Pres. Schinaia – Est. Chieppa
Provincia di Modena (Avv. C. Marzullo) c. F. P. (Avv.ti G. L. Della Fontana e G. Della Fontana)

Atto e procedimento amministrativo – Annullabilità – Art. 21 octies della L. n. 241/90 – Vizi non invalidanti – Violazione delle norme sulla partecipazione – Prova che il contenuto del provvedimento non poteva essere diverso – Necessità di valutazioni di merito – Applicazione dell’art. 21-octies comma 2 – Esclusione

Ai fini dell’applicazione dell’art. 21 octies della L. n. 241/90, che ha introdotto nel nostro ordinamento i c.d. vizi non invalidanti del provvedimento, la sussistenza della prova che il contenuto di questo non poteva essere diverso da quello in concreto adottato deve escludersi allorché gli elementi che il privato intendeva introdurre nel procedimento (e che ha indicato in giudizio) non siano facilmente risolvibili se non con valutazioni di merito che appaiono precluse al giudice amministrativo (che peraltro si fonderebbero su una risposta alle osservazioni del privato resa in giudizio dalla P.A., o meglio dal suo difensore, sulla base di ulteriori elementi rispetto a quelli emersi in sede procedimentale, col l’effetto di squilibrare ancor più la posizione del cittadino rispetto all’amministrazione).
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V. anche Consiglio di Stato, sezione V, sentenza 23 gennaio 2008 n. 143

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

N. 6193/06 Reg.Dec.
N. 8740-8889- 185 Reg.Ric.
ANNO 2002
Disp.vo 438/2006

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Sezione Sesta

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sui ricorsi riuniti in appello proposti da:

1) ric. n. 8740/2002

PROVINCIA DI MODENA, rappresentata e difesa dall’Avv. Corrado Marzullo con domicilio eletto in Roma Lungotevere Flaminio 46-PAL.IV, presso l’Avv. Gian Marco Grez;

contro

FORNI PAOLO, a mezzo del suo procuratore Forni Giulio, rappresentato e difeso dagli Avv.ti Giovan Ludovico Della Fontana e Guglielmo Della Fontana con domicilio eletto in Roma piazzale Clodio n. 13, presso l’Avv. Silvano Bellinzoni;

e nei confronti di

COMUNE DI MODENA, ENEL SPA, META SPA, non costituitisi;

2) ric. n. 8889/2002
E.N.E.L. DISTRIBUZIONE S.P.A., rappresentata e difesa dagli Avv. ti Cesare Caturani e Giuseppe De Vergottini con domicilio eletto in Roma via A. Bertoloni n.44, presso l’Avv. Giuseppe De Vergottini;

contro

FORNI PAOLO, a mezzo del suo procuratore Forni Giulio, rappresentato e difeso dagli Avv.ti Giovan Ludovico Della Fontana e Guglielmo Della Fontana con domicilio eletto in Roma piazzale Clodio n. 13, presso l’Avv. Silvano Bellinzoni;
e nei confronti di

COMUNE DI MODENA, non costituitosi;

PROVINCIA DI MODENA, rappresentata e difesa dall’Avv. Corrado Marzullo con domicilio eletto in Roma Lungotevere Flaminio n. 46-PAL.IV, presso l’Avv. Gian Marco Grez;

2) ric. n. 9185/2002

FORNI PAOLO, a mezzo del suo procuratore Forni Giulio, rappresentato e difeso dagli Avv.ti Giovan Ludovico Della Fontana, Guglielmo Della Fontana e Silvano Bellinzoni con domicilio eletto in Roma piazzale Clodio n. 13, presso l’Avv. Silvano Bellinzoni;

contro

COMUNE DI MODENA, non costituitosi;
PROVINCIA DI MODENA, rappresentata e difesa dall’Avv. Corrado Marzullo con domicilio eletto in Roma Lungotevere Flaminio n. 46-PAL.IV, presso l’Avv. Gian Marco Grez;

e nei confronti di

E.N.E.L. DISTRIBUZIONE S.P.A., rappresentata e difesa dagli Avv.ti Cesare Caturani e Giuseppe De Vergottini con domicilio eletto in Roma via A. Bertoloni n. 44, presso l’Avv. Giuseppe De Vergottini;
AMCM ORA META (MODENA ENERGIA AMBIENTE) S.P.A., non costituitasi;
per la riforma
della sentenza del Ttribunale Amministrativo Regionale dell’Emilia Romagna sede di Bologna, Sezione I n.663/2002;

Visti i ricorsi con i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio delle parti appellate;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Alla pubblica udienza del 4-7-2006 relatore il Consigliere Roberto Chieppa.
Uditi l’Avv. Gualandi per delega dell’avv. Marzullo, l’avv. Giovan Ludovico Della Fontana e l’avv. Caturani;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

F A T T O E D I R I T T O

1. Forni Paolo, a mezzo del suo procuratore Forni Giulio, ha chiesto l’annullamento dei seguenti atti della procedura di asservimento del fondo di loro proprietà per la realizzazione ed utilizzazione di un elettrodotto:
a) atto dirigenziale prot. n. 23615/8.9.1 in data 3/7/96 della Provincia di Modena, Assessorato Difesa del Suolo e Tutela dell’Ambiente, che ha autorizzato l’Enel a realizzare un elettrodotto a 132 Kv nel Comune di Modena e ha dichiarato la pubblica utilità dell’opera;
b) delibera della Giunta Comunale di Modena n. 717 in data 9/6/99 che ha autorizzato l’Enel ad occupare in via temporanea ed urgente l’area di proprietà del ricorrente;
c) delibera del Consiglio Provinciale di Modena n. 161 del 21/7/93;
d) atto dirigenziale n. 20706/8.9.1 in data 29/3/00 della Provincia di Modena, Settore Difesa del Suolo e Tutela dell’Ambiente, con il quale sono stati prorogati al 2/7/2001 i termini per il compimento delle procedure di espropriazione già fissati in 48 mesi con il predetto atto dirigenziale prot. n. 23615/8.9.1 in data 3/7/96 della Provincia di Modena;
e) determinazione del Dirigente responsabile del Settore risorse finanziarie e patrimoniali del Comune di Modena prot. Gen. 2001/40402 – PA in data 22/3/2001 con la quale è stata costituita in via amministrativa una servitù coattiva a favore dell’ENEL sul terreno di proprietà del ricorrente.
Il ricorrente ha altresì chiesto la restituzione del fondo previo ripristino dello “status quo ante”, nonché il risarcimento del danno nel frattempo sofferto per il periodo di occupazione illegittima.
Con l’impugnata sentenza il Tar ha:
– respinto il ricorso proposto avverso gli atti iniziali della procedura [sub a), b) e c), inerenti l’autorizzazione a realizzare l’elettrodotto, la dichiarazione di pubblica utilità dell’opera, l’occupazione in via di urgenza], ritenendo, tra l’altro, in
– accolto il ricorso proposto avverso i provvedimenti di proroga dei termini per il completamento della procedura espropriativa e di imposizione della servitù di elettrodotto, rilevando che la proroga non è stata preceduta da alcuna specifica comunicazion
– respinto la domanda di restituzione e la correlata domanda di risarcimento del danno patito “medio tempore” (dalla scadenza della occupazione legittima fino alla chiesta e negata restituzione), lasciando impregiudicata la questione della reintegrazioneLa Provincia di Modena, l’Enel Distribuzione s.p.a. e il ricorrente in primo grado hanno autonomamente proposto appello avverso la sentenza del Tar.
All’odierna udienza le cause sono state trattenute in decisione.

2. Preliminarmente deve essere disposta la riunione dei ricorsi in appello, proposti avverso la medesima sentenza.

3.1. Innanzitutto deve essere esaminato il ricorso in appello proposto da Forni Paolo, in relazione al quale le parti appellate hanno sollevato diverse eccezioni.
In particolare, la Provincia di Modena e l’Enel Distribuzione s.p.a. hanno eccepito l’irricevibilità del ricorso in appello, causa il tardivo deposito, avvenuto oltre il termine decadenziale, dimezzato ex art. 23 bis l. Tar, di quindici giorni decorrenti dalla notificazione e l’inammissibilità della successiva notificazione di altro ricorso in appello, inidoneo a sanare il precedente vizio.
L’eccezione è fondata.
Non è in contestazione che alla controversia in esami si applichi il rito speciale, previsto dall’art. 23 bis della legge n. 1034/1971, in quanto si tratta di giudizio avente ad oggetto provvedimenti relativi alle procedure di occupazione e di espropriazione di aree destinate ad opere pubbliche o di pubblica utilità (comma 1, lett. b).
La sentenza impugnata è stata pubblicata il 2 maggio 2002 e, in assenza di notificazione, il termine “lungo” di centoventi giorni, previsto per l’appello dal citato art. 23 bis, scadeva il 15 ottobre 2002 ed effettivamente entro tale data sono stati notificati i tre ricorsi in appello, proposti da tutte le parti come autonomi appelli principali.
Mentre i ricorsi di Enel e Provincia di Modena sono stati poi depositati entro il termine di quindici giorni, il ricorso in appello di Forni Paolo, notificato nei giorni 14 e 15 ottobre, è stato invece tardivamente depositato in data 7 novembre 2002.
Al momento della notificazione e del successivo deposito del ricorso era ormai stata definitivamente chiarito dall’Adunanza Plenaria di questo Consiglio di Stato che il termine per il deposito del ricorso in appello, in virtù della regola enunciata dall’art. 23 bis, comma 2, l. Tar, per tutti i giudizi indicati dal comma 1 dello stesso articolo, è di quindici giorni decorrenti dalla notificazione dell’atto di impugnazione (Cons. Stato, Ad. Plen., 31 maggio 2002 n. 5).
Non è, quindi, invocabile l’errore scusabile in ordine ad una questione interpretativa, definitivamente risolta.
Il ricorso in appello, proposto da Forni Paolo e notificato il 15 ottobre 2002, deve essere dichiarato irricevibile perché tardivamente depositato.

3.2. Il ricorrente in primo grado invoca una successiva notificazione del medesimo ricorso, avvenuta anche nei confronti di Enel spa in data 15 novembre 2002 e in relazione alla quale il deposito del 20 novembre non risulta tardivo, richiamando la giurisprudenza favorevole ad ammettere senza limiti l’appello incidentale tardivo.
In effetti, il ricorrente ha provveduto ad una nuova notifica del ricorso, proposto sempre come appello autonomo e hanno depositato il nuovo atto notificato nel fascicolo n. 9186/02, relativo al loro primo ricorso, qui dichiarato irricevibile.
Al riguardo, si rileva che la tardività del deposito del primo ricorso non può essere sanata da una nuova notificazione di un ricorso, proposto sempre come appello principale, decorso ormai il termine “lungo” per impugnare; tale ricorso sarebbe comunque affetto dal vizio di tardività (della notificazione, in questo caso).
Neppure può essere applicato, come invocato dal ricorrente, il diverso termine previsto per l’appello incidentale e la richiamata giurisprudenza relativa all’appello incidentale tardivo.
Infatti, il ricorso è stato proposto nella forma dell’appello principale e non dell’appello incidentale ed è stato depositato nel fascicolo dell’appello principale irricevibile, e non nei fascicoli degli appelli principali proposti dalle controparti.
Ciò non rende possibile neanche la conversione in appello incidentale, in quanto il nuovo atto notificato non è idoneo, come già detto, a sanare la tardività del precedente deposito e, di conseguenza, non può che seguire le sorti di un giudizio, compromesso dalla rilevata tardività del deposito.
Il ricorso, irritualmente introdotto con il deposito di un secondo atto notificato, deve, quindi, essere dichiarato inammissibile.
Non assume, di conseguenza, rilievo la questione posta dal ricorrente con riguardo ai diversi orientamenti giurisprudenziali sull’appello incidentale tardivo, risolta peraltro dalla Sezione nel senso (comunque preclusivo rispetto al presente gravame) che il termine di cui all’art. 37 r.d. 26 giugno 1924, n. 1054, di trenta giorni successivi a quello assegnato per il deposito dell’appello principale, per la notifica dell’appello incidentale, è operante solo quando trattisi di appello incidentale in senso proprio, ossia di impugnativa subordinata, condizionata all’accoglimento eventuale dell’appello principale e, pertanto, proposta contro lo stesso capo della sentenza gravato dell’appello principale o contro un capo connesso o dipendente, ma non anche quando si tratta, come nel caso di specie, di ulteriore impugnativa rivolta avverso un capo autonomo della sentenza già appellata o diretta a far valere un autonomo interesse (Cons. Stato, VI, n. 2112/2004; IV, n. 6427/04; n. 8005/2005; in senso contrario Cons. Stato, V, n.. 6736/2002; IV, n. 6848/2002 e, di recente, Cons. Giust. Amm. Reg Sic., n. 691/2005).
L’inammissibilità del presente ricorso in appello deriva, infatti, dalle evidenziate ragioni, che precedono in via logica la questione oggetto di contrasto giurisprudenziale, che non assume appunto rilevanza in questo giudizio e che – si ripete –la Sezione ha comunque finora risolto in senso contrario alla tesi sostenuta dal ricorrente in primo grado.

4. Devono a questo punto essere esaminati i ricorsi in appello, proposti, per motivi analoghi, dalla Provincia di Modena e dall’Enel Distribuzione s.p.a..
Entrambi gli appellanti sostengono che la comunicazione di avvio non era dovuta per il procedimento di proroga, da considerarsi atto vincolato e che le opere erano state realizzate in vigenza della dichiarazione di pubblica utilità, senza alcuna rilevanza del provvedimento di proroga.
Essi hanno, inoltre, richiesto l’applicazione dell’art. 21 octies della legge n. 241/90, introdotto dalla legge n. 15/2005, sostenendo che il ricorrente non avrebbe comunque potuto dare alcun concreto apporto, idoneo a influire sul contenuto del provvedimento adottato.
I ricorsi in appello sono fondati.
Il Collegio ritiene di non doversi discostare dall’orientamento, che richiede che anche in relazione al procedimento di proroga dei termini per l’espropriazione debba essere consentita, nelle forme previste, la partecipazione degli eventuali interessati, potendo l’atto di proroga influire su diversi aspetti, tra cui quello del momento del pagamento dell’indennità (Cons. Stato, VI, n. 5443/2002; n. 1768/2003).
Ritiene, tuttavia, che nel caso di specie debba essere applicato l’art. 21 octies, comma II, della legge n. 241/90.
Come è noto, il citato art. 21 octies ha introdotto nel nostro ordinamento i c.d. vizi non invalidanti del provvedimento amministrativo, prevedendo, in particolare nella seconda parte del comma II, che, anche in caso di l’attività discrezionale della p.a., il provvedimento non sia annullabile per la mancata comunicazione di avvio del procedimento “qualora l’amministrazione dimostri in giudizio che il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato”.
Questa Sezione ha già ritenuto che si tratta di un norma processuale applicabile anche ai procedimenti in corso o già definiti alla data di entrata in vigore della legge n. 15/05, in quanto, sancendo la non annullabilità del provvedimento, il legislatore ha inteso escludere la possibilità che esso (comunque illegittimo) ed i suoi effetti vengano eliminati dal giudice amministrativo, senza spingersi ad affermare che l’atto non sarebbe più qualificabile, sul piano sostanziale, come annullabile (Cons. Stato, VI, n. 2763/2006; n. 4307/2006).
Trattandosi di disposizione di natura processuale, la norma è, quindi, applicabile anche in relazione ai provvedimenti impugnati nel presente giudizio, benché adottati prima della sua entrata in vigore.
Con le stesse decisioni citate, la Sezione ha anche rilevato che l’art. 21 octies non determina alcuna degradazione di un vizio di legittimità a mera irregolarità, né integra una “fattispecie esimente” che affranca ab initio il provvedimento amministrativo dalle violazioni vizianti contemplate dall’art. 21 octies; mentre l’irregolarità opera ex ante e in astratto, per cui il provvedimento amministrativo affetto da vizio formale minore è un atto ab origine meramente irregolare, nel caso dell’art. 21 octies, comma II, la violazione continua ad integrare un vizio di legittimità, che non comporta l’annullabilità dell’atto a causa di valutazioni, attinenti al contenuto del provvedimento, effettuate ex post dal giudice, che accerta che il provvedimento non poteva essere diverso.
Il provvedimento è, e resta affetto, da un vizio di legittimità. Il legislatore non ha, dunque, inteso intervenire sulla qualificazione dei vizi procedimentali o formali e del vizio della violazione dell’art. 7 della legge n. 241/90, che restano tutti vizi di legittimità, ma ha voluto incidere sulle conseguenze connesse all’invalidità del provvedimento viziato nella forma o nel procedimento.
La ragione della portata non invalidante del vizio non può essere rinvenuta nella regola del raggiungimento dello scopo, mutuata dalla previsione dell’art. 156, comma 3, c.p.c., che stabilisce che “la nullità non può mai essere pronunciata, se l’atto ha raggiunto lo scopo a cui è destinato”.
Infatti, il principio del raggiungimento dello scopo è da tempo applicato dal GA proprio in tema di violazione dell’art. 7 della legge n. 241/90; la giurisprudenza ha ritenuto che tale disposizione non può essere applicata meccanicamente e formalisticamente, dovendosi escludere il vizio nei casi in cui lo scopo della partecipazione del privato sia stato comunque raggiunto (Cons., Stato, IV, n. 3/96; Cons. Stato, V, n. 283/96) o vi sia comunque un atto equipollente alla formale comunicazione (Cons. Stato, VI, n. 2069/99).
In caso di omessa comunicazione di avvio, lo scopo è raggiunto, non quando l’atto non poteva essere diverso, ma quando il privato ha ricevuto un atto equipollente, o ha comunque partecipato o ha avuto la possibilità di partecipare al procedimento.
In tali casi, i vizi procedimentali non determinano alcuna concreta lesione, in quanto la ratio sottesa alle regole formali o procedimentali è stata comunque conseguita e l’annullamento appare un rimedio non proporzionato.
L’art. 21 octies, invece, rende irrilevante la violazione delle norme sul procedimento o sulla forma dell’atto, per una ragione diversa che non attiene al (sostanziale) rispetto della specifica disposizione sulla forma o sul procedimento, bensì al fatto che il contenuto dispositivo dell’atto “non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato”.
Qui, si è in presenza di una norma che si muove in un’altra ottica, definita dalla dottrina come quella del raggiungimento del risultato.
L’entrata in vigore del citato art. 21 octies non ha, quindi, inciso sulle categorie dell’irregolarità e dell’illegittimità dell’atto amministrativo, né può aver determinato un affievolimento delle regole dell’azione amministrativa, che sono intimamente collegate alla tutela del cittadino.
La novella legislativa si è limitata a codificare quelle tendenze già emerse in giurisprudenza mirate a valutare l’interesse a ricorrere, che viene negato ove il ricorrente non possa attendersi, dalla rinnovazione del procedimento, una decisione diversa da quella già adottata (sulla base dell’art. 21 octies il provvedimento non è annullabile non perché assoggettato ad un diverso regime di invalidità o irregolarità, ma perché la circostanza che il contenuto non possa essere diverso priva il ricorrente dell’interesse a coltivare un giudizio, da cui non potrebbe ricavare alcuna concreta utilità).
Mentre con riguardo alla prima parte del comma II dell’art. 21 octies, deve essere “palese” che il contenuto dei provvedimenti (vincolati) non poteva essere diverso, per la seconda parte della norma, relativa alla violazione dell’art. 7 della legge n. 241/90, è richiesta una prova particolarmente rigorosa che il provvedimento non poteva essere diverso.
Deve escludersi la sussistenza di tale prova quando gli elementi che il privato intendeva introdurre nel procedimento (e che ha indicato in giudizio) non siano facilmente risolvibili se non con valutazioni di merito che appaiono precluse al giudice amministrativo (che peraltro si fonderebbero su una risposta alle osservazioni del privato resa in giudizio dalla P.a., o meglio dal suo difensore, sulla base di ulteriori elementi rispetto a quelli emersi in sede procedimentale, col l’effetto di squilibrare ancor più la posizione del cittadino rispetto all’amministrazione).
Con la già citata decisione n. 4307/2006, questa Sezione ha esaminato una fattispecie analoga a quella oggi in esame, relativa proprio ad una procedura per la realizzazione di un elettrodotto.
In quel caso i ricorrenti lamentavano la mancata partecipazione alla procedura espropriativa, nel corso della quale intendevano proporre osservazioni sul tracciato dell’elettrodotto da realizzare.
La Sezione ha ritenuto che non sussistessero i presupposti per applicare il citato art. 21 octies, in quanto risultava, in quel caso, difficile valutare in giudizio che il provvedimento non poteva essere diverso, a meno di non voler attribuire al giudice amministrativo valutazioni di merito sostitutive dell’operato della P.a.; la prova non era stata comunque fornita dall’amministrazione.
Il paragone con la fattispecie in esame è particolarmente utile ai fini dell’applicazione dell’art. 21 octies e conduce, invece, a ritenere in questo caso applicabile la norma.
Nella fattispecie in esame, infatti, il ricorrente in primo grado non ha indicato quale tipo di osservazioni intendeva proporre nel procedimento amministrativo di proroga, cui non ha partecipato; inoltre, ogni questione relativa al tracciato dell’elettrodotto è ormai preclusa dalla reiezione (confermata in questa sede) del ricorso contro gli iniziali atti della procedura.
Nel respingere il ricorso, il giudice di primo grado, con statuizione ormai definitiva, ha ritenuto infondati i motivi relativi alla partecipazione a quella fase del procedimento, al difetto di istruttoria e di motivazione in ordine alla scelta del tracciato e alla questione dell’esposizione ai campi elettromagnetici.
Si tratta, quindi di questioni ormai precluse, che comunque dovevano essere fatte valere in sede procedimentale al momento dell’avvio della procedura.
Un eventuale partecipazione al procedimento di proroga in alcun modo avrebbe potuto influire sul contenuto del provvedimento finale, poi impugnato e di questo le parti appellanti ne hanno dato dimostrazione, facendo riferimento proprio agli elementi appena evidenziati.
E’, evidente che in un caso, in cui la proroga è stata disposta quando le opere erano state già realizzate, alcun concreto apporto poteva essere fornito dai proprietari dei terreni con riferimento al tracciato dell’elettrodotto o a questioni già esaminate in sede di approvazione del progetto; la partecipazione al procedimento non avrebbe in alcun caso potuto determinare un esito diverso dello stesso.
Deve, quindi, ritenersi che, in applicazione del citato art. 21 octies, il provvedimento impugnato non sia annullabile per la mancata comunicazione dell’avvio del procedimento, perché il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato.

5.1 La fondatezza della censura impone di esaminare i motivi di ricorso, relativi al provvedimento di proroga, riproposti in appello (l’irricevibilità dell’appello incidentale non influisce su tali motivi riproponibili anche con semplice memoria).
Tali motivi sono tuttavia privi di fondamento.
Con riguardo al dedotto difetto di motivazione, è sufficiente rilevare come in realtà il provvedimento di proroga sia adeguatamente giustificato con riferimento alla durata delle trattative intercorse con diversi proprietari di terreni; circostanza che ha determinato uno slittamento dei tempi della progettazione esecutiva.
Non si trattava delle ordinarie trattative per la cessione bonaria degli immobili, ma di più complessi contatti che attenevano anche al tracciato dell’elettrodotto.

5.2 La censura relativa all’insussistenza di ragioni di urgenza, idonee ad impedire la comunicazione di avvio del procedimento di proroga, è inammissibile, in quanto assorbita dalla applicazione dell’art. 21 octies, della legge n. 241/90, effettuata in precedenza.

5.3. E’ infine infondato il motivo dell’incompetenza del dirigente ad adottare il provvedimento di proroga dei termini della procedura di espropriazione; atto che rientrerebbe invece nella competenza della Giunta provinciale.
In attuazione della previsione dell’art. 52, comma II, dello Statuto della Provincia di Modena, il provvedimento di proroga è stato correttamente adottato dal dirigente, competente, sulla base della richiamata norma statutaria, in ordine a tutti i provvedimenti autorizzativi, o di analoga natura (competenza espressamente estesa, con deliberazione del Consiglio provinciale, ai provvedimenti relativi agli impianti elettrici).
La competenza del dirigente risulta, peraltro, sussistere anche in base al generale principio della distinzione tra organi politici ed attività amministrativa di gestione.

6. In conclusione, il ricorso in appello proposto da Forni Paolo deve essere dichiarato irricevibile e inammissibile; mentre devono essere accolti i ricorsi in appello proposti dalla Provincia di Modena e da Enel Distribuzione s.p.a. e, per l’effetto, in parziale riforma della sentenza impugnata, deve essere respinto il ricorso proposto in primo grado (la formula di reiezione del ricorso di primo grado è quella corretta, tenuto conto che l’applicazione dell’art. 21 octies riguarda solo un motivo del ricorso e che, comunque, è risultata infondata la pretesa sostanziale in ordine al risultato cui il ricorrente aspirava).
Ricorrono giusti motivi per compensare integralmente tra le parti le spese di giudizio.

P. Q. M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Sesta, previa riunione dei ricorsi indicati in epigrafe, dichiara irricevibile e inammissibile il ricorso in appello proposto da Forni Paolo, a mezzo del suo procuratore Forni Giulio.
Accoglie i ricorsi in appello proposti dalla Provincia di Modena e da Enel Distribuzione s.p.a. e, per l’effetto, in parziale riforma della sentenza impugnata, respinge il ricorso proposto in primo grado.
Spese compensate.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, il 4-7-2006 dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale – Sez.VI -, riunito in Camera di Consiglio, con l’intervento dei Signori:
Mario Egidio Schinaia Presidente

Luigi Maruotti Consigliere

Carmine Volpe Consigliere

Giuseppe Romeo Consigliere

Roberto Chieppa Consigliere Est.

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
il 17/10/2006
(Art. 55, L.27/4/1982, n.186)

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione VI – Sentenza – 17/10/2006 n.6193 proviene da Giustamm.

Pres. Corsaro, Est. Dell’Utri
Avv. I. Abrignani ( Avv.ti G.M. Esposito, G.A. Pugliese) c/ Ministero dello sviluppo economico, Direzione generale per lo sviluppo produttivo e la com-petitività ( Avv. dello Stato), Avv. A. Nuzzo (n.c.)

sull’inapplicabilità dell’istituto dello spoil system di cui all’art. 6 l. 145/2002 alla revoca della nomina del commissario straordinario di un’impresa in crisi e sull’applicazione a tale fattispecie dell’art. 43 d.l.vo 270/1999

1. Atto amministrativo – Spoil System – Art. 6 l. 145/2002 – Finalità – Determinazione – Conseguenze – Inapplicabilità alla revoca della nomina di commissario straordinario.

2. Procedimento di revoca della nomina di commissario straordinario – Art. 43 d. l.vo 270/1999 –.Previa contestazione degli addebiti – Ne-cessità – Comunicazione di avvio del procedimento – Insufficienza.

1. L’istituto dello spoil system, di cui all’art. 6, l. 145/2002 (recante disposizioni per il riordino della dirigenza statale e per favorire lo scambio di esperienze e l’interazione tra pubblico e privato) mira a consentire la conferma, la revoca, la modifica o il rinnovo degli incarichi dirigenziali, per i quali è venuto meno il rapporto di fiducia, compresa quella tecnica, con l’organo politico; oggetto della valutazione è pertanto l’idoneità tecnica del dirigente a fornire leale e fattiva collaborazione al perseguimento degli obiettivi del potere esecutivo. Ne deriva l’inapplicabilità di tale disposizione all’ipotesi, come quella di specie, di revoca della nomina di un commissario dell’amministrazione straordinaria, non essendo tale figura preposta all’attuazione dell’indirizzo politico.

2. Ai sensi dell’art. 43 d.l.vo 270/1999 (Nuova disciplina dell’amministrazione straordinaria delle grandi imprese in stato di insolvenza), “il Ministro dell’Industria (oggi dello Sviluppo Economico) può procedere alla revoca del Commissario straordinario solo previa comunicazione dei motivi di revoca o contestazione degli eventuali addebiti e dopo averlo invitato ad esporre le proprie deduzioni. Nella specie, pertanto, è illegittima la revoca disposta senza aver osservato tali oneri procedimentali, non essendo sufficiente a tal fine la mera comunicazione di avvio del procedimento, in difetto di una puntuale contestazione degli addebiti contestati. (Perdipiù, nella specie, tale comunicazione richiama, a supporto della decisione, l’art. 6 l. 145/2002, in luogo del predetto art. 43, viceversa invocato solo nel decreto di revoca).

N. Reg.Sent.
Anno 2006
N. 8945
Reg.Ric.
Anno 2006

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE
PER IL LAZIO – SEZIONE TERZA TER –

Francesco Corsaro Presidente

Angelica Dell’Utri Componente
Giulia Ferrari Componente – Estensoreù

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 8945/06 proposto
dall’avv. Ignazio Abrignani, rappresentato e difeso dagli avv.ti Gianluca M. Esposito e Guido Anastasio Pugliese presso il cui studio in Roma, via G. Antonelli n. 47, è elettivamente domiciliato,

contro

il Ministero dello sviluppo economico, in persona del Ministro pro tempore, e la Direzione generale per lo sviluppo produttivo e la competitività, entrambi rappresentati e difesi dall’Avvocatura generale dello Stato presso i cui Uffici in Roma, Via dei Portoghesi n. 12, sono per legge domiciliati, nonché

nei confronti
dell’avv. Antonio Nuzzo, non costituito in giudizio,

per l’annullamento, previa sospensiva,
del provvedimento n. 46158 del 2 agosto 2006, con il quale è stato avviata la procedura di revoca dell’incarico di Commissario Straordinario della Compagnia Italiana Turismo s.p.a. e delle società del gruppo ai sensi dell’art. 6 L. n. 145 del 2002; del decreto del 22 settembre 2006, con il quale il Ministro dello sviluppo economico lo ha rimosso dall’incarico di Commissario straordinario della CIT e delle imprese collegate CIT Viaggi s.p.a., Vacanze Italiane s.p.a., Vacanze Italiane Tour Operator s.r.l., International Transport s.r.l., Progetto Venezia s.p.a., Progetto Italiano s.p.a., Cit Hotels s.r.l., CIT Invest s.r.l., Meditteraneo Tor & Travel s.r.l., La Compagnia delle Vacanze s.p.a., Electra s.p.a., Synergit Communication s.r.l., CIT Travel Net s.r.l., CIT Travel Cafe s.r.l., CIT On line s.r.l., Engeco Genral Contractor s.p.a.; della nota di trasmissione del predetto decreto, con la quale è stata tra l’altro data notizia della nomina del nuovo Commissario straordinario; del provvedimento di sua sostituzione nella persona dell’avv. Antonio Nuzzo, non comunicato al ricorrente; dei verbali adottati dal Comitato di sorveglianza preposto alla procedura di amministrazione straordinaria del Gruppo CIT nelle date 28 luglio 2006, 8 agosto 2006 e 11 settembre 2006, richiamati nel suddetto decreto di revoca e mai comunicati; di tutti gli atti connessi, presupposti e consequenziali, nonché

per il risarcimento
del danno non solo economico – professionale quanto all’immagine, alla dignità ed onorabilità professionale del ricorrente.

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Ministero dello sviluppo economico;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore alla camera di consiglio del 12 ottobre 2006 il magistrato dott.ssa Giulia Ferrari; uditi altresì i difensori presenti delle parti in causa, come da verbale;
Rilevato che nella suddetta camera di consiglio il Collegio, chiamato a pronunciare sulla domanda cautelare di sospensiva dell’atto impugnato, ha deciso di definire immediatamente il giudizio nel merito con sentenza resa ai sensi dell’art. 9 L. 21 luglio 2000 n. 205, e ne ha dato comunicazione ai difensori presenti delle parti in causa.
Ritenuto e considerato, in fatto e in diritto, quanto segue:

FATTO

1. Con ricorso notificato in data 4 ottobre 2006 e depositato il successivo 6 ottobre, l’avv. Ignazio Abrignani impugna gli atti in epigrafe indicati e ne chiede l’annullamento.
Espone, in fatto, di essere stato nominato, in data 8 marzo 2006, Commissario straordinario della procedura di amministrazione straordinaria, prevista dall’art. 3, terzo comma, L. n. 39 del 2004, della Compagnia Italiana Turismo (CIT) s.p.a.. Successivamente, l’attuale Ministro del Ministero dello sviluppo economico ha esteso tale procedura alle altre undici società del gruppo. Inopinatamente però, con nota del 2 agosto 2006, gli è stato comunicato l’inizio del procedimento finalizzato alla sua rimozione ex art. 6 L. 15 luglio 2002 n. 145. Nonostante abbia relazionato tutta l’attività medio tempore espletata, con l’impugnato provvedimento è stato rimosso dall’incarico, che è stato poi affidato, con decreto del 22 settembre 2006, al prof. Antonio Nuzzo.
2. Avverso i predetti provvedimenti il ricorrente è insorto deducendo:
a) Erronea e falsa applicazione art. 6 L. n. 145 del 2002 e suo malgoverno – Contraddittorietà di azione amministrativa e violazione dei principi che presiedono l’azione amministrativa – Sviamento di potere – Inapplicabilità della L. n. 145 all’Amministrazione straordinaria delle grandi imprese in crisi. L’art. 6 L. n. 145 del 2002 – che disciplina l’istituto dello spoil system, e cioè la possibilità per il Ministro di un nuovo Governo di revocare le nomine di organi di vertice effettuate dal Governo o dai Ministri nei sei mesi precedenti la scadenza naturale della legislatura – non si applica alla nomina del Commissario straordinario di un impresa in crisi, atteso che detta figura non è preposta in alcun modo all’attuazione di indirizzo politico.
b) Eccesso di potere per erronea valutazione di presupposti di fatto – Violazione art. 21 octies L. n. 241 del 1990 – Sviamento di potere – Omessa comunicazione avviso procedimento – Violazione art. 7 ss L. n. 241 del 1990 – Violazione del principio del contraddittorio. Dal provvedimento impugnato si evince che il Ministro ha proceduto alla revoca per pretesi motivi di invalidità originaria, prima ancora che per motivi attinenti al merito dell’azione commissariale. Ha quindi dichiarato di adottare un atto di revoca ma, in realtà, ha agito in autotutela annullando d’ufficio un provvedimento a suo avviso viziato sin dall’origine. Ma prima di fare ciò avrebbe dovuto comunicare al ricorrente, ai sensi dell’art. 21 nonies L. n. 241 del 1990, le ragioni dell’annullamento, per dargli modo di controdedurre sul punto.
c) Eccesso di potere per difetto di motivazione sotto il profilo del presunto conflitto di interesse – Violazione ed erronea interpretazione art. 38 D.L.vo n. 270 del 1999. Non è vero che all’atto della nomina il ricorrente versava in conflitto di interesse.
d) Eccesso di potere per erronea valutazione dei requisiti di nomina dei commissari – Violazione D.M. 24 dicembre 2003 – Vizio della motivazione. Erroneamente nel provvedimento impugnato si afferma che il ricorrente, già all’atto della nomina, non era in possesso dei requisiti richiesti dal D.M. 24 dicembre 2003 dal Ministro dello sviluppo economico. Ove gli fosse stato possibile controdedurre ai rilievi mossigli avrebbe dimostrato di aver già svolto in passato attività commissariali analoghe in procedure concorsuali. Del resto proprio l’attuale Ministro lo ha confermato nella procedura con decreto adottati nel maggio e giugno 2006.
e) Violazione art. 21 nonies L. n. 241 del 1990 – Eccesso di potere per omessa valutazione dell’interesse pubblico alla rimozione della nomina per motivi di illegittimità. L’Amministrazione, che intendeva eliminare l’atto di nomina per pretesi motivi di illegittimità originaria, aveva l’obbligo di valutare concretamente l’eventuale sussistenza di ragioni di interesse pubblico tali da giustificare il ritiro dell’atto per motivi di invalidità originaria e di osservare pedissequamente la disciplina che presiede all’esercizio del potere di annullamento.
f) Eccesso di potere per contraddittorietà con precedente comportamento e con precedenti decisioni – Manifesta perplessità ed incongruenza. L’attuale Ministro, prima di conferire al ricorrente l’incarico di commissario per altre 11 società in procedura di amministrazione straordinaria, ha accertato il possesso di tutti i requisiti necessari per la nomina.
g) Erronea e falsa applicazione art. 43 D.L.vo n. 270 del 1999 – Omessa indicazione avvio e oggetto del procedimento – Violazione artt. 7 e 8 L. n. 241 del 1990. L’art. 43 D.L.vo 8 luglio 1999 n. 270 prevede che, prima di revocare la nomina di un Commissario straordinario, il Ministro deve comunicargli i motivi della revoca, contestandogli gli eventuali addebiti ed invitandolo ad esporre le proprie deduzioni, fasi, queste, che sono mancate nel caso in esame.
h) Violazione e falsa applicazione artt. 6, 9 e 10 L. n. 241 del 1990 e 43 D.L.vo n. 270 del 1990 – Omessa contestazione degli addebiti – Violazione dei diritto di partecipazione – Violazione del contraddittorio e del diritto di difesa – Carenza assoluta di istruttoria. Il ricorrente non è stato messo in grado di difendersi perché non gli sono state previamente comunicate le ragioni per cui si intendeva procedere alla revoca della nomina.
i) Vizio di incompetenza – Straripamento di potere ed eccesso di potere per totale carenza di istruttoria della revoca. Il Ministro, prima di disporre la revoca della nomina, avrebbe dovuto far svolgere agli uffici competenti una puntuale istruttoria per l’accertamento degli elementi tecnici, dei dati di fatto e di ogni circostanza utile ai fini della decisione.
l) Violazione art. 3 L. n. 241 del 1990 per difetto assoluto di motivazione – Eccesso di potere per grave contraddittorietà con atti istruttori (pareri) – Totale travisamento dei fatti. L’attività svolta dal ricorrente è stata condotta in modo esemplare ed è stata concordata con gli uffici ministeriali. Non rileva, a fronte di numerosi pareri favorevoli, quello negativo del Comitato di Sorveglianza, che è stato espresso a procedimento di revoca in corso.
m) Violazione, falsa ed erronea applicazione e interpretazione della L. n. 39 del 2004 e del D.L:vo n. 270 del 1999 – Eccesso di potere per travisamento dei fatti e per abnormità provvedimentale. Il provvedimento di revoca si basa su un’asserita inadeguatezza ed inefficacia dell’azione commissariale, senza però enunciare alcuna valida giustificazione a supporto ed in contrasto con le autorizzazioni in precedenza date dallo stesso Ministro ed approvate anche dalla Commissione europea. Aggiungasi che né la L. n. 39 del 2004 né quella fallimentare prevedono la revoca di un Commissario straordinario per la mancata autorizzazione di una sua operazione e meno che mai per una valutazione in relazione ad un’attività o atto ancora da compiere, quale è il programma di ristrutturazione.
n) Violazione art. 97 Cost. – Violazione del principio di buon andamento della Pubblica amministrazione .- Violazione art. 1 L. n. 241 del 1990 e dei principi di efficacia e di economicità – Irragionevolezza dell’azione amministrativa. Illegittimamente il Ministro ha attivato la procedura di revoca dell’incarico nella fase cruciale della procedura, quando ormai era quasi conclusa, determinandone la sospensione proprio in prossimità dei termini finali.
3. Si è costituita in giudizio l’Amministrazione per resistere al ricorso.
4. Il controinteressato prof. Antonio Nuzzo non si è costituito in giudizio.
5. Alla camera di consiglio del 12 ottobre 2006 la causa è stata trattenuta per la decisione.

DIRITTO

1. Come esposto in narrativa al ricorrente è stato comunicato, con nota del 2 agosto 2006, l’avvio del procedimento volto alla revoca dell’incarico di Commissario straordinario della Compagnia Italiana Turismo s.p.a. (CIT) e delle imprese collegate, in applicazione dell’art. 6 L. 15 luglio 2002 n. 145. Con decreto del 22 settembre 2006 il Ministro dello sviluppo economico ha disposto detta revoca, richiamando non solo l’art 6 L. n. 145 del 2002 ma anche l’art. 43 D.L.vo 8 luglio 1999 n. 270.
Con il primo ed il settimo motivo, che per ragioni di ordine logico possono essere esaminati congiuntamente, il ricorrente afferma l’erronea applicazione dell’art. 6 L. n. 145 del 2002, non invocabile nel caso di revoca della nomina di un Commissario di un’amministrazione straordinaria; in ogni caso, seppure volesse ritenersi che il provvedimento è stato adottato anche ai sensi dell’art. 43 D.L.vo 8 luglio 1999 n. 270, lo stesso sarebbe viziato per non essere stata puntualmente seguita la procedura dettata dalla stessa norma.
Il primo motivo è privo di pregio.
Ed invero, da un’attenta lettura del decreto del 22 settembre 2006 risulta con evidenza che la revoca è stata disposta non solo ai sensi dell’art. 6 L. n. 145 del 2002, ma anche in applicazione dell’art. 43 D.L.vo n. 270 del 1999.
E’ ben vero, come afferma il ricorrente, che l’art. 6 L. n. 145 del 2002 – che disciplina l’istituto dello spoil system – non è applicabile all’ipotesi, che ricorre nel caso di specie, della revoca della nomina di un Commissario di amministrazione straordinaria. E’ altresì vero, però, che il decreto di revoca richiama anche l’art. 43 D.L.vo n. 270 del 1999. Aggiungasi che le puntuali motivazioni addotte a supporto della decisione di revocare l’incarico mirano principalmente a dimostrare l’insoddisfazione per l’operato del Commissario piuttosto che il venir meno di un rapporto di fiducia, che è alla base dello spoil system.
Non poteva, del resto, essere altrimenti. La L. 15 luglio 2002 n. 145, che reca disposizioni per il riordino della dirigenza statale e per favorire lo scambio di esperienze e l’interazione tra pubblico e privato, riguarda infatti gli incarichi di funzione dirigenziale delle amministrazioni dello Stato, anche a ordinamento autonomo, e gli incarichi conferiti dal Governo o dai Ministri agli organi di vertice e ai componenti dei Consigli di amministrazione o agli organi equiparati degli Enti pubblici, delle società controllate o partecipate dallo Stato, delle agenzie o di altri organismi comunque denominati (art. 6 L. n. 145 del 2002, che nell’ultima parte del primo comma estende le stesse disposizioni ai rappresentanti del Governo e dei Ministri in ogni organismo e a qualsiasi livello, nonché ai componenti di comitati, commissioni e organismi ministeriali e interministeriali nominati dal Governo o dai Ministri). In particolare, l’art. 6 L. n. 145 del 2002 statuisce al primo comma che, a regime, le nomine degli organi di vertice e delle altre posizioni analoghe conferite dal Governo o dai Ministri nei sei mesi antecedenti la scadenza naturale della legislatura, computata con decorrenza dalla data della prima riunione delle Camere, o nel mese antecedente lo scioglimento anticipato di entrambe le Camere, possono essere confermate, revocate, modificate o rinnovate entro sei mesi dal voto di fiducia al Governo. Decorso tale termine gli incarichi per i quali non si sia provveduto si intendono confermati fino alla loro naturale scadenza. Al secondo comma del cit. art. 6 della L. n. 145 del 2002 è inoltre previsto, in via transitoria, che le nomine di cui allo stesso articolo, conferite o, comunque, rese operative negli ultimi sei mesi antecedenti la fine naturale della tredicesima legislatura, nonché quelle conferite o comunque rese operative nel corso della quattordicesima legislatura fino alla data di insediamento del nuovo Governo, possono essere confermate, revocate, modificate o rinnovate entro sei mesi dalla data di entrata in vigore della legge stessa.
La ratio della L. n. 145 del 2002 è di consentire la conferma, la revoca, la modifica o il rinnovo degli incarichi, per i quali è venuto meno il rapporto fiduciario con l’organo politico, anche volendo intendere tale rapporto come di fiducia tecnica. E’ stato puntualmente chiarito (T.A.R. Lazio, III Sez., 8 aprile 2003 n. 3286) che detta legge mira infatti ad impedire, per quanto possibile, che il nuovo Governo si trovi ad operare in un rapporto istituzionale non sereno con l’apparato burocratico e che nella realizzazione del suo programma politico in conformità agli impegni presi con gli elettori incontri difficoltà e ostacoli frapposti dall’azione contraria di funzionari « infedelmente » fedeli alla parte politica che a suo tempo li espressero. La legge mira, dunque, a tenere a freno le situazioni di contrasto che potrebbero emergere dal cambio di Governo proprio al fine di assicurare l’efficienza della Pubblica amministrazione, nonché di garantire una gestione amministrativa in piena assonanza con le regole costituzionali del buon andamento. La continuità della Pubblica amministrazione risulterebbe infatti indebolita se gli organi di vertice conducessero una azione contraria al Governo. Oggetto della valutazione è, pertanto, l’idoneità tecnica del dirigente a fornire leale e fattiva collaborazione al perseguimento degli obiettivi del potere esecutivo. Nella sostanza la L. n. 145 del 2002 attribuisce al nuovo Governo un potere di verifica della fedeltà del funzionario e della sua capacità di godere di piena fiducia.
2. Esclusa dunque l’applicabilità dello spoil system alla vicenda in esame, occorre verificare se il Ministro ha fatto corretta applicazione del potere attribuitogli dall’art. 43 D.L.vo n. 270 del 1999, circostanza, questa, contestata dal ricorrente nel settimo motivo.
Ai sensi del cit. art. 43 il Ministro dell’industria (oggi dello sviluppo economico) può, su proposta del Comitato di sorveglianza o d’ufficio, revocare il Commissario straordinario, previa comunicazione dei motivi di revoca o contestazione degli eventuali addebiti e dopo aver invitato il Commissario ad esporre le proprie deduzioni.
Nella specie questa procedura, prevista dalla norma a garanzia del Commissario, è stata del tutto trascurata. Ciò ha impedito all’avv. Abrignani di poter esporre le proprie ragioni sui motivi che hanno determinato la revoca dell’incarico, necessità tanto più avvertita ove si consideri che il decreto impugnato, in tutta la sua articolazione, contiene una puntuale e minuziosa esposizione dei profili di criticità dell’attività svolta dal Commissario, e ciò senza considerare anche la profilata posizione di incompatibilità, esistente quanto meno al momento della nomina, e la mancanza dei requisiti per lo svolgimento dell’incarico, evincibili dal curriculum dell’interessato.
Né sarebbe possibile ritenere comunque assolto detto onere procedimentale con la comunicazione di avvio del procedimento del 2 agosto 2006. A prescindere dalla circostanza che questa richiama, a supporto della decisione del Ministro, il solo art. 6 L. n. 145 del 2002 – che, come già detto, ha a suo fondamento ragioni del tutto diverse da quelle che sottendono la revoca ex art. 43 D.L.vo n. 270 del 1999 – è assorbente la considerazione che essa non contiene affatto una puntuale contestazione degli addebiti ma si limita a riportare il testo del cit. art. 6. Ciò ha comportato che la memoria inviata “al buio” dal Commissario in data 21 agosto 2006 si limitasse ad una sterile relazione dell’attività svolta dal momento in cui ha assunto l’incarico e fosse quindi inidonea a comprovare l’infondatezza delle imputazioni che gli erano state mosse.
La fondatezza del settimo motivo porta all’annullamento del provvedimento di revoca.
Peraltro, in virtù del nesso di presupposizione necessaria l’annullamento dell’atto presupposto (revoca dell’incarico di Commissario straordinario) riverbera i suoi effetti sull’atto consequenziale (nomina del prof. Antonio Nuzzo quale Commissario straordinario) che dunque viene anch’esso annullato.
3. Deve essere invece respinta l’istanza di risarcimento danni, atteso che l’immediata definizione nel merito della causa ha eliso la possibilità che dal provvedimento di revoca dell’incarico scaturissero danni economici e professionali per il ricorrente.
4. Quanto alle spese di giudizio, può disporsene l’integrale compensazione fra le parti costituite in giudizio.

P.Q.M.
IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER IL LAZIO – SEZIONE TERZA TER

definitivamente pronunciando sul ricorso proposto, come in epigrafe, dall’avv. Ignazio Abrignani, lo accoglie e, per l’effetto, annulla gli atti impugnati.
Respinge l’istanza di risarcimento danni.
Compensa integralmente tra le parti in causa le spese e gli onorari del giudizio.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.
Così deciso in Roma, addì 12 ottobre 2006, dal

TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER IL LAZIO, SEZIONE TERZA TER

in Camera di Consiglio con l’intervento dei Signori:
Francesco Corsaro Presidente

Giulia Ferrari Componente – Estensore

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione III ter – Sentenza – 17/10/2006 n.10435 proviene da Giustamm.

Pres.Schinaia Est. Chieppa
Provincia di Modena(Avv. C. Marzullo) c/ P.Spagni(Avv.ti G. L. Della Fontana, G. Della Fontana); G. Casini(n.c.); Comune di Modena ed altri (n.c.)

sulla necessità di avviso di inizio del procedimento anche per la proroga dei termini per l’emissione del decreto di espropriazione e sulla natura della sanatoria ex art. 21 octies della L. n. 241 del 1990

Procedimento Amministrativo-Art.. 21 octies, comma 2°, seconda parte- Prova, fornita dall’amministrazione, che il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato – Conseguenze – Annullabilità del provvedimento in ordine a proroga dei termini per l’espropriazione per difetto di comunicazione di avvio del procedimento – Esclusione

Premesso che l’art. 21 octies, comma 2° della l. n. 241/1990 è norma processuale, come tale applicabile anche ai procedimenti in corso o già definiti alla data di entrata in vigore della legge n. 15/2005, non è annullabile, ai sensi della seconda parte di tale norma, il provvedimento di proroga dei termini per il completamento della procedura espropriativa e di imposizione della servitù di elettrodotto allorché i ricorrenti in primo grado non abbiano indicato quale tipo di osservazioni intendevano proporre nel procedimento amministrativo di proroga, cui non hanno partecipato, ed in una circostanza in cui la reiezione del ricorso contro gli iniziali atti della procedura abbia escluso la fondatezza dei motivi relativi alla partecipazione a quella fase del procedimento, al difetto di istruttoria e di motivazione in ordine alla scelta del tracciato ed alla questione relativa all’esposizione ai campi elettromagnetici. Trattandosi infatti di questioni ormai precluse, che avrebbero dovuto farsi valere in sede procedimentale al momento dell’avvio della procedura, una eventuale partecipazione al procedimento di proroga in alcun modo avrebbe potuto influire sul contenuto del provvedimento finale poiché, se la proroga è stata disposta quando le opere (come nella specie) sono già state realizzate, alcun concreto apporto può essere fornito dai proprietari dei terreni con riferimento al tracciato dell’elettrodotto o a questioni già esaminate in sede di approvazione del progetto, con la conseguenza che la partecipazione al procedimento non avrebbe in alcun caso potuto determinare un esito diverso dello stesso.

sulla necessità di avviso di inizio del procedimento anche per la proroga dei termini per l’emissione del decreto di espropriazione e sulla natura della sanatoria ex art. 21 octies della L. n. 241 del 1990

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

N. 6192/06
Reg.Dec.
N. 8738-8887
9186 Reg.Ric.
ANNO 2002
Disp.vo n. 436/2006

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Sezione Sesta

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sui ricorsi riuniti in appello proposti da:

1) ric. n. 8738/2002

PROVINCIA DI MODENA, rappresentata e difesa dall’Avv. Corrado Marzullo con domicilio eletto in Roma Lungotevere Flaminio n. 46-PAL.IV, presso l’Avv. Gian Marco Grez;

contro

SPAGNI PARIDE, rappresentato e difeso dagli Avv.ti Giovan Ludovico Della Fontana e Guglielmo Della Fontana con domicilio eletto in Roma piazzale Clodio 13, presso l’Avv. Silvano Bellinzoni;

CASINI GEMMA, non costituitasi;

COMUNE DI MODENA, E.N.E.L. S.P.A., A.M.C.M. ORA META S.P.A. -MODENA ENERGIA TERRITORIO AMBIENTE, non costituitisi;

2) ric. n. 8887/2002

E.N.E.L. DISTRIBUZIONE S.P.A., rappresentata e difesa dagli Avv. ti Cesare Caturani e Giuseppe De Vergottini con domicilio eletto in Roma via A. Bertoloni n. 44, presso Giuseppe De Vergottini;

contro

SPAGNI PARIDE, rappresentato e difeso dagli Avv.ti Giovan Ludovico Della Fontana e Guglielmo Della Fontana con domicilio eletto in Roma piazzale Clodio 13, presso l’Avv. Silvano Bellinzoni;

CASINI GEMMA, non costituitasi;

e nei confronti di

PROVINCIA DI MODENA, rappresentata e difesa dall’Avv. Corrado Marzullo con domicilio eletto in Roma Lungotevere Flaminio 46-PAL.IV, presso l’Avv. Gian Marco Grez;

COMUNE DI MODENA, non costituitosi;

2) ric. n. 9186/2002

SPAGNI PARIDE e CASINI GEMMA, rappresentati e difesi dagli Avv.ti Giovan Ludovico Della Fontana, Gugliemo Della Fontana, Silvano Bellinzoni con domicilio eletto in Roma piazzale Clodio n. 13, presso l’Avv. Silvano Bellinzoni;

contro

PROVINCIA DI MODENA, rappresentata e difesa dall’Avv. Corrado Marzullo con domicilio eletto in Roma Lungotevere Flaminio 46-PAL.IV, presso l’Avv. Gian Marco Grez;

COMUNE DI MODENA, non costituitosi;

e nei confronti di

E.N.E.L. DISTRIBUZIONE S.P.A., rappresentata e difesa dagli Avv. ti Cesare Caturani e Giuseppe De Vergottini con domicilio eletto in Roma via A. Bertoloni n. 44, presso l’Avv. Giuseppe De Vergottini;

AMCM ORA META (MODENA ENERGIA TERRITORIO AMBIENTE) S.P.A., non costituitasi;

per la riforma
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale dell’Emilia Romagna sede di Bologna, Sezione I n. 662/2002;

Visti i ricorsi con i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio delle parti appellate;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Alla pubblica udienza del 4-7-2006 relatore il Consigliere Roberto Chieppa.
Uditi l’Avv. Gualandi per delega dell’avv. Marzullo, l’avv. Giovan Ludovico Della Fontana e l’avv. Caturani;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

F A T T O E D I R I T T O

1. Spagni Paride e Casini Gemma hanno chiesto l’annullamento dei seguenti atti della procedura di asservimento del fondo di loro proprietà per la realizzazione ed utilizzazione di un elettrodotto:
a) atto dirigenziale prot. n. 23615/8.9.1 in data 3/7/96 della Provincia di Modena, Assessorato Difesa del Suolo e Tutela dell’Ambiente, che ha autorizzato l’Enel a realizzare un elettrodotto a 132 Kv nel Comune di Modena e ha dichiarato la pubblica utilità dell’opera;
b) delibera della Giunta Comunale di Modena n. 717 in data 9/6/99 che ha autorizzato l’Enel ad occupare in via temporanea ed urgente l’area di proprietà dei ricorrenti;
c) delibera del Consiglio Provinciale di Modena n. 161 del 21/7/93;
d)- atto dirigenziale n. 20706/8.9.1 in data 29/3/00 della Provincia di Modena, Settore Difesa del Suolo e Tutela dell’Ambiente, con il quale sono stati prorogati al 2/7/2001 i termini per il compimento delle procedure di espropriazione già fissati in 48 mesi con il predetto atto dirigenziale prot. n. 23615/8.9.1 in data 3/7/96 della Provincia di Modena;
e) determinazione del Dirigente responsabile del Settore risorse finanziarie e patrimoniali del Comune di Modena prot. Gen. 2001/40402 – PA in data 22/3/2001 con la quale è stata costituita in via amministrativa una servitù coattiva a favore dell’ENEL sul terreno di proprietà dei ricorrenti.
I ricorrenti hanno altresì chiesto la restituzione del fondo previo ripristino dello “status quo ante”, nonché il risarcimento del danno nel frattempo sofferto per il periodo di occupazione illegittima.
Con l’impugnata sentenza il Tar ha:
– respinto il ricorso proposto avverso gli atti iniziali della procedura [sub a), b) e c), inerenti l’autorizzazione a realizzare l’elettrodotto, la dichiarazione di pubblica utilità dell’opera, l’occupazione in via di urgenza], ritenendo, tra l’altro, in
– accolto il ricorso proposto avverso i provvedimenti di proroga dei termini per il completamento della procedura espropriativa e di imposizione della servitù di elettrodotto, rilevando che la proroga non è stata preceduta da alcuna specifica comunicazion
– respinto la domanda di restituzione e la correlata domanda di risarcimento del danno patito “medio tempore” (dalla scadenza della occupazione legittima fino alla chiesta e negata restituzione), lasciando impregiudicata la questione della reintegrazioneLa Provincia di Modena, l’Enel Distribuzione s.p.a. e i ricorrenti in primo grado hanno autonomamente proposto appello avverso la sentenza del Tar.
All’odierna udienza le cause sono state trattenute in decisione.

2. Preliminarmente deve essere disposta la riunione dei ricorsi in appello, proposti avverso la medesima sentenza.

3.1. Innanzitutto deve essere esaminato il ricorso in appello proposto da Spagni Paride e Casini Gemma, in relazione al quale le parti appellate hanno sollevato diverse eccezioni.
In particolare, la Provincia di Modena e l’Enel Distribuzione s.p.a. hanno eccepito l’irricevibilità del ricorso in appello, causa il tardivo deposito, avvenuto oltre il termine decadenziale, dimezzato ex art. 23 bis l. Tar, di quindici giorni decorrenti dalla notificazione e l’inammissibilità della successiva notificazione di altro ricorso in appello, inidoneo a sanare il precedente vizio.
L’eccezione è fondata.
Non è in contestazione che alla controversia in esami si applichi il rito speciale, previsto dall’art. 23 bis della legge n. 1034/1971, in quanto si tratta di giudizio avente ad oggetto provvedimenti relativi alle procedure di occupazione e di espropriazione di aree destinate ad opere pubbliche o di pubblica utilità (comma 1, lett. b).
La sentenza impugnata è stata pubblicata il 2 maggio 2002 e, in assenza di notificazione, il termine “lungo” di centoventi giorni, previsto per l’appello dal citato art. 23 bis, scadeva il 15 ottobre 2002 ed effettivamente entro tale data sono stati notificati i tre ricorsi in appello, proposti da tutte le parti come autonomi appelli principali.
Mentre i ricorsi di Enel e Provincia di Modena sono stati poi depositati entro il termine di quindici giorni, il ricorso in appello di Spagni Paride e Casini Gemma, notificato nei giorni 14 e 15 ottobre, è stato invece tardivamente depositato in data 7 novembre 2002.
Al momento della notificazione e del successivo deposito del ricorso era ormai stata definitivamente chiarito dall’Adunanza Plenaria di questo Consiglio di Stato che il termine per il deposito del ricorso in appello, in virtù della regola enunciata dall’art. 23 bis, comma 2, l. Tar, per tutti i giudizi indicati dal comma 1 dello stesso articolo, è di quindici giorni decorrenti dalla notificazione dell’atto di impugnazione (Cons. Stato, Ad. Plen., 31 maggio 2002 n. 5).
Non è, quindi, invocabile l’errore scusabile in ordine ad una questione interpretativa, definitivamente risolta.
Il ricorso in appello, proposto da Spagni Paride e Casini Gemma e notificato il 15 ottobre 2002, deve essere dichiarato irricevibile perché tardivamente depositato.

3.2. I ricorrenti in primo grado invocano una successiva notificazione del medesimo ricorso, avvenuta anche nei confronti di Enel spa in data 15 novembre 2002 e in relazione alla quale il deposito del 20 novembre non risulta tardivo, richiamando la giurisprudenza favorevole ad ammettere senza limiti l’appello incidentale tardivo.
In effetti, i ricorrenti hanno provveduto ad una nuova notifica del ricorso, proposto sempre come appello autonomo e hanno depositato il nuovo atto notificato nel fascicolo n. 9186/02, relativo al loro primo ricorso, qui dichiarato irricevibile.
Al riguardo, si rileva che la tardività del deposito del primo ricorso non può essere sanata da una nuova notificazione di un ricorso, proposto sempre come appello principale, decorso ormai il termine “lungo” per impugnare; tale ricorso sarebbe comunque affetto dal vizio di tardività (della notificazione, in questo caso).
Neppure può essere applicato, come invocato dai ricorrenti, il diverso termine previsto per l’appello incidentale e la richiamata giurisprudenza relativa all’appello incidentale tardivo.
Infatti, il ricorso è stato proposto nella forma dell’appello principale e non dell’appello incidentale ed è stato depositato nel fascicolo dell’appello principale irricevibile, e non nei fascicoli degli appelli principali proposti dalle controparti.
Ciò non rende possibile neanche la conversione in appello incidentale, in quanto il nuovo atto notificato non è idoneo, come già detto, a sanare la tardività del precedente deposito e, di conseguenza, non può che seguire le sorti di un giudizio, compromesso dalla rilevata tardività del deposito.
Il ricorso, irritualmente introdotto con il deposito di un secondo atto notificato, deve, quindi, essere dichiarato inammissibile.
Non assume, di conseguenza, rilievo la questione posta dai ricorrenti con riguardo ai diversi orientamenti giurisprudenziali sull’appello incidentale tardivo, risolta peraltro dalla Sezione nel senso (comunque preclusivo rispetto al presente gravame) che il termine di cui all’art. 37 r.d. 26 giugno 1924, n. 1054, di trenta giorni successivi a quello assegnato per il deposito dell’appello principale, per la notifica dell’appello incidentale, è operante solo quando trattisi di appello incidentale in senso proprio, ossia di impugnativa subordinata, condizionata all’accoglimento eventuale dell’appello principale e, pertanto, proposta contro lo stesso capo della sentenza gravato dell’appello principale o contro un capo connesso o dipendente, ma non anche quando si tratta, come nel caso di specie, di ulteriore impugnativa rivolta avverso un capo autonomo della sentenza già appellata o diretta a far valere un autonomo interesse (Cons. Stato, VI, n. 2112/2004; IV, n. 6427/04; n. 8005/2005; in senso contrario Cons. Stato, V, n.. 6736/2002; IV, n. 6848/2002 e, di recente, Cons. Giust. Amm. Reg Sic., n. 691/2005).
L’inammissibilità del presente ricorso in appello deriva, infatti, dalle evidenziate ragioni, che precedono in via logica la questione oggetto di contrasto giurisprudenziale, che non assume appunto rilevanza in questo giudizio e che – si ripete –la Sezione ha comunque finora risolto in senso contrario alla tesi sostenuta dai ricorrenti in primo grado.

4. Devono a questo punto essere esaminati i ricorsi in appello, proposti, per motivi analoghi, dalla Provincia di Modena e dall’Enel Distribuzione s.p.a..
Entrambi gli appellanti sostengono che la comunicazione di avvio non era dovuta per il procedimento di proroga, da considerarsi atto vincolato e che le opere erano state realizzate in vigenza della dichiarazione di pubblica utilità, senza alcuna rilevanza del provvedimento di proroga.
Essi hanno, inoltre, richiesto l’applicazione dell’art. 21 octies della legge n. 241/90, introdotto dalla legge n. 15/2005, sostenendo che i ricorrenti non avrebbero comunque potuto dare alcun concreto apporto, idoneo a influire sul contenuto del provvedimento adottato.
I ricorsi in appello sono fondati.
Il Collegio ritiene di non doversi discostare dall’orientamento, che richiede che anche in relazione al procedimento di proroga dei termini per l’espropriazione debba essere consentita, nelle forme previste, la partecipazione degli eventuali interessati, potendo l’atto di proroga influire su diversi aspetti, tra cui quello del momento del pagamento dell’indennità (Cons. Stato, VI, n. 5443/2002; n. 1768/2003).
Ritiene, tuttavia, che nel caso di specie debba essere applicato l’art. 21 octies, comma II, della legge n. 241/90.
Come è noto, il citato art. 21 octies ha introdotto nel nostro ordinamento i c.d. vizi non invalidanti del provvedimento amministrativo, prevedendo, in particolare nella seconda parte del comma II, che, anche in caso di l’attività discrezionale della p.a., il provvedimento non sia annullabile per la mancata comunicazione di avvio del procedimento “qualora l’amministrazione dimostri in giudizio che il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato”.
Questa Sezione ha già ritenuto che si tratta di un norma processuale applicabile anche ai procedimenti in corso o già definiti alla data di entrata in vigore della legge n. 15/05, in quanto, sancendo la non annullabilità del provvedimento, il legislatore ha inteso escludere la possibilità che esso (comunque illegittimo) ed i suoi effetti vengano eliminati dal giudice amministrativo, senza spingersi ad affermare che l’atto non sarebbe più qualificabile, sul piano sostanziale, come annullabile (Cons. Stato, VI, n. 2763/2006; n. 4307/2006).
Trattandosi di disposizione di natura processuale, la norma è, quindi, applicabile anche in relazione ai provvedimenti impugnati nel presente giudizio, benché adottati prima della sua entrata in vigore.
Con le stesse decisioni citate, la Sezione ha anche rilevato che l’art. 21 octies non determina alcuna degradazione di un vizio di legittimità a mera irregolarità, né integra una “fattispecie esimente” che affranca ab initio il provvedimento amministrativo dalle violazioni vizianti contemplate dall’art. 21 octies; mentre l’irregolarità opera ex ante e in astratto, per cui il provvedimento amministrativo affetto da vizio formale minore è un atto ab origine meramente irregolare, nel caso dell’art. 21 octies, comma II, la violazione continua ad integrare un vizio di legittimità, che non comporta l’annullabilità dell’atto a causa di valutazioni, attinenti al contenuto del provvedimento, effettuate ex post dal giudice, che accerta che il provvedimento non poteva essere diverso.
Il provvedimento è, e resta affetto, da un vizio di legittimità. Il legislatore non ha, dunque, inteso intervenire sulla qualificazione dei vizi procedimentali o formali e del vizio della violazione dell’art. 7 della legge n. 241/90, che restano tutti vizi di legittimità, ma ha voluto incidere sulle conseguenze connesse all’invalidità del provvedimento viziato nella forma o nel procedimento.
La ragione della portata non invalidante del vizio non può essere rinvenuta nella regola del raggiungimento dello scopo, mutuata dalla previsione dell’art. 156, comma 3, c.p.c., che stabilisce che “la nullità non può mai essere pronunciata, se l’atto ha raggiunto lo scopo a cui è destinato”.
Infatti, il principio del raggiungimento dello scopo è da tempo applicato dal GA proprio in tema di violazione dell’art. 7 della legge n. 241/90; la giurisprudenza ha ritenuto che tale disposizione non può essere applicata meccanicamente e formalisticamente, dovendosi escludere il vizio nei casi in cui lo scopo della partecipazione del privato sia stato comunque raggiunto (Cons., Stato, IV, n. 3/96; Cons. Stato, V, n. 283/96) o vi sia comunque un atto equipollente alla formale comunicazione (Cons. Stato, VI, n. 2069/99).
In caso di omessa comunicazione di avvio, lo scopo è raggiunto, non quando l’atto non poteva essere diverso, ma quando il privato ha ricevuto un atto equipollente, o ha comunque partecipato o ha avuto la possibilità di partecipare al procedimento.
In tali casi, i vizi procedimentali non determinano alcuna concreta lesione, in quanto la ratio sottesa alle regole formali o procedimentali è stata comunque conseguita e l’annullamento appare un rimedio non proporzionato.
L’art. 21 octies, invece, rende irrilevante la violazione delle norme sul procedimento o sulla forma dell’atto, per una ragione diversa che non attiene al (sostanziale) rispetto della specifica disposizione sulla forma o sul procedimento, bensì al fatto che il contenuto dispositivo dell’atto “non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato”.
Qui, si è in presenza di una norma che si muove in un’altra ottica, definita dalla dottrina come quella del raggiungimento del risultato.
L’entrata in vigore del citato art. 21 octies non ha, quindi, inciso sulle categorie dell’irregolarità e dell’illegittimità dell’atto amministrativo, né può aver determinato un affievolimento delle regole dell’azione amministrativa, che sono intimamente collegate alla tutela del cittadino.
La novella legislativa si è limitata a codificare quelle tendenze già emerse in giurisprudenza mirate a valutare l’interesse a ricorrere, che viene negato ove il ricorrente non possa attendersi, dalla rinnovazione del procedimento, una decisione diversa da quella già adottata (sulla base dell’art. 21 octies il provvedimento non è annullabile non perché assoggettato ad un diverso regime di invalidità o irregolarità, ma perché la circostanza che il contenuto non possa essere diverso priva il ricorrente dell’interesse a coltivare un giudizio, da cui non potrebbe ricavare alcuna concreta utilità).
Mentre con riguardo alla prima parte del comma II dell’art. 21 octies, deve essere “palese” che il contenuto dei provvedimenti (vincolati) non poteva essere diverso, per la seconda parte della norma, relativa alla violazione dell’art. 7 della legge n. 241/90, è richiesta una prova particolarmente rigorosa che il provvedimento non poteva essere diverso.
Deve escludersi la sussistenza di tale prova quando gli elementi che il privato intendeva introdurre nel procedimento (e che ha indicato in giudizio) non siano facilmente risolvibili se non con valutazioni di merito che appaiono precluse al giudice amministrativo (che peraltro si fonderebbero su una risposta alle osservazioni del privato resa in giudizio dalla P.a., o meglio dal suo difensore, sulla base di ulteriori elementi rispetto a quelli emersi in sede procedimentale, col l’effetto di squilibrare ancor più la posizione del cittadino rispetto all’amministrazione).
Con la già citata decisione n. 4307/2006, questa Sezione ha esaminato una fattispecie analoga a quella oggi in esame, relativa proprio ad una procedura per la realizzazione di un elettrodotto.
In quel caso i ricorrenti lamentavano la mancata partecipazione alla procedura espropriativa, nel corso della quale intendevano proporre osservazioni sul tracciato dell’elettrodotto da realizzare.
La Sezione ha ritenuto che non sussistessero i presupposti per applicare il citato art. 21 octies, in quanto risultava, in quel caso, difficile valutare in giudizio che il provvedimento non poteva essere diverso, a meno di non voler attribuire al giudice amministrativo valutazioni di merito sostitutive dell’operato della P.a.; la prova non era stata comunque fornita dall’amministrazione.
Il paragone con la fattispecie in esame è particolarmente utile ai fini dell’applicazione dell’art. 21 octies e conduce, invece, a ritenere in questo caso applicabile la norma.
Nella fattispecie in esame, infatti, i ricorrenti in primo grado non hanno indicato quale tipo di osservazioni intendevano proporre nel procedimento amministrativo di proroga, cui non hanno partecipato; inoltre, ogni questione relativa al tracciato dell’elettrodotto è ormai preclusa dalla reiezione (confermata in questa sede) del ricorso contro gli iniziali atti della procedura.
Nel respingere il ricorso, il giudice di primo grado, con statuizione ormai definitiva, ha ritenuto infondati i motivi relativi alla partecipazione a quella fase del procedimento, al difetto di istruttoria e di motivazione in ordine alla scelta del tracciato e alla questione dell’esposizione ai campi elettromagnetici.
Si tratta, quindi di questioni ormai precluse, che comunque dovevano essere fatte valere in sede procedimentale al momento dell’avvio della procedura.
Un eventuale partecipazione al procedimento di proroga in alcun modo avrebbe potuto influire sul contenuto del provvedimento finale, poi impugnato e di questo le parti appellanti ne hanno dato dimostrazione, facendo riferimento proprio agli elementi appena evidenziati.
E’, evidente che in un caso, in cui la proroga è stata disposta quando le opere erano state già realizzate, alcun concreto apporto poteva essere fornito dai proprietari dei terreni con riferimento al tracciato dell’elettrodotto o a questioni già esaminate in sede di approvazione del progetto; la partecipazione al procedimento non avrebbe in alcun caso potuto determinare un esito diverso dello stesso.
Deve, quindi, ritenersi che, in applicazione del citato art. 21 octies, il provvedimento impugnato non sia annullabile per la mancata comunicazione dell’avvio del procedimento, perché il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato.

5.1 La fondatezza della censura impone di esaminare i motivi di ricorso, relativi al provvedimento di proroga, riproposti in appello (l’irricevibilità dell’appello incidentale non influisce su tali motivi riproponibili anche con semplice memoria).
Tali motivi sono tuttavia privi di fondamento.
Con riguardo al dedotto difetto di motivazione, è sufficiente rilevare come in realtà il provvedimento di proroga sia adeguatamente giustificato con riferimento alla durata delle trattative intercorse con diversi proprietari di terreni; circostanza che ha determinato uno slittamento dei tempi della progettazione esecutiva.
Non si trattava delle ordinarie trattative per la cessione bonaria degli immobili, ma di più complessi contatti che attenevano anche al tracciato dell’elettrodotto.

5.2 La censura relativa all’insussistenza di ragioni di urgenza, idonee ad impedire la comunicazione di avvio del procedimento di proroga, è inammissibile, in quanto assorbita dalla applicazione dell’art. 21 octies, della legge n. 241/90, effettuata in precedenza.

5.3. E’ infine infondato il motivo dell’incompetenza del dirigente ad adottare il provvedimento di proroga dei termini della procedura di espropriazione; atto che rientrerebbe invece nella competenza della Giunta provinciale.
In attuazione della previsione dell’art. 52, comma II, dello Statuto della Provincia di Modena, il provvedimento di proroga è stato correttamente adottato dal dirigente, competente, sulla base della richiamata norma statutaria, in ordine a tutti i provvedimenti autorizzativi, o di analoga natura (competenza espressamente estesa, con deliberazione del Consiglio provinciale, ai provvedimenti relativi agli impianti elettrici).
La competenza del dirigente risulta, peraltro, sussistere anche in base al generale principio della distinzione tra organi politici ed attività amministrativa di gestione.

6. In conclusione, il ricorso in appello proposto da Spagni Paride e Casini Gemma deve essere dichiarato irricevibile e inammissibile; mentre devono essere accolti i ricorsi in appello proposti dalla Provincia di Modena e da Enel Distribuzione s.p.a. e, per l’effetto, in parziale riforma della sentenza impugnata, deve essere respinto il ricorso proposto in primo grado (la formula di reiezione del ricorso di primo grado è quella corretta, tenuto conto che l’applicazione dell’art. 21 octies riguarda solo un motivo del ricorso e che, comunque, è risultata infondata la pretesa sostanziale in ordine al risultato cui il ricorrente aspirava).
Ricorrono giusti motivi per compensare integralmente tra le parti le spese di giudizio.

P. Q. M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Sesta, previa riunione dei ricorsi indicati in epigrafe, dichiara irricevibile e inammissibile il ricorso in appello proposto da Spagni Paride e Casini Gemma.
Accoglie i ricorsi in appello proposti dalla Provincia di Modena e da Enel Distribuzione s.p.a. e, per l’effetto, in parziale riforma della sentenza impugnata, respinge il ricorso proposto in primo grado.
Spese compensate.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, il 4-7-2006 dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale – Sez.VI -, riunito in Camera di Consiglio, con l’intervento dei Signori:
Mario Egidio Schinaia Presidente

Luigi Maruotti Consigliere

Carmine Volpe Consigliere

Giuseppe Romeo Consigliere

Roberto Chieppa Consigliere Est.

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
il 17/10/2006
(Art. 55, L.27/4/1982, n.186

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione VI – Sentenza – 17/10/2006 n.6192 proviene da Giustamm.

Antonio Camozzi – Presidente, Pasquale Mastrantuono – Estensore.
Capotorto (avv. T. Germano) c. Provincia di Matera (n.c.).

sul contrasto con l’art.43, Tr. CE, della norma che, ai fini della partecipazione all’abilitazione per l’esercizio di una professione, impone come requisito l’obbligo di risiedere in un comune di una determinata regione

1. Autonomia e decentramento – Disciplina delle regioni – Professioni turistiche – Esame di abilitazione – Requisiti di ammissione – Residenza in un comune della regione – Art. 7 comma 1 lett. c), l. reg. Basilicata n.35 del 1998 – Contrasto con l’art.120 comma 1, cost.

2. Professioni e mestieri – Abilitazione – Esame – Requisiti – Obbligo di risiedere in un comune di una determinata regione – Norma che lo prevede – Contrasto con l’art.43, Trattato CE.

3. Comunità europea – Diritto comunitario – Norma comunitaria – Violazione da parte di un atto e/o provvedimento – Conseguenze.

1. E’ in palese contrasto con l’art. 120 comma 1, cost., l’art. 7 comma 1 lett. c), l. reg. Basilicata 8 settembre 1998 n.35, che prescrive tra i requisiti di ammissione all’esame di abilitazione alle professioni turistiche -tra cui quella di guida turistica- la residenza in un comune della Basilicata.

2. I principi comunitari della libera circolazione dei prestatori di servizi, cioè di tutte le attività lavorative non salariate (come per es. le professioni e le attività di lavoro autonomo), sanciti dall’art. 43 del Trattato CE risultano sicuramente violati da una norma e/o da un atto amministrativo, che impone ai partecipanti ad un esame pubblico, finalizzato al conseguimento dell’abilitazione all’esercizio di una professione, l’obbligo di risiedere in un comune di una determinata regione: al riguardo i suddetti principi, anche se si riferiscono direttamente alle persone degli altri Stati membri, trovano logica e coerente applicazione anche nei confronti dei cittadini di uno Stato membro, che hanno l’interesse a spostarsi all’interno dello stesso Stato membro.
3. La violazione di una norma comunitaria da parte di un atto e/o provvedimento amministrativo assume la configurazione di un vizio di illegittimità-annullabilità, che sul piano processuale comporta l’onere di impugnazione dinanzi al giudice amministrativo entro il termine decadenziale di 60 giorni; mentre il vizio di nullità risulta configurabile soltanto se l’atto e/o provvedimento amministrativo sia stato adottato sulla base di una norma interna incompatibile con il diritto comunitario.

N. 723 Reg.Sent.
Anno 2006
N. 559 Reg.Ric.
Anno 2003

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE
PER LA BASILICATA

Ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul Ricorso n. 559/2003 proposto dalla
Sig.ra Capotorto Giuseppina, rappresentata e difesa dall’Avv. Tommaso Germano, come da mandato a margine del ricorso, con domicilio eletto in Potenza Via Livorno n. 131 presso lo studio legale dell’Avv. Vito Vincenzo Zaccagnino;

-la Provincia di Matera, in persona del Presidente della Giunta Provinciale p.t., non costituita in giudizio;

per l’annullamento
-del provvedimento di esclusione della ricorrente dall’Esame di abilitazione all’esercizio della professione di Guida Turistica, in quanto non residente in un Comune della Regione Basilicata, comunicato dal Presidente della Commissione esaminatrice con nota prot. n. 1065 del 20.10.2003;
-del bando di Esame pubblico per il conseguimento dell’abilitazione professionale all’esercizio delle professioni turistiche di Guida Turistica (approvato con Del. G.P. n. 203 del 26.11.2002 e pubblicato nel B.U.R. del 16.12.2002), nella parte in cui tra
Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visti i documenti e gli atti tutti di causa;
Data per letta alla Pubblica Udienza del 6.7.2006 la relazione del Referendario Dott. Pasquale Mastrantuono;
Ritenuto in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO

-Con Del. G.P. n. 203 del 26.11.2002 l’Amministrazione resistente indiceva l’Esame pubblico per il conseguimento dell’abilitazione professionale all’esercizio delle professioni turistiche di Guida Turistica, Guida Escursionistica ed Ambientale, Interprete Turistico, Accompagnatore Turistico o Corriere e Animatore Turistico ed approvava il relativo bando di Esame pubblico; tale Bando, tra l’altro, prevedeva: 1) tra i requisiti di ammissione, conformemente a quanto stabilito dall’art. 7 L.R. n. 35/1998: a) la cittadinanza italiana o di altro Stato membro dell’Unione Europea; b) la maggiore età; c) con riferimento all’abilitazione della professione di Guida Turistica e di Guida Escursionistica ed Ambientale la residenza in un Comune della Regione Basilicata e con riferimento alle professioni di Interprete Turistico, Accompagnatore Turistico o Corriere e Animatore Turistico la residenza in un Comune della Provincia di Matera; d) il godimento dei diritti civili e politici; e) il Diploma di Maturità di Istruzione Secondaria Superiore; f) la conoscenza di “almeno una lingua straniera ed eventuali altre lingue estere per le quali si chiede di sostenere l’esame”; g) l’idoneità fisica all’esercizio della professione, “certificata dal Medico di Sanità Pubblica del Comune di residenza, in data non anteriore a 6 mesi da quella di presentazione della domanda di ammissione all’esame”; 2) le domande di presentazione dovevano essere presentate entro il termine perentorio di 45 giorni dalla data di pubblicazione di tale bando sul Bollettino Ufficiale della Regione Basilicata (cioè entro e non oltre il 30.1.2003, tenuto conto che il Bando in commento è stato pubblicato nel B.U.R. del 16.12.2002);
-entro il predetto termine perentorio del 30.1.2003 la ricorrente presentava la domanda di partecipazione al suddetto Esame pubblico, chiedendo di essere ammessa all’Esame per l’abilitazione di Guida Turistica in Lingua Inglese, facendo presente di essere
-successivamente con apposito provvedimento la Commissione esaminatrice escludeva la ricorrente dall’Esame di abilitazione all’esercizio della professione di Guida Turistica, per la carenza del requisito di ammissione della residenza in un Comune della Re
-il predetto provvedimento di esclusione, unitamente al bando di Esame pubblico approvato con Del. G.P. n. 203 del 26.11.2002 (nella parte in cui tra i requisiti di ammissione prescriveva la residenza in un Comune della Regione Basilicata) è stato impugna
-con Ordinanza n. 378 del 17.12.2003 questo Tribunale accoglieva l’istanza di provvedimento cautelare ed ammetteva con riserva la ricorrente all’esame di abilitazione per la professione di Guida Turistica.
All’Udienza Pubblica del 6.7.2006 il ricorso passava in decisione.

DIRITTO

Il presente ricorso va dichiarato irricevibile per le ragioni di seguito indicate.
Nella fattispecie in esame (oltre alla violazione dell’art. 120, comma 1, della Costituzione, il quale statuisce che le Regioni non possono “adottare provvedimenti che ostacolino in qualsiasi modo la libera circolazione delle persone” o che limitino “l’esercizio del diritto al lavoro in qualunque parte del territorio nazionale”, per cui l’art. 7, comma 1, lett. c), della L.R. n. 35/1998, poiché prescrive tra i requisiti di ammissione all’esame di abilitazione alle professioni turistiche -tra cui quella di Guida Turistica- la residenza in un Comune della Basilicata, risulta in palese contrasto con il predetto art. 120, comma 1, Cost.) sussiste una palese violazione dell’art. 43 e non dell’art. 39 del Trattato istitutivo della Comunità Europea. Infatti, la fattispecie, oggetto del presente giudizio, si riferisce all’esercizio della professione di Guida Turistica e non allo svolgimento di un’attività lavorativa subordinata. Perciò, nella specie trova applicazione il principio comunitario della libera circolazione dei prestatori di servizi, cioè di tutte le attività lavorative non salariate (come per es. le professioni e le attività di lavoro autonomo), sancito dall’art. 43 del Trattato istitutivo della Comunità Europea; mentre l’art. 39 del Trattato istituivo della Comunità Europea statuisce il principio della libertà di circolazione dei lavoratori all’interno dell’Unione Europea, “fatte salve le limitazioni giustificate da motivi di ordine pubblico, pubblica sicurezza e sanità pubblica” (per completezza va anche evidenziato che il comma 4 dell’art. 39 del Trattato dell’Unione Europea stabilisce anche che “le disposizioni del presente articolo non sono applicabili agli impieghi nella Pubblica Amministrazione”, ma la Giurisprudenza sia comunitaria che nazionale hanno interpretato tale eccezione al principio comunitario della libera circolazione dei lavoratori in termini restrittivi, e perciò con esclusivo riferimento a quegli impieghi nella Pubblica Amministrazione che implicano la partecipazione diretta o indiretta all’esercizio dei pubblici poteri discrezionali, relativi agli interessi generali dello Stato o di altri Enti Pubblici, cioè a quanto strettamente necessario per salvaguardare gli specifici interessi pubblici di carattere generale degli Stati membri: cfr. Corte di Giustizia Comunità Europee n. 149 del 17.12.1980; Corte di Giustizia Comunità Europee n. 225 del 16.6.1987; C.d.S. Sez. II Parere n. 234 del 20.6.1990).
Tali principi risultano sicuramente violati da una norma e/o da un atto amministrativo, che impone ai partecipanti ad un esame pubblico, finalizzato al conseguimento dell’abilitazione all’esercizio di una professione, l’obbligo di risiedere in un Comune di una determinata Regione: al riguardo va precisato che i suddetti principi, anche se si riferiscono direttamente alle persone degli altri Stati membri, trovano logica e coerente applicazione anche nei confronti dei cittadini di uno Stato membro, che hanno l’interesse a spostarsi all’interno dello stesso Stato membro.
Ma il possesso della residenza in un Comune della Basilicata, richiesto per poter partecipare all’Esame pubblico di cui è causa, costituiva un requisito di ammissione al procedimento selettivo, per cui tale disposizione del bando ledeva direttamente ed immediatamente tutti gli aspiranti che risiedevano in altre Regioni (come la ricorrente, la quale risiedeva nel Comune di Bari), in quanto precludeva la partecipazione di tali persone al procedimento concorsuale in esame: perciò in forza di tale disposizione del bando le domande di partecipazione, presentate dalle persone residenti in altre Regioni, sarebbero state sicuramente colpite dal provvedimento di esclusione dalla procedura selettiva, trattandosi di una fattispecie di esclusione esattamente identificata dal bando e quindi preesistente e non condizionata dalla svolgimento del procedimento di evidenza pubblica, cioè di una clausola immediatamente preclusiva, per cui sussisteva l’onere di immediata impugnazione in via giurisdizionale di clausola del bando. Pertanto, la ricorrente doveva impugnare tale clausola del bando, chiaramente preclusiva della sua partecipazione all’esame di abilitazione, entro il termine decadenziale di impugnazione di 60 giorni, mentre il ricorso in esame è stato notificato circa un anno dopo la pubblicazione del bando e soltanto dopo la conoscenza del conseguente provvedimento di esclusione, provvedimento meramente applicativo della predetta disposizione del bando in commento. Da ciò discende l’irricevibilità del ricorso in esame (al riguardo cfr. C.d.S. Ad. Plen. Sent. n. 1 del 29.1.2003).
Però, sul punto va verificato se la disposizione del bando in commento, che prescrive tra i requisiti di ammissione la residenza in uno dei Comuni della Basilicata, essendo violativa dei principi comunitari di libera circolazione dei prestatori di servizi e/o dei lavoratori, poteva essere disapplicata dall’Amministrazione resistente e/o può essere disapplicata da questo Tribunale; al riguardo va sottolineato che la Corte di Giustizia della Comunità Europea con Sentenza n. 198 del 9.9.2003 ha affermato che il principio di supremazia del diritto comunitario sui diritti nazionali degli Stati membri esige che: 1) sia disapplicata qualsiasi disposizione della legislazione nazionale in contrasto con una norma comunitaria, indipendentemente dal fatto che sia anteriore o posteriore alla norma comunitaria; 2) tale obbligo di disapplicazione incombe non solo sul Giudice nazionale, ma anche su tutti gli organi dello Stato e delle altre Pubbliche Amministrazioni, ed implica l’obbligo di adottare tutti i provvedimenti necessari, per agevolare la piena efficacia del diritto comunitario.
Ma, relativamente a tale questione, va anche evidenziato che secondo un orientamento giurisprudenziale (cfr. C.d.S. Sez. V Sent. n. 35 del 10.1.2003; C.d.S. Sez. IV Sent. n. 579 del 21.2.2005), che il Collegio condivide, la violazione di una norma comunitaria da parte di un atto e/o provvedimento amministrativo assume la configurazione di un vizio di illegittimità-annullabilità, che sul piano processuale comporta l’onere di impugnazione dinanzi al Giudice Amministrativo entro il termine decadenziale di 60 giorni; mentre il vizio di nullità (alla luce della predetta Sentenza Corte di Giustizia della Comunità Europea n. 198 del 9.9.2003) risulta configurabile soltanto se l’atto e/o provvedimento amministrativo sia stato adottato sulla base di una norma interna incompatibile (e perciò disapplicabile secondo quanto statuito dalla citata Sentenza Corte di Giustizia della Comunità Europea n. 198 del 9.9.2003) con il diritto comunitario.
Tale orientamento giurisprudenziale, inoltre, puntualizza che: 1) non può sostenersi che, se oggetto di disapplicazione può essere l’atto normativo nazionale e/o regionale contrastante con il diritto comunitario, deve essere sottoposto allo stesso regime l’atto di natura amministrativa violativo del diritto comunitario, attesocchè, quando la norma comunitaria è entrata a far parte integrante dell’ordinamento giuridico interno, essa gode del medesimo regime di illegittimità-annullabilità degli atti amministrativi non conformi alle altre norme dell’ordinamento giuridico nazionale, per cui “se si consentisse al Giudice adito (o all’Amministrazione, al di fuori dell’esercizio del potere autotutela) la disapplicazione delle norme processuali che impongono l’impugnazione a pena di decadenza, si creerebbe una discriminazione alla rovescia a danno delle norme nazionali, invece sottoposte a quel regime”; 2) diversamente la disapplicazione degli atti e/o provvedimenti amministravi contrastanti con il diritto comunitario, non impugnati entro il termine decadenziale di 60 giorni, oltre a determinare un radicale sconvolgimento del diritto processuale italiano, minerebbe le esigenze di certezza delle situazioni giuridiche di diritto pubblico relative ai rapporti giuridici instaurati con la Pubblica Amministrazione, nonché i principi di stabilità, affidamento, presunzione di legittimità e continuità dell’azione amministrativa, che sono tutelati e riconosciuti anche nell’ambito dell’ordinamento comunitario (principi, desumibili anche dalle norme dell’ordinamento comunitario, che sanciscono un termine perentorio per impugnare gli atti delle istituzioni comunitarie: cfr. sul punto Corte di Giustizia della Comunità Europea Ordinanza n. 12 del 21.11.1990; Corte di Giustizia della Comunità Europea Sentenza n. 15 del 27.2.1987); 3) la medesima Corte di Giustizia della Comunità Europea ha stabilito che, in applicazione del principio di autonomia (al riguardo la Corte di Giustizia della Comunità Europea ha più volte chiarito, che, in mancanza di una puntuale disciplina processuale comunitaria nella materia controversa, compete all’ordinamento degli Stati membri disciplinare le modalità procedurali di proposizione dei ricorsi giurisdizionali avverso gli atti amministravi contrastanti con il diritto comunitario, adottati dalle Amministrazioni nazionali: cfr. per es. Corte di Giustizia della Comunità Europea Sentenza n. 312 del 14.12.1995), gli Stati membri possono legittimamente stabilire nella disciplina normativa di diritto processuale termini decadenziali di impugnazione e/o regimi di preclusioni con riferimento alla tutela giurisdizionale dei diritti di derivazione comunitaria (al riguardo va fatto presente che il diritto comunitario non conosce la distinzione delle posizioni soggettive in diritti soggettivi ed in interessi legittimi, prevista dal nostro ordinamento giuridico), eccetto il caso in cui le predette norme processuali rendano praticamente impossibile o eccessivamente difficile l’esercizio di tali diritti di origine comunitaria o violino i principi comunitari di effettività ed equivalenza di tutela, cioè quando la disciplina processuale, relativa alla tutela dei diritti garantiti dalle norme di diritto comunitario, risulta meno favorevole rispetto alla disciplina processuale, relativa alla tutela dei diritti garantiti dalle norme di diritto nazionale (cfr. per es. Corte di Giustizia della Comunità Europea Sentenza n. 231 del 15.9.1998); 4) la stessa Corte di Giustizia della Comunità Europea ha più volte statuito che il termine decadenziale di impugnazione giurisdizionale di 60 giorni non viola i principi della tutela dei diritti di matrice comunitaria (cfr. per es. Corte di Giustizia della Comunità Europea Sentenze n. 312 del 14.12.1995; mentre va puntualizzato che la Sentenza Corte di Giustizia della Comunità Europea n. 327 del 23.2.2003 ha eccezionalmente derogato al principio processuale del termine decadenziale di impugnazione in una fattispecie del tutto particolare, e perciò non suscettibile di assurgere a principio generale, in quanto tale fattispecie si riferiva a disposizioni del bando, che non erano chiare, e ad un comportamento contraddittorio dell’Amministrazione, che aveva reso impossibile o eccessivamente difficile l’esercizio tempestivo dei diritti previsti dal diritto comunitario), in quanto tale termine non può considerarsi preclusivo o sproporzionatamente limitativo dell’esercizio efficace del diritto di difesa giurisdizionale degli interessi derivanti dall’ordinamento comunitario (nella fattispecie in esame tale diritto di difesa risulta sicuramente tutelato, se si tiene pure conto che dopo la pubblicazione della Sentenza Adunanza Plenaria Consiglio di Stato n. 1 del 29.1.2003 l’immediata impugnazione del bando risulta necessaria soltanto con riferimento a quelle clausole del bando immediatamente lesive, che impediscono immediatamente la partecipazione al procedimento di evidenza pubblica, formulate in modo chiaro ed inequivocabile e non in modo dubbioso e/o ambiguo); 5) parimenti, va evidenziato che nella specie non sussiste una violazione del principio equivalenza, cioè un problema di trattamento deteriore dei diritti di matrice comunitaria rispetto ai diritti soggettivi e/o interessi legittimi previsti dall’ordinamento giuridico nazionale, in quanto il termine perentorio di impugnazione delle clausole del bando immediatamente lesive -e perciò la non disappplicabiltà di tale clausole da parte del Giudice Amministrativo se non tempestivamente impugnate- si applica indifferentemente sia ai ricorsi giurisdizionali che deducono la violazione del diritto comunitario, sia ai ricorsi giurisdizionali che deducono la violazione dell’ordinamento giuridico italiano.
Per completezza va messo in rilevo che: 1) con Sentenza Adunanza Plenaria Consiglio di Stato n. 4 del 26.3.2003 è stato definitivamente sancito che il Giudice Amministrativo non può disapplicare gli atti amministrativi non aventi valenza di fonte normativa regolamentare; 2) il bando di un procedimento di evidenza pubblica, sebbene denominato lex specialis, non può essere equiparato ad una fonte normativa regolamentare e/o di tipo secondario, dotata di generalità ed astrattezza, ma va correttamente qualificato come un atto amministrativo di tipo generale, in quanto provvedimento concreto rivolto ad una specifico numero di soggetti interessati (cfr. da ultimo C.d.S. Sez. V Sent. n. 5992 del 27.10.2005; C.d.S. Sez. V Sent. n. 3472 del 28.5.2004); 3) nella fattispecie in esame la Commissione esaminatrice non ha applicato direttamente l’art. 7, comma 1, lett. c), della L.R. n. 35/1998, il quale prevede tra i requisiti di ammissione all’Esame di abilitazione all’esercizio della professione di Guida Turistica la residenza in un Comune della Basilicata, ma ha applicato soltanto ed unicamente l’art. 1, n. 3, del bando di esame pubblico impugnato, il quale con esclusivo riferimento all’abilitazione della professione di Guida Turistica e di Guida Escursionistica ed Ambientale, analogamente al predetto art. 7, comma 1, lett. c), della L.R. n. 35/1998, stabiliva che partecipanti alla procedura selettiva in esame dovevano essere residenti in un Comune della Basilicata, mentre con riferimento alle professioni di Interprete Turistico, Accompagnatore Turistico o Corriere e Animatore Turistico veniva previsto, in deroga anche al citato art. 7, comma 1, lett. c), della L.R. n. 35/1998, addirittura l’obbligo di risiedere in un Comune della Provincia di Matera, attesocchè la clausola del bando in commento ha intermediato e/o doppiato il suddetto art. 7, comma 1, lett. c), della L.R. n. 35/1998, per cui l’art. 43 del Trattato istitutivo della Comunità Europea -e non il citato art. 7, comma 1, lett. c), della L.R. n. 35/1998- costituisce l’unico parametro di valutazione della legittimità del bando in esame; 4) diverso sarebbe stato il caso, se il bando di gara non avesse previsto espressamente tra i requisiti di ammissione l’obbligo della residenza in un Comune della Basilicata (o forse avesse soltanto genericamente richiamato il predetto art. 7, comma 1, lett. c), della L.R. n. 35/1998) e la Commissione avesse applicato direttamente il citato art. 7, comma 1, lett. c), della L.R. n. 35/1998, in quanto in quest’ultima ipotesi non sussisteva per i soggetti, residenti in altre Regioni, l’onere di impugnazione immediata del bando, e perciò il Giudice adito avrebbe potuto disapplicare il suddetto art. 7, comma 1, lett. c), della L.R. n. 35/1998, perché contrastante con l’art. 43 (o 39) del Trattato istitutivo della Comunità Europea (oppure avrebbe dovuto sollevare la questione di legittimità costituzionale di tale norma, in quanto contrastante con l’art. 120, comma 1, Cost.): infatti, in tal caso il provvedimento di esclusione dalla procedura selettiva di cui è causa sarebbe stato emanato soltanto in applicazione dell’art. 7, comma 1, lett. c), della L.R. n. 35/1998 -e non del bando di esame-, per cui, alla luce di quanto stabilito dalla Corte di Giustizia della Comunità Europea nella sopra richiamata Sentenza n. 198 del 9.9.2003, il Giudice adito avrebbe potuto disapplicare il predetto art. 7, comma 1, lett. c), della L.R. n. 35/1998; 5) come già anticipato al precedente punto n. 4), a causa dell’irricevibilità del presente ricorso, non è possibile sollevare nemmeno la questione di legittimità costituzionale dell’art. 7, comma 1, lett. c), della L.R. n. 35/1998 per contrasto con l’art. 120, comma 1, Cost., anche se tale sospensione del processo sarebbe stata inutile alla luce di quanto statuito dalla Corte di Giustizia della Comunità Europea con la citata Sentenza n. 198 del 9.9.2003, secondo cui, stante il principio di supremazia del diritto comunitario sui diritti nazionali degli Stati membri, i Giudici nazionali debbono disapplicare qualsiasi norma nazionale in contrasto con il diritto comunitario; 6) tenuto conto del suindicato orientamento giurisprudenziale della Corte di Giustizia della Comunità Europea (cfr. Ordinanza n. 12 del 21.11.1990; Sentenza n. 15 del 27.2.1987; Sentenza n. 312 del 14.12.1995; Sentenza n. 231 del 15.9.1998), non sussistono le condizioni per rimettere la questione, sopra esaminata, alla Corte di Giustizia della Comunità Europea; 7) non può essere concesso d’ufficio (in quanto non invocato dalla ricorrente) il beneficio dell’errore scusabile, in quanto, tenuto conto del tenore letterale chiaro ed inequivocabile della clausola del bando relativa al requisito di ammissione della residenza in un Comune della Basilicata, nella specie non ricorre il presupposto dell’oggettiva incertezza sull’immediata lesività della suddetta clausola del bando in commento.
A quanto sopra consegue l’irricevibilità del ricorso in esame.
Poiché l’Amministrazione resistente non si è costituita in giudizio (ed in ogni caso tenuto conto anche della complessità della questione giuridica trattata), nulla per le spese di giudizio.

P. Q. M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Basilicata dichiara irricevibile il ricorso in epigrafe.
Nulla per le spese.
Ordina che la presente Sentenza sia eseguita ad opera dell’Autorità amministrativa.

Così deciso in Potenza, addì 6 Luglio 2006, dal

TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER LA BASILICATA

in Camera di Consiglio con l’intervento dei Signori:
Antonio Camozzi Presidente

Giancarlo Pennetti Componente

Pasquale Mastrantuono Componente – Estensore

Depositata in Segreteria il 17-10-2006

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