Commento alla sentenza del TAR Campania/Napoli del 3 dicembre 2018 n. 06948

Commento alla sentenza del TAR Campania/Napoli, sez. I del 3 dicembre 2018 n.6948, S. Veneziano, Pres.; G. Di Vita, Est.

di Giovanna Filippelli

La vicenda

La vicenda processuale sulla quale è stato chiamato a pronunciarsi il Tar Campania concerne l’impugnazione della graduatoria definitiva per l’anno 2017 e valida per l’anno 2018 per il conferimento di incarichi di medicina generale.

Nella specie, il ricorrente contestava l’erronea valutazione effettuata dall’Amministrazione dei titoli di servizio, da lui indicati nella domanda di partecipazione. In particolare, lamentava l’omesso computo nel punteggio finale a lui riconosciuto nella graduatoria del titolo concernente l’espletamento del servizio civile volontario in concomitanza di un incarico conferito dall’Asl, previsto e disciplinato dall’articolo 16 lett. g)1 dell’Accordo Collettivo Nazionale del 23 marzo 2005 per la disciplina dei rapporti con i medici di Medicina Generale ai sensi dell’art. 8 del D.Lgs. n. 502/1992.

Orbene, il ricorrente adduceva che siffatta omessa valutazione avevaomportato l’attribuzione di un punteggio inferiore (32,10) rispetto a quello che gli sarebbe stato riconosciuto (39,30) ove l’Amministrazione avesse pedissequamente preso in considerazione i titoli di servizio indicati nella domanda.

Il TAR rigettava il ricorso de quo non avendo peraltro in causa adempiuto agli incombenti istruttori disposti dal Tribunale, fine di acquisire maggiori elementi informativi e maggiore chiarezza sulla natura e la durata del servizio prestato dal ricorrente, nonchè sulla concomitanza degli incarichi conferiti dall’Asl.

La normativa di riferimento

La disciplina concernente il rapporto di lavoro convenzionato tra i medici di medicina generale e le Aziende Sanitarie Locali (c.d. Asl) è contenuta nell’Accordo Collettivo Nazionale del 23 marzo 2005 alla stregua di quanto disposto dall’articolo 8 del D.lgs 502/92 ed è ispirata ad una valorizzazione dei servizi territoriali al fine di assicurare un pieno utilizzo delle risorse dell’ordinamento a tutela del sistema socio-sanitario2.

L’incarico per l’espletamento delle attività  di settore3 previste e disciplinate dall’Accordo suddetto viene assegnato a seguito di una graduatoria annuale regionale per titoli, alla stregua di quanto previsto dall’articolo 15 dell’Accordo suddetto4.

I requisiti richiesti al fine di poter rientrare nelle graduatorie regionali sono precisati nel co. 3 dell’articolo 15 giù  citato. Inoltre, ai fini della determinazione del punteggio da riconoscere a ciascun medico che richiede di essere incluso nella graduatoria vengono presi in considerazione anche i titoli accademici e di servizio maturati nel corso della vita professionale, nel periodo successivo al corso di laurea.

La precipua indicazione dei titoli tali da riconoscere un punteggio maggiorato è contenuta nel successivo articolo 16. Tra questi giova soffermarsi sul titolo di servizio di cui alla lettera g), titolo su cui si fonda il ricorso sul quale si è pronunciato il Tar con la sentenza in epigrafe, concernente l’espletamento del servizio civile volontario, svolto da solo o in concomitanza con gli incarichi conferiti dall’Asl ai sensi dell’Accordo Nazionale Collettivo.

La nozione di Servizio civile volontario

Il Servizio Civile è stato istituito per la prima volta con la legge 15 dicembre 1972, n. 772 sull’obiezione di coscienza5 e rappresentava un’alternativa al servizio militare obbligatorio6 per coloro che erano contrari all’uso delle armi per motivi morali, religiosi e filosofici. L’obiezione di coscienza non era considerata quale diritto riconosciuto agli individui, ma piuttosto come beneficio che veniva concesso dallo Stato. Solo con la legge n. 230 dell’8 luglio del 1998 l’obiezione di coscienza diventa un vero e proprio diritto.

Il Servizio civile nazionale è stato per la prima volta disciplinato con la Legge n. 64 del 2001 ed è divenuto dal 1° gennaio 2005 volontario al pari di quanto statuito in tema di servizio militare di leva7, rappresentando agli albori rispetto a quest’ultimo una modalità  alternativa di difesa della patria, alla stregua di quanto disposto ex art.52 Cost.

A partire dalla sua istituzione il Servizio civile nazionale è stato oggetto di plurimi interventi legislativi, volti ad apportare modifiche alla disciplina ad esso dedicato. E’ d’uopo menzionare il D.lgs 40/2017, concernente l’istituzione e la disciplina del servizio civile universale, il quale, in attuazione della delega di cui all’articolo 8 della legge 106/2016, ha modificato il servizio civile nazionale. Orbene, al servizio civile nazionale è oggi sostituito il servizio civile universale, la cui disciplina è stata da ultimo modificata ed integrata dal D.lgs 43/2018.

L’espletamento del servizio civile universale è oggi riconosciuto in capo a tutti i cittadini (dai 18 ai 28 anni) italiani, oltre che ai cittadini dell’UE e agli stranieri residenti in Italia, in conformità  con quanto statuito dalla Corte Costituzionale8.

Le riforme che si sono succedute si sono impegnate essenzialmente nel tentativo di coinvolgere i giovani con minori opportunità  circa la realizzazione di progetti volti a salvaguardare e tutelare settori specifici, quali l’assistenza, la protezione civile, la promozione culturale, paesaggistica e ambientale, nonchè la promozione della pace tra i popoli.

Gli enti che promuovono siffatti progetti sono enti pubblici, nonchè enti del Terzo Settore9, iscritti in appositi albi. Al fine di incentivare gli enti a coinvolgere giovani e a partecipare a siffatta iniziativa sono stati, peraltro, previsti appositi meccanismi di premialità .

Se da un lato l’ordinamento accorda meccanismi di premialità  in capo agli enti, quali soggetti attivi della promozione del servizio civile, dall’altro sono accordati ai giovani, ugualmente soggetti attivi, crediti formativi che possono essere riconosciuti nell’ambito dell’istruzione o della formazione professionale. Inoltre, l’espletamento del servizio civile volontario vale anche come titolo per il riconoscimento di un punteggio maggiorato nella graduatoria regionale annuale per il conferimento di incarichi di medicina generale.

A tal proposito occorre distinguere l’ipotesi ove il servizio civile viene espletato come unica attività  da parte del soggetto che ha fatto domanda per l’inserimento nella graduatoria da quella ove il relativo espletamento avviene in concomitanza con incarichi conferiti dall’Asl.

In dottrina si è discusso sull’interpretazione dell’inciso “in concomitanza”, risolvendo unanimemente che siffatta circostanza si ritiene sussistente ove nel medesimo periodo di svolgimento di un progetto assegnato ad un singolo a seguito di un bando da parte di un ente pubblico ovvero di un ente non profit, colui stesse svolgendo anche un incarico presso l’Asl.

Dato di ingente rilievo, è la sovrapposizione precisa dei due periodi di svolgimento delle differenti attività , non potendosi a tal uopo prendere in considerazione l’incarico svolto dal medico generale antecedentemente all’inizio dello svolgimento dell’attività  relativamente al servizio civile volontario.

Siffatta concomitanza deve essere provata alla stregua di documenti forniti dalla parte interessata attestanti la durata del periodo di espletamento degli incarichi. Un’eventuale incertezza a tal uopo riscontrata rende impossibile il riconoscimento di un punteggio maggiorato al fine dell’inclusione nella graduatoria annuale regionale per gli incarichi di medicina generale, potendo riconoscere il solo punteggio concernente l’espletamento del servizio civile volontario, ove attestato precipuamente.

E’ quanto è accaduto nel caso di specie. Invero, dinanzi alla poca chiarezza emergente a seguito dell’esame dei fatti predisposti dalle parti processuali, il Tribunale aveva disposto ulteriori incombenti istruttori al fine di verificare se effettivamente potesse considerarsi sussistente il requisito della “concomitanza” dello svolgimento del servizio civile con l’incarico presso l’Asl, richiesto dall’articolo 16 lett. g) dell’Accordo Collettivo al fine dell’ottenimento di una maggiorazione di 0,20 punti al mese. Pertanto, mentre il ricorrente sosteneva la sussistenza della “concomitanza” dello svolgimento del servizio civile volontario con l’espletamento dell’incarico conferito dall’Azienda Sanitaria, siffatta circostanza era avversata dall’Amministrazione resistente, che riteneva siffatto requisito mancante.

Non avendo nè il ricorrente, nè l’Amministrazione resistente assolto agli incombenti istruttori indicati dal Tribunale, quest’ultimo non ha potuto che rigettare il ricorso sussistendo profili di incertezza in ordine all’effettivo svolgimento e alla natura degli incarichi svolti dal ricorrente, così come sulla loro “concomitanza”.

Questioni giuridiche

Quanto alle questioni giuridiche sottese alla vicenda esaminata, occorre soffermarsi preliminarmente sull’eccezione in rito sollevata dall’Amministrazione resistente, concernente la ritenuta inammissibilità  del ricorso per mancata impugnazione della graduatoria provvisoria.

E’ peraltro opportuno effettuare brevi cenni circa la vexata quaestio concernente il riparto di giurisdizione alla luce della privatizzazione dei rapporti di pubblico impiego alla stregua del D.lgs. n. 165/2001.

Infine, giova dare atto, nel caso di specie, dell’ingente rilievo del contegno processuale delle parti dal quale desumere argomenti di prova ai fini della definizione del giudizio ai sensi del CPA.

Impugnazione della graduatoria provvisoria

La prima questione giuridica sottesa al caso in esame che viene in rilievo concerne la verifica della necessità  o meno di impugnare la graduatoria provvisoria e, dunque, sull’inammissibilità  o meno del ricorso avverso la sola graduatoria definitiva.

Si tratta di una questione particolarmente degna di attenzione, essendo stata al centro di un lungo dibattito dottrinale e giurisprudenziale soprattutto nell’ambito dei contratti pubblici a seguito dell’emanazione del D.lgs 50/2016.

Nel caso di specie, l’amministrazione resistente lamentava l’inammissibilità  del ricorso per mancata impugnazione della graduatoria provvisoria, i cui punteggi erano stati riportati in quella definitiva.

Appare preliminare al fine di risolvere la questione giuridica suddetta richiamare i due orientamenti che si sono sviluppati in merito alla natura giuridica della graduatoria provvisoria. Invero, la definizione della natura della graduatoria provvisoria è questione preliminare per determinarne la necessità  o meno dell’impugnazione prima di quella avverso la graduatoria definitiva.

Orbene, un primo orientamento10 sosteneva l’immediata capacità  lesiva, nonchè il contenuto decisorio della graduatoria provvisoria e, dunque, l’autonomia tra la prima e la graduatoria definitiva, effettuando quest’ultima una seconda e differente valutazione. Ne conseguiva, pertanto, che sia la graduatoria provvisoria che quella definitiva potevano essere autonomamente impugnate.

Al contrario, altro orientamento giurisprudenziale11, nettamente maggioritario, rimarcava la natura endoprocedimentale dell’aggiudicazione provvisoria e, dunque, l’impossibilità  di un’immediata impugnazione, essendo priva di un’effettiva lesività  e del contenuto decisorio. L’unico provvedimento autonomamente impugnabile era, dunque, secondo la giurisprudenza maggioritaria la graduatoria definitiva.

E’ d’uopo sottolineare che si definiscono atti endoprocedimentali tutti gli atti preparatori del procedimento che precedono il provvedimento conclusivo. Senza dubbio sono atti giuridicamente rilevanti, ma paiono destinati ad esaurire siffatta rilevanza e, dunque, a produrre effetti unicamente all’interno del procedimento.

Sebbene quanto detto rappresenta la regola generale, non si può sottacere l’esistenza di ipotesi eccezionali, in presenza delle quali è ammessa l’immediata impugnazione di atti endoprocedimentali. Si tratta di quegli atti endoprocedimentali le cui disposizioni sono idonee ad incidere in modo diretto ed immediato sulle posizioni giuridiche dei destinatari ovvero ad interrompere definitivamente il procedimento.

Alla luce di quanto esposto, va rimarcato che il Tribunale de quo ha mostrato di aderire al secondo dei due orientamenti richiamati, sostenendo la natura di atto endoprocedimentale della graduatoria provvisoria ed escludendo la necessarietà  dell’impugnazione di gravame avverso la stessa, quale condizione di ammissibilità  del ricorso, non vertendosi, peraltro, in taluno dei casi eccezionali, la cui presenza richiede l’immediata impugnazione della graduatoria provvisoria.

Il riparto di giurisdizione tra giudice ordinario e giudice amministrativo in materia di rapporti di pubblico impiego

Il riparto di giurisdizione tra il giudice ordinario e il giudice amministrativo nel diritto amministrativo rappresenta senza dubbio una vexata quaestio, da sempre, invero, al centro di dibattiti giurisprudenziali, dottrinali e legislativi.

Ad oggi, si ritiene che il criterio di discremen del riparto sia rappresentato dalla natura giuridica della posizione giuridica soggettiva unitamente al parametro dell’afferenza all’esercizio del pubblico potere, alla stregua di quanto di recente statuito dalla giurisprudenza di legittimità  e recepito dall’articolo 7 c.p.a.12

A tale regola di carattere generale fanno eccezione le materie di giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo alla stregua di quanto disposto dal richiamato art. 7 c.p.a., in virt๠del quale “nelle materie di giurisdizione esclusiva, indicate dalla legge e dall’articolo 133, il giudice amministrativo conosce, pure ai fini risarcitori, anche delle controversie nelle quali si faccia questione di diritti soggettivi.

In questo schema, si inserisce il riparto relativo al pubblico impiego contrassegnato da una elaborata riforma tesa alla privatizzazione.

Si è trattato di un procedimento complesso, articolato in diverse fasi, la cui prima fase si colloca al momento del varo della legge delega 421/1992, di cui il D.lgs 29/93 ne è l’attuazione, mentre la seconda fase coincide con la legge delega n. 59/1997, il cui D.lgs. 80/98 ne rappresenta l’attuazione. Successivamente il legislatore ha emanato il D.lgs 165/2001, il quale ha recepito le norme contenute nei D.lgs. suddetti, decreto che ad oggi domina la sfera relativa ai rapporti di lavoro alla dipendenza della Pubblica Amministrazione.

La norma che disciplina il riparto di giurisdizione in tema di rapporti di pubblico impiego è dunque l’articolo 6313 del D.lgs 165/2001, in virt๠del quale la regola è la giurisdizione del giudice ordinario e l’eccezione è, invece, rappresentata dalla giurisdizione del giudice amministrativo.

Uno dei punti estremamente controversi nell’ambito della giurisdizione in tema di pubblico impiego concerne i pubblici concorsi. Ebbene, a norma dell’articolo 63 co. 4 “restano devolute alla giurisdizione del giudice amministrativo le controversie in materia di procedure concorsuali14 per l’assunzione dei dipendenti delle pubbliche amministrazioni”.

Assai labile appare la linea di confine in tal ambito tra il g.o. e il g.a. Invero la giurisdizione di quest’ultimo sussiste per tutte le controversie relative alla fase antecedente all’instaurazione del rapporto di pubblico impiego e dunque all’assunzione, superata la quale l’unica autorità  competente è il giudice ordinario.

In specie, la formazione della graduatoria regionale annuale dei medici per incarichi di medicina generale rientra senza dubbio nell’ambito della nozione di procedure concorsuali. Pertanto, rientrano nella giurisdizione del g.a., in linea con quanto avviene nel caso de quo, le controversie concernenti la contestazione della graduatoria per omessa valutazione dei titoli indicati nella domanda di partecipazione, appartenendo alla fase antecedente all’instaurazione del rapporto di pubblico impiego15.

Il contegno processuale delle parti

In conclusione, è d’uopo richiamare il rilievo che nel caso de quo ha avuto il contegno processuale delle parti in causa, rimaste inerti dinanzi la richiesta del Tribunale di adempiere ulteriori incombenze istruttorie al fine di collaborare per rendere il quadro processuale, costituito dagli elementi di prova nella disponibilità  delle parti e messi a fondamento della domanda, maggiormente chiaro.

Il quadro normativo appare caratterizzato dal principio, che taglia trasversalmente l’intero ordinamento giuridico, enucleato dagli articoli 6416 co. 4 c.p.a. e dell’articolo 11617 co. 2 c.p.c., secondo cui il giudice può desumere argomenti di prova dal contegno avuto dalla parti nel corso del processo. E’ evidente come siffatto principio risponda a plurimi esigenze. Invero, da un lato esprime l’esigenza di collaborazione tra giudice e parti processuali alla stregua dei principi di efficienza ed economia, dall’altro emerge il chiaro favor nei confronti della parte, la quale può addurre elementi o dati a suo favore, così come l’avvertimento nei suoi confronti a comportarsi secondo buona fede e correttezza.

(1) Articolo 16 lett. g) Accordo Collettivo Nazionale per la disciplina dei rapporti con i medici di medicina generale ai sensi dell’art. 8 del D.lgs. 502/92 e s.m.i. “servizio civile volontario espletato per finalità  e scopi umanitari o di solidarietà  sociale svolto dopo il conseguimento del diploma di laurea in medicina: per ciascun mese: p. 0,10 Tale punteggio è elevato a 0,20/mese se il servizio civile è svolto in concomitanza di incarico conferito dalla Azienda ai sensi del presente Accordo e, comunque, solo per il periodo concomitante con tale incarico“.

(2) Articolo 32 Cost. “La Repubblica tutela la salute come fondamentale diritto dell’individuo e interesse della collettività , e garantisce cure gratuite agli indigenti“. Il diritto alla salute oltre ad essere garantito e riconosciuto dall’articolo 32, è tutelato anche dall’articolo 2 Cost., quale diritto inviolabile dell’uomo, nonchè dall’art. 3 Cost. essendo connesso al valore della dignità  umana.

(3)Articolo 13 Accordo Collettivo Nazionale: “attività  relativi ai settori di: a) assistenza primaria; b) continuità  assistenziale; c) medicina dei servizi territoriali; d) emergenza sanitaria territoriale“.

(4)Articolo 15 co. 1 Accordo Collettivo Nazionale: “I medici da incaricare per l’espletamento delle attività  di settore disciplinate dal presente accordo sono tratti da graduatorie per titoli, una per ciascuna delle attività  di cui all’art. 13 (graduatorie di settore), predisposte annualmente a livello regionale, a cura del competente Assessorato alla Sanità . Le Regioni possono adottare, nel rispetto delle norme di cui al presente Accordo, procedure tese allo snellimento burocratico e all’abbreviazione dei tempi necessari alla formazione delle graduatorie. Gli Accordi regionali possono inoltre prevedere la formulazione di una graduatoria unica regionale per tutte le attività  disciplinate dal presente Accordo. Le graduatorie hanno validità  di un anno a partire dal 1 gennaio dell’anno al quale sono riferite, decadono il 31 dicembre dello stesso anno, e sono utilizzate comunque per la copertura degli incarichi rilevati come vacanti nel corso dell’anno di validità  delle graduatorie di settore medesime. La domanda per l’inserimento nella graduatoria regionale viene presentata una sola volta, ed è valida fino a revoca da parte del medico, mentre annualmente vengono presentate domande integrative dei titoli, aggiuntivi rispetto a quelli precedentemente allegati, sulla base dell’Allegato A1 del presente Accordo. Annualmente, sulla base delle domande presentate e delle domande integrative, viene predisposta la graduatoria regionale relativa all’anno in corso, con modalità  operative definite nell’ambito degli accordi regionali”.

 (5) Definizione di obiezione di coscienza precisata dalla Commissione Generale di Bioetica: “L’obiezione di coscienza è il rifiuto di assolvere a una prescrizione di legge, gli effetti del cui espletamento si ritengano contrari alle proprie convinzioni ideologiche, morali e religiose. L’obiezione consiste nel rifiuto dell’individuo di assoggettarsi ad una condotta che in principio sarebbe giuridicamente esigibile per motivi di coscienza“.

(6) L ‘obbligatorietà  del Servizio Militare di leva introdotta nel 1861, è venuta meno con la legge 226 del 23 agosto 2004 a partire dal 1° gennaio 2005.

(7) La Legge 14 novembre 2000, n. 331 recante "Norme per l’istituzione del Servizio Militare professionale", muta la natura del Servizio di leva che da obbligatorio diventa volontario e professionale.

(8) La Corte Costituzionale con sentenza 119/2015 ha dichiarato l’illegittimità  costituzionale dell’articolo 3 comma 1 del Decreto legislativo 5 aprile 2001, n. 77, concernente la disciplina del servizio civile nazionale a norma dell’articolo 2 della L. 6 marzo 2001, n. 64, nella parte in cui prevede il requisito della cittadinanza italiana ai fini dell’ammissione allo svolgimento del servizio civile.

(9) Non si può sottacere la rilevanza sempre maggiore che l’ordinamento giuridico italiano riconosce agli enti cd. non profit. Ebbene, pacifica è la costituzionalizzazione degli stessi, quali persone giuridiche, alla stregua dell’articolo 2 della Costituzione. L’articolo 2 Cost., invero, non solo ha riconosciuto tutela alla formazione sociale in quanto tale ma anche agli individui che di siffatta formazione fanno parte e nella quale esplicano la loro personalità . Siffatta ingente rilevanza ha raggiunto, di recente, l’apice con l’emanazione del D.lgs. 117/2017, il quale propone una nuova regolamentazione degli enti non profit, inscrivendosi nella più¹ ampia innovazione che involge il Terzo settore in generale.

(10) Tar Campania, Salerno, 22 febbraio 2006, n. 178; CdS, Sez. V, 15 maggio 2013, n. 2625; CdS, Sez. VI, 13 giugno 2013, n.3310.

(11) Ex multiis Consiglio di Stato n. 2223/2012, n. 296/2008, CdS, Sez. V, 2 luglio 2001, n. 3605, n. 1246/2004; n. 1377/1998, n. 226/97; Tar Campania, Napoli, Sez. V, 23 febbraio 2006, n. 3320.

(12) Corte Costituzionale, sentenza n. 204/2004.

(13) Articolo 63 Dlgs 165/2001: “1. Sono devolute al giudice ordinario, in funzione di giudice del lavoro, tutte le controversie relative ai rapporti di lavoro alle dipendenze delle pubbliche amministrazioni di cui all’articolo 1, comma 2, ad eccezione di quelle relative ai rapporti di lavoro di cui al comma 4, incluse le controversie concernenti l’assunzione al lavoro, il conferimento e la revoca degli incarichi dirigenziali e la responsabilità  dirigenziale, nonchè quelle concernenti le indennità  di fine rapporto, comunque denominate e corrisposte, ancorchè vengano in questione atti amministrativi presupposti. Quando questi ultimi siano rilevanti ai fini della decisione, il giudice li disapplica, se illegittimi. L’impugnazione davanti al giudice amministrativo dell’atto amministrativo rilevante nella controversia non è causa di sospensione del processo. 2. Il giudice adotta, nei confronti delle pubbliche amministrazioni, tutti i provvedimenti, di accertamento, costitutivi o di condanna, richiesti dalla natura dei diritti tutelati. Le sentenze con le quali riconosce il diritto all’assunzione, ovvero accerta che l’assunzione è avvenuta in violazione di norme sostanziali o procedurali, hanno anche effetto rispettivamente costitutivo o estintivo del rapporto di lavoro. 3. Sono devolute al giudice ordinario, in funzione di giudice del lavoro, le controversie relative a comportamenti antisindacali delle pubbliche amministrazioni ai sensi dell’articolo 28 della legge 20 maggio 1970, n. 300, e successive modificazioni ed integrazioni, e le controversie, promosse da organizzazioni sindacali, dall’ARAN o dalle pubbliche amministrazioni, relative alle procedure di contrattazione collettiva di cui all’articolo 40 e seguenti del presente decreto. 4. Restano devolute alla giurisdizione del giudice amministrativo le controversie in materia di procedure concorsuali per l’assunzione dei dipendenti delle pubbliche amministrazioni, nonchè, in sede di giurisdizione esclusiva, le controversie relative ai rapporti di lavoro di cui all’articolo 3, ivi comprese quelle attinenti ai diritti patrimoniali connessi. 5. Nelle controversie di cui ai commi 1 e 3 e nel caso di cui all’articolo 64, comma 3, il ricorso per cassazione può essere proposto anche per violazione o falsa applicazione dei contratti e accordi collettivi nazionali di cui all’articolo 40“.

(14) Per la precisazione della definizione di procedure concorsuali è d’uopo richiamare CdS 3331/2006, secondo il quale “rientrano nella nozione du procedure concorsuali tutte le sequenze procedimentali, aperte a soggetti in possesso di predeterminati requisiti soggettivi, caratterizzate da concorrenzialità  tra i partecipante alla selezione, da effettuarsi in base al possesso di titoli predeterminati dal bando“. E ancora, AP n. 8/2007, secondo la quale “le procedure concorsuali che radicano la giurisdizione del g.a. sono quelle volte al reclutamento del dipendente senza che abbia rilevanza a questo fine la natura discrezionale o vincolata della procedura concorsuale (per esami, per titoli ed esami, per soli titoli“.

(15) Le S.U. con sentenza 7187/2011 si sono pronunciate in merito al riparto di giurisdizione relativamente ai rapporti di pubblico impiego dei medici di medicina generale, statuendo che “nella materia relativa all’instaurazione di rapporti convenzionali con i medici della medicina generale da parte delle unità  o aziende sanitarie locali, rientrano nella giurisdizione amministrativa le controversie relative alla individuazione delle zone carenti che l’amministrazione intende ricoprire e alla formulazione delle graduatorie, mentre sono devolute al giudice ordinario le azioni dirette a far valere il diritto alla costituzione del rapporto sulla base della riconosciuta posizione in graduatoria”. In senso conferme Tar Palermo, sez. II, 14 dicembre 2007, n. 3399 e Tar Lecce, sez. II, 13 novembre 2008, n. 3300.

(16) Articolo 64 co. 4 c.p.a. “Il giudice deve valutare le prove secondo il suo prudente apprezzamento e può desumere argomenti di prova dal comportamento tenuto dalle parti nel corso del processo“.

(17) Articolo 116 co. 2 c.p.c “Il giudice può desumere argomenti di prova dalle risposte che le parti gli danno a norma dell’articolo seguente, dal loro rifiuto ingiustificato a consentire le ispezioni che egli ha ordinate e, in generale, dal contegno delle parti stesse nel processo“.

L'articolo REDAZIONE – Approfondimento tematico – 17/1/2019 n.12 proviene da Giustamm.

Pres. Travaglino, Rel. Gaime Guizzi.

1. Sanità  – Case di cura – Consenso informato – Mancata acquisizione – Responsabilità  – Sussistenza.

1. Per la mancata acquisizione del consenso informato, la struttura sanitaria privata risponde a titolo contrattuale dei danni patiti dal paziente, per fatto proprio ove tali danni siano dipesi dall’inadeguatezza della struttura, ovvero per fatto altrui ove siano dipesi dalla colpa dei sanitari di cui la casa di cura si avvale.

sul ricorso 25965-2015 proposto da:

D’AMICO PIETRO PAOLO, elettivamente domiciliato ROMA, VIA DELLA GIULIANA 66, presso lo studio dell’avvocato PIETRO PATERNO’ RADDUSA, rappresentato e difeso dall’avvocato BENIAMINO RICCA giusta procura in calce al ricorso;

– ricorrente –

contro

CASA DI CURA SANTA CHIARA SPA IN LIQUIDAZIONE , in persona del liquidatore dott. GIUSEPPE URSO, elettivamente domiciliata in ROMA, VIA D CHELINI 5, 1 presso lo studio dell’avvocato FRANCESCO NUCCI, che la rappresenta e difende unitamente all’avvocato LORENZO CASONI giusta procura in calce al controricorso; ALLIANZ SPA , in persona dei procuratori dott. CARMINANTONIO CATENAZZO e dott. ANDREA CERRETTI, elettivamente domiciliata in ROMA, VIA PANAMA 88, presso lo studio dell’avvocato GIORGIO SPADAFORA, che la rappresenta e difende unitamente all’avvocato ANTONIO SPADAFORA giusta procura in calce al controricorso; LEGRE GERARD, elettivamente domiciliato in ROMA, VIA VITTORIO EMANUELE II 18, presso lo Studio GREZ, rappresentato e difeso dall’avvocato FRANCESCO SALESIA giusta procura in calce al controricorso:;

– controricorrenti –

nonchè contro

REALE MUTUA ASSICURAZIONI SPA ;

– intimati –

Nonchè da:

REALE MUTUA ASSICURAZIONI SPA , in persona del suo procuratore dott. ELIA MARIA NEGRIN, elettivamente domiciliata in ROMA, VIA MONTE ASOLONE, 8, presso lo studio dell’avvocato MILENA LIUZZI, che la rappresenta e difende unitamente all’avvocato ALVARO MARABINI giusta procura in calce al controricorso e ricorso incidentale;

– ricorrente incidentale –

contro D’AMICO PIETRO PAOLO, elettivamente domiciliato in ROMA, VIA DELLA GIULIANA 66, presso lo studio dell’avvocato PIETRO PATERNO’ RADDUSA, rappresentato e difeso dall’avvocato BENIAMINO RICCA giusta procura in calce al controricorso; – controrà­corrente all’incidentale

– nonchè contro

ALLIANZ SPA , LEGRE GERARD, CASA DI CURA SANTA CHIARA SPA IN LIQUIDAZIONE ; – intimati –

avverso la sentenza n. 1392/2015 della CORTE D’APPELLO di FIRENZE, depositata il 22/07/2015;

udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 03/04/2018 dal Consigliere Dott. STEFANO GIAIME GUIZZI;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. CARMELO SGROI che ha concluso per l’accoglimento del ricorso principale, inammissibilità  del ricorso incidentale; udito l’Avvocato PIETRO PATERNO’ RADDUSA per delega;

udito l’Avvocato ANTONIO MANGANIELLO per delega;

udito l’Avvocato MILENA LIUZZI;

FATTI DI CAUSA

1. Pietro Paolo D’Amico ricorre, sulla base di tre motivi, per la cassazione della sentenza n. 1392/15 del 22 luglio 2015, della Corte di Appello di Firenze, che – respingendo il gravame proposto dall’odierno ricorrente contro la sentenza n. 1516/12 del 26 aprile 2012 del Tribunale di Firenze – ha rigettato la sua domanda di condanna al risarcimento dei danni nei confronti della Casa di Cura Santa Chiara S.p.a. in liquidazione (d’ora in poi, “Casa di Cura”), e del dottor Gerard Legre, relativamente all’esecuzione di un intervento chirurgico compiuto dal sanitario, in difetto di adeguata informazione al paziente, presso la suddetta struttura ospedaliera.

2. Riferisce, in punto di fatto, il ricorrente di essere stato sottoposto – negli anni dal 1992 al 1996 – a numerosi interventi di artoprotesi ad entrambe le anche, tutti eseguiti dal dott. Legre presso la suddetta Casa di Cura, nonchè di aver accettato di sottoporsi, su consiglio del sanitario (che gli diagnosticava, nell’anno 2000, “calcificazioni per articolari cotiloidee”), ad un’ulteriore operazione, volta alla rimozione delle calcificazioni. Espletato l’intervento il 5 dicembre 2001, senza che – a dire dell’odierno ricorrente – fosse stato previamente acquisito un valido consenso all’operazione (giacchè il modulo di consenso informato, sottoposto alla sua firma, sarebbe stato del tutto generico), il D’Amico deduce che, all’esito di tale ulteriore intervento, egli lamentava un’accentuata anemia con riflessi caratteri debilitanti, difficoltà  di deambulazione, acuti dolori, nonchè l’impossibilità  per il suo piede sinistro di procedere in modo naturale. Rivoltosi, dunque, ad una diversa struttura sanitaria, egli apprendeva che nel corso dell’esecuzione dell’intervento del dicembre 2001 era stata fratturata porzione di femore destro (avendo egli, in particolare, subito la rottura del trocantere), poi ingabbiata con presidio metallico, senza che di ciù² il medesimo fosse stato reso edotto tanto prima che dopo l’operazione.

2.1. Citata, dunque, in giudizio – innanzi al Tribunale fiorentino – la suddetta Casa di Cura, affinchè la stessa fosse condannata, sia in proprio che in via solidale con il Legre, al risarcimento dei danni subiti da esso D’Amico, tanto per effetto della non corretta esecuzione dell’intervento chirurgico, quanto per l’assenza di adeguato consenso informato, la convenuta ebbe a chiamare in causa il medico, ritenendolo il solo responsabile dell’eventuale danno, nonchè, in manleva, la propria compagnia di assicurazioni, società  Reale Mutua Assicurazioni S.p.a. (d’ora in poi, “Reale Mutua”). Intervenuto in giudizio, oltre alla predetta società  assicuratrice, anche il Legre, pure costui fu autorizzato a chiamare in causa, in garanzia, il proprio assicuratore, società  Raas S.p.a., anch’essa intervenuta nella causa pendente innanzi al giudice di prime cure. All’esito del giudizio di primo grado la domanda risarcitoria veniva integralmente respinta. Si escludeva, da un lato, che vi fosse stata una non corretta esecuzione dell’intervento chirurgico (recependosi, sul punto, le conclusioni del CTU, che qualificava lo stesso come di “speciale difficoltà “, indicando, inoltre, nella frattura del trocantere “una complicanza prevedibile e frequente”), nonchè, dall’altro, l’esistenza di prova in ordine sia al fatto che, in presenza di idonea informazione, il paziente non si sarebbe sottoposto all’intervento, sia che l’omissione informativa avesse causato un aggravamento della situazione patologica. Infine, quanto alla mancanza di adeguata informazione anche dopo l’esecuzione della prestazione sanitaria, sebbene si fosse ritenuto che essa integrasse violazione di doveri morali e deontologici, si escludeva che avesse cagionato danno al D’Amico, sotto il profilo della lesione del diritto sia alla salute che all’autodeterminazione del paziente. Le spese processuali erano poste integralmente a carico del D’Amico.

2.2. Proposto gravame dall’odierno ricorrente, per far valere unicamente il mancato accoglimento della domanda risarcitoria per carenza di adeguata informazione sull’intervento, la Corte di Appello di Firenze confermava il rigetto della domanda risarcitoria, quantunque sulla base di un differente “iter” argomentativo. Infatti, le domande avanzate nei confronti del dott. Legre e delle due compagnie di assicurazione venivano dichiarate inammissibili, sul rilievo che il D’Amico, dopo aver esteso nei loro confronti la domanda risarcitoria (mercè la memoria ex art. 183 cod. proc. civ.), nel precisare le conclusioni, invece, “come da atto di citazione”, avrebbe implicitamente rinunciato alla domanda nei confronti di tali soggetti o sarebbe da essa decaduto. Quanto, invece, alla domanda risarcitoria volta a far valere la mancanza di acquisizione del previo consenso informato all’operazione, pur ritenendo la stessa “paradossalmente fondata” (e ciù² in quanto l’omissione dell’informazione veniva ritenuta “di per sì© fonte autonoma di danno indipendentemente dall’esito dell’informazione”), la Corte fiorentina la rigettava. Difatti, tale domanda – a dire del secondo giudice – avrebbe potuto farsi valere esclusivamente a carico del dott. Legre (nei cui confronti, perà², ogni pretesa doveva ritenersi inammissibile per la ragione giù  illustrata), ma non pure della Casa di Cura, non potendo esserle addossato “tale «deficità» informativo”, e ciù² per non essere il suddetto sanitario un suo dipendente. Anche le spese del secondo grado erano poste a carico dell’odierno ricorrente.

3. Avverso tale ultima sentenza ha proposto ricorso per cassazione il D’Amico, sulla base di tre motivi.

3.1. Con il primo motivo è dedotta – ai sensi dell’art. 360, comma 1, n. 3), cod. proc. civ. – “violazione e/o falsa applicazione degli artt. 106, 112 e 345 cod. proc. civ.”, e ciù² “in relazione all’inammissibilità  dell’appello nei confronti del dott. Gerard Legre”. Ci si duole, in sostanza, della violazione del principio della cd. “estensione automatica della domanda”. Difatti, si assume che quella proposta dalla Casa di Cura verso il dott. Legre non costituisse domanda di garanzia o di regresso, bensì una chiamata in causa per titolo autonomo o di esclusiva responsabilità  (come sarebbe reso evidente dal contenuto della comparsa di costituzione in giudizio della convenuta e dalle conclusioni da essa rassegnate in primo grado), sicchè la stessa si sarebbe automaticamente estesa all’attore, il quale, oltretutto, nel proprio atto di appello l’avrebbe esplicitamente riproposta, donde l’impossibilità  di ritenerla “nuova” ai sensi dell’art. 345 cod. proc. civ.

3.2. Con il secondo motivo è dedotta “violazione e/o falsa applicazione degli artt. 331, 332 e 345 cod. proc. civ.”, e ciù² “in relazione alla declaratoria di inammissibilità  dell’appello nei confronti del dott. Legre, Reale Mutua e Raas”. Il motivo – che è svolto, in realtà , solo quanto alla declaratoria di inammissibilità  dell’appello nei riguardi delle due compagnie assicuratrici – mira a far accertare che nessun gravame era stato, in realtà , proposto nei confronti delle stesse, essendo state le stesse citate in appello solo ai fini dell’integrazione del contraddittorio ex art. 331 cod. proc. civ. La richiesta di cassare la sentenza sul punto è giustificata, sul piano dell’interesse a ricorrere, anche in ragione della “statuizione di condanna alle spese di lite”. 3.3. Con il terzo motivo è dedotta – sempre ai sensi dell’art. 360, comma 1, n. 3), cod. proc. civ. – “violazione e/o falsa applicazione degli artt. 1218, 1228, 2043, 2049, 2055, 1175, 1176 e 1292 cod. civ.”, e ciù² “in relazione all’esclusione della responsabilità  solidale della Casa di Cura per l’operato del dott. Gerard Legre”. Il ricorrente si duole del fatto che la Corte fiorentina, pur avendo riconosciuto l’assenza di adeguata informazione in ordine all’intervento praticato e alle sue conseguenze, nonchè l’esistenza di una lesione del diritto all’autodeterminazione di esso D’Amico, abbia escluso che della stessa potesse rispondere la Casa di Cura. Si rileva, infatti, che tra il paziente e l’ente ospedaliero si instaura un contratto di spedalità , in forza del quale il secondo risponde dei danni causati al primo, sia in relazione a propri specifici inadempimenti ai sensi dell’art. 1218 cod. civ., “sia in relazione al comportamento doloso o colposo dei sanitari di cui si avvale ai sensi dell’art. 1228 cod. civ.”. Si prescinde, dunque, dall’esistenza di un rapporto di dipendenza (essendo sufficiente un nesso di occasionalità  necessaria), trovando la responsabilità  della struttura ospedaliera fondamento non giù  nella colpa nella scelta degli ausiliari o nella loro vigilanza, “bensì nel rischio connaturato all’utilizzazione di terzi nell’adempimento dell’obbligazione”. Irrilevante sarebbe, del pari, la circostanza che l’intervento sia stato eseguito dal medico di fiducia del paziente, bastando che egli sia inserito nella struttura. In conclusione, assume il ricorrente, “l’errore del medico dà  origine ad una responsabilità  solidale impropria (art. 2055 cod. civ., da estendersi anche alla responsabilità  contrattuale) della struttura sanitaria e del professionista”, nel senso che essi “sono chiamati a rispondere in via solidale (art. 1292 cod. civ.) a diverso titolo, ovvero sulla base di titoli autonomi di responsabilità “.

4. Ha resistito la società  Reale Mutua con controricorso, per chiedere che l’avversaria impugnazione venga dichiarata inammissibile o comunque rigettata, svolgendo, inoltre, ricorso incidentale, sulla base di tre motivi, il cui esame riveste – a suo dire – carattere pregiudiziale.

4.1. In relazione ai motivi del ricorso principale, Reale Mutua assume la fondatezza del primo (quantunque si reputi lo stesso assorbito dall’accoglimento del ricorso incidentale) e l’inammissibilità  del secondo e del terzo. In particolare, rispetto al secondo motivo si sottolinea come il ricorrente sia carente di interesse, giacchè la condanna alle spese nei confronti delle compagnie assicuratrici chiamate in garanzia non sarebbe – come da esso ipotizzato – una conseguenza della declaratoria di inammissibilità  del gravame proposto dal D’Amico nei loro confronti, bensì un’applicazione del principio di causalità  della lite. Infine, quanto al terzo motivo, se ne assume la novità , nella parte in cui il ricorrente richiama – senza che si fornisca prova di averlo giù  fatto in primo grado (donde anche l’eccepito difetto di autosufficienza del motivo) – il disposto dell’art. 1228 cod. civ., norma peraltro non applicabile nella specie, essendo stato il D’Amico, e dunque non il soggetto obbligato alla prestazione sanitaria, bensì il creditore della stessa, a scegliere liberamente il professionista dal quale farsi operare.

4.2. Il ricorso incidentale, come detto, è articolato in tre motivi.

4.2.1. In particolare, con il primo motivo, si ipotizza – ai sensi dell’art. 360, comma 1, n. 4), cod. proc. civ. – “nullità  della sentenza” in ragione di “error in procedendo per violazione dell’art. 112 cod. proc. civ.”, consistito nella “omessa pronuncia sull’eccezione di inammissibilità  dell’appello”, e comunque “per violazione dell’art. 345 cod. proc. civ.”, per avere la Corte fiorentina “pronunciato in merito alla domanda di risarcimento del danno da lesione del diritto all’autodeterminazione nonostante detta domanda fosse stata introdotta per la prima volta con l’atto d’appello”. Si assume che, nel giudizio di primo grado, il D’Amico avesse “prospettato unicamente pregiudizi attinenti alla lesione del diritto alla salute”, solo in appello deducendo, invece, “l’esistenza di una lesione del diritto all’autodeterminazione, anche in assenza di danno alla salute”. Orbene, quantunque la Reale Mutua avesse tempestivamente eccepito la violazione del divieto di “nova” ex art. 345 cod. proc. civ. (presentandosi, quella proposta in sede di gravame, domanda distinta per “petitum” e “causa petendi” da quella fatta valere in primo grado), la Corte fiorentina, oltre a non pronunciarsi su tale eccezione, ha ritenuto di dover rettificare la motivazione del primo giudice, riconoscendo, in astratto, l’esistenza di un pregiudizio siffatto, salvo escludere che dello stesso potessero rispondere – per le differenti ragioni giù  sopra illustrate – sia la Casa di Cura che il sanitario. Di qui, congiuntamente, la dedotta violazione degli artt. 112 e 345 cod. proc. civ.

4.2.2. Costituisce ideale sviluppo di quello che lo precede il secondo motivo, che ipotizza – sempre ai sensi dell’art. 360, comma 1, n. 4), cod. proc. civ. – nullità  della sentenza ex art. 112 cod. proc. civ. per “per vizio di extrapetizione”, e ciù², nuovamente, “in relazione all’individuazione dei danni conseguenti al difetto di consenso informato”, in sì© considerato, non essendo stati gli stessi “mai neppure allegati (prima ancora che provati) dal preteso danneggiato.

4.2.3. Infine, con il terzo motivo viene dedotta – ai sensi dell’art. 360, comma 1, n. 3), cod. proc. civ. – “violazione e falsa applicazione degli artt. 1223, 2056, 2059 e 2697 cod. civ., nonchè degli artt. 40 e 41 cod. pen.”, e ciù² “in relazione all’affermazione della risarcibilità  del danno da difetto di consenso informato, a prescindere dall’accertamento della rilevanza causale dell’omissione”. Ritiene la controricorrente che ai fini del risarcimento del danno da lesione del diritto all’autodeterminazione occorra che il paziente dimostri – quantunque anche solo in via presuntiva – che in presenza dell’informazione omessa esso non si sarebbe sottoposto all’intervento (nella specie, quello di rimozione delle calcificazioni), prova non raggiunta nell’ipotesi che occupa. Nel caso “de quo”, anzi, sussisterebbero, semmai, elementi (emergenti dalla espletata CTU e valorizzati dal primo giudice, diversamente da quello di appello) che inducono a ritenere esattamente il contrario.

5. Ha resistito con controricorso anche il Legre, per chiedere che l’avversaria impugnazione venga dichiarata inammissibile o comunque rigettata. In via preliminare è eccepita la nullità  della notifica del ricorso, avvenuta a mezzo “PEC”, ed avente ad oggetto non un atto originale informatico, bensì un atto originariamente formato su supporto analogico (ovvero, cartaceo), sottoscritto di pugno dal difensore del ricorrente e successivamente scansionato, in quanto priva di attestazione di conformità  all’originale cartaceo. Nel merito, l’infondatezza del primo motivo di ricorso è argomentata, innanzitutto, sul rilievo che – nella specie – il principio di estensione della domanda non può operare, avendovi il D’Amico rinunciato, scegliendo di concludere in primo grado come da atto di citazione, e non come da memoria ex art. 183 cod. proc. civ., nella quale aveva formulato apposita domanda verso esso Legre. In ogni caso, poi, anche a voler ritenere operante il principio dell’estensione della domanda, esso avrebbe astrattamente giustificato l’accertamento della responsabilità  esclusiva del sanitario, in luogo di quella della Casa di Cura convenuta, laddove, invece, il D’Amico – in appello – ha chiesto l’affermazione della responsabilità  solidale di entrambi i soggetti, ciù² che connota, inammissibilmente, in termini di novità  la sua iniziativa, in violazione dell’art. 345 cod. proc. civ. Quanto al secondo motivo, se ne eccepisce l’inammissibilità , giacchè se l’interesse destinato a sorreggerlo è quello alla riforma della statuizione sulle spese di lite nei confronti delle compagnie di assicurazione chiamate in manleva, detta statuizione avrebbe dovuto essere specificamente impugnata. In relazione, infine, al terzo motivo, si evidenzia che non avendo la Casa di Cura riproposto in appello, ai sensi dell’art. 346 cod. proc. civ., la domanda di accertamento della responsabilità  di esso Legre, la stessa deve intendersi rinunciata, di talchè detto tema deve ritenersi ormai definitivamente precluso, stante la decadenza del D’Amico – per le ragioni indicate a confutazione del primo motivo di ricorso principale – da ogni domanda proposta nei suoi confronti. Nel merito, peraltro, il motivo si paleserebbe infondato, non avendo il ricorrente dedotto quali conseguenze pregiudizievoli sarebbe derivate dalla lesione del proprio diritto all’autodeterminazione.

6. Anche la Casa di Cura ha resistito, con controricorso, al ricorso del D’Amico, concludendo per la declaratoria di inammissibilità  o comunque per il rigetto dell’impugnazione principale. In particolare, essa evidenzia come i giudici di merito non avrebbero “approfondito completamente l’indagine circa l’effettiva sussistenza della piena autodeterminazione e consapevolezza dell’attore” in ordine al trattamento sanitario ricevuto, e ciù² in quanto la loro valutazione si sarebbe fermata ad uno stadio, per così dire, preliminare, essendo “state escluse sia la rilevanza causale di tale eventuale difetto” di informazione, che “l’imputabilità  dello stesso alla Casa di Cura”.

7. Infine, pure la società  Allianz, con controricorso, ha chiesto il rigetto del ricorso principale, del quale ha preliminarmente eccepito l’inammissibilità , e ciù² soprattutto in relazione al fatto che la qualificazione della domanda attorea competeva al giudice di merito. Tale qualificazione, inoltre, non sarebbe censurabile in sede di legittimità  se non sotto il profilo della carenza motivazionale, al qual riguardo si assume che il ricorrente – in special modo quanto alla supposta operatività  del principio dell’estensione della domanda – avrebbe dovuto rapportare il contenuto della decisione del secondo giudice a quello della domanda spiegata in primo grado nella citazione introduttiva, il mancato riferimento alla quale renderebbe, pertanto, la censura inammissibile.

8. Per parte propria, il D’Amico ha resistito al ricorso incidentale della Reale Mutua. Ha eccepito, al riguardo, l’inammissibilità  del primo motivo, per carenza di interesse della ricorrente incidentale, per essere la stessa risultata vittoriosa, in punto di inammissibilità  dell’appello proposto nei suoi confronti da esso D’Amico, con statuizione che – quantunque pronunciata per ragioni diverse da quelle poste da Reale Mutua a fondamento della propria impugnazione – risulta, ormai, passata in giudicato. In ogni caso, si contesta la circostanza che esso D’Amico non avrebbe proposto, se non in appello, domanda di risarcimento del danno da lesione del diritto all’autodeterminazione, ciù² che escluderebbe la fondatezza anche del secondo motivo di ricorso incidentale. Infine, quanto al terzo motivo, si evidenzia come la Corte fiorentina abbia correttamente individuato, nel descrivere i danni derivanti dall’omessa acquisizione del consenso informato del paziente, un danno “evento” (identificato nello stesso intervento medico non previamente assentito), e i danni “conseguenza” (consistenti nella preclusione per il paziente della possibilità  di scelta), la cui gravità  – da apprezzare non necessariamente sul piano delle complicanze post-operatorie o post-terapeutiche, e dunque dello loro incidenza sul diritto alla salute, ma anche su quello della violazione della fede religiosa del paziente, di un suo credo particolare o, più¹ in generale, della sua dignità  di uomo – il giudice di appello non avrebbe, nel caso di specie, approfondito, stante il mancato accoglimento della domanda risarcitoria.

9. Le parti hanno presentato memorie ex art. 378 cod. proc. civ., ribadendo le rispettive argomentazioni, nonchè associandosi la Reale Mutua e la Casa di cura all’eccezione di nullità  della notifica del ricorso principale sollevata dal Legre.

RAGIONI DELLA DECISIONE

In via preliminare, va rigettata l’eccezione di nullità  della notifica del ricorso (recte: di improcedibilità  dell’impugnazione) sollevata dal controricorrente Legre e fatta propria dalla Reale Mutua e dalla Casa di Cura.

10.1. Invero, agli atti del presente giudizio risulta attestazione del legale del ricorrente – datata 28 ottobre 2015 – della conformità , agli originali digitali, delle copie analogiche dei seguenti documenti: ricorso per cassazione, relata di notificazione dello stesso, messaggio di invio PEC del 28 ottobre 2015 e della ricevuta di accettazione avente pari data. Sono, così, rispettate, le condizioni imposte dall’art. 369, comma 1, cod. proc. civ., ai fini della procedibilità  del ricorso notificato a mezzo PEC, come chiarito dalla giurisprudenza di questa Corte. Difatti, essa ha ritenuto il ricorso per cassazione “improcedibile, ai sensi dell’art. 369 cod. proc. civ., quando, nel termine di venti giorni dalla notificazione, siano state depositate solo copie analogiche del ricorso, della relazione di notificazione con messaggio p.e.c. e relative ricevute, senza attestarne la conformità , ai sensi dell’art. 9, comma 1 -bis, della legge 21 gennaio 1994 n. 53 e successive integrazioni, ai documenti informatici da cui sono tratte” (da ultimo, Cass. Sez. 6, sent. 22 dicembre 2017, ord. n. 30918, Rv. 647031-01, in motivazione). Tanto basta per il rigetto dell’eccezione in esame, non senza notare che le Sezioni Unite di questa Corte hanno, di recente, chiarito – quantunque con riferimento all’ipotesi di notifica telematica di documento “digitale nativo”, ma con principio estensibile anche al caso (come quello presente) in cui la notificazione abbia ad oggetto la copia analogica di originale digitale – che il difetto di attestazione di conformità  da parte del difensore, ex art. 9, commi 1 -bis e 1 – ter, della I. n. 53 del 1994, non comporta l’improcedibilità  del ricorso ove il controricorrente non abbia disconosciuto la conformità  della copia informale all’originale notificatogli ex art. 23, comma 2, del d.lgs. 7 marzo 20075, n. 82 (Cass. Sez. Un., sent. 24 settembre 2018, n. 24438, Rv. 650462-01).

11. Ciù² premesso, il ricorso principale deve essere accolto. 11.1. Il primo motivo è fondato. 11.1.1. Infatti, secondo la consolidata giurisprudenza di questa Corte, “qualora il convenuto” (nella specie, la Casa di Cura), “nel dedurre il difetto della propria legittimazione passiva, chiami in causa un terzo, indicandolo come il vero legittimato” (nella specie, il Legre), “si verifica l’estensione automatica della domanda al terzo medesimo, con la conseguenza che il giudice può direttamente emettere nei suoi confronti una pronuncia di condanna anche se l’attore non ne abbia fatto richiesta, senza per questo incorrere nel vizio di extrapetizione” (da ultimo, Cass. Sez. 2, ord. 11 settembre 2018, n. 22050, Rv. 650074-02; in senso analogo Cass. Sez. 1, ord. 8 marzo 2018, n. 5580, Rv. 647752-01). Resta, nondimeno, inteso che “la presunzione su cui si fonda il principio dell’estensione automatica della domanda dell’attore al terzo chiamato (ossia che l’attore voglia la condanna del chiamato, pur avendo agito nei confronti del solo convenuto) non può operare se l’attore escluda espressamente che la propria domanda sia stata proposta nei confronti del terzo chiamato” (Cass. Sez. 2, sent. 27 aprile 2016, n. 8411, Rv. 639737-01). Orbene, se l’esclusione dell’estensione deve essere – come appena rilevato – “espressamente” formulata, non idonee a tale scopo potevano ritenersi le conclusioni rassegnate dal D’Amico a norma dell’art. 189 cod. proc. civ., nelle quali si chiedeva dichiararsi la responsabilità  della Casa di Cura, sia in proprio, “che ex artt. 2043 e 2049 cod. civ.”, in ragione “della condotta del personale medico che vi ha operato”, e ciù² alla stregua del principio del principio secondo cui “affinchè una domanda possa ritenersi abbandonata, non è sufficiente che essa non venga riproposta in sede di precisazione delle conclusioni, dovendosi avere riguardo alla condotta processuale complessiva della parte antecedente a tale momento, senza che assuma invece rilevanza il contenuto delle comparse conclusionali” (Cass. Sez. Un., sent. 24 gennaio 2018, n. 1785, Rv. 647010-01). Da quanto precede, pertanto, emerge che il mancato espresso riferimento – in sede di precisazione delle conclusioni – al riconoscimento della responsabilità  anche del Legre, riguardato alla luce tanto del contenuto della memoria ex art. 183 cod. proc. civ., predisposta “illo tempore” dall’odierno ricorrente (ove si richiedeva la condanna “in via solidale” del predetto sanitario), quanto della riproposizione, in appello, della domanda risarcitoria pure nei confronti di tale soggetto, non può integrare quella “espressa esclusione” dell’estensione automatica della domanda, necessaria perchè la pretesa “de qua” possa ritenersi abbandonata. 11.2. Anche il secondo motivo di ricorso principale è fondato. 11.2.1. Sul punto, va preliminarmente rilevato che essendo stata, nella specie, denunciata la violazione di norme processuali (artt. 331, 332 e 345 cod. proc. civ.), quello dedotto è un tipico “error in procedendo”, in relazione al quale questa Corte è anche giudice del “fatto processuale”, con possibilità  di accesso diretto agli atti del giudizio (da ultimo, Cass. Sez. 6-5, ord. 12 marzo 2018, n. 5971, Rv. 647366-01; ma nello stesso senso giù  Cass. Sez. Un., sent. 22 maggio 2012, n. 8077, Rv. 622361-01). La disamina degli stessi conferma, dunque, quanto era giù  dato evincere dal testo – riprodotto nel presente ricorso anche ai fini ed agli effetti dell’art. 366, comma 1, n. 6), cod. proc. civ. – delle conclusioni rassegnate in appello dall’odierno ricorrente, ovvero che egli non aveva indirizzato il proprio atto di gravame nei confronti delle compagnie assicuratrici della Casa di Cura e del Legre, evocate in giudizio solo ai fini ed agli effetti di una mera “litis denuntiatio”, ex art. 331 cod. proc. civ. Erronea è stata, dunque, la declaratoria di inammissibilità  dell’appello proposto nei loro confronti, evenienza che – come ha esattamente osservato il ricorrente nella propria memoria ex art. 378 cod. proc. civ. – sufficiente a fondare l’interesse ad impugnare, a prescindere dalle conseguenze che il giudice del rinvio dovrà  trarre da tale statuizione, nel procedere ad una rinnovato assetto alle spese di lite, e ciù² alla luce del principio secondo cui la “cassazione della sentenza di appello travolge la pronuncia sulle spese di secondo grado, perchè in tal senso espressamente disposto dall’art. 336, comma 1, cod. proc. civ., sicchè il giudice del rinvio ha il potere di rinnovare totalmente la relativa regolamentazione alla stregua dell’esito finale della lite” (Cass. Sez. 3, sent. 14 marzo 2016, n. 4887, Rv. 639295-01). 11.3. Infine, anche il terzo motivo del ricorso principale è fondato. 11.3.1. E’, infatti, errata l’affermazione che esclude la responsabilità  della Casa di Cura, per mancata acquisizione del consenso informato del D’Amico all’esecuzione dell’intervento chirurgico praticatogli, giacchè “tale «deficità» informativo” – secondo la sentenza impugnata – non potrebbe esserle addossato, non essendo il dott. Legre un suo dipendente. 11.3.2. Al riguardo, occorre muovere dalla premessa che questa Corte ha da tempo affermato – proprio con specifico riguardo all’attività  chirurgica – che il consenso informato del paziente si pone come condizione “essenziale per la liceità  dell’atto operatorio” (Cass. Sez. 3, sent. 12 giugno 1982, n. 3604, Rv. 421568-01). In effetti, il consenso informato – secondo l’insegnamento della Corte costituzionale (sentenza n. 438 del 2008) – deve essere inteso quale espressione della consapevole adesione del paziente al trattamento sanitario proposto dal medico e si configura quale vero e proprio diritto della persona, trovando fondamento nei principi espressi nell’art. 2 della Costituzione, che della persona tutela e promuove i diritti fondamentali, e negli artt. 13 e 32 della Costituzione, i quali stabiliscono, rispettivamente, che “la libertà  personale è inviolabile”, e che “nessuno può essere obbligato a un determinato trattamento sanitario se non per disposizione di legge”. Si tratta, inoltre, di diritto ribadito da diverse norme sovranazionali, tra le quali spiccano l’art. 5 della Convenzione sui diritti dell’uomo e sulla biomedicina, firmata ad Oviedo il 4 aprile 1997, ratificata dall’Italia con legge 28 marzo 2001, n. 145 e dall’art. 3 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea, proclamata a Nizza il 7 dicembre 2000. La stessa giurisprudenza di questa Corte ha, del resto, sottolineato come tale diritto rappresenti, allo stesso tempo, “una forma di rispetto per la libertà  dell’individuo e un mezzo per il perseguimento dei suoi migliori interessi, che si sostanzia non solo nella facoltà  di scegliere tra le diverse possibilità  di trattamento medico, ma altresì di eventualmente rifiutare la terapia e di decidere consapevolmente di interromperla, atteso il principio personalistico che anima la nostra Costituzione, la quale vede nella persona umana un valore etico in sì© e ne sancisce il rispetto in qualsiasi momento della sua vita e nell’integralità  della sua persona, in considerazione del fascio di convinzioni etiche, religiose, culturali e filosofiche che orientano le sue determinazioni volitive” (così, in motivazione, Cass. Sez. 1, sent. 16 ottobre 2007, n. 21748, Rv. 598962-01), restando, nondimeno, inteso che “il dissenso alle cure mediche, per essere valido ed esonerare così il medico dal potere-dovere di intervenire, deve essere espresso, inequivoco ed attuale” (Cass. Sez. 3, sent. 15 settembre 2008, n. 23676, Rv. 604907-01). In termini sostanzialmente analoghi si è sottolineato che “il diritto al consenso informato del paziente, in quanto diritto irretrattabile della persona, va comunque e sempre rispettato dal sanitario, a meno che non ricorrano casi di urgenza” (purchè questi si profilino, comunque, “a seguito di un intervento concordato e programmato, per il quale sia stato richiesto ed ottenuto il consenso”, e siano inoltre “tali da porre in gravissimo pericolo la vita della persona”), ovvero che non “si tratti di trattamento sanitario obbligatorio”. Tale consenso “è talmente inderogabile che non assume alcuna rilevanza, al fine di escluderlo, il fatto che l’intervento «absque pactis» sia stato effettuato in modo tecnicamente corretto, per la semplice ragione che, a causa del totale «deficità» di informazione, il paziente non è posto in condizione di assentire al trattamento, consumandosi nei suoi confronti, comunque, una lesione di quella dignità  che connota l’esistenza nei momenti cruciali della sofferenza fisica e/o psichica” (cfr. Cass. Sez. 3, sent. 28 luglio 2011, n. 16543, Rv. 619495-01). Di conseguenza, “l’informazione esatta sulle condizioni e sui rischi prevedibili di un intervento chirurgico o su un trattamento sanitario per accertamenti in prevenzione o in preparazione”, costituisce, di per sì©, “un obbligo o dovere che attiene alla buona fede nella formazione del contratto”, ponendosi, anche in ragione del rilievo costituzionale che riveste il diritto del paziente a prestare un consenso consapevole al trattamento, come “elemento indispensabile per la validità  del consenso” stesso, atteggiandosi, in particolare, come “elemento costitutivo della protezione” dovuta al paziente (così, in motivazione, Cass. Sez. 3, sent. 22 maggio 2014, n. 19731, Rv. 632440-01). Pertanto, sebbene “l’acquisizione del consenso informato del paziente, da parte del sanitario, costituisce prestazione altra e diversa rispetto a quella avente ad oggetto l’intervento terapeutico” (Cass. Sez. 3, sent. 5 luglio 2017, n. 16503, Rv. 644956-01), essa si pone, comunque, come accessoria rispetto alla prima (o meglio, strumentale ad essa), sicchè anche per essa opera il principio secondo cui la struttura sanitaria “risponde a titolo contrattuale dei danni patiti dal paziente, per fatto proprio, ex art. 1218 cod. civ., ove tali danni siano dipesi dall’inadeguatezza della struttura, ovvero per fatto altrui, ex art. 1228 cod. civ., ove siano dipesi dalla colpa dei sanitari di cui l’ospedale si avvale” (Cass. Sez. 3, sent. 3 febbraio 2012, n. 1620, Rv. 621457-01), e ciù² “anche quando l’operatore non sia un suo dipendente” (Cass. Sez. 3, sent. 20 giugno 2012, n. 10616, Rv. 624915-01). 11.3.3. Orbene, alla stregua di tali principi deve escludersi che la Casa di Cura possa sottrarsi a responsabilità  per il sol fatto che il dott. Legre non risulti un suo dipendente, dovendo cassarsi, anche sul punto, la sentenza impugnata, restando, naturalmente, compito del giudice del rinvio stabilire in quali termini – ed inoltre, se con iniziative ritualmente assunte – sia stata proposta dal D’Amico la domanda risarcitoria, per lesione del diritto ad un’adeguata informazione sul trattamento praticato. Al riguardo, infatti, deve notarsi che differente è il caso in cui il paziente lamenti il mancato riconoscimento di un danno alla salute, riconducibile all’assenza di adeguata informazione all’intervento o trattamento, da quello in cui si dolga dell’omessa liquidazione del danno discendente da detta condotta omissiva, per il sol fatto della lesione del diritto ad autodeterminarsi. Come ha sottolineato, ancora di recente, questa Corte le due prospettive risarcitorie, in ciascuno di tali casi, “rispondono a diversi fondamenti logico-giuridici che si riflettono anche sul piano del riparto degli oneri probatori” (da ultimo, Cass. Sez. 3, ord. 21 giugno 2018, n. 16336, non massimata) Difatti, nella prima ipotesi resta fermo il principio secondo cui “in presenza di un atto terapeutico necessario e correttamente eseguito in base alle regole dell’arte, dal quale siano tuttavia derivate conseguenze dannose per la salute, ove tale intervento non sia stato preceduto da un’adeguata informazione del paziente circa i possibili effetti pregiudizievoli non imprevedibili, il medico può essere chiamato a risarcire il danno alla salute solo se il paziente dimostri, anche tramite presunzioni, che, ove compiutamente informato, egli avrebbe verosimilmente rifiutato l’intervento, non potendo altrimenti ricondursi all’inadempimento dell’obbligo di informazione alcuna rilevanza causale sul danno alla salute” (così giù  Cass. Sez. 3, sent. 9 febbraio 2010, n. 2847, Rv. 611427-01, nonchè, tra le più¹ recenti, Cass. Sez. 3, sent. 16 febbraio 2016, n. 2998, Rv. 638979-01). Per contro, ricorrendo la seconda fattispecie, “l’inadempimento dell’obbligo di informazione sussistente nei confronti del paziente può assumere rilievo a fini risarcitori – anche in assenza di un danno alla salute o in presenza di un danno alla salute non ricollegabile alla lesione del diritto all’informazione – a condizione che sia allegata e provata, da parte dell’attore, l’esistenza di pregiudizi non patrimoniali derivanti dalla violazione del diritto fondamentale alla autodeterminazione in sì© considerato, sempre che essi superino la soglia minima di tollerabilità  imposta dai doveri di solidarietà  sociale e non siano futili, ovvero consistenti in meri disagi o fastidi” (da ultimo, Cass. Sez. 3, ord. 22 agosto 2018, n. 20885, Rv. 650433-01), restando, peraltro, inteso che tale prova potrà  darsi anche a mezzo di presunzioni, “la cui efficienza dimostrativa seguirà  una sorta di ideale scala ascendente, a seconda della gravità  delle condizioni di salute e della necessarietà  dell’operazione” (così, in motivazione, Cass. Sez. 3, n. 16336 del 2018, cit.). D’altra parte, e per concludere sul punto, nello stabilire se l’odierno ricorrente abbia diritto a conseguire – dal dottor Legre (dato l’accoglimento del primo motivo di ricorso), come dalla Casa di Cura (in forza dell’accoglimento del terzo) – il risarcimento del danno da mancato consenso informato, il giudice del rinvio, attesa la diversità  delle due fattispecie di danno dianzi delineate, dovrà  anche attenersi al principio secondo cui, qualora “l’attore abbia chiesto con l’atto di citazione il risarcimento del danno da colpa medica per errore nell’esecuzione di un intervento chirurgico (e, quindi, per la lesione del diritto alla salute), e domandi poi in corso di causa anche il risarcimento del danno derivato dall’inadempimento, da parte dello stesso medico, al dovere di informazione necessario per ottenere un consenso informato (inerente al diverso diritto alla autodeterminazione nel sottoporsi al trattamento terapeutico), si verifica una «mutatio libelli» e non una mera «emendatio», in quanto nel processo viene introdotto un nuovo tema di indagine e di decisione, che altera l’oggetto sostanziale dell’azione e i termini della controversia, tanto da porre in essere una pretesa diversa da quella fatta valere in precedenza” (Cass. Sez. 3, sent. 13 ottobre 2017, n. 24072, Rv. 645833-01).

12. Il ricorso incidentale è, invece, inammissibile. La controricorrente Reale Mutua è, infatti, risultata totalmente vittoriosa all’esito del giudizio di appello, e ciù² non solo in ragione della declaratoria di inammissibilità  del gravame proposto nei suoi confronti dal D’Amico, ma anche in ragione del rigetto della domanda risarcitoria nei confronti della propria assicurata, ovvero la Casa di Cura. Trova, pertanto, applicazione, nel caso di specie, il principio secondo cui “è inammissibile per carenza di interesse il ricorso incidentale condizionato allorchè proponga censure che non sono dirette contro una statuizione della sentenza di merito bensì a questioni su cui il giudice di appello non si è pronunciato ritenendole assorbite, atteso che in relazione a tali questioni manca la soccombenza che costituisce il presupposto dell’impugnazione, salva la facoltà  di riproporre le questioni medesime al giudice del rinvio, in caso di annullamento della sentenza” (Cass. Sez. 5, sent. 22 settembre 2017, n. 22095, Rv. 645632-01). D’altra parte, si è appena sopra chiarito, entro quali limiti – e con quali oneri di indagine a carico del giudice del rinvio – destinata ad operare la pronuncia cassatoria adottata da questa Corte, sicchè, come detto, le censure formulate da Reale con il ricorso incidentale potranno essere vagliate in tale sede.

13. A carico della ricorrente incidentale, attesa la declaratoria di inammissibilità  della proposta impugnazione, sussiste l’obbligo di versare un ulteriore importo a titolo di contributo unificato, ai sensi dell’art. 13, comma 1 -quater, del d.P.R. 30 maggio 2002, n. 115.

14. Le spese anche del presente giudizio saranno liquidate all’esito del giudizio di rinvio, da parte del giudice per esso competente.

PQM

La Corte accoglie il ricorso principale e, per l’effetto, cassa la . sentenza impugnata, rinviando alla Corte di Appello di Firenze in diversa composizione per la decisione nel merito, oltre che per la liquidazione delle spese anche del presente giudizio.

Dichiara inammissibile il ricorso incidentale. Ai sensi dell’art. 13, comma 1 -quater, del d.P.R. 30 maggio 2002, n. 115, nel testo introdotto dall’art. 1, comma 17, della legge 24 dicembre 2012, n. 228, la Corte dà  atto della sussistenza dei presupposti per il versamento, da parte della ricorrente incidentale, dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato, pari a quello dovuto per il ricorso, a norma del comma 1-bis dello stesso art. 13.

Così deciso in Roma, all’esito di pubblica udienza della Sezione Terza Civile della Corte di Cassazione, il 3 aprile 2018.

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