Pubblicato il 16/09/2019
N. 02196/2019 REG.PROV.COLL.
N. 01499/2018 REG.RIC.

SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 1499 del 2018, integrato da motivi aggiunti, proposto da
Ato ME4 S.p.A. in Liquidazione, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Antonio Lorito, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
contro
Comune Giardini Naxos, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Antonio Catalioto, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
nei confronti
S.R.R. Messina Area Metropolitana Societa’ Consortile S.p.A. non costituita in giudizio;
Progitec S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Gaetano Spoto Puleo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
per l’annullamento
Ricorso introduttivo
– dell’ordinanza contingibile ed urgente n. 47 dell’1.8.2018, ex art. 191 del d.lgs. 152/2006, con la quale il Sindaco del Comune resistente ha ordinato di intervenire nell’attività  di raccolta e smaltimento dei rifiuti solidi urbani, in via sostitutiva nei confronti della società  ricorrente e della SRR Messina Area Metropolitana, affidando il servizio alla società  Progitec s.r.l. per il periodo tra il 2.8.2018 e l’1.2.2019 per un importo di € 1.089.887,50;
ove occorra e per quanto di interesse:
– dell’Avviso esplorativo Imprese disponibili per l’affidamento temporaneo del servizio di spazzamento, raccolta e trasporto rifiuti Urbani, prot. 16858 del 23.7.2018, del Comune di Giardini Naxos, ivi compresa la relazione tecnica – illustrativa;
– del verbale esiti del predetto avviso esplorativo del 27.7.2018;
– delle verifiche d’ufficio, prot. n. 17416 del 30.7.2018, allegate al verbale e all’ordinanza sindacale n. 47/2018;
– del relativo provvedimento di impegno di spesa del responsabile di settore; nonchè del relativo contratto e/o disciplinare sottoscritto tra il Comune e l’impresa affidataria, di ogni altro atto, presupposto, consequenziale e/o connesso, ancorchè non conosciuto.
Motivi aggiunti
dell’ordinanza contingibile ed urgente n. 6 del 31.01.2019, ex art. 191 del d.lgs. 152/2006, con la quale il Sindaco del Comune resistente ha ordinato di intervenire nell’attività  di raccolta e smaltimento dei rifiuti solidi urbani, in via sostitutiva nei confronti della società  ricorrente e della SRR Messina Area Metropolitana, affidando il servizio alla società  Progitec s.r.l. per il periodo tra il 02.02.2019 ed il 31.05.2019;
– del relativo provvedimento di impegno di spesa del responsabile di settore; nonchè del relativo contratto e/o disciplinare sottoscritto tra il Comune e l’impresa affidataria (entrambi se esistenti e sconosciuti), di ogni altro atto, presupposto, consequenziale e/o connesso, ancorchè non conosciuto.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio della Progitec S.r.l. e del Comune Giardini Naxos;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 27 giugno 2019 il dott. Francesco Bruno e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO
Il Sindaco del Comune di Giardini Naxos, con ordinanza contingibile ed urgente n. 47 dell’1.8.2018, adottata ai sensi dell’art. 191 del D. Lgs. 152/2006, ha affidato alla società  Progitec s.r.l. per il periodo tra il 2.8.2018 e l’1.2.2019, per un importo di € 1.089.887,50, il servizio di raccolta e smaltimento dei rifiuti solidi urbani, in via sostitutiva nei confronti dell’ATO ME4 s.p.a. e della S.R.R. Messina Area Metropolitana.
Con successiva ordinanza contingibile ed urgente n. 6 del 31.01.2019 ha affidato il medesimo servizio alla società  Progitec s.r.l., per l’ulteriore periodo compreso fra il 2 febbraio ed il 31 maggio 2019.
Entrambe le suddette ordinanze sono state impugnate – la prima, col ricorso introduttivo del giudizio; la seconda, con motivi aggiunti – dall’ATO Messina 4 in liquidazione, ossia dalla società  costituita fra la Provincia Regionale di Messina (oggi Città  Metropolitana) ed i Comuni dell’Ambito Territoriale Ottimale ME 4, ai sensi degli artt. 199 e 200 del d.lgs. 152/2006, che gestiva in via diretta il servizio nel Comune di Giardini Naxos, in forza della proroga agli ATO, disposta in attesa dell’insediamento delle SRR, con ordinanze del Presidente della Regione Sicilia n. 8/2013 e seguenti.
In particolare, la ricorrente denuncia:
1.- Violazione dell’art. 191 del d.lgs. 3 aprile 2006, n. 152. Violazione delle ordinanze n. 8/rif del 27.9.2013, n. 7/rif del 3.12.2018, n. 8/rif dell’11.12.2018 del Presidente della Regione Sicilia. Violazione della delibera n. 1375 del 21.12.2016 dell’Autorità  Nazionale Anticorruzione. Eccesso di potere per sviamento della causa tipica. Difetto di istruttoria. Travisamento dei fatti. Violazione dell’art. 3 della legge 7 agosto 1990, n. 241: motivazione insufficiente. Difetto dei presupposti di legge. Violazione del principio di ragionevolezza e di proporzionalità . Violazione degli artt. 3 e 97 della Costituzione;
Col motivo in esame la ricorrente sostiene che siano state violate: le ordinanze del Presidente della Regione Sicilia con le quali è stata affidata agli ATO in liquidazione, fino al 31.05.2019, la gestione del servizio di igiene urbana, nelle more dell’attuazione della riforma introdotta con L.R. 9/2010; la delibera dell’ANAC 1375/2016, che ha ritenuto non sufficiente la mancata attivazione delle SSR per giustificare l’affidamento disposto con ordinanza contingibile ed urgente dai Sindaci di molti Comuni siciliani; l’art. 191 del T.U. ambiente di cui al D. Lgs. 152/2006, nella parte in cui consente al Sindaco di adottare ordinanze contingibili ed urgenti, ma solo in situazioni di eccezionale ed urgente necessità  di tutela della salute pubblica e dell’ambiente, che non ricorrerebbero nel caso in esame, poichè sono state esclusivamente rilevate delle carenze nella gestione operata dall’ATO Messina 4, senza spiegare quali emergenze igienico/sanitarie e in quali gravi fatti consista il pericolo da scongiurare, trasformando così¬ “l’ordinanza emergenziale in un rimedio ordinario e quasi di routine, atto a spostare risorse da una struttura organizzativa ad un’altra“;
2.- Violazione dell’art. 191 del d.lgs. 3 aprile 2006, n. 152 sotto altro profilo. Violazione degli artt. 5, 6, 8, 15 e 19 della legge regionale 8 aprile 2010, n. 9 e ss. mm. ii. Violazione degli artt. 35 e 36 del d.lgs. 19 aprile 2016, n. 50, recepito in Sicilia con legge regionale 17 maggio 2016, n. 8. Violazione delle ordinanze n. 8/rif del 27.9.2013 e n. 2/rif del 2.2.2017 del Presidente della Regione Sicilia. Difetto di istruttoria. Travisamento dei fatti. Difetto dei presupposti di legge. Contraddittorietà  tra provvedimenti. Violazione degli artt. 3 e 97 della Costituzione;
Viene denunciata col motivo in esame una ulteriore violazione della L.R. 9/2010, nella parte in cui prevede che l’affidamento della gestione del servizio di raccolta dei rifiuti da parte degli enti costituiti in A.R.O. – come il Comune di Giardini Naxos, che compone l’ARO Naxos – avrebbe richiesto il ricorso a procedura di evidenza pubblica, disciplinata dal D. Lgs. 50/2016, e gestita dall’UREGA, dato l’elevato valore economico.
Aggiunge poi, con la seconda impugnativa, che i vizi già dedotti sarebbero vieppìù confermati dalla proroga dell’ordinanza contingibile ed urgente effettuata dal Comune con riguardo al periodo 2 febbraio/31 maggio 2019.
Si sono costituiti in giudizio per resistere al ricorso il Comune di Giardini Naxos e la controinteressata Progitec srl.
Con ordinanza n. 635/2018, la Sezione ha accolto nei termini che seguono l’istanza cautelare presentata dalla ricorrente: “Considerato che il ricorso appare assistito da possibili profili di fumus boni iuris, che richiedono perಠil vaglio pìù approfondito proprio della fase di merito;
Ritenuto che le contrapposte esigenze cautelari rappresentate dalle parti in causa inducono a dare prevalenza – in un’ottica di bilanciamento – a quelle pubbliche, condensate nella necessità  per la collettività  di fruire di un servizio di igiene ambientale efficace;
Ritenuto, pertanto, che l’istanza cautelare della società  ricorrente possa essere adeguatamente soddisfatta solo ai sensi dell’art. 55, co. 10, c.p.a., attraverso la semplice fissazione dell’udienza di merito;“.
All’udienza del 27 giugno 2019 la causa è stata posta i decisione.
DIRITTO
Viene in esame la legittimità  di due consecutive ordinanze contingibili ed urgenti, adottate dal Sindaco del Comune di Giardini Naxos ai sensi dell’art. 191 del D. Lgs. 152/2006, con le quali è stata affidata alla società  Progitec s.r.l. la gestione del servizio di raccolta e smaltimento dei rifiuti solidi urbani, in via sostitutiva rispetto all’ATO ME4 s.p.a. ed alla S.R.R. Messina Area Metropolitana.
L’ATO Me 4 spa sostiene in ricorso che sia stata illegittimamente espropriata della funzione – attribuita in via di proroga a tutti gli ATO, dal Presidente della Regione Sicilia, nelle more dell’attivazione delle SSR – di gestire la raccolta dei rifiuti urbani nel Comune di Giardini Naxos, e che l’affidamento disposto a favore della Progitec srl sia avvenuto in assenza dei presupposti di necessità  ed urgenza previsti per l’adozione di ordinanza contingibile ed urgente ex art. 191 del D. Lgs. 152/2006; nonchè in violazione delle regole di evidenza pubblica dettate in tema di affidamento dei servizi pubblici.
Il ricorso ed i motivi aggiunti risultano infondati e vanno quindi respinti.
In particolare, occorre premettere che le impugnate ordinanza sindacali sono state motivate in base ai seguenti rilievi:
– con la mancata operatività  della S.R.R. Messina Area Metropolitana, di cui il Comune di Giardini Naxos fa parte, che – preventivamente interpellata – ha specificato che la gara per lo svolgimento del servizio non potrebbe essere definita prima di maggio/ottobre 2019;
– con la mancata attivazione dell’ARO Naxos, di cui il Comune di Giardini Naxos fa parte, finalizzato alla gestione in house del servizio, a mezzo di apposita società  da costituire; mancata attivazione non ascrivibile al Comune resistente, ma all’inerzia degli altri Comuni che lo compongono;
– con le rilevate “criticità  a mezzo della gestione ATO ME4“, emergenti da “palesi criticità  economico-gestionali che hanno comportato carenze nell’espletamento del servizio (&) come si evince dai rapporti informativi dell’UTC, del personale del comando di Polizia Municipale e dell’ASP 5“;
– con il rilievo che a partire dall’1 agosto 2018 i cassonetti per la raccolta r.s.u. presenti nel territorio comunale, nella disponibilità  dell’ATO Me 4, non potranno pìù essere utilizzati da quest’ultima società , poichè non avrà  pìù titolo alla gestione del servizio;
– con l’esigenza di “garantire lo svolgimento del servizio di igiene ambientale e prevenire il pericolo per l’incolumità , la sicurezza e la salute pubblica, derivate dalla circostanza che la sua interruzione determinerebbe un elevato rischio igienico – sanitario conseguente alla mancata raccolta e conferimento dei rifiuti, nonchè ripercussioni sotto il profilo economico – sociale, senza considerare il notevole danno all’immagine per un Comune di rilevanza turistica quale Giardini Naxos“.
I citati rilievi critici sulla gestione fino a quel momento effettuata dall’ATO Me4 si appuntano, in particolare, su: a) alcuni accertamenti svolti da personale della Polizia Municipale, dai quali è emerso che in molte zone cittadine il servizio di spazzamento e raccolta dei rifiuti non era stata effettuato; b) un rapporto dell’ASP 5 di Messina, nel quale si afferma che lo stato della raccolta dei RSU non è idoneo, in concreto, a garantire condizioni igienico sanitarie sufficienti nel territorio comunale, essendo stati rilevati: accumuli di rifiuti dentro e fuori i cassonetti; proliferare di odori nauseabondi; diffusione di insetti e topi; condizioni igieniche precarie per i cassonetti e l’isola ecologica; probabile aggravamento delle criticità  descritte, con l’avvio della stagione estiva.
Risulta necessario dunque sottolineare come i rilievi critici sulla situazione ambientale, effettuati in proprio da personale della Polizia Municipale, abbiano avuto l’autorevole avallo tecnico dell’Azienda Sanitaria Provinciale, la quale ha attestato insufficienti condizioni igienico sanitarie, invitando il Sindaco a porre in essere ogni rimedio utile per eliminare le problematicità  rilevate.
Non appare poi secondario rilevare che – nelle proprie difese successive – la stessa ATO ricorrente non abbia smentito l’esistenza e la consistenza delle criticità  riscontrate nella gestione del servizio affidatole.
A parere del Collegio, quindi, la situazione estremamente critica valutata sul piano tecnico (con un giudizio non censurabile in questa sede) dall’autorità  sanitaria, può rappresentare quello stato di emergenza che legittima il ricorso da parte del Sindaco ai poteri di ordinanza di cui all’art. 191 del D. Lgs. 152/2006, ai fine di evitare che l’emergenza ambientale si protragga e si aggravi. E ciò anche in considerazione del fatto che in tema di raccolta dei rifiuti – a causa della naturale ciclicità , e per la delicatezza dei valori ambientali e sanitari preservati – il disservizio non può essere valutato solo “a posteriori”, cioè al momento in cui l’ risulta irrimediabilmente conclamata, ma si richiede al contrario un costante controllo e monitoraggio, volto a far sì¬ che ogni problema igienico sanitario venga affrontato e risolto in via preventiva. In quest’ottica, le prime avvisaglie di mancato o irregolare funzionamento del servizio legittimano l’autorità  preposta all’adozione di immediati correttivi, senza doversi necessariamente attendere che l’emergenza esploda in forme pericolose e non pìù governabili.
Sul tema in esame è stato affermato che “L’esecuzione del servizio pubblico di raccolta e smaltimento dei rifiuti solidi urbani deve, in generale, essere svolto con efficacia ed immediatezza a tutela del bene pubblico indicato dalla legge; pertanto qualora la necessità  di provvedere si appalesi imperiosa – specie al fine di prevenire eventuali ipotesi di emergenze sanitarie e di igiene pubblica – il Sindaco può legittimamente ricorrere allo strumento dell’ordinanza contingibile ed urgente, ai sensi dell’art. 50, comma 5, del d.lg. 18 agosto 2000 n. 267, anche se sussiste una apposita disciplina che regoli, in via ordinaria, la materia.” (Tar Palermo 291/2017; ma in tale senso, anche, Tar Catania 2737/2016; Tar Cagliari 514/2016; Tar Lecce 1782/2015).
A fronte dell’esercizio di poteri extra ordinem, poi, risultano irrilevanti le ulteriori censure dedotte dalla ricorrente, con le quali si postula la violazione delle disposizioni dettate dal Presidente della Regione Sicilia, e la violazione delle norme sull’affidamento dei servizi pubblici. Invero, l’acclarato legittimo esercizio del potere di ordinanza – in presenza dei presupposti di cui all’art. 191 del T.U. ambiente – giustifica la deroga ad ogni altra normativa di settore. Infatti, caratteristica proprie delle ordinanze ambientali di cui all’art. 191 del D. Lgs. 152/2006 (così¬ come, in genere, di tutte le ordinanze extra ordinem contemplate dall’ordinamento) è quella di poter operare in deroga alle disposizioni vigenti.
Si noti in proposito che un giudizio di compatibilità  di tale tipologia di provvedimento urgente rispetto ad altri interessi (anche penalmente tutelati) valorizzati dall’ordinamento giuridico emerge dalla sentenza della Corte di cassazione (sez. VI penale, n. 15849/2019) a tenore della quale “Non integra il reato di cui all’art. 353-bis c.p. la designazione del gestore del servizio di smaltimento rifiuti disposta dal sindaco con ordinanza contingibile ed urgente, a condizione che ricorrano situazioni di eccezionale ed urgente necessità  di tutela della salute pubblica ed il provvedimento sia sorretto da congrua motivazione con riferimento a tali presupposti e alle ragioni della mancata attivazione delle procedure di evidenza pubblica, eventualmente nella forma non negoziata prevista in caso di urgenza dall’art. 63, comma 2, lett. c) del codice dei contratti pubblici.“
Riguardo ai motivi aggiunti, va detto che l’affidamento della prosecuzione del servizio, effettuato con la seconda ordinanza contingibile ed urgente, appare giustificato, in ragione delle motivazioni espresse nella precedente ordinanza, nonchè degli ulteriori rilievi per cui: a) la SSR – nuovo gestore ex lege del servizio – continua a non essere, allo stato, operativo; b) il precedente gestore in proroga, ossia l’Ato Me 4, non era in condizioni di svolgere il servizio, come appurato nella riunione tenutasi presso il Dipartimento Regionale Acqua e Rifiuti in data 7 dicembre 2019, attraverso il richiamo alla nota n.7628 del 13.11.2018 del Commissario straordinario dell’ATO contenente tale indisponibilità . La predetta indisponibilità  è emersa – di fatto – anche dalla risposta che l’ATO ha fornito al Comune di Giardini Naxos, allorquando il Sindaco ha sondato con nota 29910 del 31.12.2018 la possibilità  di riaffidare all’ATO la prosecuzione del servizio di raccolta dei rifiuti, prima di adottare una nuova ordinanza contingibile ed urgente. Invero, nella risposta fornita dall’ATO Me4 (nota prot. 154 dell’8 gennaio 2019), è possibile leggere solo un riferimento ad inadempimenti contabili del Comune, alla illegittimità  dell’affidamento del servizio a terzi, alla violazione delle Ordinanze del Presidente della Regione Sicilia che hanno temporaneamente prorogato l’operatività  degli ATO: in altre parole, non viene fornita risposta positiva al quesito posto dal Sindaco. Da qui, è facile dedurre la legittimità  dell’ordinanza sindacale, finalizzata a colmare un vuoto nella gestione della raccolta rifiuti.
Nè potrebbe sostenersi che l’illegittimità  dell’ordinanza impugnata risieda nel solo fatto che sono state così¬ disattese le ordinanze di proroga del Presidente della Regione: è agevole osservare in proposito che la prosecuzione, seppur temporanea, della gestione del servizio di raccolta rifiuti nelle mani delle preesistenti ATO – così¬ disposta dal vertice regionale – presuppone, ovviamente, che tali enti siano in grado, in concreto, di garantire un efficiente servizio.
In definitiva, prescindendo dalle eccepite ragioni di inammissibilità , i motivi aggiunti si rivelano infondati nel merito, e vanno quindi respinti.
Le spese processuali possono essere compensate fra le parti costituite, tenuto conto della peculiarità  della vicenda.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia sezione staccata di Catania (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando sul ricorso e sui motivi aggiunti, li rigetta.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.

Pubblicato il 16/09/2020
N. 05466/2020REG.PROV.COLL.
N. 04801/2017 REG.RIC.

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 4801 del 2017, proposto da Stefano P., rappresentato e difeso dall’avvocato Giambattista Colombo, elettivamente domiciliato presso il suo studio in Milano, Viale Bianca Maria n. 23, con PEC giambattista.colombo@milano.pecavvocati.it;
contro
Manuela V., rappresentata e difesa dagli avvocati Gabriele Pafundi e Cataldo Giuseppe Salerno, con domicilio eletto presso lo studio del primo, in Roma, viale Giulio Cesare n. 14;
nei confronti
il Comune di Monza, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Maria Assunta Banza e Paola Giovanna Brambilla, del Servizio Avvocatura Comunale con sede a Monza, in Piazza Trento e Trieste, ed ivi elettivamente domiciliato;
per la riforma
della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia (Sezione Seconda) n. 646 del 14 marzo 2017.
 
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio della signora Manuela V.;
Visto l’appello incidentale del Comune di Monza depositato il 14 luglio 2017;
Vista la memoria di costituzione della signora Manuela V. in relazione all’appello incidentale, depositata in data 25 luglio 2017;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatrice nell’udienza pubblica del giorno 25 giugno 2020 – svoltasi in video-conferenza ai sensi dell’art. 84, commi 5 e 6, d.l. n. 18 del 2020, convertito con l. n. 27 del 2020 -il consigliere Emanuela Loria, con presenza, ai sensi e per gli effetti dell’art. 4, d.l. n. 28 del 2020, dei difensori del sig. Stefano P. e del Comune di Monza;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
 
FATTO e DIRITTO
1. Con ricorso principale (corredato da motivi aggiunti) proposto dinanzi al Ta.r. per la Lombardia (r.g. n. 232/2016), la signora Manuela V., proprietaria di una unità  immobiliare adibita a propria abitazione, in un edificio di due livelli, in via Carlo Emanuele I n. 3, nel territorio del Comune di Monza, ha impugnato:
a) il permesso di costruire n. 380 del 3 dicembre 2015 del dirigente del Settore governo del territorio del Comune di Monza rilasciato al signor Stefano P. ed avente ad oggetto la ristrutturazione di un edificio esistente ad uso residenza, costituito da un piano fuori terra, mediante rifacimento delle solette intermedie con conseguenti modifiche distributive interne e di prospetto e il recupero di un sottotetto, ai sensi della legge regionale n.12 del 2005, mediante rifacimento della copertura del fabbricato con conseguente formazione di nuovi abbaini a servizio dei locali d’abitazione;
b) ogni altro atto presupposto, preparatorio, connesso o consequenziale, ivi compresi i pareri (pure sconosciuti) rilasciati dagli organi o dalle commissioni comunali o dai soggetti competenti nel corso dell’iter procedimentale, ivi compresa la comunicazione del 23 novembre 2015 prot. n. 147993 del dirigente del Settore governo del territorio del Comune di Monza;
c) il provvedimento del 23 giugno 2016 prot. gen. n. 96838 del dirigente del Settore governo del territorio, recante “Comunicazione di conclusione del procedimento amministrativo volto alla sospensione ex art. 2, comma 1, e art. 21 quater, comma 1 L. n. 241/1990 dell’efficacia del permesso di costruire n. 380/2015 rilasciato in data 3 dicembre 2015, n. 380 ai sensi degli artt. 7 e 8 della L. 7.08.1990 n. 241 e s.m.i.”.
2. Il T.a.r. per la Lombardia, sede di Milano, sezione seconda, con la sentenza n. 646 del 14 marzo 2017, ha accolto il ricorso, annullando il permesso di costruire n. 380 del 3 dicembre 2015 e ha dichiarato l’improcedibilità  dei motivi aggiunti per carenza di interesse; ha condannato il Comune di Monza e il signor Stefano P. in solido fra loro, al pagamento delle spese di giudizio.
Secondo il Tribunale, in particolare:
a) è fondato il secondo motivo di ricorso con il quale, prescindendosi dalla qualificazione giuridica dell’intervento oggetto del titolo avversato, è stata dedotta la violazione dell’art. 9 del D.M. n. 1444 del 1968, il quale fissa una distanza minima tra pareti finestrate di edifici antistanti non inferiore a dieci metri;
b) sussiste la violazione della disposizione citata poichè questa si applica non soltanto quando si debbano realizzare nuove pareti, ma anche nel caso in cui si debbano aprire nuove finestre su pareti già esistenti poichè ciò confligge con la finalità  della norma che è quella di impedire la formazione di intercapedini dannose per l’igiene e la salute di chi occupa gli edifici antistanti;
c) anche l’apertura di finestre su pareti che prima ne erano prive e che sono poste fra loro a distanza inferiore a dieci metri costituisce situazione antigiuridica che rende illegittimo il titolo edilizio che la prevede;
d) non è fondato il motivo di ricorso che lamenta la violazione delle disposizioni che riguardano le distanze dal confine stradale e dai confini di proprietà  poichè non è contestato il fatto che l’edificio del controinteressato era già posto a distanze inferiori a quelle indicate dalle suindicate disposizioni e non è possibile dare alle norme applicazione retroattiva.
3. Il signor Stefano P. ha proposto appello per ottenere, previa sospensione della esecutività , la riforma della sentenza impugnata e il conseguente integrale rigetto del ricorso di primo grado promosso dalla contro interessata.
In particolare, l’appellante ha sviluppato le seguenti censure così¬ riassumibili:
1) Error in iudicando: Erronea e falsa interpretazione dell’art. 9 del D.M. n. 1444 del 1968 – Erronea valutazione travisamento in fatto e in diritto in relazione alle caratteristiche dell’intervento edilizio.
Il Giudice di prime cure avrebbe commesso due errori, uno in fatto e l’altro in diritto. Il primo consiste nell’aver ritenuto, in punto di fatto, che la parte della proprietà  del signor P., nel lato est, prospicente con la proprietà  della signora V., non fosse in precedenza finestrata, mentre, come si evincerebbe dalle tavole di progetto, tale parte era già finestrata con tre aperture, per cui la sentenza sarebbe errata nella parte in cui la realizzazione degli abbaini è stata assimilata all’apertura di nuove finestre su parete che ne era sprovvista.
Il secondo errore, in diritto, consisterebbe nella interpretazione data all’art. 9 del D.M. 1444 del 1968, che fa riferimento in modo espresso ai nuovi edifici mentre nel caso all’esame si tratterebbe di una ristrutturazione edilizia; la sentenza peraltro non effettuerebbe alcuna analisi circa l’eventuale ipotetico grado di innovatività  delle opere di cui al permesso di costruire e non porrebbe attenzione al fatto che le stesse non comportano alcuna problematica igienico-sanitaria.
2) Error in iudicando: Erronea e falsa interpretazione delle disposizioni sul recupero dei sottotetti. In particolare l’erroneo e inconferente richiamo alla sentenza T.a.r. per la Lombardia n. 1002 del 2012.
La sentenza del T.a.r. per la Lombardia n. 1002 del 2012 sarebbe stata erroneamente richiamata dal giudice di prime cure poichè si trattava, nel caso deciso, di una nuova costruzione mentre nel caso in esame si sarebbe in presenza di una ristrutturazione edilizia, a cui pertanto non sarebbe possibile applicare l’art. 9 del D.M. 1444 del 1968.
In ogni caso, l’intervento autorizzato dal titolo edilizio non prevede modificazioni della quota di imposta della copertura, nè modificazioni della falda del tetto; conseguentemente non vi è modifica della sagoma del fabbricato nè aumento della superficie lorda di pavimento dell’immobile.
4. Il Comune di Monza ha proposto a sua volta appello incidentale in data 14 luglio 2017, a mezzo del quale ha chiesto l’annullamento, previa sospensione dell’efficacia, della sentenza impugnata nella parte in cui ha accolto il ricorso della signora V.; la declaratoria di inammissibilità  e di improcedibilità  dei motivi aggiunti per sopravvenuta carenza di interesse con conferma, sullo specifico capo, della sentenza gravata. In particolare, la difesa comunale ha osservato che per stabilire se sia o meno applicabile l’art. 9 del D.M. n. 1444 del 1968, è indispensabile qualificare il tipo di intervento edilizio assentito, poichè l’ambito di applicazione della norma è riservato esclusivamente alle nuove costruzioni.
L’operazione di qualificazione dell’intervento non sarebbe stata effettuata dal giudice di prime cure, donde la erroneità  e il vizio della sentenza impugnata. Inoltre, gli abbaini non determinerebbero alcun mutamento della sagome del fabbricato e alcun aumento del volume del medesimo.
5. In data 6 e 25 luglio 2017, la signora Manuela V. si è costituita in giudizio per contrastare l’accoglimento, rispettivamente, dell’appello principale e di quello incidentale.
L’appellata ha successivamente depositato, in data 25 agosto 2017, memoria difensiva con la quale:
a) in via preliminare, ha eccepito:
a1) l’inammissibilità  sia dell’appello principale sia di quello incidentale poichè, contrariamente a quanto verificatosi rispetto al ricorso di primo grado, non sono stati notificati anche al signor Giovanni C. in qualità  di proprietario dell’edificio di cui si controverte, laddove il signor Stefano P., al momento della proposizione del ricorso di primo grado, avrebbe avuto lo stato di promissario acquirente; .
a2) ha eccepito la tardività  di entrambi i ricorsi in appello giacchè la sentenza impugnata è stata da lei stessa ritualmente notificata a tutte le parti del giudizio di primo grado in data 5 aprile 2017, laddove il ricorso incidentale è stato notificato il 10 luglio 2017, quando il termine per impugnare era scaduto da 35 giorni (il 5 giugno 2017); invero, con memoria del 26 aprile 2019, la signora V. ha precisato che il ricorso in appello in via principale è stato notificato dal signor P. l’ultimo giorno utile, mentre ha insistito sulla tardività  dell’impugnativa incidentale del Comune di Monza (pag. 3);
b) nel merito, contestando quanto sostenuto sia nel ricorso principale che in quello incidentale, che porrebbero questioni sovrapponibili, l’intimata ha osservato che a mezzo degli interventi assentiti con il permesso di costruire:
b1) si realizza una modifica sostanziale del fabbricato sotto vari punti di vista elencati ai punti da a) a k) di pag. 7 della memoria del 25 agosto 2017;
b2) è violata la distanza dalle strade, la distanza dal confine di proprietà , la distanza minima inderogabile tra pareti finestrate;
b3) è violato l’art. 9 del D.M. 1444 del 1968 che si applica – quale norma inderogabile da convenzioni private in quanto volta a tutelare interessi generali in materia urbanistica – anche all’apertura di nuove finestre su pareti già esistenti e ciò rileva sia che si consideri l’intervento come ristrutturazione edilizia (il che non è nella prospettazione dell’appellata) sia che lo si consideri un intervento di nuova costruzione;
b4) è stata consentita l’apertura di una nuova finestra sul prospetto est dell’edificio;
b5) è stata consentita la modifica del progetto e della sagoma (come è evincibile dalla Tavola T05), dell’altezza del colmo del tetto.
6. Con ulteriori memorie le parti hanno rispettivamente replicato alle avverse deduzioni, insistendo nelle rispettive posizioni.
7. Con ordinanza n. 3525 del 1 settembre 2017 la domanda cautelare è stata accolta sul presupposto del danno grave e irreparabile per l’appellante, essendo le opere quasi ultimate.
8. Con ordinanza collegiale n. 4380 del 26 giugno 2019 è stata disposta apposita verificazione con la quale il Collegio ha chiesto al verificatore, individuato nel direttore del Dipartimento di Architettura, Ingegneria delle Costruzioni e Ambiente Costruito del Politecnico di Milano o di un suo delegato, di accertare e illustrare:
– le variazioni effettivamente intervenute tra il manufatto preesistente ed il manufatto nuovo di proprietà  del signor P.;
– se, in particolare, il nuovo edificio rechi una diversa sagoma, una maggiore volumetria o una differente altezza rispetto all’edificio preesistente.
– la qualificazione urbanistico/edilizia dell’intervento, vale a dire se lo stesso, ai sensi della normativa vigente in materia, possa essere qualificato come “nuova costruzione” o come “ristrutturazione edilizia”.
8.1. Il direttore del Dipartimento di Architettura, Ingegneria delle Costruzioni e Ambiente Costruito del Politecnico di Milano, prof. Stefano Della Torre, ha assunto l’incarico personalmente (nota del 5 agosto 2019) e ha depositato la relazione di verificazione in data 19 dicembre 2019.
8.2. Le conclusioni a cui è pervenuta la verificazione possono essere così¬ sintetizzate:
a) la quota di gronda dell’edificio è rimasta quella precedente all’intervento edilizio (pag. 7);
a.1) le effettiva variazioni della sagoma dell’edificio sono costituite dall’aggiunta dei tre abbaini (pag. 7), uno per ciascuna falda;
a.2) l’incremento della quota di colmo è stato determinato dalla coibentazione (pag. 7);
a.3.) le pareti perimetrali sono state conservate fino alla quota di gronda, in modo tale da essere vincolanti per la configurazione del nuovo organismo edilizio (pag. 9);
b) in riferimento ai tre abbaini nel fabbricato di proprietà  dell’appellante, due di essi sono a distanza superiore ai dieci metri dalla proprietà  V. mentre uno è a distanza inferiore restando allineato sopra la parete esistente che fronteggia la proprietà  della signora V. (pag. 11).
Le parti hanno nominato (depositi del 16, 17 e 20 settembre 2019) propri consulenti tecnici di parte che hanno formulato osservazioni alla relazione del verificatore.
8.3. Le medesime parti hanno depositato memorie in data 25 maggio 2020 e il Comune di Monza e la signora Manuela V. memorie di replica in data 4 giugno 2020.
8.4. L’appellante principale e il Comune hanno altresì¬ depositato note ai sensi dell’art. 84 comma 5 del d.l. n. 18 del 17 marzo 2020.
9. All’udienza del 25 giugno 2020 la causa è stata trattenuta in decisione dal Collegio ai sensi dell’art. 84, comma 6, del d.l. n. 18 del 2020, convertito con l. n. 27 del 2020.
10. Preliminarmente occorre dare atto che:
a) thema decidendum è limitato, ex artt. 104 e 101 c.p.a., alla verifica della fondatezza dell’unica censura accolta in primo grado posto che la signora V.: non ha impugnato i capi sfavorevoli della sentenza del T.a.r. e non ha riproposto formalmente e ritualmente i motivi non esaminati dal T.a.r. neppure nella memoria depositata in data 25 agosto 2017;
b) è possibile prescindere dall’esame delle eccezioni di inammissibilità  dei depositi documentali tardivi sollevate dalla difesa della V., perchè tali depositi sono irrilevanti ai fini della decisione;
c) è possibile prescindere dalle riproposte eccezioni di irricevibilità  e/o inammissibilità  degli appelli principale e incidentale (Cons. Stato, Ad. plen., n. 5 del 27 aprile 2015), poichè sono entrambi infondati nel merito e devono essere respinti, con le precisazioni sopra svolte in punto di fatto.
11. Nel merito si osserva che la posizione del Comune di Monza è parallela rispetto a quella dell’appellante principale, per cui gli appelli possono essere trattati in modo unitario giacchè sono entrambi volti a contrastare l’accoglimento del medesimo motivo accolto con la sentenza impugnata.
11.1. In primo luogo, viene rilevato che la sentenza impugnata avrebbe commesso due valutazioni erronee, l’una in fatto e l’altra in diritto.
La prima consisterebbe nell’aver ritenuto, in punto di fatto, che la parte della proprietà  del signor P., nel lato est, prospicente con la proprietà  della signora V., non fosse in precedenza finestrata, mentre, come si evincerebbe dalle tavole di progetto, tale parte era già finestrata con tre aperture, per cui la sentenza avrebbe erroneamente assimilato la realizzazione degli abbaini con l’apertura di nuove finestre su parete che ne era sprovvista.
Il secondo vizio in cui sarebbe incorso il primo giudice, consisterebbe nella interpretazione fornita dell’art. 9 del D.M. 1444 del 1968, norma che fa riferimento in modo espresso ai nuovi edifici mentre, nel caso all’esame, si tratterebbe di una ristrutturazione edilizia; la sentenza peraltro non avrebbe effettuato alcuna analisi circa l’eventuale ipotetico grado di innovatività  delle opere di cui al permesso di costruire e non avrebbe posto attenzione al fatto che le stesse non comportano alcuna problematica igienico-sanitaria.
11.2. Sotto il profilo fattuale, è necessario tenere conto di quanto accertato dalla verificazione che, immune da vizi logici ed esauriente sui quesiti proposti, il Collegio pone a fondamento della propria decisione.
Essa, rispondendo agli specifici quesiti posti dalla sezione, ha accertato quanto al primo quesito:
a) “Il fabbricato di proprietà  P. costituisce porzione di villetta a un piano fuori terra coperta con tetto a falde, disposte a padiglione, cioè spioventi verso i tre lati liberi della proprietà . Il rilievo inserito come stato di fatto nella pratica edilizia del 2015 è accettato come veritiero dalle Parti… Il confronto tra lo stato anteriore al rilascio del permesso di costruire del 2015 e lo stato attuale non può non tener conto che tra il progetto iniziale e l’esecuzione è intervenuta una variante, sempre riferita allo stesso permesso, presentata il 18/12/2017 SCIA prot. 452/2017.
Le variazioni intervenute, riconducibili al recupero del sottotetto a fini abitativi, sono descrivibili come:
– diversa distribuzione interna, con abbassamento della quota della soletta dell’ultimo piano;
– apertura di finestre, di cui una nella parete verso il confine con l’altra parte (accanto alla finestra esistente).
– rivestimento esterno delle pareti perimetrali per coibentazione a fini di efficienza energetica;
– Rifacimento della struttura lignea del tetto, riproducendone la preesistente soluzione tecnologica in travi e travetti lignei, nuovo manto di copertura in tegole portoghesi scure, con pacchetto coibente e inserimento di abbaini.
Osservazioni pervenute dalle Parti
Sia dal CTP della Signora V., ing/arch. Vismara, che del dal CTP del Signor P., arch. Miglietta, sono pervenute diverse integrazioni descrittive della situazione attuale, mentre l’arch. Benaglia, CTP nominato dal Comune di Monza, dichiara di concordare.
Il contradditorio delle descrizioni non fa emergere elementi di particolare rilevanza ai fini del quesito, non risultando le segnalate discrepanze tra la situazione rilevata e la SCIA autorizzata determinanti ai fini della questione in causa.”
Quanto al secondo quesito ha assodato che:
a) la quota di gronda dell’edificio è rimasta quella precedente all’intervento edilizio (pag. 7);
a.1) le effettiva variazioni della sagoma dell’edificio sono costituite dall’aggiunta dei tre abbaini (pag. 7), uno per ciascuna falda;
a.2) l’incremento della quota di colmo è stato determinato dalla coibentazione (pag. 7);
a.3.) le pareti perimetrali sono state conservate fino alla quota di gronda, in modo tale da essere vincolanti per la configurazione del nuovo organismo edilizio (pag. 9);
a.4.) in riferimento ai tre abbaini nel fabbricato di proprietà  dell’appellante, due di essi sono a distanza superiore ai dieci metri dalla proprietà  V. mentre uno è a distanza inferiore restando allineato sopra la parete esistente che fronteggia la proprietà  della signora V. (pag. 11).
Quanto al terzo quesito il verificatore, premessa una disamina della normativa e della giurisprudenza costituzionale sul tema delle distanze, ha rilevato che:
“Non si ritiene quindi che il decreto 69/2013 e la sua conversione in legge abbiamo modificato efficacemente la situazione determinata dalla Legge 12/2005 di Regione Lombardia sopra citata: un intervento di recupero di sottotetto è classificato come intervento di ristrutturazione, e rimane tale anche se comprende modifiche della sagoma (“l’apertura di finestre, lucernari, abbaini e terrazzi”), la cui presenza formando un unicum inscindibile sul piano economico-funzionale con il sottotetto e col resto dell’edificio, avuto riguardo all’opera nel suo insieme e non alle singole parti, non modifica il carattere complessivo dell’intervento; tuttavia queste singole innovazioni dovranno rispettare le norme civilistiche, e in particolare quelle sulle distanze tra pareti finestrate, per le ragioni addotte dalla sentenza della Suprema Corte sopra citata.
In riferimento ai tre abbaini aggiunti nel fabbricato P., si è verificato che di essi due sono a distanza superiore ai m 10 dalla proprietà  V., mentre uno è a distanza inferiore, restando allineato sopra la parete esistente che fronteggia la proprietà  V., che quindi sembrerebbe incorrere nella violazione della norma civilistica sulle distanze.”
11.3. Sotto il primo profilo, pertanto, la relazione del verificatore rileva che soltanto una delle nuove aperture non rispetta la distanza di dieci metri dalla parte dell’edificio frontistante quello della signora V., laddove la sentenza di primo grado si riferisce a due aperture poste a distanza inferiore a dieci metri assentite con il titolo edilizio in contestazione (punto 10).
Pertanto, in relazione a tale aspetto, la sentenza va emendata laddove si riferisce a due abbaini collocati a distanza inferiore a dieci metri e non ad uno soltanto, come accertato dalla verificazione.
11.4. Come è noto, l’art. 9 d.m. 2 aprile 1968 n. 1444 prevede, tra l’altro che tra “nuovi edifici ricadenti in altre zone” (diverse dalla zona A), “è prescritta in tutti i casi la distanza minima assoluta di m. 10 tra pareti finestrate e pareti di edifici antistanti” (co. 1, n. 2).
Il Collegio deve innanzi tutto ribadire i principi generali espressi dalla giurisprudenza amministrativa, in tema di inderogabilità  dell’art. 9 d.m. n. 1444 cit.
E’ stato, infatti, affermato dalla costante giurisprudenza (da ultimo Cons. Stato, sez. IV, 23 giugno 2017 n. 3093 e 8 maggio 2017 n. 2086; 29 febbraio 2016 n. 856; Cass. civ., sez. II, 14 novembre 2016 n. 23136) che la disposizione contenuta nell’ art. 9 del d.m. n. 1444 del 1968, che prescrive la distanza di dieci metri che deve sussistere tra edifici antistanti, ha carattere inderogabile, poichè si tratta di norma imperativa, la quale predetermina in via generale ed astratta le distanze tra le costruzioni, in considerazione delle esigenze collettive connesse ai bisogni di igiene e di sicurezza; tali distanze sono coerenti con il perseguimento dell’interesse pubblico e non già con la tutela del diritto dominicale dei proprietari degli immobili finitimi alla nuova costruzione, tutela che è invece assicurata dalla disciplina predisposta, anche in tema di distanze, dal codice civile.
Tanto riaffermato nella presente sede, occorre osservare che la disposizione dell’art. 9 n. 2 d.m. n. 1444 riguarda “nuovi edifici”, intendendosi per tali gli edifici (o parti e/o sopraelevazioni di essi: Cons. Stato, sez. IV, 4 agosto 2016 n. 3522) “costruiti per la prima volta” e non già edifici preesistenti, per i quali, in sede di ricostruzione, non avrebbe senso prescrivere distanze diverse.
Nel caso in esame, il limite della distanza di cui al d.m. cit. è vigente e avrebbe dovuto essere rispettato per quanto concerne l’apertura di una finestra in pìù rispetto alla situazione precedente (originariamente infatti vi era una sola finestra posizionata pìù in basso sul lato frontistante la proprietà  dell’appellata, così¬ come risulta chiarito dalla verificazione): si tratta, infatti, di un nuovo elemento che eccede rispetto all’originaria costruzione, che consiste in un ampliamento all’esterno della sagoma dell’edificio esistente e realizzato per la prima volta mercè il permesso di costruire rilasciato, in parte qua, in modo illegittimo (per un caso conforme, Cass. civ., sez. II n. 473 del 10 gennaio 2019).
Infatti, è irrilevante indagare sulla qualificazione, nel caso di specie, dell’intervento edilizio (nuova opera, ristrutturazione con demolizione e ricostruzione) perchè in ogni caso è stato realizzato un elemento edilizio nuovo, che non era presente nel vecchio edificio, senza che sia possibile rinvenire deroghe nella disciplina urbanistica comunale (nei limiti in cui sono autorizzabili dalle leggi regionali, trattandosi di ordinamento civile sub specie di disciplina della proprietà ),; pertanto, devono essere rispettate le distanze previste dalla legislazione statale (d.m. n. 144 del 1968, art. 2-bis t.u. ed., d.l. 32 del 2019) via via applicabile ratione temporis.
Sotto il profilo dell’errore di diritto rilevato, pertanto il motivo d’appello va respinto mentre dev’essere parzialmente modificata la motivazione della sentenza impugnata con riguardo al numero di abbaini illegittimamente assentiti a una distanza inferiore quella consentita dall’art. 9 del D.M. n. 1999 del 1968.
12. Anche il secondo motivo di appello deve essere respinto.
A mezzo di esso l’appellante si duole per l’erroneo richiamo al precedente del T.a.r. per la Lombardia n. 1002 del 2012, con il quale sarebbe stato portato all’esame del giudice di prime cure un caso tutt’affatto diverso da quello in esame, poichè si trattava, in quel caso, di una nuova costruzione mentre nel caso in decisione si sarebbe in presenza di una ristrutturazione edilizia, a cui pertanto non sarebbe possibile applicare l’art. 9 del d.m. 1444 del 1968.
Inoltre, nella presente fattispecie, il titolo edilizio impugnato non prevederebbe modificazioni della quota di imposta della copertura, nè modificazioni della falda del tetto; conseguentemente non vi sarebbe modifica della sagoma del fabbricato nè aumento della superficie lorda di pavimento dell’immobile, per cui il permesso di costruire sarebbe stato legittimamente rilasciato nel rispetto delle disposizioni statali e regionali di riferimento nella materia in questione.
12.1. Il mezzo è infondato.
Come correttamente rilevato dal T.a.r., la distanza minima di dieci metri fra pareti finestrate va rispettata anche in caso di interventi, quali quello in esame, di recupero dei sottotetti a fini abitativi. Infatti, mentre l’esistenza di pareti non finestrate poste a distanza inferiore a dieci metri non compromette la salubrità  degli ambienti posti all’interno degli edifici che si fronteggiano, e non costituisce fatto contrastante con il pìù volte menzionato art. 9, con l’apertura di nuove finestre si pongono a rischio i valori di stampo pubblicistico tutelati dalla norma e si concretizza quindi la violazione.
Anche la Corte costituzionale, del resto, nel dichiarare inammissibile (ord. n. 173 del 25 maggio 2011) la questione di legittimità  sollevata in relazione all’art. 64, comma 2, della legge regionale della Regione Lombardia n. 12 del 2005, ha precisato che la disposizione della legge regionale deve interpretarsi nel senso che essa consente la deroga dei parametri e indici urbanistici ed edilizi di cui al regolamento locale ovvero al piano regolatore comunale, fatto salvo il rispetto della disciplina sulle distanze tra fabbricati, essendo quest’ultima materia inerente all’ordinamento civile (disciplina della proprietà ) e rientrante nella competenza legislativa esclusiva dello Stato, ribadendo in tal modo la valenza pubblicistica e inderogabile degli standard previsti dal D.M. cit. correttamente ravvisata dalla sentenza di primo grado.
13. In conclusione, l’appello principale e l’appello incidentale devono essere respinti, con conferma della sentenza di primo grado con le precisazioni rese in motivazione.
14. Le spese di giudizio seguono la soccombenza e sono liquidate come da dispositivo.
14.1. Quanto alle spettanze dovute per la verificazione, l’art. 71 del d.P.R. 30 maggio 2002 n. 115, prevede che la domanda di liquidazione “è presentata, a pena di decadenza: trascorsi cento giorni dalla data della testimonianza, o dal compimento delle operazioni per gli onorari e le spese per l’espletamento dell’incarico degli ausiliari del magistrato; trascorsi duecento giorni dalla trasferta, per le trasferte relative al compimento di atti fuori dalla sede in cui si svolge il processo e per le spese e indennità  di viaggio e soggiorno degli ausiliari del magistrato”.
Nel caso in esame, non risulta agli del giudizio che, nei termini indicati dal citato articolo, il verificatore abbia depositato l’apposita domanda, per cui, in considerazione della natura decadenziale del termine, il Collegio ritiene che l’ausiliario del giudice sia incorso nella decadenza prevista dal Testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia di spese di giustizia.
Conseguentemente, poichè con l’ordinanza collegiale n. 4380 del 26 giugno 2019 la sezione aveva stabilito un acconto di euro 2.000,00 (duemila) oltre accessori di legge, da corrispondersi provvisoriamente da parte dell’appellante, signor Stefano P., al verificatore entro la data di inizio delle operazioni di verificazione, rimane a carico di entrambe le parti soccombenti l’acconto eventualmente corrisposto.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando sul ricorso meglio indicato in epigrafe:
a) respinge gli appelli principale e incidentale e, per l’effetto, conferma, con le precisazioni rese in motivazione, la sentenza di primo grado;
b) condanna, in via solidale, il signor Stefano P. e il Comune di Monza al pagamento delle spese del giudizio in favore della signora Manuela V. – nella misura di euro 4.000,00 (quattromila), oltre accessori come per legge (I.V.A., C.P.A., rimborso spese generali al 15%) – oltre a quelle relative alla verificazione ai sensi e nei limiti di cui in motivazione.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.
Così¬ deciso dal Consiglio di Stato in Roma, nella camera di consiglio del giorno 25 giugno 2020 – svoltasi da remoto in video e audio-conferenza ex art. 84, comma 6, d.l. n. 18 del 2020, convertito con l. n. 27 del 2020 – con l’intervento dei magistrati:
Vito Poli, Presidente
Luca Lamberti, Consigliere
Alessandro Verrico, Consigliere
Nicola D’Angelo, Consigliere
Emanuela Loria, Consigliere, Estensore

1.Nella materia degli appalti pubblici vige il principio generale della immodificabilità  dell’offerta, a tutela della concorrenza e della parità  di trattamento tra gli operatori economici, nonchè dell’imparzialità  e trasparenza dell’agire dell’amministrazione. In ragione di ciò, è certamente vero che le offerte sono suscettibili di essere interpretate al fine di ricercare l’effettiva volontà  dell’impresa partecipante alla gara, superandone le eventuali ambiguità .
 
 
2. La stazione appaltante può procedere alla rettifica di errori materiali e di calcolo nell’offerta solo a condizione che gli stessi siano percepibili ictu oculi, senza necessità  di attingere a fonti di conoscenza estranee all’offerta medesima o a dichiarazioni integrative dell’offerente, che implicherebbero un’inammissibile operazione manipolativa, in violazione della par condicio e delle esigenze di certezza e trasparenza delle regole di gara.
 

Pubblicato il 16/09/2020
N. 00157/2020 REG.PROV.COLL.
N. 00104/2020 REG.RIC.

SENTENZA

ex art. 60 e 74 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 104 del 2020, proposto da
Bigfive S.r.l., in persona del suo legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Paolo Ceriani e Antonio Marchianò, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
contro
Muse – Museo delle Scienze, in persona del suo legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura distrettuale dello Stato, domiciliataria in Trento, largo Porta Nuova, 9;
Provincia Autonoma di Trento non costituita in giudizio;
nei confronti
Comunicazionedesign S.r.l. non costituita in giudizio;
per l’annullamento
con tutti gli atti preordinati, consequenziali e connessi:
– del verbale di gara telematica rubricato “Servizio di Grafica Comunicazione Muse MTSN-0003707-22/06/2020-A” (prot n. 0003707 del 22/06/2020) del 22/06/2020, redatto nella procedura negoziata ex art. 21 L.P. n. 23/1990 e ss.mm.ii. avente ad oggetto l'”affidamento di grafica ed impaginazione di materiali di comunicazione per il MUSE – Muse delle Scienze di Trento” (RDO ME-PAT n. 90104) nella parte in cui il seggio di gara, durante la seduta del 18/06/2020 disponeva l’esclusione della Bigfive S.r.l. dalla procedura in oggetto con la seguente motivazione “Dal controllo emerge che il valore totale offerto da BIG FIVE SRL nel diverge da quello indicato nel di Euro 37.420,00. Vi è una palese contraddittorietà  tra i due documenti e si configura come offerta alternativa o condizionata e pertanto non valida”, comunicato sia su piattaforma ME-PAT il successivo 23/06/2020 sia a mezzo pec in pari data;
– della determinazione dirigenziale del Direttore del Museo n. 114 del 02/07/2020, comunicata su piattaforma ME-PAT il successivo 10/07/2020, avente ad oggetto “Aggiudicazione della gara telematica/RDO n. 90104 pubblicata sul portale della Provincia Autonoma di Trento, per l’affidamento dei servizi di grafica del Museo delle Scienze di Trento / MUSE, per tre anni rinnovabili di ulteriori due (codice CIG: 82475383AA)” nella parte in cui, mediante l’approvazione dei verbali di gara, veniva confermata l’esclusione della deducente dalla selezione concorsuale e contestualmente disposta l’aggiudicazione della procedura de qua a Comunicazionedesign S.r.l.;
– ove occorrer possa, dei verbali di gara del 29/05/2020, 08/06/2020 e 10/06/2020 nonchè della lex specialis di gara e, segnatamente, della lettera di invito alla procedura de qua (cfr. All. n. 6), del capitolato speciale di appalto e della determinazione dirigenziale del Direttore del Museo n. 41 del 16/03/2020 avente ad oggetto “Autorizzazione all’indizione di Gara telematica/RDO da pubblicare sul portale della Provincia Autonoma di Trento < em="">>, per l’affidamento dei servizi di grafica del Museo delle Scienze di Trento/MUSE, per tre anni rinnovabili di ulteriori due, per una spesa presunta complessiva di Euro 220.000,00 oltre IVA (codice CIG: 82475383AA). Proroga dal 1 maggio al 30 giugno 2020 del contratto di appalto uscente, per una spesa ulteriore di Euro 5.376,00 oltre IVA (codice CIG: 7426928EDB)”, così¬ come meglio descritto nel prosieguo del presente gravame;
e per la conseguente condanna della stazione appaltante
IN PRINCIPALItà€, all’accoglimento della domanda della ricorrente finalizzata a conseguire l’aggiudicazione dell’appalto, previa riammissione alla selezione concorsuale, e la stipulazione del relativo contratto, attività  questa positivamente vincolata e da valere quale reintegrazione in forma specifica del danno subito.
Con richiesta, in ogni caso, della declaratoria ex art. 122 c.p.a. d’inefficacia del contratto eventualmente stipulato in pendenza del gravame, e di cui non è pervenuta comunicazione ai sensi di legge, in ragione della richiesta di subentro che sin d’ora si propone.
IN VIA SUBORDINATA, nella denegata e non creduta ipotesi d’impossibilità  di reintegrazione in forma specifica, al risarcimento del danno per equivalente ex art. 124 d. lgs. 104/2010, con conseguente DECLARATORIA dei criteri in base ai quali la stazione appaltante dovrà  formulare una proposta di pagamento che dovrà  comunque comprendere:
– il danno emergente comprensivo dei costi sostenuti per la partecipazione alla gara, che ci si riserva di quantificare/produrre in seguito;
– il danno professionale (id està curriculare) conseguente all’impossibilità  di indicare nel prosieguo dell’attività , fra i requisiti di (pre)qualificazione per la partecipazione a procedure identiche e/o analoghe, quanto ad oggetto a quella di cui è gravame, danno da liquidarsi equitativamente, ai sensi e per gli effetti del combinato disposto degli artt. 1226 e 2056 c.c., nella misura pari al 5% del danno patrimoniale;
– il lucro cessante che la ricorrente avrebbe conseguito con l’aggiudicazione dell’appalto, come emergente dalle giustificazioni dell’anomalia fornite.
Con salvezza, in ogni caso, rispetto alle somme ut supra liquidate della:
– rivalutazione monetaria dalla data d’inizio del servizio a quella di deposito della decisione, disputandosi di un risarcimento del danno cioè di un debito di valore;
– degli interessi legali, secondo il tasso medio tempore vigente, sulle somme progressivamente rivalutate, a decorrere dalla data d’inizio del servizio fino a quella di deposito della decisione, il tutto, ovviamente, in funzione remunerativa e compensativa della mancata tempestiva disponibilità  della somma dovuta a titolo di risarcimento del danno;
– degli ulteriori interessi legali sulle somme come sopra dovute e calcolate, con computo a partire dalla data di deposito della decisione fino all’effettivo pagamento.
IN VIA ULTERIORMENTE SUBORDINATA, alla riedizione delle operazioni di gara.

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Muse-Museo delle Scienze;
Visti l’articolo 60 del cod. proc. amm.;
Visti tutti gli atti della causa;
Visto il decreto n. 24 del 31.08.2020 del Presidente del T.R.G.A. di Trento;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 10 settembre 2020 la dott.ssa Cecilia Ambrosi e uditi per le parti i difensori avvocato Marchianò Antonio per la ricorrente e Avvocato dello Stato Davide Volpe per l’Amministrazione intimata;
Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue

1. Con l’odierno ricorso BIGFIVE S.r.l., in persona del suo legale rappresentante pro tempore, lamenta di essere stata illegittimamente esclusa dalla gara d’appalto indetta da MUSE – Museo delle Scienze di Trento – per l’affidamento del servizio di grafica ed impaginazione di materiali di comunicazione.
In particolare impugna il verbale di gara telematica del 22 giugno 2020, nonchè la successiva determinazione del Direttore del Museo n. 114 del 02/07/2020 recante l’aggiudicazione nei confronti di altra concorrente. Nel predetto verbale si dà conto che il seggio di gara ha escluso l’offerta economica della ricorrente in quanto “Dal controllo emerge che il valore totale offerto da BIG FIVE SRL nel diverge da quello indicato nel di Euro 37.420,00. Vi è una palese contraddittorietà  tra i due documenti e si configura come offerta alternativa o condizionata e pertanto non valida”.
Il ricorso è affidato ai seguenti motivi
I. “Violazione e falsa applicazione degli artt. 5 della l.p. 2/2016; 18 e 21 l.p. 23/1990 e ss.mm.ii; 13 e 30 d.p.g.p. 22/05/1991 n. 10-40/leg.; 34 d.g.c. 2317 del 28/12/2017. Violazione e falsa applicazione degli artt. 32, 59, 94 e 95 d.lgs. 50/2016; violazione e falsa applicazione degli artt. 1324, 1329, 1430 e 1433 del codice civile; violazione della lex specialis di gara; violazione dei principi informanti le procedure ad evidenza pubblica, sub specie irrevocabilità  della proposta negoziale e valutazione dell’offerta economica; eccesso di potere per travisamento dei presupposti di fatto e di diritto, carenza di istruttoria, illogicità  ed ingiustizia manifesta”.
In sintesi deduce la ricorrente che la discrasia tra gli importi di offerta esposti nel “Modulo offerta” e nel “Documento di sintesi”, che ha dato luogo all’esclusione, non conduce affatto alla presentazione di un’offerta “condizionata o alternativa”, come emerge dalla motivazione dell’esclusione, ma è frutto di un errore ostativo, ed in particolare di un mero errore di calcolo, di cui la stazione appaltante poteva e doveva avvedersi agevolmente, operando la doverosa conseguente interpretazione e rettifica dell’offerta presentata, alla luce degli insegnamenti costanti della giurisprudenza. Inoltre, l’unica e sola offerta vincolante doveva intendersi costituita dal “Modulo offerta”, senza rilievo, a tal fine, del successivo “Documento di sintesi” richiesto, che ne doveva invece costituire solo la sintesi ed il riassunto.
Nel dettaglio, il “Documento di sintesi” riporta correttamente quanto risultante dal “Modulo offerta” relativamente alla “Tabella A Servizi di grafica (art. 2.1. e art. 2.2.)” – i “servizi ordinari” – , pari ad euro 163.200,00, e, per mero errore materiale, in tesi della ricorrente riconoscibile, un importo di euro 4.980,00 relativo ai “Servizi grafica progetti speciali”- i “servizi facoltativi” -. Tale ultimo importo corrisponde in realtà  alla sommatoria dei “prezzi unitari” di cui alla sola Tabella B del “Modulo offerta”, mentre nel “Documento di sintesi” si omette la moltiplicazione per gli anni di riferimento (pari a 5), così¬ come del tutto mancanti nel medesimo Documento sono gli importi economici del “Modulo offerta” di cui alle Tabelle C e D, riferiti anch’essi ai “Servizi grafica progetti speciali”- “servizi facoltativi”- . Il tutto deriverebbe da un errore facilmente riconoscibile, stante il rilievo da parte dell’Amministrazione in ordine alla rilevata differenza tra l’importo espresso nel Documento e l’importo del “Modulo offerta” (pari ad euro 37.420,00). Quindi nella specie non sussisterebbe nè un’offerta alternativa, avendo la ricorrente riportato nel “Modulo offerta” tutti i contenuti richiesti dell’offerta economica (Tabelle A, B, C e D), nè un’offerta condizionata, in quanto “non vi è stata alcuna subordinazione della volontà  così¬ espressa a condizioni o, men che meno, a documenti/circostanze estranee rispetto a quelle individuate dalla legge di gara”.
Infine, stante l’ambiguità  delle clausole di gara e la mancata espressa previsione di una clausola di esclusione per simile situazione, l’Amministrazione avrebbe dovuto comunque applicare il principio del favor partecipationis.
In via subordinata BIGFIVE s.r.l. impugna la lex specialis e, segnatamente, gli articoli 6, 6.1 e 6.2 della lettera di invito per le medesime ragioni di cui alla sopradescritta censura, deducendo la:
II. “Violazione e falsa applicazione degli artt. 5 della l.p. 2/2016; 18 e 21 l.p. 23/1990 e ss.mm.ii; 13 e 30 d.p.g.p. 22/05/1991 n. 10-40/leg.; 34 d.g.c. 2317 del 28/12/2017. Violazione e falsa applicazione degli artt. 32, 59, 94 e 95 d.lgs. 50/2016; violazione e falsa applicazione degli artt. 1324, 1329, 1430 e 1433 del codice civile; violazione dei principi informanti le procedure ad evidenza pubblica, sub specie irrevocabilità  della proposta negoziale e valutazione dell’offerta economica; eccesso di potere per travisamento dei presupposti di fatto e di diritto, carenza di istruttoria, illogicità  ed ingiustizia manifesta”.
In conclusione è richiesta, in via cautelare, la sospensione degli atti impugnati e nel merito, in via principale, l’annullamento dell’esclusione dalla gara e l’aggiudicazione in proprio favore, previa riammissione alla procedura concorsuale, “con contestuale subentro nella gestione dell’opus ed eventuale declaratoria di inefficacia del contratto medio-tempore stipulato”, nonchè in subordine, ove ciò non fosse possibile, il risarcimento per equivalente ex art. 124 del c.p.a.; in via ulteriormente subordinata si insta per la riedizione della gara.
2. Si è costituita l’Amministrazione, a mezzo dell’Avvocatura dello Stato , a’ sensi dell’art. 41 del d.P.R. 1 febbraio 1973, n. 49, come sostituito dall’art. 1 del decreto legislativo 14 aprile 2004, n. 116, chiedendo il rigetto del ricorso in quanto palesemente infondato, poichè il tenore delle clausole di gara (Richiesta di offerta – RDO – e capitolato) depongono anzitutto per la essenzialità  del “Documento di sintesi”, al contrario di quanto sostenuto dalla ricorrente che considera rilevante il solo “Modulo offerta”; in secondo luogo, la discrasia tra “Documento di sintesi” e “Modulo offerta” era tutt’altro che rilevabile quale errore ostativo da parte della stazione appaltante, e ciò è dimostrato dal fatto che solo le argomentazioni espresse nel ricorso hanno consentito di comprendere quale sia stato l’errore in cui è incorsa BIGFIVE s.r.l., stante anche il divieto del soccorso istruttorio a norma dell’articolo 83, comma 9 del d.l.gs. 18 aprile 2020, n. 50, per quanto attiene all’offerta tecnica ed economica. In realtà  l’offerta si è presentata, se non condizionata o alternativa, certamente incerta, per cui l’Amministrazione era tenuta alla relativa esclusione in applicazione dei principi di par condicio.
3. La controinteressata, impresa Comunicazionedesign S.r.l., ancorchè regolarmente intimata, non si è costituita.
4. All’odierna camera di consiglio il ricorso è stato trattenuto in decisione, a’ sensi del combinato disposto degli artt. 60 e 120 c.p.a. e successive modifiche.
5. Tutto ciò doverosamente premesso, il ricorso è infondato per le ragioni di seguito esposte relativamente ad entrambi i motivi di impugnazione, che recano le medesime censure e che pertanto devono trattarsi congiuntamente.
Come risulta dalla ricostruzione in fatto esposta nei punti precedenti, non si verte, nel caso oggetto del presente scrutinio, in un errore ostativo nell’estrinsecazione della volontà  negoziale già chiaramente espressa nell’offerta economica, segnatamente nel “Modulo Offerta”, ed erroneamente riportata nel “Documento di sintesi”: errore, in tesi della ricorrente, riconoscibile ictu oculi da parte della stazione appaltante.
Solo tale connotazione permette, infatti, nelle procedure di gara ad evidenza pubblica, la rettifica e/o correzione dell’offerta presentata, secondo la giurisprudenza consolidata e da confermare in questa sede, in ossequio ai principi di par condicio e delle esigenze di certezza e trasparenza delle regole di gara, stante l’espresso divieto di attivazione del soccorso istruttorio per il chiarimento dell’offerta tecnica ed economica, a mente dell’articolo 83, comma 9 del d.lgs. n. 50 del 2016, così¬ come riconosciuto dal ricorrente che ne invoca l’applicazione (ex multis, T.A.R. Liguria, sez I, 22.05.2020, n. 319: “Secondo il consolidato orientamento giurisprudenziale, nella materia degli appalti pubblici vige il principio generale della immodificabilità  dell’offerta, a tutela della concorrenza e della parità  di trattamento tra gli operatori economici, nonchè dell’imparzialità  e trasparenza dell’agire dell’amministrazione. In ragione di ciò, è certamente vero che le offerte sono suscettibili di essere interpretate al fine di ricercare l’effettiva volontà  dell’impresa partecipante alla gara, superandone le eventuali ambiguità . Tuttavia, la stazione appaltante può procedere alla rettifica di errori materiali e di calcolo solo a condizione che gli stessi siano percepibili ictu oculi, senza necessità  di attingere a fonti di conoscenza estranee all’offerta medesima o a dichiarazioni integrative dell’offerente, che implicherebbero un’inammissibile operazione manipolativa, in violazione della par condicio e delle esigenze di certezza e trasparenza delle regole di gara (in argomento si vedano, ex plurimis, Cons. St., sez. III, 20 marzo 2020, n. 1998; Cons. St., sez. III, 24 febbraio 2020, n. 1347; Cons. St., sez. III, 13 febbraio 2020, n. 1132; Cons. St., sez. III, 17 giugno 2016, n. 2684; Cons. St., sez. V, 15 febbraio 2016, n. 627)”.
A tale conclusione si perviene ove si consideri, in punto di fatto, che la comprensione di quanto effettivamente occorso si ottiene solo per effetto dei chiarimenti resi in sede di ricorso. Infatti il “Documento di sintesi”, se espone correttamente l’importo relativo ai “servizi ordinari”, che puntualmente coincide con l’importo di cui alla “Tabella A Servizi di grafica (art. 2.1. e art. 2.2.)” del “Modulo offerta”, tuttavia riporta, quanto ai servizi facoltativi di cui alle “Tabella B, C e D Servizi di grafica per progetti speciali” un importo pari ad euro 4.980,00, che per certo non corrisponde ad alcun valore economico evincibile ictu oculi dal “Modulo offerta”. In particolare il ridetto importo non trova immediato riscontro nel predetto Modulo, non corrispondendo neppure alla sommatoria dei soli costi unitari di cui alle Tabelle B, C e D. Infatti, solo attraverso i chiarimenti resi successivamente, e nel caso concreto evincibili in sede contenziosa, si è potuto acclarare che tale valore economico si riferisce alla sommatoria dei costi unitari di cui alla sola Tabella B), e pertanto, non immediatamente percepibile quale mero refuso. Nè può, quindi, concludersi con la ricorrente che “così¬ come emerge dal modulo di offerta economica la medesima era stata formulata dalla deducente in complessivi € 205.600,00.” (pag.16 del ricorso).
Corrobora siffatto approdo interpretativo quanto segue:
– la lex specialis, innanzitutto, prescrive che il perfezionamento della presentazione dell’offerta economica è dato sia dalla compilazione del “Modulo offerta” che dalla presentazione del “Documento di sintesi”, quest’ultimo generato dal sistema, a seguito della compilazione delle posizioni di offerta, relative all’importo complessivo offerto sia per i servizi ordinari che per i servizi facoltativi, con le modalità  previste dal punto 4 del paragrafo 6.2. della RDO, ove si richiede al concorrente di “Compilare l’allegato , reso disponibile sui Sistema all’interno della visualizzazione dell’appalto (tab. nella sezione ), nel quale il concorrente è tenuto a fornire obbligatoriamente tutti i prezzi relativi alla/e Posizione/i, a pena di invalidazione dell’offerta. Il economica da allegare si riferisce sia ai servizi ordinari, che a possibili servizi aggiuntivi richiesti dal Museo. Questi ultimi sono inclusi nella base d’asta per un importo annuale di presunti Euro 10.000,00 (che per i cinque anni quindi corrispondono ad Euro 50.000,00), (ved. Capitolato art. 2.3). In particolare, su tale modulo dovrà  essere indicato il costo di ogni servizio identificato e le tipologie di costo orario offerto. Questo riferimento economico fa parte della base d’asta e formerà  il generato automaticamente dal sistema. Per tali progetti speciali, a sistema, il concorrente troverà  la relativa posizione (seconda posizione dell’unico lotto di gara) e tale posizione avrà  come base da ribassare Euro 50.000,00 totali per i cinque anni. II totale della base d’asta di gara è quindi pari all’intero lotto corrispondente ad Euro 220.000,00 suddiviso in Euro 170.000,00 (prima posizione del lotto di gara) per servizi ordinari ed Euro 50.000,00 (seconda posizione del lotto di gara) per servizi progetti speciali, entrambi da ribassare”;
– in secondo luogo, la medesima RDO, proprio quanto alla compilazione della posizione relativa ai sopraindicati servizi facoltativi, al fine di correttamente determinare la generazione del contenuto economico del “Documento di sintesi” prevede espressamente nel “Modulo offerta” (come si evince nella dicitura testualmente riportata nella relativa colonna delle Tabelle B, C e D, cfr. documento 9 della ricorrente) “per la predisposizione dell’offerta in Mepat”, quanto alle Tabelle B, C, e D, l’obbligo di moltiplicare per cinque il valore annuale esposto nelle medesime Tabelle (” I valori riportati sono annuali e quindi, per predisporre l’offerta in Mepat andranno moltiplicati per 5 anni”) ed inoltre la necessità , per i costi orari unitari espressi nelle Tabelle C e D, – del tutto omessi nel computo dell’importo espresso nel “Documento di sintesi” – di moltiplicare preventivamente rispettivamente per 50 ore e per 25 ore l’importo unitario per condurre all’importo annuale;
– da ultimo assume rilievo anche il fatto che il “Documento di sintesi”, esprime il contenuto dell’offerta economica in termini di costo complessivo “a corpo”, il che non consente, soprattutto proprio per i “servizi facoltativi di cui alle Tabelle B, C e D”, di interpretare univocamente la volontà  negoziale del concorrente come erroneamente riportante i soli prezzi unitari indicati in offerta (tra l’altro solo quelli relativi Tabella B del “Modulo offerta”) ma in realtà  da intendersi come complessivamente riferita all’importo risultante dal complessivo calcolo indicato nel Modulo medesimo, come pretenderebbe la ricorrente, anzichè prestarsi ad essere interpretata come un nuovo (alternativo) importo economico.
6. In definitiva, il richiamo alla giurisprudenza che consente la rettifica dell’errore materiale non è pertinente per il caso di specie, mancando l’immediata rilevabilità  dell’errore in cui è incorsa la ricorrente, con conseguente fondatezza, in tal senso, degli argomenti versati in giudizio da parte della stazione appaltante. Infatti, a completamento di quanto già ampiamente osservato, l’errore rettificabile deve essere percepito ictu oculi, ossia essere riconoscibile ex ante da parte della stazione appaltante: circostanza, questa, che non si ritiene ricorrere nel caso concreto (così¬ T.A.R. Toscana, sez. I, 16 gennaio 2020, n. 35). Nè poteva essere applicato il principio di favor partecipationis, parimenti dedotto nel ricorso, stante l’asserita ambiguità  della documentazione di gara e la mancata, espressa previsione dell’esclusione dell’offerta relativa all’omessa o erronea compilazione del “Documento di sintesi”. Infatti, tale documento è inequivocabilmente prescritto dalla lex specialis quale elemento costitutivo della presentazione dell’offerta economica, le a sua mancanza non è prevista tra i casi di espressa esclusione dalla RDO al punto 6.2, per la semplice circostanza che il documento è generato dal sistema e riproduce le voci complessive di offerta, per i servizi ordinari e facoltativi, secondo la compilazione effettuata dal concorrente delle relative “posizioni” a sistema e che avrebbe dovuto essere conforme con le indicazioni del Modulo offerto.
Sotto altro profilo, peraltro, tale documento non può essere considerato, come vorrebbe BIGFIVE s.r.l., tamquam non essetà a fini negoziali, ed in particolare non ha fondamento, alla luce degli atti di gara, la deduzione che solo l’offerta economica espressa dal “Modulo offerta” sia idonea a vincolare l’offerente. Infatti, il “Documento di sintesi” ha una sua specifica ed essenziale finalità , relativa non solo alla gestione telematica della procedura, ma anche e propriamente a fini negoziali, e ciò in quanto è il solo documento di gara che assolve alla funzione di esprimere l’importo complessivo offerto dal concorrente proprio poichè si compone non solo dell’importo offerto per i servizi ordinari ma anche dell’importo complessivo relativo ai servizi facoltativi, sulla cui base è determinato il ribasso di gara e, dunque, la relativa graduatoria. In ordine ai servizi facoltativi il “Modulo offerta”, come già esposto, prescriveva solamente di indicare il costo unitario, nel mentre era demandato al concorrente la determinazione dell’importo complessivo, secondo quanto già si è dianzi illustrato. Coerentemente il “Documento di sintesi” costituisce, ex articolo 6. punto a5) del capitolato speciale d’appalto, il solo documento d’offerta che integra il contratto di appalto, il che connota tale documento di decisiva, se non addirittura esclusiva rilevanza negoziale, in relazione all’affidamento del servizio di cui si tratta: e ciò, dunque, all’opposto di quanto osservato nel ricorso, stante il fatto che esso è il solo documento di offerta che espone l’importo complessivo offerto. Quanto complessivamente argomentato rende ragione del fatto che l’Amministrazione si è trovata al cospetto di un’offerta incerta nei suoi contenuti, e non suscettibile di soccorso istruttorio (secondo quanto previsto dall’art. 83, comma 9 del d.lgs. n. 50 del 2016), in tal senso determinandosi in maniera vincolata alla relativa invalidazione.
7. Le medesime ragioni che giustificano il rigetto del primo motivo di ricorso determinano anche l’infondatezza del secondo motivo di gravame, espresso in via subordinata, che, in disparte il carattere generico e non puntualmente perspicuo della doglianza, deve intendersi mirato a censurare l’illegittimità  della lex specialis di gara nei punti 6., 6.1 e 6.2, i quali parificherebbero illegittimamente i due documenti che costituiscono l’offerta economica, mentre solo il “Modulo offerta” avrebbe idoneità  a vincolare l’offerente (e non il “Documento di sintesi”). Tale assunto è poi destituito di fondamento anche alla luce della assorbente considerazione che, viceversa, come già detto, solo il “Documento di sintesi” costituirà  il contenuto economico del contratto come precisato dall’articolo 6, lett. a 5) del capitolato speciale d’appalto. La previsione di entrambi i documenti, quali elementi che conducono a costituire l’offerta economica presentata in gara deve ritenersi in definitiva del tutto ragionevole e non inficiata da alcuna illegittimità , in quanto corrisponde alla finalità  di conseguire un’offerta certa nei suoi contenuti, stante le caratteristiche del servizio posto in gara.
8. In conclusione in ricorso è infondato e deve essere respinto.
Le spese di giudizio seguono la regola generale della soccombenza di lite, nella misura indicata nel dispositivo.
P.Q.M.
Il Tribunale regionale di giustizia amministrativa della Regione autonoma Trentino-Alto Adige/sì¼dtirol, sede di Trento, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe indicato, lo respinge.
Condanna la ricorrente al pagamento delle spese di giudizio a favore del Muse – Museo delle Scienze resistente, nella misura di euro 1.500,00 (millecinquecento/00), oltre al 15% per spese generali ed agli accessori di legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.
Così¬ deciso in Trento nella camera di consiglio del giorno 10 settembre 2020 con l’intervento dei magistrati:
Fulvio Rocco, Presidente
Carlo Polidori, Consigliere
Cecilia Ambrosi, Consigliere, Estensore

Pubblicato il 16/09/2020
N. 05467/2020REG.PROV.COLL.
N. 07879/2019 REG.RIC.

SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 7879 del 2019, proposto da: Omissis, rappresentati e difesi dall’avvocato Giuseppina Figliola, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
contro
Ministero dell’istruzione dell’università  e della ricerca, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato, presso i cui uffici è domiciliato in Roma, via dei Portoghesi, n. 12;
per la riforma
– della sentenza breve del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio n. 11036 del 2019;
 
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Ministero dell’Istruzione dell’Università  e della Ricerca;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 16 luglio 2020 il Cons. Dario Simeoli;
L’udienza si svolge ai sensi dell’art. 84 comma 5 del Dl. n. 18 del 17 marzo 2020, attraverso videoconferenza con l’utilizzo di piattaforma “Microsoft Teams” come previsto della circolare n. 6305 del 13 marzo 2020 del Segretario Generale della Giustizia Amministrativa.
L’avvocato Giuseppina Figliola, ai sensi dell’art. 4 del decreto-legge 30 aprile 2020, n. 28, ha depositato istanza di passaggio in decisione;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
 
FATTO e DIRITTO
Ritenuto che il giudizio può essere definito con sentenza emessa ai sensi dell’art. 74 c.p.a.;
Rilevato in fatto che:
– gli odierni appellanti, dopo avere chiesto ed ottenuto il riconoscimento della laurea conseguita in Italia in Romania e di avere ivi frequentato il corso psico-pedagogico (suddiviso in due livelli, finalizzato al raggiungimento di numero 60 crediti formativi complessivi), non ha ottenuto dal Ministero rumeno l’attestato di competenza conforme alla Direttiva 2013/55/UE (ove sarebbe dovuto risultare che tale percorso è condizione necessaria e sufficiente per insegnare in Romania);
– il diniego rumeno si fonda sul presupposto che la laurea è stata solo riconosciuta in Romania, ma conseguita in Italia (cfr. la nota prot. 40527 del 19.11.2018, a firma del Segretario di Stato del Ministero dell’Educazione Nazionale rumeno);
– su queste basi, l’Amministrazione italiana ha reputato di dovere prendere semplicemente atto del fatto che il suddetto percorso formativo post universitario non era stato ritenuto abilitante dal Ministero rumeno, in quanto gli aspiranti docenti non avevano seguito tutto il percorso accademico in Romania (avendo intrattenuto in Romania solo i percorsi Nivel I e Nivel II);
– in estrema sintesi, secondo l’Amministrazione italiana:
i) la Romania non sta negando il riconoscimento della laurea italiana come titolo di studio, bensì¬ nega il valore abilitante della stessa alla professione di docente, non entrando nel merito del percorso formativo accademico italiano per riconoscere il titolo corrispondente rumeno, limitandosi a riconoscerla ai fini della prosecuzione degli studi;
ii) gli italiani che frequentano un corso post-universitario in territorio rumeno non possono ottenere dal ministero rumeno il livello di qualifica professionale espresso dalla lettera “e” dell’art.11 della direttiva (“studi accademici”);
iii) la Romania non commette alcun errore non riconoscendo il ruolo abilitante al corso post-universitario frequentato dagli italiani in territorio rumeno, ciò in quanto per abilitarsi in Romania gli italiani dovrebbero avere una laurea rumena (o italiana omologata dalle autorità  rumene ai fini abilitanti e non semplicemente la laurea italiana ed è questo un punto delicato), che permetterebbe al ministero rumeno di poter emettere l’attestazione di competenza professionale conforme alla definizione di cui all’articolo 13.1 e al livello di qualifica dell’articolo 11 e) (studi accademici), così¬ come fa puntualmente per i cittadini rumeni;
iv) in nessun punto dell’Adeverinc rilasciata agli istanti e prodotta in allegato alla domanda di riconoscimento presentata al Ministero, si legge che detta attestazione è stata emessa in conformità  alla Direttiva europea sulla circolazione dei titoli, ma si assevera esclusivamente il compimento di un programma di formazione post universitario sia pure necessario per accedere all’insegnamento;
– il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, con sentenza n. 11036 del 2019, ha respinto la domanda di annullamento del suddetto diniego di riconoscimento del titolo di abilitazione all’insegnamento rilasciato in Romania, ai fini dell’esercizio in Italia della professione di docente nella scuola di istruzione secondaria di II grado, deducendo quanto segue:
«Invero, nel caso di specie, così¬ come nei casi già esaminati nelle menzionate pronunce, vengono in rilievo i “Programului de studii psihopedagogice, Nivel I e Nivel II” svolti in Romania, con riferimento ai quali l’autorità  rumena competente ha espressamente dichiarato che la formazione sancita nel titolo conseguito da parte ricorrente non sia coerente con quanto richiesto dalla direttiva 2005/36/CE e non sia sufficiente al fine di ottenere la qualifica professionale di docente in Romania.
Infatti, come già rilevato nel citati precedenti della Sezione “l’amministrazione rumena ha precisato che “according to the Government Decision n. 918/2013, the teacher training programmes do not provide a level of qualification, because they aim at developing and certifyng the competences to the teaching occupation”. Ne discende che l’attestato in questione, per espressa indicazione dell’amministrazione rumena, non rientra tra i livelli di qualifica rilevanti ai fini dell’art. 11 della direttiva 205/36/CE e la formazione svolta dai cittadini italiani non è riconosciuta dalla competente autorità  rumena. Le conclusioni cui è pervenuta l’amministrazione rumena vincolano quella interna, la quale, anche in osservanza del principio di leale collaborazione, non può porsi in contrasto con le conclusioni cui è pervenuto il Ministero rumeno e con il valore che questi ha attribuito alla formazione svolta nel suo ordinamento”.
Ne discende, pertanto, l’inettitudine delle argomentazioni di parte ricorrente a confutare un tale accertamento, consentendo “l’accertata inidoneità  del programma di insegnamento rumeno, di carattere uniforme, [&] di ritenere che l’accertamento svolto dall’amministrazione resistente non sia carente, avendo la stessa valutato, in via generale, l’inidoneità  del programma svolto ai fini del riconoscimento e, alla luce delle conclusioni cui è pervenuto il Ministero, l’impossibilità  di attribuire allo stesso carattere abilitante” (T.A.R. Lazio, Roma, Sezione III bis, n. 9210/2019 cit.)»;
– avverso la predetta sentenza gli appellanti in epigrafe hanno proposto appello riproponendo nella sostanza le medesime questioni già sollevate nel giudizio di primo grado, e segnatamente:
a) la violazione e falsa applicazione della Direttiva 2013/55/UE del Parlamento Europeo e del Consiglio del 20 novembre 2013, recante modifica della Direttiva 2005/36/CE relativa al riconoscimento delle qualifiche professionali;
b) l’eccesso di potere per travisamento dei fatti, per non avere l’Amministrazione, avallata dal giudice di prime cure, preso in nessuna considerazione l’attestazione di valore inoltrata dai ricorrenti per il riconoscimento del titolo;
c) l’omesso pronunciamento su un punto decisivo ai fini della valutazione della controversia, ovvero sulla disparità  di trattamento attuata dal Ministero nei confronti dei ricorrenti, in quanto, a partire dal 2015 il Ministero ha emesso diversi decreti di riconoscimento del titolo abilitante conseguito all’estero ed in particolare in Romania;
d) l’omessa statuizione sulla possibilità  per l’Amministrazione di imporre misure compensative e percorsi di completamento al fine di equiparare il suddetto titolo;
e) l’omesso pronunciamento sulla violazione del contraddittorio procedimentale;
f) la mancanza dei presupposti per l’emanazione di una sentenza breve in primo grado;
– resiste nel presente giudizio di appello il Ministero dell’Istruzione, dell’Università  e della Ricerca, sia pure con memoria di stile;
– con ordinanza 28 ottobre 2019, la Sezione – «Rilevato che: le questioni di fatto e di diritto implicate nella presente controversia (relativa alle condizioni giuridiche per il riconoscimento in Italia del titolo abilitante conseguito in Romania) necessitano di approfondimenti istruttori incompatibili con il carattere sommario tipico della presente fase cautelare e che occorre quindi definire celermente la controversia nel merito; nelle more della udienza pubblica va accolta la domanda cautelare, apparendo verosimili alcune delle doglianze formulate avverso il diniego di riconoscimento del titolo abilitante conseguito in Romania dagli odierni appellanti: in particolare, alla luce della documentazioni in atti, gli istanti sembrerebbero prima facie avere conseguito le certificazioni delle competenze per l’esercizio della professione di insegnante abilitato all’insegnamento in Romania (in particolare il diploma conseguito in Romania che consente di insegnare previo possesso di un titolo di laurea che può essere, naturalmente, secondo i principi del diritto comunitario, conseguito anche in altri Paesi UE)» – ha accolto l’istanza di sospensione dell’esecutività  della sentenza impugnata e, per l’effetto, sospende i provvedimenti impugnati;
– la causa è stata trattenuta in decisione all’udienza del 16 luglio 2020;
Ritenuto in diritto che:
– in via pregiudiziale, è infondato il motivo di appello con il quale si lamenta la violazione dell’art. 60 c.p.a., avendo il giudice di prime cure definito il giudizio con sentenza in forma semplificata, nonostante difettassero i relativi presupposti;
– va rimarcato che l’esigenza e l’opportunità  della sollecita decisione nel merito di una causa, peraltro funzionale all’attuazione del principio costituzionale della ragionevole durata del giudizio, è demandata al prudente apprezzamento del giudice, mentre alle parti in causa è riconosciuto il diritto di essere avvertite dell’intenzione del giudice, al fine precipuo di sviluppare compiutamente le loro difese nel merito della controversia (Consiglio di Stato, sez. V, 23 ottobre 2014, n. 5248);
– non emerge dagli atti di causa che la parte ricorrente in prime cure, ricevuto il rituale avviso circa la possibilità  di adottare una sentenza in forma semplificata ex art. 60 c.p.a., si sia opposta alla definizione della controversia all’esito della camera di consiglio del 10 settembre 2019;
– di conseguenza, deve escludersi una violazione del diritto di difesa della parte ricorrente censurabile in sede di gravame;
– nel merito, l’appello è fondato e la sentenza di primo grado deve essere riformata;
– i motivi di appello, esaminabili congiuntamente in quanto tutti incentrati sulla sussistenza dei presupposti per il riconoscimento in Italia dei titoli conseguiti dagli odierni appellanti in Romania, sono fondati, alla stregua dell’indirizzo giurisprudenziale recentemente accolto dalla Sezione, cui il Collegio intende dare continuità  nella definizione del presente giudizio;
– in particolare, questo Consiglio di Stato ha precisato quanto segue:
«In linea di fatto non appare contestato che l’odierno appellante sia in possesso, per un verso, del titolo di studio della laurea conseguito in Italia e, per un altro verso, dell’abilitazione all’insegnamento conseguita in Romania.
Il richiesto riconoscimento dell’operatività  di quest’ultimo in Italia viene negato dal Ministero odierno appellato sulla scorta della valutazione delle autorità  rumene, le quali escludono il riconoscimento delle qualifiche professionali per coloro che non hanno conseguito il titolo di studio in Romania.
Invero, l’argomento posto a base del contestato diniego si pone in contrasto con i principi e le norme di origine sovranazionale, i quali impongono di riconoscere in modo automatico i titoli di formazione rilasciati in un altro Stato membro al termine di formazioni in parte concomitanti, a condizione che "la durata complessiva, il livello e la qualità  delle formazioni a tempo parziale non siano inferiori a quelli delle formazioni continue a tempo pieno" (cfr. ad es. Cge n. 675 del 2018).
Una volta acquisita la documentazione che attesta il possesso del certificato conseguito in Romania, non può negarsi il riconoscimento dell’operatività  in Italia, altro paese Ue, per il mancato riconoscimento del titolo di studio – laurea – conseguito in Italia.
L’eventuale errore delle autorità  rumene sul punto non può costituire ragione e vincolo per la decisione amministrativa italiana; ciò, in particolare, nel caso di specie, laddove il titolo di studio reputato insufficiente dalle Autorità  di altro Stato membro è la laurea conseguita presso una università  italiana.
Piuttosto, le Autorità  nazionali sono chiamate a valutare la congruità  delle formazioni conseguite all’estero, nei termini chiariti dalla giurisprudenza europea e sopra richiamati.
A fronte della chiarezza dei principi e delle norme europee rilevanti in materia, non occorre sottoporre la questione alla Corte di giustizia in termini di rinvio pregiudiziale.
In proposito, va ricordato il principio a mente del quale l’articolo 45 TFUE dev’essere interpretato nel senso che esso osta a che la p.a. , quando esamina una domanda di partecipazione proposta da un cittadino di tale Stato membro, subordini tale partecipazione al possesso dei diplomi richiesti dalla normativa di detto Stato membro o al riconoscimento dell’equipollenza accademica di un diploma di master rilasciato dall’università  di un altro Stato membro, senza prendere in considerazione l’insieme dei diplomi, certificati e altri titoli nonchè l’esperienza professionale pertinente dell’interessato, effettuando un confronto tra le qualifiche professionali attestate da questi ultimi e quelle richieste da detta normativa (cfr. ad es. Corte giustizia UE sez. II, 06/10/2015, n.298).
In tale ottica, le norme della direttiva 2005/36/CE , relativa al riconoscimento delle qualifiche professionali, devono essere interpretate nel senso che impongono ad uno Stato membro di riconoscere in modo automatico i titoli di formazione previsti da tale direttiva e rilasciati in un altro Stato membro al termine di formazioni in parte concomitanti, a condizione che "la durata complessiva, il livello e la qualità  delle formazioni a tempo parziale non siano inferiori a quelli delle formazioni continue a tempo pieno” (cfr. pìù di recente Corte giustizia UE , sez. III , 06/12/2018 , n. 675).
In dettaglio, per ciò che rileva nel caso di specie, va altresì¬ richiamato l’art. 13 della direttiva 2013/55/Ue, che ha modificato la predetta direttiva 2005/36, rubricato condizioni di riconoscimento: “1. Se, in uno Stato membro ospitante, l’accesso a una professione regolamentata o il suo esercizio sono subordinati al possesso di determinate qualifiche professionali, l’autorità  competente di tale Stato membro permette l’accesso alla professione e ne consente l’esercizio, alle stesse condizioni previste per i suoi cittadini, ai richiedenti in possesso dell’attestato di competenza o del titolo di formazione di cui all’articolo 11, prescritto da un altro Stato membro per accedere alla stessa professione ed esercitarla sul suo territorio. Gli attestati di competenza o i titoli di formazione sono rilasciati da un’autorità  competente di uno Stato membro, designata nel rispetto delle disposizioni legislative, regolamentari o amministrative di detto Stato membro”. A propria volta il successivo comma 3 statuisce: “3. Lo Stato membro ospitante accetta il livello attestato ai sensi dell’articolo 11 dallo Stato membro di origine nonchè il certificato mediante il quale lo Stato membro di origine attesta che la formazione e l’istruzione regolamentata o la formazione professionale con una struttura particolare di cui all’articolo 11, lettera c), punto ii), è di livello equivalente a quello previsto all’articolo 11, lettera c), punto i).”
Pertanto, a fronte della sussistenza in capo all’odierno appellante sia del titolo di studio richiesto, la laurea conseguita in Italia (ex sè rilevante, senza necessità  di mutuo riconoscimento reciproco), sia della qualificazione abilitante all’insegnamento, conseguita presso un paese europeo, non sussistono i presupposti per il contestato diniego.
A quest’ultimo proposito, lungi dal poter valorizzare l’erronea interpretazione delle autorità  rumene, la p.a. odierna appellata è chiamata unicamente alla valutazione indicata dalla giurisprudenza appena richiamata, cioè alla verifica che, per il rilascio del titolo di formazione ottenuto in un altro Stato membro al termine di formazioni in parte concomitanti, la durata complessiva, il livello e la qualità  delle formazioni a tempo parziale non siano inferiori a quelli delle formazioni continue a tempo pieno» (così¬ Consiglio di Stato, sez. VI, 17 febbraio 2020, n. 1198; conformi anche le sentenze sez. VI, 2 marzo 2020, n. 1521; 20 aprile 2020, n. 2495; 8 luglio 2020, n. 4380; 24 agosto 2020 n. 5175);
– alla stregua delle considerazioni sopra riportate, è dirimente considerare che la motivazione sottesa al provvedimento di diniego impugnato in prime cure, da un lato, confligge con le emergenze istruttorie acquisite al giudizio, dall’altro, si pone in contrasto con la giurisprudenza sovranazionale formatasi in materia;
– in particolare, a fondamento del diniego opposto agli odierni appellanti il Ministero intimato, premessa l’inapplicabilità  in materia del regime del riconoscimento automatico, operando il “sistema generale”, ha rilevato che, sulla base di quanto emergente da interlocuzioni intercorse con le autorità  rumene e di apposito parere reso dal CIMEA, il diritto di insegnare nell’istruzione pre-universitaria in Romania sarebbe condizionato dal conseguimento del percorso di formazione psicopedagogica nella specializzazione ottenuta attraverso il diploma di studio, ragion per cui il possesso dell’attestato/certificato di conseguimento della formazione psicopedagogica costituirebbe condizione necessaria al fine di ottenere la qualifica di insegnante, ma non altresì¬ sufficiente, essendo la condizione principale aver conseguito gli studi post liceali o universitari in Romania; sicchè l’attestato di conformità  degli studi con le disposizioni della Direttiva 2005/36/CE sul riconoscimento delle qualifiche professionali per i cittadini che hanno studiato in Romania, al fine di svolgere attività  didattiche all’estero, potrebbe essere rilasciato solo qualora il richiedente abbia conseguito in Romania sia studi di istruzione superiore/post secondaria sia studi universitari;
– sulla base di tali rilievi il Ministero ha ritenuto che la formazione svolta dai cittadini italiani non fosse riconosciuta dalla competente autorità  rumena e che, pertanto, la stessa non potesse essere riconosciuta neanche dall’autorità  italiana, non risultando integrati i requisiti giuridici per il riconoscimento della qualifica professionale di docente ai sensi della Direttiva 2005/36/CE, con conseguente rigetto delle istanze di riconoscimento presentate sulla base dei predetti titoli esteri (Porogramului de studi psichopedagogice Nivel I e Nivel II);
– ebbene, si osserva che il Ministero intimato argomenta la propria decisione sul presupposto che gli attestati/certificati di conseguimento della formazione psicopedagogica in possesso degli odierni appellanti non sia sufficiente per esercitare la professione di insegnante e comunque che la formazione svolta dai cittadini italiani non sia riconosciuta dalle competenti autorità  rumene, ma trattasi di presupposto contrastante con la documentazione in atti.
– infatti, secondo quanto emergente dai certificati acquisiti al giudizio, rilasciati dalla competente autorità  rumena e riferiti alla posizione di ciascun ricorrente, il conseguimento di un minimo di 60 crediti trasferibili del corso di studi psicopedagogici, ottenuto tramite il diploma di laurea posseduto da ciascun appellante, riconosciuto dal Centro Nazionale di Riconoscimento ed Equiparazione degli Studi, attribuisce il diritto di insegnare a livello di istruzione preuniversitaria in Romania;
– pertanto, come fondatamente censurato nell’atto di appello, l’atto di diniego opposto dal Ministero risulta inficiato da un difetto di istruttoria, idoneo a determinarne l’annullamento;
– il Ministero, in particolare, ha negato in capo agli odierni appellanti i requisiti di legittimazione al riconoscimento dei titoli per l’esercizio della professione di docente, ai sensi della Direttiva 2013/55/UE, basandosi su un presupposto – disconoscimento ai fini dell’insegnamento, nell’ambito dell’ordinamento rumeno, della formazione svolta da cittadini in possesso di diploma di laurea conseguito in Italia – che non soltanto non risulta positivamente dimostrato dalla documentazione acquisita al giudizio, ma si manifesta anche confliggente con quanto attestato dalle stesse autorità  rumene, secondo cui deve riconoscersi il diritto di insegnare in Romania a livello di istruzione preuniversitaria in capo a coloro che, come i ricorrenti, titolari di diploma di laurea/master conseguito all’estero e riconosciuto in Romania, abbiano frequentato e superato appositi corsi di formazione psicopedagogica, complementari al diploma, in settori e specializzazioni conformi al curriculum dell’istruzione preuniversitaria;
– ne deriva che l’istruttoria svolta dall’Amministrazione statale non risulta adeguata, non essendo stata approfonditamente esaminata, alla stregua delle previsioni di cui alla Direttiva n. 55 del 2003, la particolare posizione delle parti appellanti, cui è stato attribuito – in ragione del percorso formativo estero- il diritto di insegnare in Romania nell’istruzione preuniversitaria; elemento non vagliato in sede provvedimentale;
– sotto altro profilo, la decisione amministrativa per cui è controversia risulta illegittima anche perchè non reca alcuna valutazione del titolo estero conseguito da ciascun appellante, ai fini di un suo possibile riconoscimento in Italia quale abilitazione all’insegnamento;
– difatti, a prescindere dalla ritenuta inapplicabilità  della Direttiva n. 55 del 2013 cit. (valutazione assunta all’esito di una decisione, come osservato, comunque illegittima, per difetto di istruttoria), alla stregua di quanto prescritto dal diritto primario unionale – in specie, gli artt. 45 e 49 Trattato sul Funzionamento dell’Unione Europea, in tema di libera circolazione dei lavoratori e di libertà  di stabilimento «le autorità  di uno Stato membro, quando esaminano la domanda di un cittadino di un altro Stato membro diretta a ottenere l’autorizzazione all’esercizio di una professione regolamentata, debbono prendere in considerazione la qualificazione professionale dell’interessato procedendo ad un raffronto tra, da un lato, la qualificazione attestata dai suoi diplomi, certificati e altri titoli nonchè dalla sua esperienza professionale nel settore e, dall’altro, la qualificazione professionale richiesta dalla normativa nazionale per l’esercizio della professione corrispondente (v., da ultimo, sentenza 16 maggio 2002, causa C-232/99, Commissione/Spagna,Racc. pag. I-4235, punto 21) [&] Tale obbligo si estende a tutti i diplomi, certificati ed altri titoli, nonchè all’esperienza acquisita dall’interessato nel settore, indipendentemente dal fatto che siano stati conseguiti in uno Stato membro o in un paese terzo, e non cessa di esistere in conseguenza dell’adozione di direttive relative al reciproco riconoscimento dei diplomi (v. sentenze 14 settembre 2000,causa C-238/98, Hocsman, Racc. pag. I-6623, punti 23 e 31, e Commissione/Spagna, cit., punto 22)» (Corte di Giustizia U.E., 13 novembre 2003, in causa C- 313/01, Morgenbesser, punti 57-58);
– trattasi di procedura di valutazione comparativa necessaria per «consentire alle autorità  dello Stato membro ospitante di assicurarsi obiettivamente che il diploma straniero attesti da parte del suo titolare il possesso di conoscenze e di qualifiche, se non identiche, quantomeno equipollenti a quelle attestate dal diploma nazionale» (Corte di Giustizia U.E., 6 ottobre 2015, in causa C- 298/14, Brouillard, punto 55);
– in particolare, le autorità  nazionali sono tenute a valutare il diploma prodotto dalla parte istante, onde verificare «se, e in quale misura, si debba ritenere che le conoscenze attestate dal diploma rilasciato in un altro Stato membro e le qualifiche o l’esperienza professionale ottenute in quest’ultimo, nonchè l’esperienza ottenuta nello Stato membro in cui il candidato chiede di essere iscritto, soddisfino, anche parzialmente, le condizioni richieste per accedere all’attività  di cui trattasi. 68 [&] Tale valutazione dell’equivalenza del diploma straniero deve effettuarsi esclusivamente in considerazione del livello delle conoscenze e delle qualifiche che questo diploma, tenuto conto della natura e della durata degli studi e della formazione pratica di cui attesta il compimento, consente di presumere in possesso del titolare (v. sentenze 15 ottobre 1987, causa 222/86, Heylens e a., Racc. pag. 4097, punto 13, e Vlassopoulou, cit., punto17)» (Corte di Giustizia U.E., 13 novembre 2003, in causa C- 313/01, Morgenbesser, punti 67-68).
– l’applicazione di tali coordinate ermeneutiche al caso di specie evidenzia quindi un ulteriore profilo di illegittimità  del diniego opposto dal Ministero intimato, il quale avrebbe dovuto esaminare la documentazione specificatamente riferita alla posizione degli odierni appellanti, raffrontando, alla stregua delle indicazioni fornite dalla giurisprudenza europea sopra richiamata, da un lato, la qualificazione attestata dai diplomi, certificati e altri titoli nonchè dall’esperienza professionale maturata da ciascun ricorrente nel settore e, dall’altro, la qualificazione professionale richiesta dalla normativa nazionale per l’esercizio della professione corrispondente;
– all’esito di tale procedura di valutazione comparativa, il Ministero, valutato il percorso formativo seguito da ciascun appellante, come attestato dal titolo estero in proprio possesso, avrebbe dovuto verificare se sussistessero le condizioni per accogliere l’istanza di riconoscimento all’uopo presentata in sede procedimentale;
– alla stregua delle considerazioni svolte, l’appello è fondato e, per l’effetto, in riforma della sentenza appellata, deve essere accolto il ricorso in prime cure, salvi gli ulteriori provvedimenti da assumere nella fase di riedizione del potere;
– in applicazione del criterio della soccombenza, le spese processuali del doppio grado di giudizio sono poste a carico del Ministero intimato e sono liquidate nella misura indicata in dispositivo;
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta), definitivamente pronunciando:
– accoglie l’appello n. 7879 del 2019 e, per l’effetto, in riforma della sentenza di primo grado, annulla gli atti impugnati;
– condanna il Ministero appellato al pagamento in favore degli appellanti delle spese processuali del doppio grado di giudizio, liquidate nella misura complessiva di € 3.000,00 (tremila/00), oltre accessori di legge;
– ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.
Così¬ deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 16 luglio 2020 con l’intervento dei magistrati:
Sergio De Felice, Presidente
Bernhard Lageder, Consigliere
Vincenzo Lopilato, Consigliere
Alessandro Maggio, Consigliere
Dario Simeoli, Consigliere, Estensore