabilità per inadempimento dell’Ente pubblico, in considerazione della anteriorità della sospensione dei lavori da parte delle imprese rispetto alla maturazione dei crediti nei confronti dell’Amministrazione, perchè i professionisti incaricati della progettazione, direzione lavori e contabilità avevano citato in giudizio il Comune per il mancato pagamento della progettazione stessa. Non era rilevante, pertanto, la documentazione contabile esaminata dalla Corte territoriale.

7.5.7. Con il settimo profilo del quinto motivo, secondo il Comune, il fatto che l’ATI si sarebbe impegnata ad anticipare fino a di L. 600 milioni, mentre i crediti alle imprese sarebbero ammontati a una cifra minore, dimostrerebbe proprio che la sospensione dei lavori sarebbe stata ascrivibile all’insolvenza delle parti private e non a quella dell’Ente pubblico, il giudice avrebbe operato un rovesciamento della realtà. 7.5.8. Con l’ottavo e nono profilo del quinto motivo di ricorso, il Comune censura il fatto che la Corte territoriale abbia ritenuto attendibile la contabilità delle imprese anche in base alla CTP redatta dall’ing. Z. nell’interesse del Comune che, al contrario di quanto affermato, non avrebbe riconosciuto validità alla documentazione esibita dalle imprese.

7.5.9. Con il decimo profilo del quinto motivo di ricorso, il Comune censura la quantificazione dei danni in favore delle imprese aderenti all’ATI e, innanzitutto, il fatto che la Corte territoriale abbia ritenuto di potervi procedere nonostante lo sfavorevole giudizio in ordine alla CTU ed alla sue irrituali acquisizioni.
In particolare, sarebbe inattendibile la contabilità utilizzata dalla Corte, sia perchè non conforme a legge, sia perchè non conforme a contratto, sia perchè i prezzi non risulterebbero dal progetto esecutivo, sia perchè non sarebbero stati approvati dagli organi tecnici del concedente. Senza dire dei materiali a pie d’opera, esclusi dal CTU e privi di prova.
Inoltre, sarebbe erronea la liquidazione degli accessori perchè non dovuti, in base all’accordo che prevedeva l’anticipazione di somme fino a L. 600 milioni, senza interessi.
Nè sarebbe fondata la liquidazione del mancato guadagno per il fatto che la P.A. avrebbe potuto rinunciarvi per il mancato finanziamento delle stesse opere, e per l’insufficienza delle somme a disposizione.

8. Anzitutto, vanno riuniti i tre ricorsi per cassazione in quanto proposti avverso la stessa sentenza della Corte d’Appello di Bari, di cui si chiede la riforma.
E’ regola già affermata da questa Corte quella secondo cui, in base al principio dell’unicità del processo di impugnazione contro la stessa sentenza, una volta avvenuta la notificazione della prima impugnazione tutte le altre debbono essere proposte in via incidentale nello stesso processo e perciò, nel caso di ricorso per cassazione, per mezzo dell’atto contenente il controricorso. Tuttavia quest’ultima modalità non può considerarsi essenziale, per cui ogni ricorso successivo al primo si converte, indipendentemente dalla forma assunta e ancorchè proposto con atto a sè stante, in ricorso incidentale.
Ciò che è accaduto nel caso di specie, dove il primo ricorso – proposto signor M.A., con atto notificato il 7 aprile 2005 – è stato rubricato con il n. 9382/05, e va qualificato come il ricorso principale, mentre quello del Comune – proposto con il successivo atto, notificato l’8 aprile 2005 e che ha preso il numero n. 9360/05 – deve essere qualificato come ricorso incidentale.

8.1. Si è già detto che avverso tale ricorso (incidentale), il signor M.A. ha proposto controricorso contenente anche motivi di altro ricorso, rubricato al n. 12311/05/ espressamente qualificato come incidentale.
Tuttavia, tale atto contiene gli stessi motivi di doglianza già formulati con il ricorso n. 9382/05 e, dunque, consiste in una duplicazione del primo; onde, essendo privo di autonomia, la sua trattazione deve essere unificata con la disamina del ricorso n. 9382/05. 9. Venendo alla trattazione dei due ricorsi contrapposti è bene avvertire che per ragioni logiche vanno esaminate dapprima le questioni poste con il quarto motivo del ricorso incidentale (del Comune), ossia la questione di giurisdizione e, quella immediatamente subordinata, della devoluzione della controversia agli arbitri.

9.1. La questione di giurisdizione è manifestamente infondata.
Infatti, la presente controversia ha ad oggetto esclusivamente la risoluzione, per inadempimento, della convenzione intercorsa tra l’ATI ed il Comune, senza implicare alcuna valutazione dei poteri conferiti da tale Ente pubblico ai privati. La contesa, cioè, non attiene al rapporto concessorio (peraltro, di pura costruzione; non di costruzione e gestione dell’opera), ma esclusivamente alle pattuizioni privatistiche intervenute tra il Comune committente e l’ATI appaltatrice.

9.1.1. E’ manifesta l’infondatezza della questione di giurisdizione atteso che ove, come nella specie, si controverta esclusivamente dei sinallagma nascenti dalla convenzione privatistica intercorsa tra il Comune e l’ATI, senza involgere alcuna questione riguardante la sussistenza e l’esercizio delle potestà pubbliche, la giurisdizione è di spettanza esclusiva del G.O. (si veda, ad es., la sent. sez. unite n. 7441 del 2005).

9.2. Del pari priva di pregio è la censura relativa alla devoluzione della controversia agli arbitri. Sebbene la doglianza contenuta nel ricorso affermi il mancato esame di una clausola arbitrale, esistente e posta fra le pattuizioni stabilite nella richiamata convenzione, il ricorrente non si premura di riportane il contenuto nè il se, il come, il quando e il dove tale eccezione sia stata sollevata nella fase di merito.

9.2.1. La doglianza, infatti, è del tutto priva del requisito dell’autosufficienza che, pure, deve caratterizzare il ricorso per cassazione in ogni sua parte.
Questa Corte ha più volte affermato (per tutte: con la sentenza n. 6055 del 2003) il principio secondo cui la parte che impugna una sentenza con ricorso per cassazione per omessa pronuncia su una domanda o eccezione ha l’onere, per la regola dell’autosufficienza del ricorso, a pena di inammissibilità per genericità del motivo, di specificare non solo in quale atto difensivo o verbale di udienza l’abbia formulata, per consentire al giudice di verificarne la ritualità e tempestività, ma anche quali ragioni abbia specificatamente formulate a sostegno di essa. Ciò in quanto, pur configurando la violazione dell’art. 112 c.p.c., un error in procedendo, per il quale la Corte di cassazione è giudice anche del “fatto processuale”, non essendo tale vizio rilevabile d’ufficio, il diretto esame degli atti processuali è sempre condizionato ad un apprezzamento preliminare della decisività della questione.

10. Nel rispetto dell’ordine logico della decisione vanno, adesso, prese in esame le questioni attinenti alla legittimazione delle parti private, sollevate nel secondo e nel terzo motivo del ricorso incidentale, con censure che mirano a far dichiarare, ab initio, inammissibile la domanda perchè non proposta dalla impresa capofila dell’ATI, l’unica legittimata, ma dalle tre imprese costituenti l’associazione nel suo complesso.

10.1. Va, a tal proposito, premesso che secondo la L. n. 584 del 1977, art. 22, (Norme di adeguamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti di lavori pubblici alle direttive della Comunità Economica Europea), “Al mandatario spetta la rappresentanza esclusiva, anche processuale, delle imprese mandanti nei confronti del soggetto appaltante per tutte le operazioni e gli atti di qualsiasi natura dipendenti dall’appalto, anche dopo il collaudo dei lavori, fino alla estinzione di ogni rapporto. Il soggetto appaltante, tuttavia, può far valere direttamente le responsabilità facenti capo alle imprese mandanti”. La disciplina non è mutata neppure con il sopraggiungere del D.Lgs. n. 406 del 1991, art. 23, comma 9, (Attuazione della direttiva 89/440/CEE in materia di procedure di aggiudicazione degli appalti di lavori pubblici), secondo il quale “Al mandatario spetta la rappresentanza esclusiva, anche processuale, delle imprese mandanti nei confronti del soggetto appaltante per tutte le operazioni e gli atti di qualsiasi natura dipendenti dall’appalto, anche dopo il collaudo dei lavori, fino alla estinzione di ogni rapporto. Il soggetto appaltante, tuttavia, può far valere direttamente le responsabilità facenti capo alle imprese mandanti”.
Sulla base di tale univoca norma, secondo la quale è il mandatario dell’ATI ad avere la rappresentanza esclusiva di raggruppamento di imprese, questa Corte ha già affermato (con la sentenza n. 17411 del 2004) il principio secondo cui, in tema di appalto di opere pubbliche stipulato da un’associazione temporanea di imprese, il D.Lgs. 19 dicembre 1991, n. 406, art. 23, comma 9, stabilisce, in applicazione delle direttive comunitarie in materia, che l’impresa capogruppo, in qualità di mandataria delle altre imprese riunite ai sensi del precedente comma 8, ha “la rappresentanza esclusiva, anche processuale, delle imprese mandanti nei confronti del soggetto appaltante per tutte le operazioni e gli atti di qualsiasi natura dipendenti dall’appalto”, anche se il soggetto appaltante “può far valere direttamente le responsabilità facenti capo alle imprese mandanti” nei confronti di queste. Pertanto, il solo soggetto legittimato a stare in giudizio dal lato attivo pure per le associate, per i giudizi derivanti dagli appalti conclusi dalle associazioni temporanee di imprese, è la società capogruppo, in qualità anche di rappresentante delle imprese associate, che non sono, quindi, terze nel rapporto processuale – nel quale le loro posizioni sostanziali devono essere gestite, per legge, esclusivamente dalla loro gruppo mandataria -, con conseguente carenza, rilevabile in ogni stato e grado del giudizio, della legittimazione delle imprese stesse ad intervenire nel giudizio promosso dalla capogruppo.
Ma il principio è stato male interpretato dal giudice dell’appello, il quale ha mostrato di non comprendere la portata della disposizione esaminata, limitandolo al solo piano sostanziale e non anche estendendola, come avrebbe dovuto, a quello processuale.
Tale principio, viene però invocato dal Comune per ottenere, non solo la correzione della motivazione, ma l’accoglimento del ricorso con la riforma della sentenza impugnata e la declaratoria di inammissibilità della domanda.

10.2. Ma la rigidità della regola così invocata non si attaglia al caso concreto.
Infatti, nel caso che ci occupa, la domanda originaria è stata proposta, nello stesso unico giudizio, contemporaneamente da tutte e tre le imprese costituenti l’ATI, onde può ritenersi, per questo solo fatto, che l’ATI stesse in giudizio attraverso l’associazione nella sua integralità.
Si applica qui la regola valevole per le società personali e secondo cui nei giudizi instaurati nei confronti di una società di persone è sufficiente, ai fini della rituale instaurazione del contraddittorio, la presenza in giudizio di tutti i soci, non essendo configurabile un interesse della società (intesa come autonomo soggetto giuridico) che non si identifichi con la somma degli interessi dei soci medesimi (per tutte, sent. n. 13438 del 2003).
Ciò che vale anche per le associazioni, in generale, e per quelle particolari associazioni, a ristretta base, quali sono le ATI. 10.3. Del resto, tale eccedenza delle forme e dei mezzi difensivi (tre distinte ed autonome difese in luogo di una sola svolta a nome e per conto dell’Associazione) avrebbe potuto portare il giudice di merito, se del caso sollecitato dal Comune, ad estromettere dal giudizio le imprese mandanti, così lasciando che le parti della controversia si riducessero a quelle deputate (costituite dal Comune e dall’impresa mandataria); ciò che, invece, non è avvenuto.
Ne discende che, quando il giudizio è stato riassunto (con l’atto di citazione del 30 luglio 1997: p. 14 della sent.) dall’impresa mandataria per conto dell’ATI, a seguito della morte di un difensore dell’altro giudizio (quello promosso dai professionisti, poi conclusosi in via transattiva) a questo riunito (riguardante l’inadempimento nell’appalto), la riassunzione della controversia da parte della mandataria ha formalmente sanato ciò che sostanzialmente era stato già implicitamente riconosciuto, ossia che la vertenza riguardava l’ATI nel suo insieme, sia pure costituita a mezzo di tutte le sue componenti, ed il Comune.

10.4. I due motivi (secondo e terzo), posti nel ricorso incidentale, vanno perciò respinti, atteso che l’invocato principio è stato concretamente derogato da una inconsueta e diretta partecipazione delle imprese associate, successivamente formalizzata in sede di riassunzione del giudizio.

11. Va ora esaminata la parte sostanziale delle censure alla decisione di appello, quelle contenute nel quinto mezzo di ricorso che, come si è visto, si articola in una pluralità di profili, che devono essere congiuntamente esaminati.

11.1. Va, preliminarmente, rilevato che la premessa ai numerosi profili di critica della decisione (svolta alle pp. 29 – 40 del ricorso) tende a riproporre una ricostruzione dei fatti storici contraria a quella svolta dal giudice del fatto, nei due gradi di giudizio (e, per quanto qui importa, del giudice dell’appello) ciò che contrasta sicuramente con la natura del giudizio di legittimità in cui, in disparte i vizi di violazione di legge (sostanziale e processuale), il ricorrente può solo limitarsi a criticare la logicità, sufficienza e congruenza della motivazione, senza pervenire ad una, più o meno surrettizia, richiesta di ricostruzione alternativa degli episodi fattuali o ad una diversa loro valutazione.
Sotto questo preliminare esame, il quinto motivo di palesa del tutto inammissibile, atteso che con esso si mira a prospettare una diversa ricostruzione della vicenda sostanziale e una diversa valutazione dei comportamenti delle parti, preclusa in questa sede. In tale ambito, sono del tutto inammissibili il terzo, il quarto, il quinto, il sesto, il settimo, l’ottavo, il nono e il decimo profilo di censura, sopra riassunti.
Ciascuno di essi, infatti, mira ad ottenere, o postula, solo una ricostruzione alternativa del fatto, senza neppure ipotizzare un profilo di violazione di legge o di censura della motivazione che sia una critica specifica e non una mera postulazione.

11.2. Ma v’è di più.
Il generico riferimento, contenuto nel ricorso, ai sedici profili di doglianza svolti nel grado di appello, senza una autosufficiente ricostruzione delle specifiche doglianze e della loro insoddisfacente risposta da parte della giudice del gravame, rende il resto delle doglianze del tutto inammissibile, in ossequio ai principi dell’autosufficienza del ricorso per cassazione già svolte sopra al par. 9.2.1. della presente.
Tali, ad esempio, si mostrano in via paradigmatica il sesto e il decimo profilo di censura. 11.3. I numerosi profili di doglianza, peraltro, risultano inammissibili anche sotto altro profilo. Essi presumono, infatti, di volta in volta, una motivazione svolta solo in base ad una parte delle fonti documentali, mentre, al contrario, la sentenza si sorregge su una pluralità di acquisizioni che non vengono considerate dalle (parziali) doglianze. In particolare: a) quelle relative ai presunti vizi della CTU (primo profilo), e all’utilizzazione della CTP redatta dall’ing. Z. (ottavo e nono profilo di doglianza), non prendono in esame il riferimento agli altri “atti e documenti prodotti dalle parti nel giudizio” (p. 16 sent., per il primo) e alle delibere comunali (n. 84 del 1991 e 46 del 1997) che avevano riconosciuto il valore della contabilità (p. 27 della sent.); b) quelle relative al comportamento del Comune nel corso di tutto il giudizio (secondo profilo di doglianza), non ha tenuto conto del fatto che l’art. 116 c.p.c., attribuisce al giudice il potere di valutare il comportamento delle parti non semplicemente di per sè ma anche come espressione significativa del contegno tenuto in relazione all’intero complesso delle tesi difensive esposte, ciò che può costituire perfino unica e sufficiente fonte di prova (sentenze nn. 2273 del 2005, 10031 del 2004 e 10182 del 2007); c) quelle relative alla risoluzione della convenzione (quarto profilo) che non tiene conto del principio già espresso da questa Corte (Sentenza n. 4760 del 1983), secondo il quale, in materia di appalto di opere pubbliche l’onere, posto in via generale a carico dell’appaltatore, di formulare specifica e tempestiva riserva, come condizione per far valere maggiori pretese verso l’amministrazione appaltante, si riferisce alle pretese che siano comunque idonee ad incidere sul compenso complessivo spettante all’appaltatore, ma non anche a quelle dirette ad ottenere la risoluzione del contratto per colpa dell’amministrazione e la condanna di questa al risarcimento dei conseguenti danni; d) quelle relative alla valutazione della responsabilità delle imprese per l’inadempimento nell’ambito del sinallagma (settimo profilo) che non considera i principi elaborati da questa Corte, ossia che: di) nei contratti con prestazioni corrispettive, ai fini della pronuncia di risoluzione per inadempimento in caso di inadempienze reciproche è necessario far luogo ad un giudizio di comparazione in ordine al comportamento di ambo le parti, al fine di stabilire quale di esse, in relazione ai rispettivi interessi ed all’oggettiva entità degli inadempimenti, si sia resa responsabile delle trasgressioni maggiormente rilevanti e causa del comportamento della controparte e della conseguente alterazione del sinallagma; tale accertamento, prendendo le mosse dalla valutazione dei fatti e delle prove, rientra nei poteri del giudice di merito ed è incensurabile in sede di legittimità se congruamente motivato (cassazione n. 2347 del 1995); d2) il giudice, ove venga proposta dalla parte l’eccezione inadimplenti non est adimplendum, deve procedere ad una valutazione comparativa degli opposti adempimenti avuto riguardo anche allo loro proporzionalità rispetto alla funzione economico – sociale del contratto e alla loro rispettiva incidenza sull’equilibrio sinallagmatico, sulle posizioni delle parti e sugli interessi delle stesse, per cui qualora rilevi che l’inadempimento della parte nei cui confronti è opposta l’eccezione non è grave ovvero ha scarsa importanza, in relazione all’interesse dell’altra parte a norma dell’art. 1455 c.c., deve ritenersi che il rifiuto di quest’ultima di adempiere la propria obbligazione non sia in buona fede e, quindi, non sia giustificato ai sensi dell’art. 1460 c.c., comma 2; una tale valutazione rientra nei compiti del giudice di merito ed è incensurabile in sede di legittimità se assistita da motivazione sufficiente e non contraddittoria (Sentenza n. 11430 del 2006).

11.4, Insomma, le censure, non autosufficienti, impongono in una inammissibile richiesta di riesame di merito, posta anche in contrasto con principi di diritto consolidati nella giurisprudenza di questa Corte.

12. Resta da esaminare il primo motivo del ricorso del Comune, quello secondo il quale, inspiegabilmente, il giudice di appello avrebbe deciso i capi della domanda riguardanti anche le posizioni delle imprese associate diverse dal M., nonostante che, tra le stesse e l’Ente pubblico, sia intervenuta una transazione e che la mandataria sia addirittura fallita, così condannando il Comune al pagamento delle relative somme in favore di tali parti, senza dichiarare, come avrebbe dovuto, in via ufficiosa, la cessazione della materia del contendere.

12.1. Anche tale motivo deve essere respinto. Infatti, il Comune fa riferimento ad atti di transazione intervenuti in varie fasi del giudizio senza che gli stessi siano stati specificamente indicati nel loro tenore contenutistico e senza che sia stata allegata la relativa eccezione (con riferimento alla posizione dell’impresa PAPADIA) nel corso del giudizio di merito. Infatti, con riferimento alla transazione dell’impresa PAPADIA si afferma che la stessa sarebbe intervenuta specificamente in appello, ma solo dopo il rinvio della causa al Collegio e quindi senza che quel giudice ne potesse avere cognizione.

12.2. Peraltro, l’esistenza e la portata di tali atti potrà comunque rilevare al di fuori di questo giudizio.

13. Resta da dire del ricorso principale proposto dall’impresa M..

13.1. Il ricorso è ammissibile in quanto è pacifico tra le parti che, anteriormente all’attuale fase del giudizio, vi è stato il fallimento dell’impresa mandataria e dunque l’impresa mandante ha acquisito una autonoma legittimazione processuale residua. Questa Corte (Sentenza n. 421 del 2000) ha infatti stabilito che, qualora intervenga il fallimento della società capogruppo, costituita ex lege come mandataria delle altre, ai sensi del D.Lgs. 19 dicembre 1991, n. 406, art. 23, comma 8, il mandato deve reputarsi risolto a norma dell’art. 78 della legge fallimentare, che non trova deroga nella disciplina di detto D.Lgs., e, conseguentemente, l’impresa mandante (essendo l’accettazione dell’opera avvenuta anteriormente alla dichiarazione di fallimento) deve reputarsi direttamente legittimata a riscuotere dall’amministrazione appaltatrice il corrispettivo per l’esecuzione dell’appalto per la quota corrispondente a quella parte dei lavori appaltati, la cui esecuzione, in base all’accordo di associazione temporanea, era di sua spettanza.

14. Il ricorso, però, non è fondato e deve essere respinto.

14.1. Esso va disatteso nella parte (primi tre motivi) in cui si duole dell’ultrapetizione del giudice di appello, con speciale riguardo alla misura e all’entità degli accessori del credito.
Ultrapetizione che non v’è stata in quanto il Comune, nella fase di merito, ha contestato radicalmente il diritto al risarcimento da parte dell’ATI; ciò che ha radicato il potere del giudice chiamato a respingere la domanda di poter controllarne l’entità del credito riconosciuto, contro la richiesta dell’Ente pubblico, in ragione del principio devolutivo (o della domanda), avendo il debitore chiesto la sua esclusione e, quindi, implicitamente, la più ridotta entità possibile del suo ammontare.

14.2. In ogni caso, il principio di diritto al quale il giudice di appello si è attenuto è perfettamente coerente con la regola di cui all’art. 1224 c.c., circa l’entità del maggior danno, oltre al riconosciuto credito degli interessi, e circa l’ulteriore credito per la rivalutazione degli interessi, ai sensi del D.P.R. n. 1063 del 1962, art. 35. Nè il ricorso specifica, in violazione del principio dell’autosufficienza, in quale scritto difensivo del giudizio di merito l’ATI abbia richiesto al giudice il riconoscimento del diverso e maggiore ammontare del suo credito, preteso in base al c.d. anatocismo.

14.3. Il quarto motivo del ricorso principale deve essere respinto in base alle stesse ragioni svolte con riferimento di primo motivo del ricorso del Comune, cui si rinvia per economia di esposizione (v. par. 12.1.).

15. La complessa e tormentata vicenda processuale, sopra illustrata, impone di compensare le spese del giudizio.

P.Q.M.

Riunisce i ricorsi e li respinge. Compensa fra le parti le spese del giudizio di cassazione.
Così deciso in Roma, nella Camera di Consiglio, della prima Sezione Civile della corte di Cassazione, il 24 settembre 2008.

Depositato in Cancelleria il 17 ottobre 2008

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Pres.Tosti Est. Santoleri
M.J.(Avv.ti V. Ciaffi e F.De Benedictis) c/ Prefettura di Roma;Questura di Roma; Ministero dell’Interno(Avv. Gen. Stato)

sulla giurisdizione del giudice ordinario in tema di diniego di revoca del decreto di espulsione

1. Extracomunitari – Espulsione – Impugnazione – Giurisdizione ordinaria – Sussistenza – Ragioni – Equiparazione opposizione.

2. Giurisdizione amministrativa – Difetto – Rimessione al Giudice ordinario – Effetti – Condizioni

1. Le controversie sul provvedimento prefettizio di diniego di revoca del precedente decreto di espulsione devono essere conosciute dal giudice ordinario, poichè i cittadini extracomunitari, in base all’art. 2 del D.Lgs. 286/98, hanno parità di trattamento rispetto ai cittadini appartenenti all’Unione Europea relativamente alla tutela dei diritti e degli interessi legittimi nei rapporti con la P.A. e, conseguentemente, ragioni di coerenza sistematica e di effettività della tutela dei diritti soggettivi impongono che, al pari delle opposizioni avverso i decreti di espulsione, anche i ricorsi avverso il diniego di revoca di detti decreti, debbano essere soggetti al controllo del giudice ordinario nelle forme statuite dagli artt. 13 e 13 bis del D.Lgs. 25/7/98 n. 286.

2. Qualora il Collegio rimetta le parti dinanzi al giudice ordinario sono salvi gli effetti sia sostanziali che processuali della domanda proposta dinanzi al giudice incompetente, a condizione che la causa venga riassunta, in analogia con quanto disposto dall’art. 50 c.p.c. per la competenza, entro il termine di sei mesi dalla data di comunicazione o se anteriore, della notificazione della sentenza.
— *** —

(1) Cass. Sez. Civ. I 20/12/03 n. 19580; Cass. SS.UU. n. 6635/03; 25/13/02; 11725/02; T.A.R. Liguria sez. II 19/12/02 n. 1202; T.A.R. Lombardia Sez. I Milano, 16/9/05 n. 3662; T.A.R. Campania Sez. VI Napoli 19/6/08 n. 6006; Cons. Stato sez. IV 13/4/05 n. 1693.
(2) Cons. Stato Sez. VI 19/6/08 n. 3065.

sulla giurisdizione del giudice ordinario in tema di diniego di revoca del decreto di espulsione

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio
– Sezione Seconda Quater –

composto dai signori magistrati:
Dott. Lucia Tosti Presidente;
Dott. Renzo Conti Consigliere;
Dott. Stefania Santoleri Consigliere, relatore
ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 5521/08, proposto da
MASHA JONUZ, rappresentato e difeso dagli Avv.ti Vincenzo Ciaffi e Francesco De Benedictis ed elettivamente domiciliato presso il loro studio sito in Roma, Via Aurelia n. 424.

contro

la PREFETTURA DI ROMA in persona del legale rappresentante p.t.,

la QUESTURA DI ROMA in persona del legale rappresentante p.t.,

il MINISTERO DELL’INTERNO in persona del Ministro p.t., rappresentati e difesi dall’Avvocatura Generale dello Stato ed elettivamente domiciliati presso i suoi uffici siti in Roma, Via dei Portoghesi n. 12 .

per l’annullamento, previa sospensione
del provvedimento emesso dalla Prefettura di Roma il 5 marzo 2008 prot. n. 23476/08, con il quale è stata negata la revoca e/o l’annullamento in autotutela dei seguenti provvedimenti, anch’essi oggetto del presente gravame e pertanto meritevoli di annullamento:
– provvedimento di diniego di nulla osta alla regolarizzazione del cittadino straniero Masha Jonuz emesso dalla Questura di Roma;

– decreto di espulsione del ricorrente adottato dal Vice Prefetto di Roma Dott. Angelo Malandrino

atti in forza ed in dipendenza dei quali è stato negato al ricorrente, pur avendone tutti gli altri requisiti, il rinnovo e/o il rilascio del permesso di soggiorno per lavoro dipendente.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Amministrazione resistente;

Visti tutti gli atti di causa;

Udita alla Camera di Consiglio del 15 ottobre 2008 la relazione della Dott.ssa Stefania Santoleri, e uditi, altresì, per le parti costituite gli avvocati come da verbale di udienza allegato agli atti del giudizio;

Ritenuto che sussistono i presupposti di cui all’art. 26 comma 4 della L. 1034/71, come modificato dall’art. 9 della L. 205/00;
Avvertite le parti sulla possibilità di adottare una decisione semplificata in ordine al ricorso in epigrafe;
Considerato che oggetto del presente giudizio è l’impugnazione del provvedimento datato 5/3/08, con il quale la Prefettura di Roma ha respinto l’istanza presentata dal ricorrente e diretta ad ottenere la revoca del decreto di espulsione in data 14/11/03;
Rilevato che secondo il costante orientamento della giurisprudenza (Cass. Sez. Civ. I 20/12/03 n. 19580; Cass. SS.UU. n. 6635/03; 25/13/02; 11725/02; T.A.R. Liguria sez. II 19/12/02 n. 1202; T.A.R. Lombardia Sez. I Milano, 16/9/05 n. 3662; T.A.R. Campania Sez. VI Napoli 19/6/08 n. 6006; Cons. Stato sez. IV 13/4/05 n. 1693), le controversie sul provvedimento prefettizio di diniego di revoca del precedente decreto di espulsione devono essere conosciute dal giudice ordinario: i cittadini extracomunitari, infatti, in base all’art. 2 del D.Lgs. 286/98 hanno parità di trattamento rispetto ai cittadini appartenenti all’Unione Europea relativamente alla tutela dei diritti e degli interessi legittimi nei rapporti con la P.A. e, conseguentemente, ragioni di coerenza sistematica e di effettività della tutela dei diritti soggettivi impongono che, al pari delle opposizioni avverso i decreti di espulsione, anche i ricorsi avverso il diniego di revoca di detti decreti, debbano essere soggetti al controllo del giudice ordinario nelle forme statuite dagli artt. 13 e 13 bis del D.Lgs. 25/7/98 n. 286;
Ritenuto, quindi, che il ricorso esula dalla giurisdizione del giudice amministrativo, rientrando in quella del giudice ordinario;
Pertanto, in applicazione di quanto precisato dalla Corte Costituzionale nella sentenza n. 77/07, il Collegio rimette le parti dinanzi al giudice ordinario con salvezza degli effetti sostanziali e processuali della domanda proposta dinanzi al giudice incompetente, a condizione che la causa venga riassunta, in analogia con quanto disposto dall’art. 50 c.p.c. per la competenza, entro il termine di sei mesi dalla data di comunicazione o se anteriore, della notificazione della sentenza (Cons. Stato Sez. VI 19/6/08 n. 3065);
Ritenuto di poter disporre la compensazione delle spese di lite, ricorrendone giusti motivi.

P. Q. M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio – Sezione Seconda Quater –
dichiara inammissibile
il ricorso in epigrafe indicato in considerazione del difetto di giurisdizione del giudice amministrativo. Rimette le parti davanti al giudice ordinario per l’instaurazione del giudizio di merito, fissando per la riassunzione il termine di mesi sei dalla data di comunicazione, o se anteriore, dalla notificazione della presente sentenza.
Compensa tra le parti le spese del giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del 15 ottobre 2008.

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