17/01/2022 Archivi - Giustamm https://www.giustamm.it/data-provvedimento/17-01-2022/ Tue, 25 Jan 2022 11:04:25 +0000 it-IT hourly 1 https://wordpress.org/?v=6.9.4 https://www.giustamm.it/wp-content/uploads/2021/04/cropped-giustamm-32x32.png 17/01/2022 Archivi - Giustamm https://www.giustamm.it/data-provvedimento/17-01-2022/ 32 32 Sulla interpretazione di convenzioni urbanistiche e sulla natura delle corrispondenti obbligazioni. https://www.giustamm.it/giurisprudenza/sulla-interpretazione-di-convenzioni-urbanistiche-e-sulla-natura-delle-corrispondenti-obbligazioni/ Tue, 25 Jan 2022 11:04:25 +0000 https://www.giustamm.it/?post_type=cpt_387&p=84063 Sulla interpretazione di convenzioni urbanistiche e sulla natura delle corrispondenti obbligazioni.

Convenzioni urbanistiche – Criteri ermeneutici di interpretazione – Essenzialità del termine Convenzioni urbanistiche – Concessione di diritto di superficie – Facoltà di decadenza – Natura privatistica Convenzioni urbanistiche – Oneri aggiuntivi – Attribuzione al patrimonio comunale Secondo un consolidato orientamento giurisprudenziale, le convenzioni urbanistiche come quella in esame rientrano nel

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  1. Convenzioni urbanistiche – Criteri ermeneutici di interpretazione – Essenzialità del termine
  1. Convenzioni urbanistiche – Concessione di diritto di superficie – Facoltà di decadenza – Natura privatistica
  2. Convenzioni urbanistiche – Oneri aggiuntivi – Attribuzione al patrimonio comunale

  1. Secondo un consolidato orientamento giurisprudenziale, le convenzioni urbanistiche come quella in esame rientrano nel novero degli accordi tra privati e amministrazione, ai sensi dell’articolo 11 della legge n. 241 del 1990. Tale qualificazione impone che l’interpretazione della convenzione avvenga utilizzando i criteri ermeneutici di cui agli articoli 1362 e ss. c.c. Alla luce di ciò, qualora occorra valutare se un termine apposto dalle parti sia da considerarsi essenziale, ai sensi e per gli effetti degli artt. 1455 e ss. c.c., tale caratteristica deve risultare dalla volontà espressa delle parti o dalla natura del contratto. Pertanto, qualora i termini per l’adempimento delle obbligazioni siano fissati espressamente “pena la decadenza della concessione e risoluzione della convenzione”, la volontà negoziale delle parti deve ritenersi inequivoca nell’assegnare rilievo essenziale al termine correlandola ad una espressa ed automatica “sanzione”;
  2. Per il caso in cui il Comune trasferisca ad un privato, mediante una convenzione urbanistica, il diritto di superficie e, tra le obbligazioni assunte, si preveda la possibilità di far decadere il medesimo diritto in caso di inadempimento, quanto attribuito al Comune è una facoltà privatistica e non un potere pubblicistico. Alla luce di ciò, quello esercitato dal Comune non è un potere espropriativo o ablativo espressione di autorità ma, al contrario, la conseguenza convenzionalmente prevista per il caso di inadempimento all’obbligazione contratta. Non vi è alcun collegamento, conseguentemente, con le norme della C.E.D.U. ed il relativo protocollo aggiuntivo in tema di tutela del diritto di proprietà e con gli artt. 15 e 23 del D.P.R. n. 380/2001.
  3. Le convenzioni urbanistiche ben possano inserire oneri aggiuntivi a carico della parte privata, come affermato da costante giurisprudenza amministrativa, secondo cui risultano legittime le convenzioni di lottizzazione che contengano impegni negoziali aggiuntivi a carico del privato stipulante, quando ne sia dimostrata la finalizzazione al perseguimento degli interessi pubblici e perciò, in termini privatistici, la meritevolezza della causa. In particolare, qualora le parti prevedano l’attribuzione di quanto dedotto in convenzione al patrimonio comunale – senza alcun ristoro del corretto equilibrio contrattuale –  ciò non costituisce una conseguenza abnorme o illecita ma presidia l’interesse pubblico ad ottenere, comunque, quanto dedotto in contratto, evitando che l’inadempimento della parte si traduca o in ulteriori ritardi nell’insediamento di attività commerciali o, persino, in somme che il Comune dovrebbe sborsare terminando, in tal modo, per accollarsi il costo dell’inadempimento altrui.

Pres. Caso – Est. Cordì

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 409 del 2021, proposto da
Società Pontiggia C. s.n.c. di Lino e Gianemilio Pontiggia, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Umberto Grella, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Seveso, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Alberto Fossati, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per:

A) l’annullamento:

– della delibera consiliare n. 44 del 29.12.2020, notificata in data 5.02.2021, recante dichiarazione di decadenza del diritto di superficie per area produttiva e contestuale risoluzione della convenzione stipulata in data 25.03.2002 e da ultimo novata in data 26.01.2018;

– dell’atto di avvio del procedimento del 05.12.2019;

– del provvedimento comunale del 05.02.2021 con cui si intima la riconsegna dell’immobile;

B) l’accertamento e la declaratoria:

– dell’insussistenza dei presupposti per dichiarare la decadenza del diritto di superficie e la risoluzione della convenzione del 26.01.2018 e della nullità e/o inefficacia degli artt. 7, 13 e 14 della convenzione del 26.01.2018;

– in via subordinata, del diritto in capo alla ricorrente ad ottenere la riconduzione ad equità ex art. 1384 c.c. delle sanzioni previste nella convenzione mediante condanna del Comune di Seveso al pagamento dei costi tutti sostenuti per l’edificazione del capannone produttivo per l’importo di 1.115.497,06 euro;

– in via subordinata, per la condanna del Comune di Seveso al pagamento ex art. 936 c.c. ed ex art. 2041 c.c. dei costi tutti di edificazione del capannone produttivo per l’importo di euro 1.115.497,06 o per il diverso importo da quantificarsi in corso di causa, con maggiorazione di interessi legali e rivalutazione monetaria dal dovuto al saldo.

Visti il ricorso ed i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del comune di Seveso;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 3 dicembre 2021 il dott. Lorenzo Cordi’ e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. La Società ricorrente (di seguito anche solo “la ricorrente” o “Pontiggia”) adisce questo Tribunale articolando le domande indicate in epigrafe.

2. In punto di fatto la ricorrente deduce di divenire, a seguito della sottoscrizione della convenzione del 25.03.2002 (rep. 28004; racc. 9055 a rogito del notaio Bettaglio), concessionaria del diritto di superficie sull’area identificata al f. 6 mappale 535 (di estensione pari a circa mq 1958), destinata alla parziale attuazione del P.I.P. “località Cavalla” del comune di Seveso.

2.1. Il P.I.P. è approvato con delibera consiliare n. 44/1999; la relativa convenzione prevede:

i) la corresponsione di un canone annuo pari ad euro 46.718,48;

ii) l’impegno alla realizzazione di un capannone per l’insediamento dell’attività di produzione di arredi;

iii) la corresponsione della quota per oneri di urbanizzazione di ammontare pari ad euro 48.538,70 (artt. 1 – 6-bis della convenzione del 25.3.2002; doc. n. 14 della ricorrente).

2.1.1. Per la realizzazione ed il completamento degli interventi edilizi previsti si programma:

i) l’inizio dei lavori entro quattro mesi dal rilascio del titolo edilizio e la conclusione degli stessi entro due anni;

ii) la presentazione della pratica di agibilità entro 30 giorni dalla conclusione dei lavori.

2.1.2. In caso di mancato avvio e completamento dei lavori nei termini fissati si prevede la decadenza del diritto di superficie e la risoluzione della convenzione, ferma restando la potestà alternativa per il Consiglio comunale di applicare una sanzione pecuniaria di importo ricompreso tra euro 51,65 ed euro 15.493,71 (art. 13 della convenzione; doc. n. 14 della ricorrente).

2.2. Il comune di Seveso rilascia il permesso di costruire per la realizzazione del capannone in data 3.11.2003. Secondo la ricorrente i lavori iniziano in data 3.3.2004 e nel periodo successivo il capannone è completato nell’involucro esterno ma non sono realizzati gli impianti e le finiture interne. Di conseguenza, il primo titolo edilizio decade per la mancata ultimazione dei lavori entro il termine del 4.3.2007. In data 26.3.2011 il Comune comunica l’avvio del procedimento per la dichiarazione di decadenza della concessione a cui fa seguito una interlocuzione tra le parti che conduce l’Amministrazione ad irrogare esclusivamente una sanzione pecuniaria di importo pari ad euro 10.000,00.

2.2.1. Le parti decidono, inoltre, di modificare la convenzione stabilendo nuovi termini per l’ultimazione dei lavori; in particolare prevedono che:

i) il titolo sia richiesto entro due mesi dalla stipula della convenzione;

ii) i lavori inizino entro sei mesi e siano conclusi nei successivi diciotto mesi;

iii) la pratica di agibilità sia presentata entro quindici giorni dalla conclusione dei lavori:

iv) l’attività sia insediata entro un anno dal rilascio dell’agibilità.

2.2.2. E’, inoltre, modificato il testo dell’art. 13 della convenzione prevedendo che la decadenza e la risoluzione possano dichiararsi nel caso di mancato rispetto dei termini relativi alla presentazione della pratica edilizia, all’avvio e completamento dei lavori, all’insediamento dell’attività.

2.3. In data 16.5.2012 la Società presenta istanza per il conseguimento del nuovo titolo edilizio, rilasciato dal Comune in data 20.9.2012. I lavori iniziano nei giorni successivi; tuttavia, nonostante la proroga del termine per il completamento dei lavori in forza dell’art. 30 della L. 98/2013, gli stessi non sono terminati entro il termine previsto per difficoltà economiche dell’operatore derivanti – secondo quanto espone Pontiggia – dalla contrazione del mercato relativo al settore di attività e per i maggiori costi dell’appalto. Pertanto, in data 3.4.2017 il Comune avvia il procedimento per l’accertamento della decadenza e la risoluzione della convenzione che termina, però, con la sottoscrizione di una nuova convenzione tra le parti in forza della quale il Comune concede una nuova proroga a fronte dell’accettazione di clausole che la parte considera “palesemente nulle e vessatorie” e che, comunque, accetta al “solo fine di tutelare l’ingente investimento sino a quel momento effettuato nel contesto”. In particolare, la nuova convenzione prevede:

i) il completamento dei lavori entro dodici mesi dalla stipula;

ii) la presentazione della pratica di agibilità entro quindici giorni dall’ultimazione dei lavori;

iii) l’insediamento dell’attività entro tre mesi dal conseguimento dell’agibilità.

2.3.1. Si modifica, inoltre, il testo dell’art. 13 prevedendo la possibilità di pronunciare la decadenza del diritto di superficie e la risoluzione della convenzione sia per il mancato pagamento di una somma pari ad euro 20.000,00 (quale ristoro dei danni patiti dal Comune) che per il mancato rispetto dei termini relativi all’ultimazione dei lavori e all’insediamento dell’attività secondo le modalità indicate. La clausola in esame prevede che la decadenza possa non pronunciarsi “in caso di comprovati e giustificati motivi da valutarsi da parte del Comune”. In ultimo, la convenzione prevede che la risoluzione comporti non solo la retrocessione della proprietà dell’area al patrimonio comunale, ma anche della proprietà del capannone nel frattempo ivi edificato. Clausola che la ricorrente considera sanzionatoria e gravemente iniqua ex art. 1384 c.c. e, comunque, tale da provocare un indebito arricchimento del Comune di Seveso ex artt. 936 e 2041 c.c.

2.4. Con s.c.i.a. del 16.02.2018 e del 5.12.2018 sono segnalati i lavori edilizi di completamento del capannone produttivo avviati quasi contestualmente e poi parzialmente conclusi in data 25.01.2019. Fanno seguito la s.c.i.a. del 24.04.2019 di avvio di attività e la s.c.i.a. del 22.05.2019 per l’agibilità. Tali segnalazioni sono riscontrate negativamente dal Comune che ritiene insussistenti i presupposti per il conseguimento dell’agibilità; pertanto, con note interlocutorie del 11.07.2019 e del 16.07.2019 l’Amministrazione invita la Pontiggia a presentare osservazioni in merito. La Società deduce di completare, medio tempore, gli interventi ancora mancanti e di attivare le utenze di servizio; pertanto, il capannone sarebbe sin da allora perfettamente funzionale ed agibile, come attestato da una relazione a cura del geometra sig. Galli.

2.5. Con comunicazione del 5.12.2019 il Comune avvia il procedimento per la declaratoria di decadenza del diritto di superficie e la risoluzione della convenzione. Seguono osservazioni della Società che, tuttavia, non sortiscono l’effetto anelato. Infatti, il Comune, con delibera consiliare n. 44 del 29.12.2020, dichiara la decadenza del diritto di superficie e la risoluzione della convenzione nonché l’acquisizione gratuita al patrimonio comunale del capannone nel frattempo edificato per inosservanza dei termini di ultimazione delle opere. Con successiva nota del 05.02.2021 è intimata dal dirigente comunale la consegna del capannone nel termine di 30 giorni.

3. La Società articola otto motivi di ricorso racchiusi all’interno di un’unica rubrica (“Violazione e falsa applicazione degli artt. 3, 41, 42, 97, 117 della Costituzione, degli artt. 1175, 1176, 1183, 1339, 1341, 1362 e ss., 1375, 1382 e ss, 1419, 1427 e ss, 1448, 2033 e 2041 c.c., della L. 241/1990, della L. 865/1971, della L. 120/2020, della L. 98/2013, del DPR 380/2001, del d. Lgs. 267/2000, della LR Lombardia 12/2005 Eccesso di potere per travisamento di fatto, carenza di istruttoria, erronea rappresentazione della situazione di fatto e di diritto, manifesta ingiustizia, perplessità, violazione della regola della proporzionalità, difetto di motivazione, illegittimità derivata”).

3.1. Con il primo motivo Pontiggia deduce l’illegittimità della delibera in quanto adottata dal Consiglio e non dalla Giunta comunale, diversamente da quanto disposto dalla previsione di cui all’art. 42 del D.Lgs. n. 267/2020.

3.2. Con il secondo articolato motivo Pontiggia deduce l’illegittimità del provvedimento:

i) per eccesso di potere sotto forma di carenza di istruttoria e di travisamento di fatto evidenziando come l’edificio sia ultimato ed idoneo alle destinazioni d’uso concordate e come la decisione sia assunta senza espletare un nuovo sopralluogo per verificare il completamento degli interventi;

ii) per carenza dei requisiti di cui all’art. 1455 c.c. non sussistendo un inadempimento grave;

iii) per carenza di colpevolezza nell’inadempimento e, quindi, di imputabilità dello stesso alla Società;

iv) per violazione del principio di proporzionalità dell’azione amministrativa e lesione, oltre che dell’interesse privato, degli interessi pubblici sottesi al P.I.I.;

v) per erronea assunzione della natura essenziale dei termini previsti dalla convenzione;

vi) per contrasto con le regole contenute nella C.E.D.U. in tema di tutela del diritto di proprietà.

3.3. Con il terzo motivo Pontiggia deduce l’illegittimità della risoluzione in quanto non preceduta da una diffida ad adempiere ex art. 1454 c.c.

3.4. Con il quarto motivo Pontiggia deduce l’insussistenza del presupposto per dichiarare la decadenza della concessione ritenendo il termine prorogato in forza del combinato disposto di cui all’art. 10, co. 4-bis della L. 120/2020 e agli artt. 13 e 23 del t.u.e.

3.5. Con il quinto motivo Pontiggia deduce l’illegittimità del provvedimento per omessa concessione di un termine per il completamento delle opere; omissione che la ricorrente ritiene contraria ai principi di buona fede nonché alla previsione di cui all’art. 2 della L. n. 241/1990 per mancato riscontro all’istanza del 14.12.2020.

3.6. Con il sesto motivo Pontiggia deduce la nullità ed inefficacia delle previsioni di cui gli artt. 7, 13 e 14 della convenzione (così come modificati con atto integrativo del 26.01.2018) ai sensi e per gli effetti degli artt. 1339, 1341, 1418 e 1419 c.c., nonché del D. Lgs. n. 206/2005.

3.6.1. In particolare Pontiggia deduce, in primo luogo, la vessatorietà delle clausole ai sensi degli artt. 1341 e 1342, co. 2, c.c. in quanto prive di duplice sottoscrizione.

3.6.2. In secondo luogo, Pontiggia deduce la nullità delle clausole per violazione delle previsioni di cui agli artt. 23 Cost., 1418 e 1419 c.c. con riferimento agli artt. 1453 e 1455 c.c. e 27 e 35 della L. n. 865/1971.

3.7. Con il settimo motivo Pontiggia deduce, in via di subordine, l’applicazione della previsione di cui all’art. 1384 c.c. con richiesta di riconduzione ad equità delle sanzioni previste per l’inadempimento.

3.8. Con l’ultimo motivo Pontiggia chiede, in via di ulteriore subordine, l’applicazione delle previsioni di cui agli artt. 936 e 2041 c.c. con richiesta di condanna del Comune alla corresponsione del valore delle opere eseguite ed entrate nel patrimonio comunale in forza dei provvedimenti impugnati, quantificato in euro 1.115.467,06.

4. In data 22.3.2021 si costituisce in giudizio l’Amministrazione comunale chiedendo di respingere il ricorso. Con successiva memoria il Comune articola le proprie difese e chiede:

i) di accertare e dichiarare l’inammissibilità del ricorso per acquiescenza;

ii) nel merito, di dichiarare infondato il ricorso con reiezione delle domande articolate.

5. All’udienza in camera di consiglio dell’1.4.2021 (fissata per la trattazione della domanda cautelare articolata in via incidentale) le parti congiuntamente chiedono una sollecita fissazione dell’udienza di merito. La difesa del Comune dichiara che, nelle more dello svolgimento dell’udienza pubblica, l’Amministrazione si impegna a non adottare altre determinazioni. La difesa di parte ricorrente rinuncia all’istanza cautelare impegnandosi alla presentazione di un’istanza di prelievo.

6. In vista dell’udienza pubblica del 3.12.2021 le parti depositano memorie difensive e memorie di replica. Parte ricorrente deposita memoria conclusionale in data 2.11.2021 deducendo l’infondatezza dell’eccezione di inammissibilità formulata dal Comune ed insistendo nei motivi di ricorso. L’Amministrazione deposita memoria conclusionale richiamando il precedente scritto depositato per la fase cautelare ed incentrando l’attenzione sulle questioni sollevate dai documenti versati in giudizio dalle parti. Pontiggia ed il Comune depositano, in ultimo, memorie di replica contrastando le rispettive tesi avversarie. All’udienza del 3.12.2021 la causa è trattenuta in decisione.

7. Preliminarmente occorre esaminare l’eccezione di inammissibilità per carenza di interesse derivante da intervenuta acquiescenza articolata dal Comune nella memoria depositata in data 29.3.2021.

7.1. L’Amministrazione osserva come la delibera consiliare n. 44/2020 abbia, per presupposto, la violazione degli obblighi convenzionali e l’applicazione della sanzione dell’art. 13, secondo gli impegni unilateralmente assunti dalla stessa ricorrente e trasfusi nella Convenzione del 2018. Simile violazione è accertata nel corso del sopralluogo del 5.6.2019 (doc. n. 16 del Comune) ed è sancita con il provvedimento dell’11.7.2019 con cui si dichiara l’assenza delle condizioni di agibilità del fabbricato e la conseguente impossibilità di insediarvi legittimamente l’attività produttiva di Pontiggia (doc. n. 17 del Comune). Tale provvedimento costituirebbe il presupposto logico-giuridico sulla base del quale è avviato il procedimento che conduce all’atto meramente dichiarativo di decadenza. L’omessa impugnazione di tale provvedimento e la natura meramente dichiarativa dell’atto di accertamento delle condizioni per affermare la decadenza della convenzione renderebbero la domanda inammissibile.

7.2. L’eccezione è infondata atteso che le domande complessivamente svolte dalla Società riguardano la dichiarazione di decadenza e la risoluzione di una convenzione e rientrano nell’alveo della giurisdizione esclusiva del Giudice amministrativo. Simili domande involgono, quindi, l’accertamento dei presupposti della dichiarata decadenza e, come tali, non sono sottoposte ad alcun termine decadenziale. Né è asseribile un’acquiescenza della Società per omessa impugnazione del provvedimento dell’11.7.2019 che ha portata chiaramente più limitata rispetto alla successiva declaratoria di decadenza del diritto di superficie e di risoluzione della convenzione.

8. Passando ad esaminare il primo motivo di ricorso il Collegio osserva come lo stesso sia infondato.

8.1. Pontiggia ritiene che la competenza all’accertamento della decadenza dal diritto di superficie e all’acquisizione al patrimonio comunale delle relative opere debba riconoscersi in capo alla Giunta e non al Consiglio comunale.

8.2. Osserva il Collegio come la convenzione urbanistica in esame preveda espressamente la competenza del Consiglio a dichiarare la decadenza dal diritto di superficie nonché la risoluzione della convenzione e l’incameramento. Tale disposizione convenzionale non appare in contrasto con la previsione legale di cui all’art. 42 del D.lgs. n. 267/2000 ove si consideri che la convenzione si sostanzia nella concessione di un diritto di superficie strumentale all’insediamento di attività produttiva in forza delle previsioni contenute nel relativo P.I.P. che, come constatato di recente dalla Sezione, è “espressione di una scelta di politica economica e di programmazione delle attività sul territorio” (T.A.R. per la Lombardia – sede di Milano, Sez. II, 24.12.2021, n. 2918). Tenuto conto della peculiarità della convenzione e dell’oggetto della stessa risultano mutuabili i principi espressi dalla giurisprudenza amministrativa secondo la quale la competenza alla declaratoria di decadenza e all’acquisizione al patrimonio comunale del compendio realizzato deve imputarsi al Consiglio posto che, ai sensi dell’art. 42, co. 2, lett. l), del t.u.e.l., l’organo predetto è competente, ex aliis, in materia di “acquisti e alienazioni immobiliari, relative permute, appalti e concessioni che non siano previsti espressamente in atti fondamentali del consiglio o che non ne costituiscano mera esecuzione e che, comunque, non rientrino nella ordinaria amministrazione di funzioni e servizi di competenza della Giunta, del segretario o di altri funzionari”. Inoltre, il Consiglio comunale ha competenza generale nella materia delle convenzioni con cui si affidano attività o servizi, alla stregua dell’art. 42, co. 2, lett. e), del d.lg. n. 267 del 2000; va considerato, altresì, che secondo le previsioni speciali contenute nella L. n. 865/1971 la competenza a disporre la concessione del diritto di superficie spetta al Consiglio. Pertanto, anche in applicazione del principio del contrarius actus, il provvedimento di decadenza dalla convenzione stessa resta riservato alla competenza consiliare (cfr.: T.A.R. per il Lazio – sede di Latina, 5.6.2012, n. 433; T.A.R. per la Campania – sede di Napoli, Sez. V, 4.7.2003, n. 7992).

9. Con il secondo articolato motivo Pontiggia deduce, come evidenziato supra, l’illegittimità del provvedimento:

i) per eccesso di potere sotto forma di carenza di istruttoria e di travisamento del fatto evidenziando come l’edificio sia ultimato ed idoneo alle destinazioni d’uso concordate e come la decisione sia assunta senza espletare un nuovo sopralluogo per verificare il completamento degli interventi;

ii) per carenza dei requisiti di cui all’art. 1455 c.c. non sussistendo un inadempimento grave;

iii) per carenza di colpevolezza nell’inadempimento e, quindi, di imputabilità dello stesso alla Società;

iv) per violazione del principio di proporzionalità dell’azione amministrativa e lesione, oltre che dell’interesse privato, degli interessi pubblici sottesi al P.I.I.;

v) per erronea assunzione della natura essenziale dei termini previsti dalla convenzione;

vi) per contrasto con le regole contenute nella C.E.D.U. in tema di tutela del diritto di proprietà.

10. Procedendo nell’ordine di formulazione delle varie censure il Collegio osserva, in primo luogo, come la prima di queste sia sostanzialmente incentrata sulla relazione tecnica redatta in data 3 marzo 2021 nonché sulla documentazione versata in atti dalla ricorrente che proverebbe l’ultimazione del compendio. Si tratta, tuttavia, di elementi successivi all’accertamento comunale eseguito dal Comune prima in data 16.5.2019 e, successivamente ed in contraddittorio con la ricorrente, in data 5 giugno 2019. In particolare, da quest’ultimo verbale emerge come l’immobile non sia completato in ogni sua parte e, inoltre, come non vi siano le condizioni di sicurezza degli ambienti lavorativi il cui insediamento è proprio lo scopo a cui mira il Piano e la relativa convenzione. Infatti, secondo quanto accertato:

i) nell’area pertinenziale esterna mancano pavimentazione, verde, rampe di accesso al seminterrato, recinzione, ingressi pedonali e carrai, aree a parcheggio;

ii) in tale area sono presenti numerosi sconnessioni e dislivelli nonché detriti e materiali vari di risulta;

iii) non vi è ancora l’allaccio autonomo alla rete del gas e dell’energia elettrica;

iv) i servizi igienici sono privi di porte mentre il bagno al piano rialzato è privo di apparecchi sanitari e di caldaia;

v) i balconcini in uscita dai servizi igienici al piano rialzato sono privi di parapetto;

vi) il laboratorio al piano terreno, gli uffici al piano primo ed i restanti spazi di servizio e accessori sono privi di idonei apparecchi di illuminazione;

vii) le scale di collegamento non sono ultimate ma vi sono dei rivestimenti in legno provvisori (mancanti in qualche punto);

viii) non è presente il parapetto a protezione dei cavedi;

ix) non sono presenti i servoscala previsti nel progetto;

x) non sono ultimati i lavori di finitura degli spazi ad ufficio;

xi) sussistono diverse discordanze rispetto al progetto;

xii) non si svolge alcuna attività artigiana in loco.

10.1. Ora, dal sopralluogo del giugno del 2019 emerge, quindi, la non ultimazione delle opere entro la data (da ultimo) prevista del 26.1.2019. Tale circostanza non è revocabile in dubbio considerata sia la natura giuridica dei verbali redatti dall’organo comunale sia che:

i) in data 24.1.2010 la Società deposita una comunicazione di fine lavori solo parziale (riconoscendo, quindi, la mancata ultimazione);

ii) nella nota del 26.7.2019 vi sono contestazioni solo parziali dell’accertamento comunale ma, certamente, da quanto ivi esposto non risulta che i lavori siano ultimati;

iii) in ogni caso, la documentazione fotografica a corredo della relazione di sopralluogo consente di apprezzare la correttezza della valutazione comunale e, prima ancora, la corrispondenza al vero di quanto accertato.

10.2. Le considerazioni esposte non possono ritenersi smentite dalla nozione di completamento funzionale che la ricorrente mutua dalla normativa in tema di condono che, tuttavia, non è rilevante per il caso di specie. Ciò che l’atto convenzionale richiede non è un completamento funzionale ma un’ultimazione dei lavori che consenta l’insediamento dell’attività produttiva per la quale, sin dal 2002, la ricorrente ottiene l’area. Tale insediamento è impedito dalla mancata ultimazione del compendio e dalla carenza delle condizioni di sicurezza per lo svolgimento dell’attività lavorativa. Lo testimonia la nota comunale del 24.1.2019 con la quale il Comune riscontra anche una richiesta di proroga della Società di ulteriori sei mesi. Invero, anche tale istanza dimostra come, al momento della scadenza del termine, i lavori non siano ultimati per stessa ammissione di Pontiggia.

10.3. Inoltre, non risulta condivisibile il rilievo di Pontiggia che imputa al Comune l’omesso espletamento di un ulteriore sopralluogo nel periodo di tempo ricompreso tra la nota di sospensione della pratica di agibilità dell’11.7.2019 e la data di avvio del procedimento volto alla declaratoria di decadenza. A sostegno della deduzione Pontiggia richiama la relazione del geometra Galli che, tuttavia, è datata 3.3.2021 e, in ogni caso, non contiene elementi per affermare con certezza che le opere siano effettivamente ultimate. Del resto, il periodo rilevante per l’ultimazione è quello fissato dalla convenzione e non il tempo di conclusione del procedimento amministrativo che, come spiegato, è volto esclusivamente a dichiarare la decadenza del diritto per mancato rispetto del termine fissato dalle parti per l’ultimazione dei lavori e l’insediamento dell’attività. Di conseguenza, il rilievo della Società è, oltre che infondato, inconferente. Infatti, la Pontiggia si obbliga ad inviare, entro il termine di quindici giorni dalla data di ultimazione dei lavori (id est: 9.2.2019), la segnalazione per l’agibilità. Ma, invero, già in data 17.1.2019, la Società chiede, come visto, una ulteriore proroga del termine; circostanza che costituisce ulteriore riprova della maturazione del presupposto fissato dalla convenzione per la declaratoria di decadenza.

10.4. In definitiva la prima censura contenuta nel motivo in esame deve respingersi in quanto infondata.

11. Con due ulteriori censure la Società lamenta la carenza dei presupposti di gravità dell’inadempimento ex art. 1455 c.c. nonché l’assenza di imputabilità dello stesso.

11.1. Le deduzioni impongono di indagare l’esatta natura giuridica del termine posto dall’Amministrazione per il completamento delle opere. Infatti, l’istituto della diffida ad adempiere evocato dalla parte opera nella misura in cui il termine non sia considerato essenziale. Come chiarito dalla giurisprudenza, è solo in caso di natura non essenziale del termine previsto dalle parti per l’esecuzione di un’obbligazione contrattuale che non opera la risoluzione di diritto ex art. 1457 c.c., pur non potendosi escludere che l’inosservanza di tale termine, ove superi ogni ragionevole limite di tolleranza da apprezzarsi discrezionalmente dal giudice in relazione all’oggetto e alla natura del contratto, possa costituire inadempimento di non scarsa importanza a norma dell’art. 1455 c.c. e determinare quindi la risoluzione del contratto a norma dell’art. 1453 c.c. (cfr., ex multis, Cassazione civile, Sez. VI, 10.2.2021, n. 4640). Si impone, quindi, una disamina volta all’interpretazione e qualificazione della convenzione sussistente inter partes.

11.2. In termini generali va premesso che, secondo un consolidato orientamento giurisprudenziale che il Collegio condivide, le convenzioni urbanistiche come quella in esame rientrano nel novero degli accordi tra privati e amministrazione, ai sensi dell’articolo 11 della legge n. 241 del 1990 (cfr., ex multis: Cass. civ., I, 28.1.2015, n. 1615; Cass. civ., s.u., 9.3.2012, n. 3689; nella giurisprudenza di questa sezione, cfr. T.A.R. per la Lombardia – Milano, II, 18.6.2020, n. 1525: Id., 20.2.2020, n. 345). Tale qualificazione impone che l’interpretazione della convenzione avvenga utilizzando i criteri ermeneutici di cui agli articoli 1362 e ss. del codice civile, visto l’esplicito richiamo di cui al comma 2 dell’art. 11 medesimo, e come, del resto, confermato dalla giurisprudenza, sia di questo Tribunale sia del Consiglio di Stato (cfr., ex multis, T.A.R. per la Lombardia – Milano, II, 5.5.2015, n. 1103, e giurisprudenza ivi richiamata; Consiglio di Stato, IV, 17.12.2014, n. 6164; T.A.R. per la Lombardia – Milano, II, 25.1.2021, n. 223).

11.3. L’operazione ermeneutica indicata al precedente punto deve, quindi, necessariamente prendere le mosse dalle disposizioni contenute all’interno dell’articolo 1362 c.c. a mente delle quali:

i) “nell’interpretare il contratto si deve indagare quale sia stata la comune intenzione delle parti e non limitarsi al senso letterale delle parole”;

ii) “per determinare la comune intenzione delle parti, si deve valutare il loro comportamento complessivo anche posteriore alla conclusione del contratto”.

11.4. Sul punto, la giurisprudenza della Corte di Cassazione chiarisce che:

i) “ai fini della ricerca della comune intenzione dei contraenti il primo e principale strumento è rappresentato dal senso letterale delle parole e delle espressioni utilizzate” (cfr., Cass. civ. III, 19.3.2018, n. 6675);

ii) “il rilievo da assegnare alla formulazione letterale va invero verificato alla luce dell’intero contesto contrattuale, le singole clausole dovendo essere considerate in correlazione tra loro procedendosi al relativo coordinamento ai sensi dell’art. 1363 c.c., giacchè per senso letterale delle parole va intesa tutta la formulazione letterale della dichiarazione negoziale, in ogni sua parte ed in ogni parola che la compone, e non già in una parte soltanto, quale una singola clausola di un contratto composto di più clausole, dovendo il giudice collegare e raffrontare tra loro frasi e parole al fine di chiarirne il significato” (Cfr. Cass. civ. III, 16.1.2007, n. 828; Id., I, 22.12.2005, n. 28479).

11.5. Inoltre, la Corte di Cassazione sottolinea che: “pur assumendo l’elemento letterale funzione fondamentale nella ricerca della reale o effettiva volontà delle parti, il giudice deve invero a tal fine necessariamente riguardarlo alla stregua degli ulteriori criteri di interpretazione, e in particolare di quelli (quali primari criteri d’interpretazione soggettiva, e non già oggettiva, del contratto: v. Cass., 23/10/2014, n. 22513; Cass., 27/6/2011, n. 14079; Cass., 23/5/2011, n. 11295; Cass., 19/5/2011, n. 10998; con riferimento agli atti unilaterali v. Cass., 6/5/2015, n. 9006) dell’interpretazione funzionale ex art. 1369 c.c. e dell’interpretazione secondo buona fede o correttezza ex art. 1366 c.c., avendo riguardo allo scopo pratico perseguito dalle parti con la stipulazione del contratto e quindi alla relativa causa concreta (cfr. Cass., 23/5/2011, n. 11295). Il primo di tali criteri (art. 1369 c.c.) consente di accertare il significato dell’accordo in coerenza appunto con la relativa ragione pratica o causa concreta. L’obbligo di buona fede oggettiva o correttezza ex art. 1366 c.c. quale criterio d’interpretazione del contratto (fondato sull’esigenza definita in dottrina di “solidarietà contrattuale”) si specifica in particolare nel significato di lealtà, sostanziantesi nel non suscitare falsi affidamenti e non speculare su di essi, come pure nel non contestare ragionevoli affidamenti comunque ingenerati nella controparte (v. Cass., 6/5/2015, n. 9006; Cass., 23/10/2014, n. 22513; Cass., 25/5/2007, n. 12235; Cass., 20/5/2004, n. 9628). A tale stregua esso non consente di dare ingresso ad interpretazioni cavillose delle espressioni letterali contenute nelle clausole contrattuali, non rispondenti alle intese raggiunte (v. Cass., 23/5/2011, n. 11295) e deponenti per un significato in contrasto con la ragione pratica o causa concreta dell’accordo negoziale (cfr., con riferimento alla causa concreta del contratto autonomo di garanzia, Cass., Sez. Un., 18/2/2010, n. 3947). Assume dunque fondamentale rilievo che il contratto venga interpretato avuto riguardo alla sua ratio, alla sua ragione pratica, in coerenza con gli interessi che le parti hanno specificamente inteso tutelare mediante la stipulazione contrattuale (v. Cass., 22/11/2016, n. 23701), con convenzionale determinazione della regola volta a disciplinare il rapporto contrattuale (art. 1372 c.c.)” (Cass. civ. III, 19.3.2018, n. 6675).

11.6. Individuati i criteri interpretativi di riferimento il Collegio evidenzia come l’essenzialità del termine sia una caratteristica che deve risultare o dalla volontà espressa delle parti o dalla natura del contratto (cfr.: Cassazione civile, Sez. II, 14.2.2013, n. 3710; Corte d’Appello di Ancona, Sez. I, 29.12.2020, n. 1417). Nel caso di specie i termini per il completamento dell’edificio produttivo e l’insediamento dell’attività sono fissati espressamente “pena la decadenza della concessione e risoluzione della convenzione”. La volontà negoziale delle parti è, quindi, inequivoca nell’assegnare rilievo essenziale al termine correlandola ad una espressa ed automatica “sanzione” (intesa in senso improprio). Conclusione rafforzata guardando al co-testo ed al contesto in cui matura la decisione (per mutuare la metodologia di autorevole dottrina civilistica). Infatti, la convenzione è preceduta da atto unilaterale d’obbligo nel quale è chiaro l’impegno della Società a connettere l’eventuale inadempimento alla decadenza dal titolo. Si consideri, in particolare, il punto 10 dell’atto unilaterale ove la Società afferma che “per effetto della decadenza e risoluzione della concessione, il terreno e le opere realizzate sullo stesso rientreranno di diritto nelle disponibilità del Comune di Seveso, a titolo di proprietà senza che alla concessionaria, stante la ripetuta violazione degli obblighi convenzionali e quale risarcimento del danno subito, nulla a qualsiasi titolo debba essere corrisposto”. Né minor rilievo assume il “contesto” da cui sorge la prescrizione convenzionale. L’individuazione di un termine a pena di decadenza del diritto è la conseguenza necessitata del lungo lasso temporale intercorso tra l’originaria convenzione del 2002 e le modifiche del 2018. In questa situazione è evidente come la scelta delle parti risponda, da un lato, alla necessità di preservare l’interesse pubblico all’insediamento dell’attività che è alla base del P.I.P. e, dall’altro, a puntellare l’impegno della Società testimoniando la serietà e capacità dell’operatore privato alla realizzazione del programma negoziale.

12. Le considerazioni da ultimo esposte privano di rilievo anche la censura con la quale Pontiggia deduce la carenza di proporzionalità dell’azione amministrativa. Invero, non può omettersi di considerare come l’attesa del Comune si protragga per molto tempo: dalla stipula dell’originaria convenzione decorrono ben diciotto anni e, nonostante quello in esame sia il solo compendio inattivo sull’area interessata dal P.I.P., il Comune concede due proroghe. Discorrere di carenza di proporzionalità nel caso di specie è esercizio non aderente al reale e complessivo andamento della vicenda sub observatione.

13. Parimenti infondato è il rilievo di Pontiggia secondo cui il Comune ometterebbe di considerare la non imputabilità dell’inadempimento e, comunque, la mancanza di colpevolezza del debitore. Osserva il Collegio come l’applicazione delle previsioni in materia di obbligazioni e contratti alle convenzioni urbanistiche come quella di specie comporti l’operatività del consolidato principio per cui spetta alla parte inadempiente provare compiutamente la non imputabilità a sé dell’inadempimento medesimo. Ora, nel caso di specie la Società fa riferimento, in primo luogo, alla crisi economica che interessa il settore. Circostanza che il Comune prende in considerazione negli atti di accoglimento delle istanze di proroga precedenti. Tuttavia, non vi sono evidenze puntuali sulla sussistenza di una crisi economica tale da poter impedire l’adempimento dell’obbligazione nel nuovo termine previsto dalla convenzione del 2018. Neppure sono puntualmente allegate (e provate) le ripercussioni del contenzioso civile con l’appaltatore rispetto all’adempimento degli obblighi assunti con l’Amministrazione limitandosi ad un generico riferimento a tale contenzioso e tenuto conto che la stessa Società dichiara, nel 2017, che le operazioni peritali disposte in tale giudizio non investono il capannone. Del tutto inconferente è poi il generico riferimento alla “sopravvenuta crisi pandemica del 2020, peraltro ancora attuale” (f. 16 del ricorso) tenuto conto che l’inadempimento matura all’incirca un anno prima dell’insorgenza della pandemia.

13.1. In ragione di quanto osservato non si espone a censura l’operato del Comune nella parte in cui non ravviserebbe “giustificati motivi” che consentirebbero, in sostanza, di rinunciare ad avvalersi del termine essenziale accettando un adempimento tardivo (cfr., sulla figura, Cassazione civile, Sez. II, 10.12.2019, n. 32238).

14. In ultimo, è privo di fondamento il riferimento alle norme della C.E.D.U. ed al relativo protocollo aggiuntivo in tema di tutela del diritto di proprietà. Infatti, quello esercitato dal Comune non è un potere espropriativo o ablativo espressione di autorità ma, al contrario, la conseguenza convenzionalmente prevista per il caso di inadempimento all’obbligazione contratta.

15. Le censure che compongono il secondo motivo di ricorso sono, quindi, infondate e, come tali, meritano reiezione.

15.1. Per le ragioni spiegate non sussistono neppure dubbi di legittimità costituzionale ed eurounitaria “degli artt. 35 comma 8 lett. f) della L. 865/197 anche in combinato disposto con gli artt. 1453 e 1455 c.c.”, come, invece, paventato dalla difesa di parte ricorrente.

16. Con il terzo motivo Pontiggia deduce l’illegittimità della declaratoria di decadenza in quanto non preceduta da diffida ad adempiere.

16.1. Il motivo è infondato per le ragioni esposte in precedenza in ordine alla natura essenziale del termine per l’adempimento previsto dalla convenzione. L’esatta qualificazione della figura in esame esclude, quindi, l’operatività della regola di cui all’art. 1454 c.c. invocata da parte ricorrente.

17. Con il quarto motivo Pontiggia deduce l’insussistenza del presupposto per dichiarare la decadenza della concessione ritenendo il termine prorogato in forza delle previsioni di cui all’art. 10, co. 4-bis della L. 120/2020 e agli artt. 13 e 23 del t.u.e.

17.1. La prima delle previsioni invocate prevede testualmente: “Il termine di validità nonché i termini di inizio e fine lavori previsti dalle convenzioni di lottizzazione di cui all’articolo 28 della legge 17 agosto 1942, n. 1150, dagli accordi similari comunque denominati dalla legislazione regionale, nonché i termini dei relativi piani attuativi e di qualunque altro atto ad essi propedeutico, formatisi al 31 dicembre 2020, sono prorogati di tre anni. La presente disposizione si applica anche ai diversi termini delle convenzioni di lottizzazione di cui all’articolo 28 della legge 17 agosto 1942, n. 1150, o degli accordi similari comunque denominati dalla legislazione regionale nonché dei relativi piani attuativi che hanno usufruito della proroga di cui all’articolo 30, comma 3-bis, del decreto-legge 21 giugno 2013, n. 69, convertito, con modificazioni, dalla legge 9 agosto 2013, n. 98”.

17.2. Tale previsione è inserita nel corpo del d.l. 76/2020 dall’art. 1, co. 1, della L. 11.9.2020, n. 120, in sede di conversione. Legge che, come previsto dall’art. 1, co. 2, dell’articolato in esame, entra in vigore il giorno successivo a quello della sua pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale (14.9.2020).

17.3. Dalla ricostruzione operata al punto precedente risulta, quindi, che la previsione entri in vigore dopo l’integrazione dei presupposti per la decadenza del diritto e la risoluzione della convenzione che, come spiegato, in precedenza sono esclusivamente dichiarati dal Comune. L’Amministrazione si limita, infatti, a prendere atto dell’effetto risolutivo già realizzatosi. Non è, quindi, condivisibile la tesi secondo cui la decadenza non potrebbe pronunciarsi dopo l’entrata in vigore della previsione in esame che si riferisce a convenzioni ancora in essere e non a rapporti già esauriti per la produzione dell’effetto risolutivo.

17.4. Parimenti infondate sono le deduzioni relative alla violazione delle previsioni di cui agli artt. 15 e 23 del D.P.R. n. 380/2001 considerato che le regole evocate si limitano a fissare termini massimi di efficacia dei titoli edilizi non impedendo alle parti di stabilirne di inferiori.

18. Con il quinto motivo Pontiggia deduce l’illegittimità del provvedimento per omessa concessione di un termine per il completamento delle opere; omissione che la ricorrente ritiene contraria ai principi di buona fede nonché alla previsione di cui all’art. 2 della L. n. 241/1990 per mancato riscontro all’istanza del 14.12.2020.

18.1. Sul punto il Collegio evidenzia, in primo luogo, come l’effetto risolutorio si produca al momento della scadenza del termine per l’adempimento. La scelta dell’Amministrazione di rinunciare a far valere il termine non può ritenersi illegittima considerato quanto esposto ai punti 13 e 13.1 della presente sentenza ove il Collegio sottolinea la carenza di elementi giustificativi dell’inadempimento che legittimano, altresì, la decisione dell’Amministrazione di non procrastinare ulteriormente un rapporto che va avanti da oltre diciotto anni senza che gli scopi del Piano siano in parte qua realizzati.

18.2. In secondo luogo, si osserva come l’istanza del 14.12.2020 sottoponga all’attenzione del Comune due questioni. La prima attiene all’operatività della regola di cui all’art. 10, co. 4-bis della L. 120/2020 che, tuttavia, non opera nel caso di specie per le ragioni spiegate in precedenza. Pertanto, non può ritenersi illegittima la delibera impugnata per mancata applicazione di una norma che, comunque, non può operare nel caso di specie. In secondo luogo, l’istanza richiama la previsione dell’art. 93, comma 1-ter della L.r. n. 12/2005 che impone una valutazione discrezionale del Comune circa la sussistenza dei presupposti per l’eventuale proroga. Ora, tale valutazione è, comunque, espressa nella decisione impugnata che a lungo si sofferma sulle ragioni per le quali il rapporto non può ulteriormente procrastinarsi abdicando, quindi, alla possibilità di rinunciare ad avvalersi del termine essenziale e del conseguente effetto risolutorio.

18.3. In definitiva, il motivo in esame deve rigettarsi in quanto infondato.

19. Con il sesto motivo Pontiggia deduce la nullità ed inefficacia delle previsioni di cui gli artt. 7, 13 e 14 della convenzione (così come modificati con atto integrativo del 26.01.2018) ai sensi e per gli effetti degli artt. 1339, 1341, 1418 e 1419 c.c., nonché del D. Lgs. n. 206/2005.

19.1. In particolare Pontiggia deduce, in primo luogo, la vessatorietà delle clausole ai sensi degli artt. 1341 e 1342, co. 2, c.c. in quanto prive di duplice sottoscrizione.

19.2. In secondo luogo, Pontiggia deduce la nullità delle clausole per violazione delle previsioni di cui agli artt. 23 Cost., 1418 e 1419 c.c. con riferimento agli artt. 1453 e 1455 c.c. e 27 e 35 della L. n. 865/1971.

19.3. La prima censura non coglie nel segno. Infatti, la clausola relativa alla proroga/termine per l’adempimento non è che la trasposizione del contenuto dell’atto unilaterale d’obbligo del 2.11.2017 con il quale Pontiggia si obbliga, tra l’altro, a “completare e rendere agibile l’edificio entro 12 mesi dalla sottoscrizione della nuova convenzione”; la previsione è condivisa dall’Amministrazione che esprime il proprio assenso con la delibera consiliare n. 39/2017. Del pari, l’obbligo di corresponsione della somma pari ad euro 20.000,00 è contenuto nell’atto unilaterale di Pontiggia ove si afferma che “con il presente atto si impegna sin da ora, irrevocabilmente, verso l’Amministrazione comunale di Seveso, per sé e per i propri aventi causa, in alternativa alla pronuncia di estinzione del diritto di superficie sull’area concessa nel P.i.p. comparto Cavalla […], nei seguenti termini: 1. Corresponsione all’Ente della somma di € 20.000”. In sostanza, quelle indicate non sono clausole predisposte unilateralmente dalla parte comunale (ed accettate obtorto collo da Pontiggia) ma regole convenzionali che maturano dall’incontro di volontà delle parti. Del resto, secondo quanto affermato dalla Corte di Cassazione, “quando i contraenti fanno riferimento alla disciplina fissata in un distinto documento al fine dell’integrazione della regolamentazione negoziale, le previsioni di quella disciplina si intendono conosciute e approvate “per relationem” assumendo pertanto il valore di clausole concordate senza necessità di una specifica approvazione per iscritto ai sensi dell’art. 1341 c.c.” (Cassazione civile, Sez. I, 4 maggio 2000, n. 5578).

19.4. In sostanza, le clausole in esame non sono “imposte” dal contraente “forte” Comune ma concordate dalle parti. Il riferimento alla disciplina delle clausole vessatorie contenuta nel codice civile non risulta, quindi, conferente. Né tale disciplina risulta preordinata a salvaguardare gli interessi di una parte che, evidentemente, opera una valutazione non corretta al momento della stipula confidando erroneamente nella propria capacità di adempiere alla prestazione dedotta in obbligazione.

19.5. In secondo luogo, Pontiggia deduce la nullità delle clausole per violazione delle previsioni di cui agli artt. 23 Cost., 1418 e 1419 c.c. con riferimento agli artt. 1453 e 1455 c.c. e 27 e 35 della L. n. 865/1971.

19.5.1. A sostegno della censura Pontiggia evidenzia, in primo luogo, come l’art. 35, co. 8, lett. f), della L. n. 865/1971, disponga che le convenzioni possano prevedere “le sanzioni a carico del concessionario per l’inosservanza degli obblighi stabiliti nella convenzione ed i casi di maggior gravità in cui tale osservanza comporti la decadenza dalla concessione e la conseguente estinzione del diritto di superficie”. Secondo Pontiggia la legge precluderebbe la sanzione dell’acquisizione al patrimonio comunale “senza previsione di alcun adeguato indennizzo o ristoro in senso di corretto equilibrio sinallagamatico anche ai sensi dell’art. 2041 c.c. (pari al valore dei costi realizzativi dello stesso sopportati dal concessionario)”. In secondo luogo, la nullità deriverebbe dalla violazione della previsione di cui all’art. 1455 c.c. in quanto la sanzione conseguirebbe a qualsiasi inadempimento, anche non grave. In ultimo, alla declaratoria di nullità non si sottrarrebbe neppure la previsione di cui all’art. 14 della convenzione nella parte in cui prevede la corresponsione di una somma pari ad euro 20.000,00 per la concessione della proroga.

19.6. I motivi sono infondati.

19.7. Si osserva, in termini generali, come le convenzioni urbanistiche ben possano inserire impegni aggiuntivi a carico della parte privata. Idoneità affermata da costante giurisprudenza amministrativa secondo cui risultano legittime le convenzioni di lottizzazione che contengano impegni negoziali aggiuntivi a carico del privato stipulante, quando ne sia dimostrata la finalizzazione al perseguimento degli interessi pubblici e perciò, in termini privatistici, la meritevolezza della causa (cfr., ex aliis, Consiglio di Stato, Sez. V, 101.2003 n. 33; T.A.R. per la Lombardia – sede di Brescia, Sez. I, 3.7.2019, n. 624). Osserva altra parte della giurisprudenza come “se la funzione propria della convenzione urbanistica è la realizzazione di uno scopo tipizzato e lecito, che è quello di incidere sull’assetto territoriale modificando il carico urbanistico, non viene meno la causa dell’accordo, né può invocarsene la nullità, solo perché vi siano inseriti elementi accessori ed atipici che non giungano ad alterare, nel suo complesso, la causa negoziale, purché tali elementi non risultino contrari a norme imperative o d’ordine pubblico, ovvero non siano in frode alla legge o frutto di un motivo illecito comune ad entrambe le parti” (T.A.R. per il Piemonte, 15.1.2016, n. 10). Conseguentemente, “le prestazioni corrispettive aggiuntive, quando non esorbitino le finalità della convenzione, sono ammissibili in quanto comunque riconducibili alla funzione pubblicistica propria dell’accordo, ossia di consentire la realizzazione dell’intervento pianificatorio e di urbanizzazione di un’area. In questa prospettiva, le condizioni accessorie non sono predeterminate dalla legge ma lasciate alla libera valutazione delle parti, nell’esercizio della loro autonomia negoziale ex art.1322 cod. civ., soggette al limite della necessaria rispondenza dell’opera alla tipologia prevista dallo strumento urbanistico ed ai parametri della ragionevolezza e della proporzionalità tra l’onere imposto e l’entità e le caratteristiche degli insediamenti” (cfr., ancora, T.A.R. per il Piemonte, 15.1.2016, n. 10).

19.8. Simile teorica costituisce, del resto, corollario della specifica natura delle convenzioni urbanistiche, ricomprese tra gli accordi sostitutivi di provvedimenti amministrativi, ai sensi dell’articolo 11 della Legge n. 241 del 1990, in materia urbanistica ed edilizia (cfr., Cassazione, sezioni unite, 9.3.2015, n. 4683, che conferma Consiglio di Stato, Adunanza plenaria, 20.7.2012, n. 28; T.A.R. per la Lombardia – sede di Milano, sez. II, 25.11.2019, n. 2495; T.A.R. per il Veneto, Sez. II, 30.12.2016, n. 1439; T.A.R. per la Lombardia – sede di Brescia, I, 26.3.2014, n. 298). A tali accordi si applicano, “ove non diversamente previsto, i princìpi del codice civile in materia di obbligazioni e contratti in quanto compatibili” (articolo 11, comma 2, secondo periodo, della L. n. 241 del 1990). Il legislatore impone, pertanto, l’applicazione dei principi dettati dal codice civile in materia di obbligazioni e contratti pur ponendo due limiti: il primo di questi risiede nella non sussistenza di una previsione derogatrice della regola di matrice civilistica; il secondo nella compatibilità del principio civilistico con il peculiare strumento dell’accordo sostitutivo.

19.9. Nel caso di specie, l’impegno della Società a realizzare l’intervento entro un determinato termine e a rilasciare l’immobile al Comune in caso di risoluzione del rapporto per inadempimento non è in contrasto con le previsioni indicate dalla parte. Al contrario, proprio l’art. 35, co. 8, lett. f), della L. n. 865/1971, dispone che le convenzioni possano prevedere “le sanzioni a carico del concessionario per l’inosservanza degli obblighi stabiliti nella convenzione ed i casi di maggior gravità in cui tale osservanza comporti la decadenza dalla concessione e la conseguente estinzione del diritto di superficie”. In questo caso l’inosservanza è particolarmente grave ove si consideri sia la natura essenziale del termine (che costituisce espressione dell’importanza che lo stesso assume per le parti nell’attuazione del sinallagma) sia, in ogni caso, che l’intervento non viene ultimato nonostante le proroghe concesse (o conferite dalla legge) ed il decorso di ben 18 anni dalla stipula della prima convenzione. La previsione dell’attribuzione del compendio al patrimonio comunale non costituisce una conseguenza abnorme o illecita ma presidia l’interesse pubblico ad ottenere, comunque, quanto realizzato sul compendio evitando che l’inadempimento della parte si traduca o in ulteriori ritardi nell’insediamento di attività commerciali o, persino, in somme che, secondo Pontiggia, il Comune dovrebbe sborsare terminando, in tal modo, per accollarsi il costo dell’inadempimento altrui.

19.10. In ultimo, neppure la previsione dell’art. 14 può ritenersi illecita trattandosi di un impegno spontaneamente assunto dalla parte quale penale per il ritardo nell’esecuzione della prestazione e per la concessione di una nuova proroga di cui Pontiggia beneficia senza, tuttavia, riuscire ad ultimare l’intervento nonostante il lasso di tempo trascorso.

20. Le considerazioni da ultimo esposte consentono di rigettare anche le due ulteriori domande che Pontiggia formula in via di subordine. Si rammenta che:

i) con il settimo motivo Pontiggia deduce, in via di subordine, l’applicazione della previsione di cui all’art. 1384 c.c.;

ii) con l’ultimo motivo Pontiggia chiede, in via di ulteriore subordine, l’applicazione delle previsioni di cui agli artt. 936 e 2041 c.c. con richiesta di condanna del Comune alla corresponsione del valore delle opere eseguite ed entrate nel patrimonio comunale in forza dei provvedimenti impugnati, quantificato in euro 1.115.467,06.

21. In ordine al settimo motivo il Collegio osserva come, prescindendo da ulteriori indagini sull’effettiva natura della clausola quale “penale”, la domanda si traduca, come già spiegato, nell’imputazione di un costo in capo alla parte diligente per l’inadempimento della Società concessionaria. Non si tratta, invero, di ricondurre ad equità il rapporto incidendo sulla prestazione aggiuntiva dovuta ma, al contrario, di tenere in considerazione che simile conseguenza risulta chiaramente strumentale alla realizzazione dello stesso sinallagma principale. Infatti, l’acquisizione del compendio al patrimonio comunale costituisce un modo per riuscire a realizzare l’interesse primario del Comune che è quello di far insediare le attività produttive nell’area. Una situazione che sarebbe spettata a Pontiggia se avesse correttamente adempiuto ai propri obblighi. L’inadempimento di Pontiggia vanifica in parte qua l’interesse pubblico alla realizzazione del P.I.I.; pertanto, acquisire quanto già realizzato è un legittimo (seppur parziale) ristoro di tale interesse che potrà attuarsi mediante l’assegnazione del compendio ad altro operatore in grado di terminare gli interventi ed insediare attività produttive. Diversamente opinando, finirebbe per gravare sul Comune il costo dell’inadempimento altrui e, in particolare, della violazione di obblighi liberamente assunti dalla Società ma successivamente disattesi.

22. In ultimo è infondata la domanda ex art. 2041 c.c. per il dirimente rilievo che simile azione presuppone la carenza di un titolo e non opera, quindi, ove le altre domande principali siano, invece, respinte per infondatezza delle stesse (cfr.: Cassazione civile, Sez. II, 14.5.2018, n. 11682).

23. In definitiva il ricorso deve respingersi.

24. Le spese di lite tra le parti costituite possono essere compensate ai sensi degli articoli 26 del codice del processo amministrativo e 92 del codice di procedura civile, come risultante dalla sentenza della Corte Costituzionale, 19 aprile 2018, n. 77 che dichiara l’illegittimità costituzionale di quest’ultima disposizione nella parte in cui non prevede che il giudice possa compensare le spese tra le parti, parzialmente o per intero, anche qualora sussistano altre analoghe gravi ed eccezionali ragioni, da individuarsi nella complessità delle questioni esaminate.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto:

i) respinge la domanda di annullamento;

ii) rigetta le ulteriori domande;

iii) compensa tra le parti le spese di lite.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Milano nella camera di consiglio del giorno 3 dicembre 2021 con l’intervento dei magistrati:

Italo Caso, Presidente

Antonio De Vita, Consigliere

Lorenzo Cordi’, Referendario, Estensore

L'articolo Sulla interpretazione di convenzioni urbanistiche e sulla natura delle corrispondenti obbligazioni. proviene da Giustamm.

]]> Sulla possibilità di sostituire l’impresa ausiliaria che abbia reso una dichiarazione non veritiera. https://www.giustamm.it/giurisprudenza/sulla-possibilita-di-sostituire-limpresa-ausiliaria-che-abbia-reso-una-dichiarazione-non-veritiera/ Mon, 24 Jan 2022 09:21:36 +0000 https://www.giustamm.it/?post_type=cpt_387&p=84027 Sulla possibilità di sostituire l’impresa ausiliaria che abbia reso una dichiarazione non veritiera.

Contratti della p.a. – Avvalimento – Dichiarazione mendace della ditta ausiliaria – Art. 80, comma 5, lett. f-bis) d.lgs. n. 50/2016 – Possibilità di sostituire l’ausiliaria – Sussistenza. Alla luce degli artt. 57, par. 4, lett. h) e 63 della direttiva 2014/24/UE, come recentemente interpretati dalla giurisprudenza euro-unitaria, gli artt.

L'articolo Sulla possibilità di sostituire l’impresa ausiliaria che abbia reso una dichiarazione non veritiera. proviene da Giustamm.

]]> Sulla possibilità di sostituire l’impresa ausiliaria che abbia reso una dichiarazione non veritiera.

Contratti della p.a. – Avvalimento – Dichiarazione mendace della ditta ausiliaria – Art. 80, comma 5, lett. f-bis) d.lgs. n. 50/2016 – Possibilità di sostituire l’ausiliaria – Sussistenza.

Alla luce degli artt. 57, par. 4, lett. h) e 63 della direttiva 2014/24/UE, come recentemente interpretati dalla giurisprudenza euro-unitaria, gli artt. 80, comma 5, lett. f-bis) e 89, comma 3, d.lgs. n. 50 cit., vanno applicati nel senso che nelle procedure di affidamento di contratti pubblici, a fronte di una dichiarazione non veritiera resa dall’impresa ausiliaria, essa possa essere sostituita dall’offerente ausiliata, atteso che l’Amministrazione aggiudicatrice deve consentire all’offerente di presentarle le misure correttiva che ha eventualmente adottato al fine di rimediare all’irregolarità constatata e, di conseguenza, dimostrare di poter essere nuovamente considerata un soggetto affidabile, potendo solo in subordine, in caso di adozione di misure correttive insufficienti, procedere alla sua sostituzione.

Pres. Vinciguerra – Est. Torano

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

sezione staccata di Latina (Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 587 del 2020, integrato da motivi aggiunti, proposto da Gruppo Elsa s.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avv. Crescenzo Giuseppe Rinaldi e Lucio Perone, presso il cui studio è elettivamente domiciliata in Napoli, corso Umberto I 237;

contro

Comune di Campoli Appennino (FR), in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dagli avv. Loreto Gentile e Antonio Gentile, con domicilio digitale eletto presso gli indirizzi p.e.c. avvloreto.gentile@pecavvocatifrosinone.it e avvantonio.gentile@pecavvocatifrosinone.it;
Centrale unica di committenza dell’Unione dei Comuni del Lacerno e del Fibreno, in persona del legale rappresentante p.t., non costituita in giudizio;

nei confronti

GSM Impianti s.p.a. e GSM Impianti s.r.l., in persona dei legali rappresentanti p.t., rappresentate e difese dall’avv. Massimiliano Contucci, presso il cui studio sono elettivamente domiciliate in Sora (FR), via S. Giuliano Sura 2/A;

per

– quanto al ricorso introduttivo:

A) l’annullamento:

1) della determinazione dirigenziale n. 205 del 20 ottobre 2020, trasmessa con nota prot. n. 3932 del 26 ottobre 2020, con la quale il Comune di Campoli Appennino ha, da un lato, annullato in autotutela l’affidamento del contratto pubblico per il completamento dell’intervento di realizzazione del centro servizi PNALM in località Cicerone (CIG 8186516EB4) e, dall’altro, ha disposto l’esclusione della società ricorrente ex art. 89, comma 1, d.lgs. 18 aprile 2016 n. 50, aggiudicando il suddetto contratto a GSM Impianti s.p.a.;

2) di ogni altro atto presupposto, connesso e conseguente, inclusi tutti i verbali di gara e la comunicazione di avvio del procedimento di riesame di cui alla nota municipale prot. n. 3570 del 29 settembre 2020;

B) la declaratoria di inefficacia del contratto di appalto, laddove stipulato nelle more, e per il risarcimento dei danni in forma specifica, con conseguente espressa richiesta di subentro;

– quanto all’atto di motivi aggiunti, l’annullamento della determinazione dirigenziale n. 223 del 5 novembre 2020, recante la correzione della determinazione n.205 del 20 ottobre 2020 per errata indicazione della ditta aggiudicataria (i.e. GSM Impianti s.r.l. anziché GSM Impianti s.p.a.).

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Campoli Appennino, di GSM Impianti s.r.l. e di GSM Impianti s.p.a.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 12 gennaio 2022 il dott. Valerio Torano e uditi per le parti i difensori, come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. – Con determinazione dirigenziale n. 19 del 27 gennaio 2020, l’Unione dei Comuni del Lacerno e del Fibreno, quale centrale di committenza, ha indetto una procedura aperta ai sensi dell’art. 60, d.lgs. 18 aprile 2016 n. 50, da aggiudicare con il criterio del minor prezzo, per l’affidamento dei lavori di completamento dell’intervento di realizzazione del centro servizi PNALM in località Cicerone (CIG 8186516EB4), per un importo a base d’asta di euro 230.625,00, comprensivi di oneri per la sicurezza.

A detta procedura ha partecipato Gruppo Elsa s.r.l., che nella domanda inoltrata l’11 febbraio 2020 ha dichiarato di avvalersi dei requisiti di capacità economico finanziaria e di capacità tecniche e professionali della ditta “Impresa edile Fedele D’Agostino”. A tal fine, la società odierna ricorrente ha allegato: a) il modello DGUE, firmato digitalmente il 7 febbraio 2020, in cui il legale rappresentante dell’impresa ausiliaria, Fedele D’Agostino, in merito ai motivi di esclusione indicati dall’art. 80, comma 4, d.lgs. n. 50 del 2016, ha dichiarato di aver “soddisfatto tutti gli obblighi relativi al pagamento di imposte o contributi previdenziali” (parte III lett. B del DGUE) e “che le informazioni riportate nelle precedenti parti da II a V sono veritiere e corrette e che […] è consapevole […] delle conseguenze di una grave falsità” (parte IV del DGUE); b) il modello 1.A., firmato digitalmente il 7 febbraio 2020, in cui lo stesso F.D’A., consapevole delle sanzioni di natura penale per il rilascio di dichiarazioni false o mendaci ex art. 76, d.P.R. 28 dicembre 2000 n. 445, ha dichiarato che non sussiste nei suoi confronti alcuno dei motivi di esclusione elencati dall’art. 80, commi 1, 2 e 3, d.lgs. n. 50 cit. e dettagliati nel paragrafo sui requisiti di carattere generale del bando di gara.

Con determinazione dirigenziale n. 32 del 24 febbraio 2020, la prefata centrale di committenza ha approvato il verbale di gara e la proposta di aggiudicazione del contratto a Gruppo Elsa s.r.l., con un’offerta al ribasso del 29,651%, per un controvalore di euro 163.910,25, compresi oneri per la sicurezza.

Con nota prot. n. 2256 del 22 giugno 2020 l’Amministrazione civica ha, quindi, comunicato all’odierna ricorrente il favorevole esito della gara, invitandola a fornire i documenti necessari per la stipula del contratto. Nell’imminenza della sottoscrizione, tuttavia, da una verifica disposta presso l’ANAC è emerso che la posizione della ditta ausiliaria prescelta da Gruppo Elsa s.r.l. era irregolare ex art. 80, comma 4, d.lgs. n. 50 cit.; pertanto, il Comune di Campoli Appennino ha autorizzato l’aggiudicataria alla sostituzione dell’impresa ausiliaria ai sensi dell’art. 89, comma 3, d.lgs. n. 50 cit.

Sebbene l’Impresa edile D’Agostino Fedele sia stata così sostituita con Gruppo Sapa s.r.l., in data 26 settembre 2020 l’Amministrazione ha comunicato a Gruppo Elsa s.r.l. che, avendo la ditta ausiliaria rilasciato una dichiarazione mendace sul DGUE (parte II punto B), la procedura di sostituzione non era applicabile, ricorrendo piuttosto i presupposti per l’esclusione della concorrente e di escussione della garanzia indicati dall’art. 89, comma 1, d.lgs. n. 50 cit. Il Comune di Campoli Appennino, dunque, ha sospeso così l’aggiudicazione del contratto e comunicato l’avvio del procedimento di annullamento in autotutela della stessa, per la sopravvenuta verifica della dichiarazione mendace rilasciata dall’impresa ausiliaria in sede di gara, come da certificazione di irregolarità rilasciata dall’ANAC. L’odierna ricorrente, con nota del 29 settembre 2020, ha controdedotto in merito alla supposta irregolarità della ditta ausiliaria, sottolineando che il 30 aprile 2019 aveva presentato richiesta di definizione agevolata ex d.l. 23 ottobre 2018 n. 119, conv. nella l. 17 dicembre 2018 n. 136, di tutti i carichi pendenti e che l’Agenzia delle entrate, in diversa gara, aveva certificato che a carico della stessa non risultavano violazione definitivamente accertate. Alla luce di tali osservazioni, il Comune di Campoli Appennino ha acquisito dall’Agenzia delle entrate una nuova certificazione di regolarità fiscale circa la posizione dell’Impresa edile D’Agostino Fedele; detta certificazione è stata introitata dall’ente locale il 13 ottobre 2020 e da essa emerge che a carico di tale ditta risultano le seguenti violazioni definitivamente accertate: a) cartella di pagamento n. 09420120023861400, relativa all’anno di imposta 2009 e notificata il 1° luglio 2013, derivante da modello liquidazione 770 semplificato, per un debito di euro 22,50; b) cartella di pagamento n. 0942013006481501, relativa all’anno di imposta 2009 e notificata il 4 novembre 2013, derivante da modello liquidazione Unico, per un debito di euro 1.085,11; c) cartella di pagamento n. 09420120023861400, relativa all’anno di imposta 2009 e notificata il 1° luglio 2013, derivante dalla liquidazione dell’IRAP in sede di controllo centralizzato, per un debito di euro 208,50; d) cartella di pagamento n. 09420120022440520, relativa all’anno di imposta 2006, notificata il 19 novembre 2012 al contribuente in oggetto, derivante da ruoli di accertamento del modello Unico, per un debito di euro 424,29; e) avviso di accertamento n. TD70106032422019, relativo all’anno d’imposta 2014 e notificato il 3 dicembre 2019 con istanza di adesione con termine finale scaduto, con un debito a titolo di maggiore imposta di euro 7.176,00, oltre a sanzioni, affidato all’agente della riscossione con partita numero AUTD70106032422019/1A.

Con determinazione n. 205 del 20 ottobre 2020, trasmessa con nota prot. n. 3932 del 26 ottobre 2020, l’Amministrazione resistente ha così disposto l’annullamento in autotutela dell’affidamento dell’appalto a Gruppo Elsa s.r.l., escludendola ai sensi dell’art. 89, comma 1, d.lgs. n. 50 cit. e, conseguentemente, ha affidato i lavori a GSM Impianti s.p.a., a fronte di un’offerta complessiva di euro 163.977,75.

2. – Avuto riguardo ai fatti di cui sopra, Gruppo Elsa s.r.l. con ricorso notificato e depositato il 3 novembre 2020 ha impugnato gli atti indicati in epigrafe, articolando i seguenti ordini di censure:

I) violazione e falsa applicazione dell’art. 89, comma 3, d.lgs. n. 50 cit., poiché il Comune di Campoli Appennino, rilevata l’irregolarità fiscale dell’impresa ausiliaria, avrebbe dovuto ordinarne la sostituzione e non escludere la concorrente, in conformità a un recente indirizzo giurisprudenziale, dato che la ricorrente non poteva conoscere la condizioni di irregolarità del terzo, che aveva pure presentato istanza di definizione agevolata accolta dall’Agenzia delle entrate;

II) violazione delle garanzie partecipative, poiché dopo l’acquisizione della certificazione fiscale dall’Agenzia delle entrate il Comune resistente avrebbe dovuto consentire un’ulteriore partecipazione procedimentale;

III) eccesso di potere per difetto di motivazione, dato che l’esclusione per dichiarazione mendace non può essere automatica ma richiede una particolare motivazione, dovendosi stabilire “se l’informazione è effettivamente falsa o fuorviante; se inoltre la stessa era in grado di sviare le proprie valutazioni; ed infine se il comportamento tenuto dall’operatore economico incida in senso negativo sulla sua integrità o affidabilità”.

Con determinazione dirigenziale n. 233 del 5 novembre 2020, l’Amministrazione ha corretto la suddetta determinazione n. 205 del 2000, nella parte in cui ha erroneamente indicato quale nuova aggiudicataria GSM Impianti s.p.a. in luogo di GSM Impianti s.r.l., confermando per il resto il contenuto.

Pertanto, con atto di motivi aggiunti notificato e depositato il 9 novembre 2020, Gruppo Elsa s.r.l. ha impugnato anche la citata determinazione dirigenziale del 5 novembre 2020, riproponendo le medesime censure dedotte con il ricorso principale.

Con ordinanza 18 novembre 2020 n. 418 la domanda di tutela cautelare è stata respinta, rilevandosi la carenza di fumus boni iuris derivante dalla espressa previsione di esclusione contenuta nell’art. 89, comma 1, d.lgs. n. 50 cit.

Si è costituito in giudizio il Comune di Campoli Appennino, che ha confutato nel merito tutti i motivi di ricorso, chiedendone il rigetto.

Si sono altresì costituite, a ministero del medesimo difensore, GSM Impianti s.p.a. e GSM Impianti s.r.l., le quali hanno anche esse argomentato per la reiezione del ricorso, previa estromissione dal giudizio della prima di tali società, che in un primo momento era stata erroneamente indicata dal Comune resistente quale aggiudicataria.

All’esito della pubblica udienza del 13 gennaio 2021, con ordinanza 18 gennaio 2021 n. 17 è stata disposta la sospensione del processo al fine di attendere la conclusione del giudizio di rinvio pregiudiziale C-210/20 pendente presso la Corte di giustizia dell’Unione europea in seguito a ordinanza di rimessione del Consiglio di Stato, sezione III, 20 marzo 2020 n. 2005. In particolare, la suddetta causa ha ad oggetto il seguente quesito sull’interpretazione dell’art. 89, d.lgs. n. 50 cit., rilevante ai fini della decisione: “Se l’articolo 63 della direttiva 2014/24 del Parlamento europeo e del Consiglio del 26 febbraio 2014, relativo all’istituto dell’avvalimento, unitamente ai principi di libertà di stabilimento e di libera prestazione di servizi, di cui agli articoli 49 e 56 del Trattato sul Funzionamento dell’Unione Europea (TFUE), osti all’applicazione della normativa nazionale italiana in materia di avvalimento e di esclusione dalle procedure di affidamento, contenuta nell’articolo 89, comma 1, quarto periodo, del codice dei contratti pubblici di cui al decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, secondo la quale nel caso di dichiarazioni non veritiere rese dall’impresa ausiliaria riguardanti la sussistenza di condanne penali passate in giudicato, potenzialmente idonee a dimostrare la commissione di un grave illecito professionale, la stazione appaltante deve sempre escludere l’operatore economico concorrente in gara, senza imporgli o consentirgli di indicare un’altra impresa ausiliaria idonea, in sostituzione della prima, come stabilito, invece nelle altre ipotesi in cui i soggetti della cui capacità l’operatore economico intende avvalersi non soddisfano un pertinente criterio di selezione o per i quali sussistono motivi obbligatori di esclusione”.

La Corte di giustizia UE con sentenza 3 giugno 2021 nella causa C-210/20 ha stabilito che: “L’articolo 63 della direttiva 2014/24/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, sugli appalti pubblici e che abroga la direttiva 2004/18/CE, in combinato disposto con l’articolo 57, paragrafo 4, lettera h), di tale direttiva e alla luce del principio di proporzionalità, deve essere interpretato nel senso che esso osta a una normativa nazionale in forza della quale l’amministrazione aggiudicatrice deve automaticamente escludere un offerente da una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico qualora un’impresa ausiliaria, sulle cui capacità esso intende fare affidamento, abbia reso una dichiarazione non veritiera quanto all’esistenza di condanne penali passate in giudicato, senza poter imporre o quantomeno permettere, in siffatta ipotesi, a tale offerente di sostituire detto soggetto”.

Alla pubblica udienza del 12 gennaio 2022 la causa è stata trattenuta per la decisione.

3. – In via preliminare, si rileva l’estraneità al giudizio, per difetto di legittimazione passiva, di GSM Impianti s.p.a., della quale è pertanto disposta l’estromissione dal processo.

Nel merito, il ricorso è fondato sotto l’assorbente primo mezzo di impugnazione, alla luce dei sopra richiamati principi recentemente affermati dalla giurisprudenza della Corte di giustizia UE.

Infatti, la fattispecie oggetto della citata sentenza europea del 3 giugno 2021 riguarda una fattispecie ben più grave di quella che ci occupa, concernendo la presentazione di una dichiarazione non veritiera quanto all’esistenza di condanne penali passate in giudicato, laddove nel caso all’esame viene in questione un presunto mendacio sulla posizione di regolarità fiscale, ovverosia di obblighi la cui violazione è sanzionata in sede amministrativa e non penale. Pertanto, in applicazione del principio generale in virtù del quale nel più è contenuto il meno, ritiene il collegio che la soluzione affermata dalla Corte di giustizia UE a proposito della dichiarazione non veritiera riguardante la presenza di pregiudizi penali possa essere pacificamente applicata anche a quella sulla presenza di violazioni fiscali.

Tanto premesso, si osserva che l’art. 80, comma 5, lett. f-bis), e d.lgs. n. 50 cit. dispone che: “5. Le stazioni appaltanti escludono dalla partecipazione alla procedura d’appalto un operatore economico in una delle seguenti situazioni, anche riferita a un suo subappaltatore nei casi di cui all’articolo 105, comma 6, qualora: […] f-bis) l’operatore economico che presenti nella procedura di gara in corso e negli affidamenti di subappalti documentazione o dichiarazioni non veritiere”. Inoltre, l’art. 89, commi 1 e 3, d.lgs. n. 50 cit., prevede che: “1. […] L’operatore economico che vuole avvalersi delle capacità di altri soggetti allega, oltre all’eventuale attestazione SOA dell’impresa ausiliaria, una dichiarazione sottoscritta dalla stessa attestante il possesso da parte di quest’ultima dei requisiti generali di cui all’articolo 80 […] Nel caso di dichiarazioni mendaci, ferma restando l’applicazione dell’articolo 80, comma 12, nei confronti dei sottoscrittori, la stazione appaltante esclude il concorrente e escute la garanzia”; “3. La stazione appaltante verifica, conformemente agli articoli 85, 86 e 88, se i soggetti della cui capacità l’operatore economico intende avvalersi, soddisfano i pertinenti criteri di selezione o se sussistono motivi di esclusione ai sensi dell’articolo 80. Essa impone all’operatore economico di sostituire i soggetti che non soddisfano un pertinente criterio di selezione o per i quali sussistono motivi obbligatori di esclusione. […]”.

Alla luce degli artt. 57, par. 4, lett. h) e 63 della direttiva 2014/24/UE, come recentemente interpretati dalla giurisprudenza euro-unitaria, gli artt. 80, comma 5, lett. f-bis) e 89, comma 3, d.lgs. n. 50 cit., vanno applicati nel senso che nelle procedure di affidamento di contratti pubblici, a fronte di una dichiarazione non veritiera resa dall’impresa ausiliaria, essa possa essere sostituita dall’offerente ausiliata, atteso che l’Amministrazione aggiudicatrice deve consentire all’offerente di presentarle le misure correttiva che ha eventualmente adottato al fine di rimediare all’irregolarità constatata e, di conseguenza, dimostrare di poter essere nuovamente considerata un soggetto affidabile, potendo solo in subordine, in caso di adozione di misure correttive insufficienti, procedere alla sua sostituzione (cfr. Cons. Stato, sez. III, 2 dicembre 2021 n. 8043). Infatti, l’interpretazione dell’art. 89, comma 1, d.lgs. n. 50 cit. “nella parte riferita alle dichiarazioni mendaci dell’impresa ausiliaria e all’automatico effetto espulsivo che ne deriva, non trova margini di possibile componimento con i principi prevalenti del diritto comunitario ed impone la conseguente disapplicazione della disposizione nazionale” (Cons. Stato, sez. III, 2 dicembre 2021 n. 8043).

L’assorbente fondatezza del suddetto motivo esime il collegio dalla disamina dei restanti.

4. – La novità della questione e la circostanza che la sentenza 3 giugno 2021 C-210/20 è successiva alla data di proposizione del ricorso consentono di disporre l’integrale compensazione delle spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, sezione staccata di Latina, definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, previa estromissione di GSM Impianti s.p.a., lo accoglie e, per l’effetto, annulla gli atti impugnati.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Latina nella camera di consiglio del giorno 12 gennaio 2022 con l’intervento dei magistrati:

Antonio Vinciguerra, Presidente

Roberto Maria Bucchi, Consigliere

Valerio Torano, Referendario, Estensore

L'articolo Sulla possibilità di sostituire l’impresa ausiliaria che abbia reso una dichiarazione non veritiera. proviene da Giustamm.

]]> Sull’incompetenza del Responsabile del Servizio dell’Ufficio Polizia Locale del Comune ad adottare ordinanze contenibili e urgenti. https://www.giustamm.it/giurisprudenza/sullincompetenza-del-responsabile-del-servizio-dellufficio-polizia-locale-del-comune-ad-adottare-ordinanze-contenibili-e-urgenti/ Tue, 18 Jan 2022 08:39:46 +0000 https://www.giustamm.it/?post_type=cpt_387&p=83879 Sull’incompetenza del Responsabile del Servizio dell’Ufficio Polizia Locale del Comune ad adottare ordinanze contenibili e urgenti.

Enti locali – Ordinanze contenibili e urgenti – Art. 50, co. 5, d.lgs. n. 267/2000 – Adozione da parte del esponsabile del Servizio dell’Ufficio Polizia Locale del Comune – Incompetenza – Competenza esclusiva del Sindaco. Deve essere annullata per violazione dell’art. 50, co. 5, d.lgs. n. 267/2000, perché viziata da

L'articolo Sull’incompetenza del Responsabile del Servizio dell’Ufficio Polizia Locale del Comune ad adottare ordinanze contenibili e urgenti. proviene da Giustamm.

]]> Sull’incompetenza del Responsabile del Servizio dell’Ufficio Polizia Locale del Comune ad adottare ordinanze contenibili e urgenti.

Enti locali – Ordinanze contenibili e urgenti – Art. 50, co. 5, d.lgs. n. 267/2000 – Adozione da parte del esponsabile del Servizio dell’Ufficio Polizia Locale del Comune – Incompetenza – Competenza esclusiva del Sindaco.

Deve essere annullata per violazione dell’art. 50, co. 5, d.lgs. n. 267/2000, perché viziata da incompetenza, l’ordinanza del Responsabile del Servizio dell’Ufficio Polizia Locale del Comune resistente n. 15 con cui veniva stabilito di disciplinare gli orari degli esercizi di somministrazione al pubblico di alimenti e bevande, operanti sul territorio comunale, disponendo la chiusura entro le ore 23,00 di tutti i giorni, in quanto la legge riserva  al Sindaco il potere di emanazione di ordinanze contingibili e urgenti, che non possono dunque legittimamente essere adottate dai dirigenti del Comune.

Pres. Nunziata – Est. Papi

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia

(Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 2199 del 2021, proposto dalla società Momi Caffè S.n.c., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Marco Possenti, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Bulciago, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Riccardo Anania, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l’annullamento

dell’Ordinanza n.15 emessa in data 4 ottobre 2021 e notificata alla ricorrente in data 5 ottobre 2021, avente ad oggetto la regolamentazione degli orari di chiusura dei pubblici esercizi di somministrazione di alimenti e bevande operanti sul territorio del Comune di Bulciago.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Bulciago;

Visti tutti gli atti della causa;

Data per letta nella camera di consiglio del giorno 13 gennaio 2022 la relazione della dott.ssa Katiuscia Papi e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con ordinanza del Responsabile del Servizio dell’Ufficio Polizia Locale del Comune di Bulciago n. 15 del 4 ottobre 2021 veniva stabilito, ai sensi dell’art. 50 comma 5 D. Lgs. 267/2000, «di disciplinare gli orari degli esercizi di somministrazione al pubblico di alimenti e bevande, operanti sul territorio comunale, disponendo la chiusura entro le ore 23,00 di tutti i giorni. […] La presente Ordinanza entra in vigore a decorrere dalla data di notifica del presente atto e avrà scadenza il 10.1.2022».

2. La società Momi Caffè S.n.c., esercente l’attività di somministrazione di alimenti e bevande in Comune di Bulciago, con l’atto introduttivo del presente giudizio impugnava il suddetto provvedimento, chiedendone l’annullamento, previa sospensione cautelare dell’efficacia anche in sede monocratica, per i seguenti motivi:

I) «Violazione e falsa applicazione dell’art. 50 comma 5 D. Lgs. 267/2000 – Incompetenza dell’Ufficio di Polizia Locale nell’emissione dell’ordinanza impugnata»;

II) «Violazione e falsa applicazione dell’art. 50 comma 5 D. Lgs. 267/2000 – Carenza di motivazione».

Veniva altresì domandata la condanna dell’Amministrazione al risarcimento del danno da mancato guadagno lamentato dalla società ricorrente.

Si costituiva in giudizio il Comune di Bulciago, resistendo al ricorso.

3. Con decreto monocratico del Presidente della Sezione n. 1353 del 6 dicembre 2021 veniva concessa la tutela cautelare ex art. 56 c.p.a, con conseguente sospensione dell’efficacia del provvedimento impugnato.

All’udienza camerale del 13 gennaio 2022, dato avviso alle parti circa la possibile definizione del giudizio con sentenza in forma semplificata, la causa veniva trattenuta in decisione.

4. Il primo motivo di ricorso risulta fondato.

L’art. 50 comma 5 D. Lgs. 267/2000 riserva invero al Sindaco il potere di emanazione di ordinanze contingibili e urgenti, che non possono dunque legittimamente essere adottate dai dirigenti del Comune. La disposizione de qua stabilisce infatti: «5. […] in caso di emergenze sanitarie o di igiene pubblica a carattere esclusivamente locale le ordinanze contingibili e urgenti sono adottate dal sindaco, quale rappresentante della comunità locale. Le medesime ordinanze sono adottate dal sindaco, quale rappresentante della comunità locale, in relazione all’urgente necessità di interventi volti a superare situazioni di grave incuria o degrado del territorio, dell’ambiente e del patrimonio culturale o di pregiudizio del decoro e della vivibilità urbana, con particolare riferimento alle esigenze di tutela della tranquillità e del riposo dei residenti, anche intervenendo in materia di orari di vendita, anche per asporto, e di somministrazione di bevande alcoliche e superalcoliche. […]».

Il provvedimento impugnato (comunque ormai privo di efficacia, venuta meno dopo il 10 gennaio 2022) è dunque affetto dal vizio di incompetenza e, come tale, deve essere annullato, con assorbimento di ogni ulteriore censura, secondo il dictum dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato (Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, 27 aprile 2015, n. 5).

5. La domanda risarcitoria non può invece essere accolta, per le ragioni di seguito esposte.

5.1. La ricorrente veniva a conoscenza dell’ordinanza in data 5 ottobre 2021; il ricorso diretto all’impugnazione, e alla richiesta di misure cautelari urgenti, era proposto quasi due mesi più tardi, in quanto notificato al Comune il 2 dicembre 2021 e depositato presso questo Tribunale il successivo 6 dicembre.

Lo stesso 6 dicembre 2021, con il decreto monocratico n. 1353/2021, l’efficacia dell’ordinanza era sospesa per tutta la sua durata residua.

5.2. Orbene, la fondatezza della domanda risarcitoria deve essere valutata separatamente, per il tempo antecedente alla proposizione del ricorso e all’emissione del decreto cautelare, e per quello successivo.

5.2.1. Riguardo al periodo precedente la proposizione del giudizio, ritiene il Collegio che il lucro cessante lamentato da Momi risulti, in primis, non univocamente provato in termini di esistenza, consistenza e imputabilità.

I registri degli incassi versati in atti dalla Momi Caffé S.n.c., invero, afferiscono a mesi tra loro stagionalmente diversi, da un lato primaverili ed estivi, dall’altro autunnali. Come tali, gli stessi non recano dati tra loro omogenei e dunque raffrontabili ai fini della prova dell’esistenza di un danno, e comunque del nesso eziologico tra il provvedimento gravato e il decremento delle entrate dell’esercizio commerciale in ottobre e novembre.

5.2.2. Nel contempo, il danno in esame non sarebbe in ogni caso risarcibile, ai sensi dell’art. 30, comma 3, secondo periodo c.p.a., a norma del quale: «Nel determinare il risarcimento il giudice valuta tutte le circostanze di fatto e il comportamento complessivo delle parti e, comunque, esclude il risarcimento dei danni che si sarebbero potuti evitare usando l’ordinaria diligenza, anche attraverso l’esperimento degli strumenti di tutela previsti».

Invero, ove la Momi S.n.c. avesse diligentemente provveduto all’immediata proposizione del ricorso e della domanda di tutela cautelare monocratica, invece che attendere gli ultimi giorni utili all’esercizio dell’azione, si sarebbe evitato il pregiudizio qui lamentato, il quale si appalesa pertanto come non ristorabile.

5.2.3. Nel periodo decorrente dal 6 dicembre 2021, invece, non si verificava in capo a Momi Caffè S.n.c. alcun danno da chiusura anticipata, stante il decreto presidenziale che sospendeva l’efficacia del provvedimento impugnato.

In assenza di un pregiudizio, la domanda risarcitoria non può evidentemente trovare accoglimento.

6. In definitiva, per quanto sopra esposto:

– la domanda caducatoria viene accolta, stante la fondatezza del primo motivo di gravame, previo assorbimento delle ulteriori censure proposte dalla società ricorrente, con conseguente annullamento del provvedimento impugnato;

– la domanda risarcitoria deve essere respinta, siccome infondata.

7. Le spese del giudizio vengono compensate tra le parti, stante la soccombenza reciproca tra le stesse.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, in parte lo accoglie, con conseguente annullamento del provvedimento impugnato, e in parte lo respinge, nei limiti, nei sensi e per le ragioni esposti in motivazione.

Compensa tra le parti le spese del giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Milano nella camera di consiglio del giorno 13 gennaio 2022 con l’intervento dei magistrati:

Gabriele Nunziata, Presidente

Alberto Di Mario, Consigliere

Katiuscia Papi, Referendario, Estensore

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