Pres. Scudeller Est. Marotta

Sulle procedure di espropriazione per pubblica utilità

sul ricorso numero di registro generale 11540 del 2002, proposto da: 
Moccia Francesco, Moccia Giovanni, Moccia Pasquale, rappresentati e difesi dall’avvocato Angelo Carbone C.F. CRBNGL59D24G190N, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv.to Abbamonte in Napoli, viale Gramsci n. 16;

Comune di S. Gennaro Vesuviano, non costituito in giudizio; 

– del decreto di occupazione del 7 agosto 2002 n. 3, emesso dal Comune di S. Gennaro Vesuviano;
– degli avvisi di immissione in possesso prot. n. 10404, prot. 10402 e prot. 10399 del 29 agosto 2002;
– della deliberazione del Consiglio comunale n. 167 del 21 marzo 1989, con cui è stato approvato il piano per l’edilizia economico e popolare in località 167, via Ragni; della deliberazione del Consiglio comunale di S. Gennaro Vesuviano n. 36 del 28 giugn

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 21 giugno 2016 il dott. Paolo Marotta e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

Con il ricorso notificato in data 13 novembre 2002 e depositato il successivo 26 novembre, i Sigg.ri Moccia Francesco, Moccia Giovanni e Moccia Pasquale, dopo aver evidenziato di essere proprietari (in qualità di eredi del Sig. Moccia Antonio) di un appezzamento di terreno sito nel Comune di S. Gennaro Vesuviano, censito al catasto al foglio 2 particella n. 1793, hanno impugnato gli atti indicati in epigrafe, contestando, sotto diversi profili, la legittimità del procedimento di occupazione avviato dal Comune per la realizzazione di un intervento di edilizia economica e popolare, avente ad oggetto anche la particella di cui sono comproprietari.
In particolare, i ricorrenti hanno dedotto le seguenti censure:
-Violazione degli artt. 7 e ss. della l. n. 241/1990; violazione dell’art. 10 della l. 22 ottobre 1971 n. 865; violazione del giusto procedimento;
– Violazione e falsa applicazione degli artt. 7 e ss. della l. 241/1990; violazione del giusto procedimento; eccesso di potere per difetto assoluto di motivazione;
– Violazione e falsa applicazione della l. n. 2359 del 25 giugno 1865; eccesso di potere per violazione del giusto procedimento; eccesso di potere per omessa comparazione tra gli interessi pubblici e interessi privati compresenti nella vicenda e per difet
– Violazione degli strumenti urbanistici vigenti in zona; eccesso di potere per violazione del giusto procedimento; presupposto erroneo;
– Violazione dell’art. 31 della l. 17 agosto 1942 n. 1158; violazione del giusto procedimento di legge; violazione della concessione edilizia n. 54 del 7 novembre 2001; illegittimità derivata del decreto di occupazione.
Con memoria notificata al Comune di San Gennaro Vesuviano e corredata di relazione tecnica, le parti ricorrenti hanno evidenziato che la particella occupata (n. 1793) è stata ormai irreversibilmente trasformata con la realizzazione con la realizzazione di una strada, di marciapiedi, aree destinate alla sosta e muretti di delimitazione in assenza della adozione di un titolo giuridico idoneo al trasferimento della proprietà e che l’occupazione è stata illegittimamente estesa anche ad una parte di un’altra particella di loro proprietà (n. 1794), che sarebbe stata illegittimamente frazionata nelle particelle nn. 1923 e 1924 e non più accessibile da parte dei legittimi proprietari anche per la parte residua non occupata.
Hanno quindi dedotto l’illegittimità della procedura espropriativa con riguardo alla particella n. 1793, in quanto al decreto di occupazione del 7 agosto 2002 non ha fatto seguito l’emanazione del decreto di esproprio, e con riguardo alla particella n. 1974, in quanto frazionata nelle particelle n. 1923 e 1924 senza il loro consenso e, in parte, illegittimamente occupata.
Con ordinanze collegiali n. 4048/2015 e n. 218/2016, rilevata la necessità di alcuni incombenti istruttori, questo Tribunale ha ordinato al Comune di S. Gennaro Vesuviano (non costituito in giudizio) di provvedere ad alcuni adempimenti istruttori, con espressa avvertenza che l’ingiustificato rifiuto di ottemperare a quanto richiesto sarebbe stato valutato, ai sensi dell’art. 64, comma 4, del c.p.a. e dell’art. 116, 2° comma, del codice di procedura civile.
Il Comune di S. Gennaro Vesuviano non ha ritenuto di dover provvedere agli adempimenti istruttori disposti con le suddette ordinanze.
All’udienza pubblica del 21 giugno 2016, su richiesta del difensore delle parti ricorrenti, la causa è stata trattenuta in decisione.
Preliminarmente, va dichiarata la sussistenza della giurisdizione del giudice amministrativo rispetto alle domande dedotte in giudizio.
L’art. 133, comma 1, lett. g, del c.p.a. devolve alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo: “le controversie aventi ad oggetto gli atti, i provvedimenti, gli accordi e i comportamenti, riconducibili, anche mediatamente, all’esercizio di un pubblico potere, delle pubbliche amministrazioni in materia di espropriazione per pubblica utilità, ferma restando la giurisdizione del giudice ordinario per quelle riguardanti la determinazione e la corresponsione delle indennità in conseguenza dell’adozione di atti di natura espropriativa o ablativa”.
Orbene, la cognizione delle domande azionate dagli odierni ricorrenti (restitutoria e risarcitoria), basate sul dichiarato e non contestato (dalla parte intimata) perdurare di una occupazione oltre i termini di validità della dichiarazione di pubblica utilità e in assenza del perfezionamento di un titolo idoneo al trasferimento della proprietà, debbono ritenersi devolute alla giurisdizione (esclusiva) del giudice amministrativo.
Nel merito, le domande azionate dai ricorrenti sono fondate nei termini di seguito indicati.
Secondo principi giurisprudenziali consolidati, quando l’amministrazione attiva una nuova procedura ablatoria (rinnovo della dichiarazione di pubblica utilità e vincoli decaduti), deve indefettibilmente comunicare l’avviso di inizio del procedimento, per stimolare l’eventuale apporto collaborativo del privato. La comunicazione di avvio del procedimento deve avvenire non al momento dell’adozione del decreto di occupazione di urgenza, ma in relazione ai precedenti atti di approvazione del progetto e di dichiarazione della pubblica utilità dell’opera. Quando ciò non avviene, anche il decreto di occupazione di urgenza è viziato per illegittimità derivata, essendo necessario che la partecipazione degli interessati sia garantita già nell’ambito del pregresso procedimento autorizzatorio, in cui vengono assunte le determinazioni discrezionali in ordine all’approvazione del progetto dell’opera e alla localizzazione della stessa (Consiglio di Stato, sez. IV 11 novembre 2014 n. 5520).
Orbene, nel caso di specie l’approvazione del progetto finalizzato alla realizzazione delle opere di edilizia economica e popolare non risulta essere stato preceduta dalla comunicazione di avvio del procedimento. Sono dunque fondate le censure relative alla dedotta violazione degli artt. 7 e ss. della l. n. 241/1990, dell’art. 10 della l. n. 865/1971 e alla violazione del principio del giusto procedimento.
Oltre a ciò, la procedura espropriativa è viziata anche per la mancata definizione del procedimento ablatorio con un titolo idoneo al trasferimento della proprietà.
Per effetto della introduzione nel nostro ordinamento giuridico dell’istituto della c.d. “acquisizione sanante”, disciplinato ora (dopo la declaratoria di illegittimità costituzionale dell’art. 43 del d.P.R. n. 327/2001) dall’art. 42-bis del d.P.R. n. 327/2001 (introdotto dall’art. 34, comma 1, d.l. 6 luglio 2011, n. 98, convertito, con modificazioni, dalla l. 15 luglio 2011 n. 111), deve ritenersi definitivamente superato l’istituto di elaborazione pretoria della c.d. “occupazione appropriativa” (o “accessione invertita”), secondo il quale la realizzazione di un’opera pubblica con la conseguente irreversibile trasformazione dell’area (illegittimamente) utilizzata comportava la perdita del diritto di proprietà da parte dell’intestatario del bene e il conseguente acquisto (a titolo originario) del medesimo da parte della p.a. procedente (cfr. Corte di Cassazione, 26 febbraio 1983 n. 1464).
Nel superamento del precedente approdo giurisprudenziale un ruolo fondamentale hanno avuto la “Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali” e la giurisprudenza della Corte di Strasburgo, secondo la quale, indipendentemente dalla natura della occupazione (appropriativa o usurpativa), un comportamento contra legem (illegittimo o, addirittura, illecito) non può costituire il presupposto per l’acquisto di un diritto e la realizzazione dell’opera pubblica non costituisce impedimento alla restituzione dell’area illegittimamente occupata (Corte di Strasburgo, 30 maggio 2000 n. 31524/96).
Orbene, nel caso di specie, i ricorrenti hanno sufficientemente dimostrato (attraverso la produzione di una relazione tecnica) la persistente occupazione dei terreni di loro proprietà per la realizzazione di interventi di edilizia economica e popolare in assenza di un titolo, valido ed efficace, idoneo al trasferimento della proprietà (decreto di esproprio, contratto, provvedimento di acquisizione sanante ex art. 42 bis).
Per le ragioni sopra richiamate, assorbita ogni altra censura, deve essere affermata la permanenza della situazione di illiceità in cui versa il Comune di S. Gennaro Vesuviano, in relazione alla quale la predetta amministrazione è tenuta a restituire le aree illegittimamente occupate, previa rimessione nel pristino stato, fatta salva tuttavia la possibilità da parte della amministrazione comunale di verificare la sussistenza dei presupposti per l’emanazione di un provvedimento di acquisizione sanante, ai sensi dell’art. 42-bis del d.P.R. n. 327/2001 e s.m.i., provvedendo in tal caso al risarcimento in favore delle parti ricorrenti del danno patrimoniale, in misura pari al valore venale dell’area occupata alla data di emissione del provvedimento di acquisizione sanante e del danno non patrimoniale (nella misura del 10% del valore venale dell’area).
Sia che ritenga di restituire le aree occupate sia che ritenga di poter emanare, sussistendone i presupposti, il provvedimento di acquisizione sanante ex art. 42- bis del d.P.R. n. 327/2001 e s.m.i., il Comune di San Gennaro Vesuviano è comunque tenuto, entro il termine di 120 (centoventi) giorni dalla notificazione o dalla comunicazione in via amministrativa della presente sentenza, a provvedere nei confronti del ricorrente al risarcimento del danno da occupazione illegittima, da quantificarsi, in base al combinato disposto dell’art. 34 comma 4 c.p.a. e dell’art. 42-bis comma 3 del d.P.R. n. 327/2001, nella misura del 5% del valore venale delle aree occupate per ogni anno di occupazione illegittima.
Le spese di giudizio, liquidate nel dispositivo, seguono la soccombenza.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Quinta) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, così dispone:
– accoglie la domanda demolitoria e, per l’effetto, annulla (in parte qua) gli atti impugnati;
– accoglie la domanda restitutoria (fatti salvi i successivi provvedimenti dell’amministrazione) e quella risarcitoria nei termini di cui in motivazione.
Condanna il Comune di S. Gennaro Vesuviano al pagamento in favore delle parti ricorrenti delle spese del presente giudizio, liquidate in € 2.000,00 (euro duemila/00) oltre i.v.a. e c.p.a.
Dispone la trasmissione della presente pronuncia alla Corte dei Conti – Procura Regionale presso la Sezione Giurisdizionale per la Regione Campania – Napoli, per l’accertamento di eventuali responsabilità di natura contabile.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 21 giugno 2016 con l’intervento dei magistrati:
Santino Scudeller, Presidente
Pierluigi Russo, Consigliere
Paolo Marotta, Primo Referendario, Estensore

IL SEGRETARIO
Pubblicato il 16/09/2016
 

L'articolo T.A.R. Campania – Napoli – Sezione V – Sentenza – 16/9/2016 n.4333 proviene da Giustamm.

Presidente Grossi, Redattore Prosperetti

sull’illegittimità costituzionale della disciplina relativa all’attività estrattiva della Regione Liguria

L'articolo Corte Costituzionale – Sentenza – 16/9/2016 n.210 proviene da Giustamm.

Presidente Grossi, Redattore Prosperetti

sull’illegittimità costituzionale in materia di trasporto pubblico – legge di stabilità 2015

L'articolo Corte Costituzionale – Sentenza – 16/9/2016 n.211 proviene da Giustamm.

Pres. Santino Scudeller, est. Pierluigi Russo

Sull’obbligo di avviso di avvio del procedimento in materia di ordinanze di rimozione e smaltimento rifiuti

Atto amministrativo – Ordinanza di rimozione e smaltimento dei rifiuti – Artt. 7 della L.n.241/1990 e 192 del D.Lgs.n.152/2006 – Avviso di avvio del procedimento – Obbligo – Sussiste – Ragioni

1. Cfr: Consiglio di Stato, sez. IV, 1 aprile 2016, n. 1301; Consiglio di Stato, sez. V, 25 agosto 2008, n. 4061; sez. II, parere 21 giugno 2013, n. 2916; sez. V, 22 febbraio 2016, n. 705

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania
(Sezione Quinta)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 3429 del 2016, proposto da: 
Laura Boccia, rappresentata e difesa dagli avvocati Antonella D’Iorio, C.F. DRINNL73L50C129M, e Sergio Como, C.F. CMOSRG50M21F839L, con domicilio eletto presso lo studio di quest’ultimo in Napoli, al viale Gramsci n. 16; 
contro
Comune di Castellammare di Stabia, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avvocati Catello De Simone, C.F. DSMCLL51P22C129F, e Donatangelo Cancelmo, C.F. CNCDTN70C22F839A, coi quali è domiciliato in Napoli, presso la Segreteria del T.A.R. Campania, ai sensi dell’art. 25 c.p.a.; 
per l’annullamento
dell’ordinanza n. 14 del 13.5.2016, prot. n. 20226, emessa dal Commissario straordinario del Comune di Castellammare di Stabia, recante ordine di provvedere alla rimozione, al recupero ed allo smaltimento dei rifiuti e della vegetazione incolta presenti sull’area, ivi specificata, di proprietà della ricorrente.

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Castellammare di Stabia;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 13 settembre 2016 il dott. Pierluigi Russo e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;

Premesso che oggetto del presente giudizio è l’ordinanza n. 14 del 13 maggio 2016, con cui il Comune di Castellammare di Stabia ha ordinato alla ricorrente di provvedere alla bonifica ed alla pulizia dell’area di proprietà, ivi individuata, mediante la rimozione della vegetazione incolta e dei rifiuti presenti sulla stessa;
Ritenuto che sussistono i presupposti stabiliti dall’art. 60 del cod. proc. amm. per la definizione del giudizio con sentenza in forma semplificata, palesandosi la manifesta fondatezza del gravame;
Rilevato che il provvedimento impugnato, conformemente al contenuto ed al fine cui è diretto, è riconducibile all’esercizio della potestà disciplinata dall’art. 192 del D. Lgs. n. 152 del 2006;
Ritenuto che merita accoglimento il primo motivo dedotto, con cui la ricorrente lamenta che il gravato provvedimento non sarebbe stato preceduto dal necessario contraddittorio, in violazione, oltre che dell’art. 7 della legge 7 agosto 1990, n. 241, dello specifico disposto dell’art. 192, comma 3, del decreto legislativo 3 aprile 2006, n. 152, il quale stabilisce: “Fatta salva l’applicazione della sanzioni di cui agli articoli 255 e 256, chiunque viola i divieti di cui ai commi 1 e 2 è tenuto a procedere alla rimozione, all’avvio a recupero o allo smaltimento dei rifiuti ed al ripristino dello stato dei luoghi in solido con il proprietario e con i titolari di diritti reali o personali di godimento sull’area, ai quali tale violazione sia imputabile a titolo di dolo o colpa, in base agli accertamenti effettuati, in contraddittorio con i soggetti interessati, dai soggetti preposti al controllo. Il Sindaco dispone con ordinanza le operazioni a tal fine necessarie ed il termine entro cui provvedere, decorso il quale procede all’esecuzione in danno dei soggetti obbligati ed al recupero delle somme anticipate“;
Richiamato sul punto il consolidato orientamento giurisprudenziale (cfr. in termini, ex plurimis, Consiglio di Stato, sez. V, 25 agosto 2008, n. 4061; sez. II, parere 21 giugno 2013, n. 2916; sez. V, 22 febbraio 2016, n. 705) – le cui argomentazioni sono condivise dal Collegio e vanno ribadite anche nel caso in trattazione – secondo il quale, in materia, il legislatore delegato ha inteso rafforzare e promuovere le esigenze di un’effettiva partecipazione allo specifico procedimento dei potenziali destinatari del provvedimento conclusivo; “di conseguenza, la preventiva, formale comunicazione dell’avvio del procedimento costituisce un adempimento indispensabile al fine dell’effettiva instaurazione di un contraddittorio procedimentale con gli interessati” (Consiglio di Stato, sez. IV, 1 aprile 2016, n. 1301), non potendosi, peraltro, applicare il temperamento che l’art. 21 octies della legge n. 241 del 1990 apporta alla regola generale dell’art. 7 della stessa legge;
Rilevato che, nel caso di specie, è indiscusso che l’avviso di avvio del procedimento non è stato comunicato all’interessata, che ha visto leso il proprio diritto alla partecipazione procedimentale;
Reputato che il carattere assorbente del vizio dispensa il Collegio dall’esame dei restanti motivi;
Ritenuto, in conclusione, di accogliere il ricorso, con l’annullamento dell’atto impugnato;
Ritenuto, in relazione alla natura della controversia, di poter disporre la compensazione delle spese e degli onorari del presente giudizio, fatto salvo il contributo unificato, che va posto a carico dell’amministrazione soccombente;
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, annulla l’impugnata ordinanza n. 14 del 13.5.2016.
Spese compensate, fatto salvo il contributo unificato, che va posto a carico del Comune soccombente.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del 13 settembre 2016 con l’intervento dei magistrati:
Santino Scudeller, Presidente
Pierluigi Russo, Consigliere, Estensore
Carlo Buonauro, Consigliere

IL SEGRETARIO
 
 
 
 

L'articolo T.A.R. Campania – Napoli – Sezione V – Sentenza – 16/9/2016 n.4336 proviene da Giustamm.

Pres. Santino Scudeller, est. Pierluigi Russo

Sulla giurisdizione in materia di procedure concorsuali pubbliche relative al conferimento dell’incarico di Direttore dell’UOC di una Azienda ospedaliera

Giurisdizione e competenza – Pubblico impiego   – Incarichi dirigenziali – Procedura selettiva ex art. 15 D.Lgs.n.502/1992 s.m.i.- Giurisdizione – Giudice ordinario – Spetta – Ragioni

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania
(Sezione Quinta)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 3859 del 2016, proposto da: 
Aniello Leonardo Caracciolo, rappresentato e difeso dagli avvocati Giovanni Caracciolo C.F., CRCGNN61T27B860M, e Paolo Leone C.F. LNEPLA66A12F839R, con domicilio eletto presso lo studio degli stessi in Napoli, via V. Mosca n. 41; 
contro
Azienda Ospedaliera Sant’Anna e San Sebastiano di Caserta, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’avvocato Gelsomina D’Antonio, C.F. DNTGSM63B63G283R, con la quale è domiciliata in Napoli, presso la Segreteria del T.A.R. Campania, ai sensi dell’art. 25 c.p.a.; 
nei confronti di
Alberto Bernardo Franzin, Michele Carandente, Pasqualino De Marinis, non costituiti in giudizio; 
per l’annullamento
previa sospensione, della delibera n. 319 del 9 giugno 2016, con cui la commissione straordinaria dell’Azienda ospedaliera Sant’Anna e San Sebastiano ha conferito l’incarico di direttore dell’unità operativa complessa di neurochirurgia al dott. Alberto Franzin.

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Azienda Ospedaliera Sant’Anna e San Sebastiano di Caserta;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 13 settembre 2016 il dott. Pierluigi Russo e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Sentite le stesse parti circa la possibilità di definire il ricorso con sentenza in forma semplificata, ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm., anche in relazione alla preliminare questione di giurisdizione, sollevata dall’Azienda resistente;

Premesso che con l’atto impugnato la commissione straordinaria dell’Azienda ospedaliera Sant’Anna e San Sebastiano ha conferito l’incarico di direttore dell’unità operativa complessa di neurochirurgia al dott. Alberto Franzin;
Ritenuto che il giudizio può essere definito con “sentenza in forma semplificata”, ex artt. 60 c.p.a., ravvisandosi la manifesta inammissibilità del ricorso per difetto di giurisdizione dell’adìto giudice amministrativo;
Considerato che la procedura è stata indetta ai sensi dell’art. 15 del d. lgs. 30 dicembre 1992, n. 502, come modificato dal d.l. 13 settembre 2012, n. 158, convertito in legge 8 novembre 2012, n. 189;
Rammentato che, prima dell’entrata in vigore della modifica legislativa, il procedimento in questione consisteva nella scelta, da parte del direttore generale, del soggetto più capace di collaborare all’attuazione del suo programma amministrativo, secondo criteri ampiamente fiduciari,
con l’unico temperamento costituito dal necessario previo intervento di una commissione chiamata ad esprimere un giudizio di idoneità nei confronti dei candidati, con conseguente pacifica devoluzione delle relative controversie all’A.G.O.;
Rilevato che, pur avendo la novella legislativa modificato la disciplina della procedura de qua, qualificandola espressamente come concorso e prevedendo che la commissione chiamata all’esame preliminare dei candidati attribuisca voti, formulando una graduatoria di merito, resta fermo che il direttore generale può attribuire l’incarico a uno dei candidati inseriti nella terna selezionata dalla commissione senza essere vincolato dalla rispettiva collocazione;
Ritenuto di condividere il più recente e prevalente orientamento (cfr., da ultimo, Consiglio di Stato, sez. III, 28 aprile 2016, n. 1631, e 30 giugno 2016, n. 2940; contra, Consiglio di Stato, sez. III, 12 settembre 2014, n. 4658, e 5 giugno 2015, n. 2790 ), che ha riaffermato la giurisdizione del giudice ordinario sulle controversie relative all’affidamento di tali incarichi, anche dopo la suddetta novella legislativa, sul dirimente rilievo che la scelta finale spetta al direttore generale, il quale è vincolato dall’operato della commissione solo nella predisposizione della terna dei candidati più meritevoli, ma è legittimato ad operare proprie valutazioni, svincolate da quelle della commissione, sull’individuazione del candidato da nominare;
Ritenuto, conclusivamente, che il ricorso in epigrafe è inammissibile per difetto di giurisdizione dell’adìto T.A.R., appartenendo la causa alla cognizione del giudice ordinario, in funzione di giudice del lavoro, innanzi al quale il giudizio potrà essere riassunto entro il termine perentorio di tre mesi, decorrente dal passaggio in giudicato della presente sentenza, con conservazione degli effetti sostanziali e processuali della domanda, in applicazione dell’art. 11, comma 2, c.p.a. ;
Ritenuto, in relazione alle oscillazioni giurisprudenziali registratesi in punto di giurisdizione, di poter disporre la compensazione delle spese e degli onorari del presente giudizio;
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo dichiara inammissibile per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 13 settembre 2016 con l’intervento dei magistrati:
Santino Scudeller, Presidente
Pierluigi Russo, Consigliere, Estensore
Carlo Buonauro, Consigliere

IL SEGRETARIO
 
 
Pubblicato il 16/09/2016
 

L'articolo T.A.R. Campania – Napoli – Sezione V – Sentenza – 16/9/2016 n.4339 proviene da Giustamm.

Pres. Santino Scudeller, est. Paolo Marotta

Sul rinnovo della dichiarazione di pubblica utilità a vincoli decaduti e sulla necessità di comunicare l’avvio del procedimento di approvazione del progetto e di dichiarazione della pubblica utilità dell’opera

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania
(Sezione Quinta)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 11540 del 2002, proposto da: 
Moccia Francesco, Moccia Giovanni, Moccia Pasquale, rappresentati e difesi dall’avvocato Angelo Carbone C.F. CRBNGL59D24G190N, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv.to Abbamonte in Napoli, viale Gramsci n. 16;
contro
Comune di S. Gennaro Vesuviano, non costituito in giudizio; 
per l’annullamento
– del decreto di occupazione del 7 agosto 2002 n. 3, emesso dal Comune di S. Gennaro Vesuviano;
– degli avvisi di immissione in possesso prot. n. 10404, prot. 10402 e prot. 10399 del 29 agosto 2002;
– della deliberazione del Consiglio comunale n. 167 del 21 marzo 1989, con cui è stato approvato il piano per l’edilizia economico e popolare in località 167, via Ragni; della deliberazione del Consiglio comunale di S. Gennaro Vesuviano n. 36 del 28 giugn

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 21 giugno 2016 il dott. Paolo Marotta e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO
Con il ricorso notificato in data 13 novembre 2002 e depositato il successivo 26 novembre, i Sigg.ri Moccia Francesco, Moccia Giovanni e Moccia Pasquale, dopo aver evidenziato di essere proprietari (in qualità di eredi del Sig. Moccia Antonio) di un appezzamento di terreno sito nel Comune di S. Gennaro Vesuviano, censito al catasto al foglio 2 particella n. 1793, hanno impugnato gli atti indicati in epigrafe, contestando, sotto diversi profili, la legittimità del procedimento di occupazione avviato dal Comune per la realizzazione di un intervento di edilizia economica e popolare, avente ad oggetto anche la particella di cui sono comproprietari.
In particolare, i ricorrenti hanno dedotto le seguenti censure:
-Violazione degli artt. 7 e ss. della l. n. 241/1990; violazione dell’art. 10 della l. 22 ottobre 1971 n. 865; violazione del giusto procedimento;
– Violazione e falsa applicazione degli artt. 7 e ss. della l. 241/1990; violazione del giusto procedimento; eccesso di potere per difetto assoluto di motivazione;
– Violazione e falsa applicazione della l. n. 2359 del 25 giugno 1865; eccesso di potere per violazione del giusto procedimento; eccesso di potere per omessa comparazione tra gli interessi pubblici e interessi privati compresenti nella vicenda e per difet
– Violazione degli strumenti urbanistici vigenti in zona; eccesso di potere per violazione del giusto procedimento; presupposto erroneo;
– Violazione dell’art. 31 della l. 17 agosto 1942 n. 1158; violazione del giusto procedimento di legge; violazione della concessione edilizia n. 54 del 7 novembre 2001; illegittimità derivata del decreto di occupazione.
Con memoria notificata al Comune di San Gennaro Vesuviano e corredata di relazione tecnica, le parti ricorrenti hanno evidenziato che la particella occupata (n. 1793) è stata ormai irreversibilmente trasformata con la realizzazione con la realizzazione di una strada, di marciapiedi, aree destinate alla sosta e muretti di delimitazione in assenza della adozione di un titolo giuridico idoneo al trasferimento della proprietà e che l’occupazione è stata illegittimamente estesa anche ad una parte di un’altra particella di loro proprietà (n. 1794), che sarebbe stata illegittimamente frazionata nelle particelle nn. 1923 e 1924 e non più accessibile da parte dei legittimi proprietari anche per la parte residua non occupata.
Hanno quindi dedotto l’illegittimità della procedura espropriativa con riguardo alla particella n. 1793, in quanto al decreto di occupazione del 7 agosto 2002 non ha fatto seguito l’emanazione del decreto di esproprio, e con riguardo alla particella n. 1974, in quanto frazionata nelle particelle n. 1923 e 1924 senza il loro consenso e, in parte, illegittimamente occupata.
Con ordinanze collegiali n. 4048/2015 e n. 218/2016, rilevata la necessità di alcuni incombenti istruttori, questo Tribunale ha ordinato al Comune di S. Gennaro Vesuviano (non costituito in giudizio) di provvedere ad alcuni adempimenti istruttori, con espressa avvertenza che l’ingiustificato rifiuto di ottemperare a quanto richiesto sarebbe stato valutato, ai sensi dell’art. 64, comma 4, del c.p.a. e dell’art. 116, 2° comma, del codice di procedura civile.
Il Comune di S. Gennaro Vesuviano non ha ritenuto di dover provvedere agli adempimenti istruttori disposti con le suddette ordinanze.
All’udienza pubblica del 21 giugno 2016, su richiesta del difensore delle parti ricorrenti, la causa è stata trattenuta in decisione.
Preliminarmente, va dichiarata la sussistenza della giurisdizione del giudice amministrativo rispetto alle domande dedotte in giudizio.
L’art. 133, comma 1, lett. g, del c.p.a. devolve alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo: “le controversie aventi ad oggetto gli atti, i provvedimenti, gli accordi e i comportamenti, riconducibili, anche mediatamente, all’esercizio di un pubblico potere, delle pubbliche amministrazioni in materia di espropriazione per pubblica utilità, ferma restando la giurisdizione del giudice ordinario per quelle riguardanti la determinazione e la corresponsione delle indennità in conseguenza dell’adozione di atti di natura espropriativa o ablativa”.
Orbene, la cognizione delle domande azionate dagli odierni ricorrenti (restitutoria e risarcitoria), basate sul dichiarato e non contestato (dalla parte intimata) perdurare di una occupazione oltre i termini di validità della dichiarazione di pubblica utilità e in assenza del perfezionamento di un titolo idoneo al trasferimento della proprietà, debbono ritenersi devolute alla giurisdizione (esclusiva) del giudice amministrativo.
Nel merito, le domande azionate dai ricorrenti sono fondate nei termini di seguito indicati.
Secondo principi giurisprudenziali consolidati, quando l’amministrazione attiva una nuova procedura ablatoria (rinnovo della dichiarazione di pubblica utilità e vincoli decaduti), deve indefettibilmente comunicare l’avviso di inizio del procedimento, per stimolare l’eventuale apporto collaborativo del privato. La comunicazione di avvio del procedimento deve avvenire non al momento dell’adozione del decreto di occupazione di urgenza, ma in relazione ai precedenti atti di approvazione del progetto e di dichiarazione della pubblica utilità dell’opera. Quando ciò non avviene, anche il decreto di occupazione di urgenza è viziato per illegittimità derivata, essendo necessario che la partecipazione degli interessati sia garantita già nell’ambito del pregresso procedimento autorizzatorio, in cui vengono assunte le determinazioni discrezionali in ordine all’approvazione del progetto dell’opera e alla localizzazione della stessa (Consiglio di Stato, sez. IV 11 novembre 2014 n. 5520).
Orbene, nel caso di specie l’approvazione del progetto finalizzato alla realizzazione delle opere di edilizia economica e popolare non risulta essere stato preceduta dalla comunicazione di avvio del procedimento. Sono dunque fondate le censure relative alla dedotta violazione degli artt. 7 e ss. della l. n. 241/1990, dell’art. 10 della l. n. 865/1971 e alla violazione del principio del giusto procedimento.
Oltre a ciò, la procedura espropriativa è viziata anche per la mancata definizione del procedimento ablatorio con un titolo idoneo al trasferimento della proprietà.
Per effetto della introduzione nel nostro ordinamento giuridico dell’istituto della c.d. “acquisizione sanante”, disciplinato ora (dopo la declaratoria di illegittimità costituzionale dell’art. 43 del d.P.R. n. 327/2001) dall’art. 42-bis del d.P.R. n. 327/2001 (introdotto dall’art. 34, comma 1, d.l. 6 luglio 2011, n. 98, convertito, con modificazioni, dalla l. 15 luglio 2011 n. 111), deve ritenersi definitivamente superato l’istituto di elaborazione pretoria della c.d. “occupazione appropriativa” (o “accessione invertita”), secondo il quale la realizzazione di un’opera pubblica con la conseguente irreversibile trasformazione dell’area (illegittimamente) utilizzata comportava la perdita del diritto di proprietà da parte dell’intestatario del bene e il conseguente acquisto (a titolo originario) del medesimo da parte della p.a. procedente (cfr. Corte di Cassazione, 26 febbraio 1983 n. 1464).
Nel superamento del precedente approdo giurisprudenziale un ruolo fondamentale hanno avuto la “Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali” e la giurisprudenza della Corte di Strasburgo, secondo la quale, indipendentemente dalla natura della occupazione (appropriativa o usurpativa), un comportamento contra legem (illegittimo o, addirittura, illecito) non può costituire il presupposto per l’acquisto di un diritto e la realizzazione dell’opera pubblica non costituisce impedimento alla restituzione dell’area illegittimamente occupata (Corte di Strasburgo, 30 maggio 2000 n. 31524/96).
Orbene, nel caso di specie, i ricorrenti hanno sufficientemente dimostrato (attraverso la produzione di una relazione tecnica) la persistente occupazione dei terreni di loro proprietà per la realizzazione di interventi di edilizia economica e popolare in assenza di un titolo, valido ed efficace, idoneo al trasferimento della proprietà (decreto di esproprio, contratto, provvedimento di acquisizione sanante ex art. 42 bis).
Per le ragioni sopra richiamate, assorbita ogni altra censura, deve essere affermata la permanenza della situazione di illiceità in cui versa il Comune di S. Gennaro Vesuviano, in relazione alla quale la predetta amministrazione è tenuta a restituire le aree illegittimamente occupate, previa rimessione nel pristino stato, fatta salva tuttavia la possibilità da parte della amministrazione comunale di verificare la sussistenza dei presupposti per l’emanazione di un provvedimento di acquisizione sanante, ai sensi dell’art. 42-bis del d.P.R. n. 327/2001 e s.m.i., provvedendo in tal caso al risarcimento in favore delle parti ricorrenti del danno patrimoniale, in misura pari al valore venale dell’area occupata alla data di emissione del provvedimento di acquisizione sanante e del danno non patrimoniale (nella misura del 10% del valore venale dell’area).
Sia che ritenga di restituire le aree occupate sia che ritenga di poter emanare, sussistendone i presupposti, il provvedimento di acquisizione sanante ex art. 42- bis del d.P.R. n. 327/2001 e s.m.i., il Comune di San Gennaro Vesuviano è comunque tenuto, entro il termine di 120 (centoventi) giorni dalla notificazione o dalla comunicazione in via amministrativa della presente sentenza, a provvedere nei confronti del ricorrente al risarcimento del danno da occupazione illegittima, da quantificarsi, in base al combinato disposto dell’art. 34 comma 4 c.p.a. e dell’art. 42-bis comma 3 del d.P.R. n. 327/2001, nella misura del 5% del valore venale delle aree occupate per ogni anno di occupazione illegittima.
Le spese di giudizio, liquidate nel dispositivo, seguono la soccombenza.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Quinta) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, così dispone:
– accoglie la domanda demolitoria e, per l’effetto, annulla (in parte qua) gli atti impugnati;
– accoglie la domanda restitutoria (fatti salvi i successivi provvedimenti dell’amministrazione) e quella risarcitoria nei termini di cui in motivazione.
Condanna il Comune di S. Gennaro Vesuviano al pagamento in favore delle parti ricorrenti delle spese del presente giudizio, liquidate in € 2.000,00 (euro duemila/00) oltre i.v.a. e c.p.a.
Dispone la trasmissione della presente pronuncia alla Corte dei Conti – Procura Regionale presso la Sezione Giurisdizionale per la Regione Campania – Napoli, per l’accertamento di eventuali responsabilità di natura contabile.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 21 giugno 2016 con l’intervento dei magistrati:
Santino Scudeller, Presidente
Pierluigi Russo, Consigliere
Paolo Marotta, Primo Referendario, Estensore

IL SEGRETARIO
Pubblicato il 16/09/2016
 
 

L'articolo T.A.R. Campania – Napoli – Sezione V – Sentenza – 16/9/2016 n.4333 proviene da Giustamm.

Pres. Griffi/ Est. Russo

Sulla nullità della clausola del bando che impone il possesso dei requisiti tecnico-professionali necessari per l’espletamento di uno dei servizi oggetto di gara anche ai membri dell’ATI deputati a svolgere altri servizi

Contratti della P.A. – Gara – Affidamento di due servizi distinti – Vigilanza e Portierato – RTI – Requisiti tecnico professionali attinenti solo ad una attività –  Richiesti per tutte le partecipanti al RTI – Clausola del bando – Nullità – Ragioni. 
 

sul ricorso numero di registro generale 464 del 2016, proposto da: 
Italpol Vigilanza Srl in proprio e quale Mandataria del Costituendo Rti, Rti Italservizi 2007 Srl, Rti Corpo di Vigilanza Citta di Varese e Provincia Spa, Rti La Vedetta Lombarda Spa, Rti Vcb Secutitas Soc. Coop. Per Azioni, Rti Civis Spa, Rti Nuova Sicurezza del Cittadino Gruppo Civis Spa, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentati e difesi dall’avvocato Giovan Candido Di Gioia C.F. DGIGNC42P16I697J, con domicilio eletto presso Giovanni Candido Di Gioia in Roma, piazza Mazzini, 27; 

Spa Ferrovienord, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avvocati Guido Salvadori Del Prato C.F. SLVGDU40R14F205M, Giorgio Della Valle C.F. DLLGRG36B19F839V, con domicilio eletto presso Giorgio Della Valle in Roma, piazza Mazzini, 8 – Sc. C; 

della sentenza del T.A.R. LOMBARDIA – MILANO: SEZIONE IV n. 02490/2015, resa tra le parti, concernente esclusione dalla gara per l’affidamento prestazioni di vigilanza e portierato presso le località di servizio Ferrovienord intera rete ramo Milano e ramo Iseo – ris. danni.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Spa Ferrovienord;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 23 giugno 2016 il Cons. Nicola Russo e uditi per le parti gli avvocati Di Gioia e Salvadori Del Prato;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

Con il gravame all’attenzione del Collegio viene impugnata la sentenza n. 2490 del 26 novembre 2015, pronunciata in formula semplificata dal Tar per la Lombardia, sede di Milano, in esito al giudizio (ricorso R.G. n. 2467/2015) promosso dalla Italpol Vigilanza s.r.l. (in proprio e nella qualità di mandataria del costituendo R.T.I. con le società Italservizi 2007 s.r.l., Corpo di Vigilanza Città di Varese e Provincia s.p.a., La Vedetta Lombarda s.p.a., VCB Securitas Soc. Coop. per azioni, CIVIS s.p.a. e Nuova Sicurezza del Cittadino Gruppo CIVIS s.p.a.) avverso il provvedimento (nota prot. n. 7193 del 24 settembre 2015) di esclusione dalla gara indetta dalla Ferrovienord s.p.a., causa l’asserito mancato rispetto delle norme di Bando – pubblicato nell’aprile dello stesso anno – circa i requisiti di capacità tecnica e professionale dei concorrenti.
L’odierna appellante ha partecipato, nella qualità di mandataria di un R.T.I., a una procedura di gara indetta dalla Ferrovienord s.p.a. per l’erogazione di servizi di vigilanza armata e di portierato, da svolgersi presso le località di servizio della stazione appaltante dell’intera rete dei rami ferroviari Milano ed Iseo.
Mentre le altre società del Raggruppamento Temporaneo avrebbero svolto la parte di contratto inerente l’attività di vigilanza armata, la Italservizi 2007 s.r.l. dichiarava di essere stata incaricata dalle altre mandanti a svolgere l’esclusivo servizio di portierato.
Stando a quanto disposto dalla Sezione III – punti III.2.1 e III.2.3 – della lex specialis di gara, i partecipanti alla competizione avrebbero dovuto dimostrare il possesso della “licenza provinciale per le province di Milano, Monza e Brianza, Varese, Como, Novara e Brescia rilasciata dalla prefettura per i servizi di vigilanza”, nonché di una esperienza consolidata nel campo, provata dall’“avere eseguito, nel triennio antecedente la pubblicazione del bando di gara almeno un contratto, anche poliennale, di prestazioni di vigilanza armata, per un importo complessivo non inferiore al 30% dell’importo a base d’asta, in alternativa 2 contratti, sempre di prestazione di vigilanza armata di importo complessivo pari almeno al 40 % di detto importo” e dal possesso in organico “di un numero medio annuo, con riferimento agli anni 2012-2013-2014, di Guardie Giurate (GG) non inferiore a n. 100 unità”.
Ancora, ai sensi del punto III.1.3 del medesimo Bando, “In caso di raggruppamento di imprese tali requisiti [di partecipazione alla gara, diffusamente indicati nella medesima Sezione III del Bando e sopra richiamati per quanto di interesse, ndr] dovranno essere posseduti in maniera non inferiore al 60% dalla capogruppo e comunque nella misura minima del 20% dalle altre imprese che costituiscono il concorrente”.
Alla luce del combinato disposto fra le norme sopra citate, la Ferrovienord s.p.a. procedeva dunque a comunicare, con nota prot. n. 7193 del 24 settembre 2015, l’esclusione dalla procedura di gara del R.T.I. odierna appellante, “in quanto la mandante Italiaservizi 2007 SRL non possiede i requisiti stabiliti […] con particolare riferimento alla mancanza dei requisiti di capacità tecnica relativi al fatturato specifico per servizi di vigilanza armata, oltre il relativo possesso in organico del numero medio annuo di guardie giurate richiesto”.
Con successiva nota prot. n. 1339 del 30 settembre 2015 la società mandante dell’escluso R.T.I. domandava l’annullamento in autotutela del provvedimento di esclusione, evidenziando come nei confronti della stessa non potessero trovare applicazione le indicazioni di Bando circa i requisiti, obiettivamente non posseduti dalla società, inerenti all’attività di vigilanza, essendo stata la stessa incaricata all’interno del proprio R.T.I. dello svolgimento esclusivo del servizio di portierato e pertanto di attività completamente differente da quella di guardiania armata.
Con nota del 13 ottobre 2015 (prot. n. 7705), la stazione appaltante rigettava l’istanza del privato, confermando il precedente provvedimento di esclusione dalla gara.
L’Italpol Vigilanza s.r.l., pertanto, procedeva a impugnare, in proprio e nella qualità di mandataria del citato Raggruppamento di imprese, il provvedimento di esclusione dalla gara dinanzi il Tar per la Lombardia, sede di Milano, lamentando l’illegittimità del provvedimento per erronea interpretazione delle norme di Bando, contestualmente impugnate.
In particolare, parte ricorrente rilevava l’ambiguità della disposizione di gara e l’illegittima applicazione fattane dalla stazione appaltante in quanto, a dire della prima, i requisiti tecnici indicati dal Bando ai fini della partecipazione alla procedura concorsuale – e inerenti al servizio di vigilanza privata – non potevano essere richiesti anche a soggetti, quali la mandante Italservizi 2007 s.r.l., che avessero assunto l’incarico di svolgere esclusivamente il servizio di portierato. Veniva in secondo luogo evidenziata la natura di raggruppamento verticale, e non orizzontale, del costituendo R.T.I. ricorrente, con la conseguenza che solo la società mandataria sarebbe stata tenuta a svolgere la prestazione principale (nel caso di specie, secondo la ricostruzione della parte, la vigilanza armata) e a dimostrare i requisiti per la stessa richiesti, mentre le altre società, mandanti, sarebbero rimaste di per sé libere di svolgere anche esclusivamente la prestazione secondaria (id est, in tal caso, il servizio di portierato), nel caso non essendo coerentemente tenute al rispetto dei requisiti previsti per l’espletamento del servizio principale, requisiti comunque posseduti dalle altre partecipanti.
All’esito del giudizio, il giudice di prime cure, con sentenza n. 2490, emessa in forma semplificata e pubblicata in data 26 novembre 2015, rigettava il proposto ricorso, rilevando da un lato la natura chiaramente escludente delle clausole di bando, applicate dalla stazione appaltante, con la conseguente tardività delle domande formulate avverso le stesse disposizioni di gara, e affermando dall’altro l’impossibilità di configurare alcuna graduabilità delle prestazioni richieste dal lex specialis di gara – con relativa qualificazione del ricorrente R.T.I. in termini di raggruppamento orizzontale e obbligo da parte di tutte le partecipanti di rispettare i requisiti previsti dal Bando, inerenti al servizio di vigilanza armata – né la partecipazione della Italservizi 2007 all’interno del R.T.I. ricorrente quale forma (atipica) di avvalimento.
Avverso la descritta pronuncia propone appello, affidato a due motivi di impugnazione, la Italpol Vigilanza s.r.l., lamentando l’erroneità della decisione del giudice di primo grado, per erronea interpretazione e applicazione della normativa applicabile, a tal fine riproponendo i profili di doglianza già sollevati in primo grado.
Nelle more del presente giudizio di appello, in accoglimento dell’istanza cautelare proposta dall’appellante, questa Sezione, con ordinanza n. 902 dell’11 marzo 2016, ha sospeso l’esecutività della citata sentenza n. 2490/2015, per l’effetto ammettendo con riserva il R.T.I. appellante alla procedura di gara avviata dalla Ferrovienord s.p.a.
Con memorie depositate in vista dell’udienza pubblica di trattazione del merito della controversia, le parti, ritualmente costituite, confermano le proprie posizioni e conclusioni.
All’udienza pubblica del 23 giugno 2016 la causa è stata trattenuta in decisione.

Va preliminarmente esaminata la questione di irricevibilità per tardività del ricorso di primo grado, dichiarata dal giudice di prime cure ed oggetto del primo motivo di appello.
La pronuncia del Tar lombardo sul punto si è basata essenzialmente sulla ritenuta configurabilità dell’evidente carattere escludente delle clausole di bando indetto dalla Ferrovienord s.p.a. per l’affidamento di un contratto per servizio di vigilanza e di portierato.
Il giudice di primo grado, più nello specifico, riteneva che le norme della lex specialis indicassero chiaramente, come presupposto necessario per la partecipazione alla procedura concorsuale, la sussistenza dei requisiti tecnico-professionali ed economici attinenti alla attività di vigilanza armata da parte di tutte le partecipanti al Raggruppamento Temporaneo di Imprese costituito nella gara (requisiti che dovevano essere posseduti nel limite minimo del 60%, per quanto attiene alla capogruppo, e del 20% per tutte le altre società).
A parere del giudicante, pertanto, le stesse norme non consentivano affatto la partecipazione di soggetti non in grado di garantire le competenze tecniche e professionali necessarie alla garanzia del servizio di vigilanza armata e ciò anche nell’ipotesi in cui, come nel caso della Italservizi 2007 s.r.l., gli stessi avessero assunto l’obbligo – interno al R.T.I. di appartenenza – di assolvere al solo ed esclusivo servizio di portierato. Il tenore letterale delle clausole, obiettivamente, induceva a ritenere corretta tale ricostruzione delle norme di bando.
In logica e diretta conseguenza di quanto detto, il giudice di prime cure ha coerentemente dichiarato l’irricevibilità del primo motivo di ricorso, poi trasposto nel pariordinato motivo di appello.
Senonché la lettura del Tar lombardo non appare condivisibile, ove esaminata da un punto di vista sistematico.
Va infatti ricordato che il bando di gara indetto dalla Ferrovienord s.p.a. atteneva ai servizi di vigilanza armata e di portierato e pertanto a due servizi del tutto distinti tra loro.
L’attività di vigilanza, difatti, può essere descritta come quella volta alla salvaguardia di beni affidati alle proprie cure, ergo come attività finalizzata, sebbene in via mediata, a contribuire alla preservazione dell’ordine e della sicurezza pubblica, fatto che, tra l’altro, giustifica la subordinazione dell’espletamento dell’attività al possesso di una autorizzazione governativa prefettizia ad hoc (Cass. Pen. Sez. I, 12 aprile 2006 n. 14258). Il servizio di portierato, invece, attiene essenzialmente alla garanzia dell’ordinato utilizzo di un immobile da parte dei fruitori dello stesso, essendo quindi prevalentemente finalizzato alla sorveglianza e protezione degli immobili e dei beni in essi presenti, nonché alla disciplina dell’accesso di estranei, senza che vengano in rilievo – se non in via del tutto indiretta – finalità di interesse pubblico, che invece caratterizzano l’attività di vigilanza, fatto che coerentemente non rende necessaria alcuna autorizzazione di polizia per lo svolgimento del servizio (cfr. Cons. Stato Sez. V, 22 ottobre 2012 n. 5405; Cons. Stato Sez. VI, 14 febbraio 2007 n. 610).
La differenza tra le due attività sopra descritte, già di per sé evidente alla luce delle specificazioni analizzate, appare trasparire anche dall’attenta e sistematica lettura delle norme del bando di gara impugnato dagli odierni appellanti.
Infatti, va innanzitutto sottolineato che la lex specialis prevedeva due tariffe orarie (cd. “canoni unitari”) differenti e rispettivamente dettate per il servizio di vigilanza e per quello di portierato – le differenze tra le due tariffe, tra l’altro, non risultano invero nemmeno di lieve valore, passandosi da € 23,00 l’ora del servizio di vigilanza (definito nel bando come servizio di “Presenziamento”) a € 15,00 l’ora riconosciuti per l’attività di portierato – fatto che evidentemente porta a ritenere che anche in base alla regolamentazione di gara le due attività dovessero essere ritenute tra loro nettamente distinte.
A maggior riprova di tale ultima affermazione, inoltre, viene in rilievo il fatto che lo stesso schema di contratto di appalto, allegato al bando di gara e parte integrante dello stesso, all’art. 13 prevedeva l’applicazione di due distinti CCNL, anche qui rispettivamente per le GPG impiegate nel servizio di vigilanza e per i soggetti, diversi dalle citate GPG (anche detti, in talune altre disposizioni di gara, con formula alquanto ambigua dal punto di vista letterale, “agenti disarmati”), svolgenti attività di portierato.
Chiarito come il bando di gara chiaramente attenesse a due servizi tra loro nettamente distinti (appunto, quello di vigilanza e quello di portierato), resta da capire se nonostante ciò le clausole di gara potessero interpretarsi in senso univoco, come escludenti i soggetti non in grado di soddisfare i requisiti economici e tecnico-professionali necessari per l’espletamento del servizio di vigilanza armata oggetto della procedura concorsuale.
Ebbene, proprio alla luce delle profonde differenze intercorrenti tra l’attività di vigilanza armata e quella di portierato, di cui si è dato precedentemente conto, deve ritenersi che le clausole di gara ben apparivano suscettibili di diversa interpretazione, rispetto a quella affermata dalla stazione appaltante.
Giacché, difatti, il bando di gara aveva a oggetto due diversi servizi, ritenere che tutti i concorrenti dovessero detenere i requisiti comprovanti la propria capacità economica e tecnica per l’espletamento di uno solo – per quanto nettamente maggioritario in termini di incidenza economica sull’importo generale del contratto rispetto al secondo – dei due citati servizi, e ciò addirittura nel caso in cui il soggetto, parte di un R.T.I., assumesse l’incarico di svolgere esclusivamente il secondo servizio, di rilievo minore ai fini economici, sarebbe comprensibilmente potuto apparire clausola eccessivamente restrittiva del principio – di matrice europea – di più ampia partecipazione alla gara.
Ancora, vale la pena considerare, a ulteriore riprova della correttezza delle conclusioni cui si è pervenuti in questa sede, che aderendo all’interpretazione accolta anche dal giudice di primo grado, dovrebbe anche ritenersi che i partecipanti alla gara, dimostrato di possedere i requisiti tecnici ed economici, nonché il personale per l’adeguato svolgimento del servizio di vigilanza, avrebbero però successivamente potuto utilizzare il medesimo personale anche per il diverso servizio di portierato; il che però porrebbe il non semplice problema di comprendere sulla base di quale criterio, esente da discriminazioni, la società aggiudicatrice avrebbe potuto in seguito assegnare i propri dipendenti – in via presuntiva, di pari livello qualitativo e in ogni caso di pari qualifica professionale – allo svolgimento di una attività piuttosto che a un’altra, con conseguente differenza dal punto di vista del CCNL e di salario agli stessi applicabili.
Da quanto sopra, si comprende perfettamente perché i partecipanti al R.T.I. di appartenenza dell’odierna appellante fossero persuasi del fatto che i requisiti di partecipazione indicati dal bando di gara andassero intesi come applicabili ai soli soggetti diversi da quelli, partecipanti a un R.T.I., che avessero assunto l’incarico di svolgere esclusivamente l’attività di portierato e non il diverso servizio di vigilanza armata.
Sebbene vada riconosciuto che la formulazione letterale delle disposizioni di gara rendesse teoricamente possibile anche la lettura datane dal giudice di primo grado, lo stesso, anche qualora persuaso della maggiore correttezza della propria interpretazione, non avrebbe in ogni caso dovuto dichiarare la tardività del ricorso, dovendo riconoscere il carattere dubbio, ambiguo e non univoco delle clausole della lex specialis di gara.
Da quanto detto, deriva la fondatezza della prima doglianza di appello, inerente all’erronea pronuncia di irricevibilità del primo motivo di ricorso, riproposto in appello, dichiarata dalla impugnata sentenza n. 2490/2015.
Superati pertanto, per i motivi sopra esposti, i preliminari profili di irricevibilità del primo motivo di ricorso, trasposto nel pariordinato motivo di appello, può ora procedersi a valutare il merito della controversia in esame.
Ebbene, l’appello risulta fondato, per i motivi di seguito esposti.
Come già precedentemente analizzato, oggetto del bando di gara indetto dalla Ferrovienord s.p.a. risultavano i distinti servizi di vigilanza e di portierato.
Come specificato, inoltre, l’odierna appellante lamenta la (a suo dire) illegittima esclusione del costituendo R.T.I., disposta dalla stazione appaltante, a causa della mancata detenzione da parte della Italservizi 2007 s.r.l., società mandante del Raggruppamento di imprese appellante, dei requisiti di partecipazione indicati dalla Sezione III del bando e inerenti a capacità tecniche ed economiche attinenti alla sola attività di vigilanza armata. A dire dell’odierna appellante, più nello specifico, la lettura restrittiva dei presupposti di partecipazione data dalla Ferrovienord s.p.a., che ha portato all’emissione del provvedimento di esclusione del R.T.I. appellante, non risulterebbe in linea con i principi in materia di appalti, di fonte nazionale ed europea.
La doglianza risulta fondata. Alla luce del combinato disposto tra gli artt. 42, comma 3 e 46 del D.Lgs. n. 163/2006 (cd. Codice dei contratti pubblici, oggi sostituito dal D.Lgs. n. 50/2016), di recepimento di principi espressi già dalla Direttiva 31 marzo 2004 n. 2004/18/CE, l’esclusione alla gara può dirsi legittima soltanto laddove attenga ai vizi indicati dallo stesso art. 46 – tra cui, a titolo esemplificativo, il caso di “mancato adempimento alle prescrizioni previste […] da disposizioni di legge vigenti”, ovvero di “incertezza assoluta sul contenuto o sulla provenienza dell’offerta” o ancora di “non integrità del plico contenente l’offerta” – e, in caso di mancato rispetto dei requisiti previsti direttamente dal bando, gli stessi risultino attinenti e non eccedenti l’oggetto dell’appalto.
Nel caso di specie, a ben vedere, il provvedimento di esclusione emesso ai danni del R.T.I. appellante ha avuto a motivo il mancato rispetto, da parte di una mandante del citato Raggruppamento di imprese, la quale aveva assunto l’incarico di svolgere esclusivamente l’attività di portierato, delle norme di gara attinenti una serie di requisiti tecnici attinenti il solo, differente, servizio di vigilanza armata.
Ebbene, risulta evidente come le citate disposizioni risultassero eccedenti, rispetto all’attività oggetto di appalto. Non risultava difatti logico richiedere il rispetto di parametri tecnico-professionali attinenti a uno solo dei due servizi posti a bando anche a chi (come la Italservizi 2007 s.r.l.) fosse parte di un R.T.I. concorrente e avesse dichiarato di assumere l’incarico di svolgere esclusivamente l’altro servizio (nella fattispecie, quello di portierato), non potendosi ritenere lo stesso legittimamente tenuto al rispetto dei parametri tecnico-professionali attinenti all’attività dalla stessa non esercitata, fermo restando ovviamente il rispetto dei citati parametri di gara da parte degli altri soggetti partecipanti al medesimo Raggruppamento di imprese.
Ne deriva che la norma di bando, almeno nell’interpretazione datane dalla stazione appaltante, successivamente accolta anche dal giudice di primo grado, non può che ritenersi violativa del principio di cui al citato art. 42 Codice Appalti e pertanto, ai sensi dell’ultimo periodo del comma 1 bis dell’art. 46 del medesimo Codice, nulla, con conseguente illegittimità anche del provvedimento di esclusione disposta dalla Ferrovienord s.p.a. ai danni del costituendo R.T.I. appellante, con conseguente accoglimento del proposto gravame.
Per quanto attinente al secondo motivo di appello (non assorbito dall’accoglimento del primo, stante il principio stabilito dalla Adunanza Plenaria 27 aprile 2015 n. 5), si precisa quanto segue.
Va innanzitutto evidenziato che la tesi esposta dall’appellante, nella parte inerente alla configurabilità della partecipazione della società Italservizi 2007 s.r.l., all’interno del R.T.I. di appartenenza, in termini di avvalimento, non merita di trovare seguito.
L’istituto richiamato dalla Italpol Vigilanza, difatti, attiene a un rapporto giuridico del tutto distinto e ben differente da quello intercorrente tra i soggetti parte di un Raggruppamento di imprese, quale quello che sussiste tra l’appellante e la Italservizi 2007 s.r.l., sua mandante ai fini della gara.
Ne deriva che la società da ultimo citata va considerata parte del R.T.I., in quanto tale concorrente della procedura concorsuale al pari degli altri membri del medesimo Raggruppamento di imprese, e non come ausiliaria degli stessi.
Ciò premesso, meritevole di accoglimento appare, invece, l’ulteriore tesi esposta dall’appellante, e inerente alla configurabilità del costituendo R.T.I. in termini di raggruppamento verticale, con la conseguenza che solo la società mandataria sarebbe stata tenuta a svolgere la prestazione principale e a dimostrare i requisiti per la stessa richiesti, mentre le altre società, mandanti, sarebbero rimaste di per sé libere di svolgere anche esclusivamente la prestazione secondaria (id est, in tal caso, il servizio di portierato).
Sebbene difatti il tenore letterale delle norme di bando non esprima esplicitamente tale configurazione, la rilevanza quantitativa, retributiva e qualitativa dei servizi di vigilanza armata e portierato inducono a ritenere che le due attività si pongano in rapporto, rispettivamente, di prestazione principale (che non a caso interessa 40 unità per quanto inerente al ramo Iseo del tessuto ferroviario di competenza della stazione appaltante e ben 241 per il ramo Milano) e secondaria (attinente a sole 4 unità di personale di portierato, 2 per ciascun ramo di competenza della Ferrovienord s.p.a.), con conseguente configurabilità del costituendo R.T.I. appellante in termini di raggruppamento verticale (ai sensi dell’art. 37, comma 2 D.Lgs. n. 163/2006) e non orizzontale.
Anche alla luce di quanto da ultimo espresso, va ribadita l’illegittimità dell’esclusione del R.T.I. appellante dalla gara.
Ne consegue, in definitiva, l’accoglimento del proposto appello e, per l’effetto, in riforma della sentenza di primo grado impugnata, l’annullamento del provvedimento di esclusione dell’offerta del R.T.I. appellante, prot. n. 7193 del 24 settembre 2015 e l’ammissione del medesimo R.T.I. alla procedura di gara indetta dalla Ferrovienord s.p.a. per l’espletamento dei servizi di vigilanza armata e di portierato presso le località di servizio della stazione appaltante – intera rete Milano e Iseo.
Le spese del doppio grado di giudizio seguono la regola della soccombenza e vengono liquidate come in dispositivo.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando sull’appello, così come proposto, lo accoglie e, per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, annulla il provvedimento di esclusione dell’offerta del R.T.I. appellante, prot. n. 7193 del 24 settembre 2015 ed ammette il medesimo R.T.I. alla procedura di gara indetta dalla Ferrovienord s.p.a. per l’espletamento dei servizi di vigilanza armata e di portierato presso le località di servizio della stazione appaltante – intera rete Milano e Iseo.
Spese del doppio grado a carico dell’appellata ed in favore dell’appellante, liquidate complessivamente in euro 6.000,00 oltre I.V.A. e C.P.A.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 23 giugno 2016 con l’intervento dei magistrati:
Filippo Patroni Griffi, Presidente
Nicola Russo, Consigliere, Estensore
Raffaele Greco, Consigliere
Fabio Taormina, Consigliere
Silvestro Maria Russo, Consigliere

IL SEGRETARIO
 
 

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Pres. Scudeller/Est. Russo

Non sussiste la giurisdizione del G.A. in materia di controversie sulle procedure selettive per il conferimento di incarichi pubblici

Giurisdizione e competenza – Pubblico impiego – Incarichi dirigenziali – Procedura selettiva ex art. 15 D.Lgs.n.502/1992 – Giurisdizione – G.A.– Non sussiste – Ragioni

ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 3859 del 2016, proposto da: 
Aniello Leonardo Caracciolo, rappresentato e difeso dagli avvocati Giovanni Caracciolo C.F., CRCGNN61T27B860M, e Paolo Leone C.F. LNEPLA66A12F839R, con domicilio eletto presso lo studio degli stessi in Napoli, via V. Mosca n. 41; 

Azienda Ospedaliera Sant’Anna e San Sebastiano di Caserta, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’avvocato Gelsomina D’Antonio, C.F. DNTGSM63B63G283R, con la quale è domiciliata in Napoli, presso la Segreteria del T.A.R. Campania, ai sensi dell’art. 25 c.p.a.; 

Alberto Bernardo Franzin, Michele Carandente, Pasqualino De Marinis, non costituiti in giudizio; 

previa sospensione, della delibera n. 319 del 9 giugno 2016, con cui la commissione straordinaria dell’Azienda ospedaliera Sant’Anna e San Sebastiano ha conferito l’incarico di direttore dell’unità operativa complessa di neurochirurgia al dott. Alberto Franzin.

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Azienda Ospedaliera Sant’Anna e San Sebastiano di Caserta;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 13 settembre 2016 il dott. Pierluigi Russo e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Sentite le stesse parti circa la possibilità di definire il ricorso con sentenza in forma semplificata, ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm., anche in relazione alla preliminare questione di giurisdizione, sollevata dall’Azienda resistente;

Premesso che con l’atto impugnato la commissione straordinaria dell’Azienda ospedaliera Sant’Anna e San Sebastiano ha conferito l’incarico di direttore dell’unità operativa complessa di neurochirurgia al dott. Alberto Franzin;
Ritenuto che il giudizio può essere definito con “sentenza in forma semplificata”, ex artt. 60 c.p.a., ravvisandosi la manifesta inammissibilità del ricorso per difetto di giurisdizione dell’adìto giudice amministrativo;
Considerato che la procedura è stata indetta ai sensi dell’art. 15 del d. lgs. 30 dicembre 1992, n. 502, come modificato dal d.l. 13 settembre 2012, n. 158, convertito in legge 8 novembre 2012, n. 189;
Rammentato che, prima dell’entrata in vigore della modifica legislativa, il procedimento in questione consisteva nella scelta, da parte del direttore generale, del soggetto più capace di collaborare all’attuazione del suo programma amministrativo, secondo criteri ampiamente fiduciari,
con l’unico temperamento costituito dal necessario previo intervento di una commissione chiamata ad esprimere un giudizio di idoneità nei confronti dei candidati, con conseguente pacifica devoluzione delle relative controversie all’A.G.O.;
Rilevato che, pur avendo la novella legislativa modificato la disciplina della procedura de qua, qualificandola espressamente come concorso e prevedendo che la commissione chiamata all’esame preliminare dei candidati attribuisca voti, formulando una graduatoria di merito, resta fermo che il direttore generale può attribuire l’incarico a uno dei candidati inseriti nella terna selezionata dalla commissione senza essere vincolato dalla rispettiva collocazione;
Ritenuto di condividere il più recente e prevalente orientamento (cfr., da ultimo, Consiglio di Stato, sez. III, 28 aprile 2016, n. 1631, e 30 giugno 2016, n. 2940; contra, Consiglio di Stato, sez. III, 12 settembre 2014, n. 4658, e 5 giugno 2015, n. 2790 ), che ha riaffermato la giurisdizione del giudice ordinario sulle controversie relative all’affidamento di tali incarichi, anche dopo la suddetta novella legislativa, sul dirimente rilievo che la scelta finale spetta al direttore generale, il quale è vincolato dall’operato della commissione solo nella predisposizione della terna dei candidati più meritevoli, ma è legittimato ad operare proprie valutazioni, svincolate da quelle della commissione, sull’individuazione del candidato da nominare;
Ritenuto, conclusivamente, che il ricorso in epigrafe è inammissibile per difetto di giurisdizione dell’adìto T.A.R., appartenendo la causa alla cognizione del giudice ordinario, in funzione di giudice del lavoro, innanzi al quale il giudizio potrà essere riassunto entro il termine perentorio di tre mesi, decorrente dal passaggio in giudicato della presente sentenza, con conservazione degli effetti sostanziali e processuali della domanda, in applicazione dell’art. 11, comma 2, c.p.a. ;
Ritenuto, in relazione alle oscillazioni giurisprudenziali registratesi in punto di giurisdizione, di poter disporre la compensazione delle spese e degli onorari del presente giudizio;

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo dichiara inammissibile per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 13 settembre 2016 con l’intervento dei magistrati:
Santino Scudeller, Presidente
Pierluigi Russo, Consigliere, Estensore
Carlo Buonauro, Consigliere

IL SEGRETARIO
 
 
Pubblicato il 16/09/2016
 

L'articolo T.A.R. Campania – Napoli – Sezione V – Sentenza – 16/9/2016 n.4339 proviene da Giustamm.

Pres. Scudeller/ Est. Russo

Sull’obbligo di avviso di avvio del procedimento in materia di ordinanze di rimozione e smaltimento rifiuti

Atto amministrativo – Rimozione e smaltimento dei rifiuti – Artt. 7 della L.n.241/1990 e 192 del D.Lgs.n.152/2006 – Avviso di avvio del procedimento – Obbligo – Sussiste – Ragioni.

ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 3429 del 2016, proposto da: 
Laura Boccia, rappresentata e difesa dagli avvocati Antonella D’Iorio, C.F. DRINNL73L50C129M, e Sergio Como, C.F. CMOSRG50M21F839L, con domicilio eletto presso lo studio di quest’ultimo in Napoli, al viale Gramsci n. 16; 

Comune di Castellammare di Stabia, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avvocati Catello De Simone, C.F. DSMCLL51P22C129F, e Donatangelo Cancelmo, C.F. CNCDTN70C22F839A, coi quali è domiciliato in Napoli, presso la Segreteria del T.A.R. Campania, ai sensi dell’art. 25 c.p.a.; 

dell’ordinanza n. 14 del 13.5.2016, prot. n. 20226, emessa dal Commissario straordinario del Comune di Castellammare di Stabia, recante ordine di provvedere alla rimozione, al recupero ed allo smaltimento dei rifiuti e della vegetazione incolta presenti sull’area, ivi specificata, di proprietà della ricorrente.

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Castellammare di Stabia;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 13 settembre 2016 il dott. Pierluigi Russo e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;

Premesso che oggetto del presente giudizio è l’ordinanza n. 14 del 13 maggio 2016, con cui il Comune di Castellammare di Stabia ha ordinato alla ricorrente di provvedere alla bonifica ed alla pulizia dell’area di proprietà, ivi individuata, mediante la rimozione della vegetazione incolta e dei rifiuti presenti sulla stessa;
Ritenuto che sussistono i presupposti stabiliti dall’art. 60 del cod. proc. amm. per la definizione del giudizio con sentenza in forma semplificata, palesandosi la manifesta fondatezza del gravame;
Rilevato che il provvedimento impugnato, conformemente al contenuto ed al fine cui è diretto, è riconducibile all’esercizio della potestà disciplinata dall’art. 192 del D. Lgs. n. 152 del 2006;
Ritenuto che merita accoglimento il primo motivo dedotto, con cui la ricorrente lamenta che il gravato provvedimento non sarebbe stato preceduto dal necessario contraddittorio, in violazione, oltre che dell’art. 7 della legge 7 agosto 1990, n. 241, dello specifico disposto dell’art. 192, comma 3, del decreto legislativo 3 aprile 2006, n. 152, il quale stabilisce: “Fatta salva l’applicazione della sanzioni di cui agli articoli 255 e 256, chiunque viola i divieti di cui ai commi 1 e 2 è tenuto a procedere alla rimozione, all’avvio a recupero o allo smaltimento dei rifiuti ed al ripristino dello stato dei luoghi in solido con il proprietario e con i titolari di diritti reali o personali di godimento sull’area, ai quali tale violazione sia imputabile a titolo di dolo o colpa, in base agli accertamenti effettuati, in contraddittorio con i soggetti interessati, dai soggetti preposti al controllo. Il Sindaco dispone con ordinanza le operazioni a tal fine necessarie ed il termine entro cui provvedere, decorso il quale procede all’esecuzione in danno dei soggetti obbligati ed al recupero delle somme anticipate“;
Richiamato sul punto il consolidato orientamento giurisprudenziale (cfr. in termini, ex plurimis, Consiglio di Stato, sez. V, 25 agosto 2008, n. 4061; sez. II, parere 21 giugno 2013, n. 2916; sez. V, 22 febbraio 2016, n. 705) – le cui argomentazioni sono condivise dal Collegio e vanno ribadite anche nel caso in trattazione – secondo il quale, in materia, il legislatore delegato ha inteso rafforzare e promuovere le esigenze di un’effettiva partecipazione allo specifico procedimento dei potenziali destinatari del provvedimento conclusivo; “di conseguenza, la preventiva, formale comunicazione dell’avvio del procedimento costituisce un adempimento indispensabile al fine dell’effettiva instaurazione di un contraddittorio procedimentale con gli interessati” (Consiglio di Stato, sez. IV, 1 aprile 2016, n. 1301), non potendosi, peraltro, applicare il temperamento che l’art. 21 octies della legge n. 241 del 1990 apporta alla regola generale dell’art. 7 della stessa legge;
Rilevato che, nel caso di specie, è indiscusso che l’avviso di avvio del procedimento non è stato comunicato all’interessata, che ha visto leso il proprio diritto alla partecipazione procedimentale;
Reputato che il carattere assorbente del vizio dispensa il Collegio dall’esame dei restanti motivi;
Ritenuto, in conclusione, di accogliere il ricorso, con l’annullamento dell’atto impugnato;
Ritenuto, in relazione alla natura della controversia, di poter disporre la compensazione delle spese e degli onorari del presente giudizio, fatto salvo il contributo unificato, che va posto a carico dell’amministrazione soccombente;

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, annulla l’impugnata ordinanza n. 14 del 13.5.2016.
Spese compensate, fatto salvo il contributo unificato, che va posto a carico del Comune soccombente.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del 13 settembre 2016 con l’intervento dei magistrati:
Santino Scudeller, Presidente
Pierluigi Russo, Consigliere, Estensore
Carlo Buonauro, Consigliere

IL SEGRETARIO
 
 
 

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S. Romano, Pres. G. Bellucci, Est.

Sulla legittimità dell’esclusione dalla gara per mancata apposizione della firma autografa in calce alla domanda di partecipazione, non sanabile neppure mediante soccorso istruttorio ai sensi dell’art. 83 comma 9 d.lgs. 50/2016.

Contratti della Pubblica Amministrazione – Svolgimento della gara – Esclusione per mancata sottoscrizione della domanda di partecipazione – Legittimità.

La mancata sottoscrizione di un atto, che costituisce la domanda di partecipazione alla gara, da parte di un concorrente non può essere considerata un’irregolarità solo formale sanabile nel corso del procedimento, atteso che essa fa venire meno la certezza della provenienza e della piena assunzione di responsabilità in ordine ai contenuti della dichiarazione nel suo complesso; né possono essere assimilate alla sottoscrizione i timbri o la firma prestampata o fotocopiata, giacché la sottoscrizione autografa è lo strumento mediante il quale l’autore fa propria la dichiarazione anteposta, consentendo così non solo di risalire alla paternità dell’atto, ma anche di rendere l’atto vincolante verso i terzi destinatari della manifestazione di volontà. Nel caso di specie il documento irregolarmente sottoscritto è strettamente collegato all’offerta, avendo come contenuto la domanda di partecipazione alla procedura selettiva, ed attiene quindi alla paternità dell’offerta stessa, rispetto alla quale l’esclusione dalla possibilità di soccorso istruttorio è statuita dall’art. 83, comma 9 secondo periodo, del d.lgs. n. 50/2016.

 
N. 01364/2016 REG.PROV.COLL.
N. 01130/2016 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 1130 del 2016, proposto da:
A.C.F. Arezzo Asd, in proprio e quale capogruppo del costituendo R.T.I. con US Arezzo s.r.l., rappresentata e difesa dagli avvocati Enrico Maccari C.F. MCCNRC84M14I155V e Loriano Maccari C.F. MCCLRN55T25A541R, con domicilio eletto presso lo studio di quest’ultimo in Firenze, via Fiume n. 11;
contro
Comune di Arezzo, rappresentato e difeso dall’avvocato Stefano Pasquini C.F. PSQSFN63B01A390C, e domiciliato per legge presso la Segreteria del T.A.R. Toscana in Firenze, via Ricasoli n. 40;
nei confronti di
Acd Tuscar, in proprio e quale capogruppo del R.T.I. con ASD Petrarca Calcio, rappresentata e difesa dagli avvocati Michele Morelli e Roberta Blasi C.F. BLSRRT66T67A390M, con domicilio eletto presso l’avvocato Roberto Stori in Firenze, viale Belfiore n. 32;
per l’annullamento
– dell’avviso pubblico per la concessione in gestione dell’impianto sportivo comunale denominato “Campo da Calcio B. Nespoli” (Dante) nella parte in cui prevede: (I) che “in seduta riservata verranno aperte le buste con soggetti ammessi alla lettera B – O
– della comunicazione del Direttore dell’Ufficio Sport e Politiche Giovanili del 19/7/2016 prot. 2016/88085 con la quale veniva comunicata l’inammissibilità della domanda di partecipazione alla procedura;
– della comunicazione del Direttore dell’Ufficio Sport e Politiche Giovanili del 25/7/2016 prot. 2016/90430 con la quale veniva confermata l’esclusione della istanza di partecipazione presentata dal RTI costituendo tra ACF Arezzo ASD (capogruppo) e US Are
– del provvedimento del Direttore dell’Ufficio Sport e Politiche Giovanili n. 1990 del 22/7/2016 notificato il 25/07/2016 con il quale veniva disposta l’assegnazione provvisoria della gestione dell’impianto sportivo comunale denominato “Campo da Calcio B.
– di ogni altro atto connesso;
e per l’affidamento in via provvisoria della gestione dell’impianto sportivo comunale denominato “Campo da Calcio B. Nespoli” (Dante).
 
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Arezzo e di Acd Tuscar;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 8 settembre 2016 il dott. Gianluca Bellucci e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
 
FATTO
Il Comune di Arezzo ha indetto la gara per l’affidamento in concessione dell’impianto sportivo “Campo da calcio Nespoli”, approvando l’avviso di selezione con determinazione n. 1572 del 10.6.2016.
La commissione di gara ha escluso la ricorrente per mancata presentazione dello Statuto (che avrebbe dovuto essere inserito nella busta A), per mancata presa visione dell’impianto e per omessa apposizione della firma in originale sui modelli allegato 1A e 2A.
Con provvedimento n. 1990 del 22.7.2016 è stata disposta l’assegnazione provvisoria a favore dell’A.T.I. costituenda tra ACD Tuscar e ASD Petrarca Calcio.
Avverso l’atto di esclusione e l’aggiudicazione provvisoria la ricorrente è insorta deducendo varie censure.
Si sono costituiti in giudizio il Comune di Arezzo e ACD Tuscar.
Alla camera di consiglio dell’8 settembre 2016 la causa è stata posta in decisione.
DIRITTO
Il Collegio ritiene di prescindere dalle eccezioni di inammissibilità dell’impugnativa sollevate dalla controinteressata e dal Comune, stante l’infondatezza del ricorso.
Entrando nel merito della trattazione del gravame, valgono le seguenti considerazioni.
Una delle ragioni poste a giustificazione del contestato provvedimento di estromissione dalla gara è costituita dal fatto che il modello allegato 1A (istanza di partecipazione alla gara) e il modello allegato 2A (dichiarazione di assenza di cause ostative e carichi pendenti) recano la firma del legale rappresentante non in forma autografa (cioè non in originale) ma stampata. A tal riguardo la ricorrente lamenta che l’avviso di gara non contemplava la predetta irregolarità come causa di esclusione, deduce che la nuova normativa in tema di contratti pubblici non consente l’esclusione dalla gara nemmeno in caso di omessa sottoscrizione ed obietta che comunque l’istanza era sottoscritta e accompagnata da documento di identità del sottoscrittore.
La censura è infondata.
Premesso che l’avviso di gara prescriveva, a pena di esclusione, la presentazione della domanda di partecipazione e della dichiarazione sulle cause ostative e i carichi pendenti, firmate rispettivamente dal legale rappresentante e da ciascuno dei soggetti muniti di poteri di rappresentanza, il Collegio osserva quanto appresso.
La mancata sottoscrizione di un atto, che costituisce la domanda di partecipazione alla gara, da parte di un concorrente non può essere considerata, in via di principio, un’irregolarità solo formale sanabile nel corso del procedimento, atteso che essa fa venire meno la certezza della provenienza e della piena assunzione di responsabilità in ordine ai contenuti della dichiarazione nel suo complesso; né possono essere assimilate alla sottoscrizione i timbri o la firma prestampata o fotocopiata, giacché la sottoscrizione autografa è lo strumento mediante il quale l’autore fa propria la dichiarazione anteposta, consentendo così non solo di risalire alla paternità dell’atto, ma anche di rendere l’atto vincolante verso i terzi destinatari della manifestazione di volontà; ne consegue che l’apposizione della firma deve avvenire esclusivamente in originale in calce ovvero in chiusura del documento, come volontà di adesione a quanto precede. Deve trattarsi di firma autografa, e non fotocopiata o prestampata, in quanto solo la diretta apposizione da parte del dichiarante può valere a ricondurre il contenuto del documento a lui. Non rileva l’allegazione del documento di identità, che funge da strumento sostitutivo dell’autenticazione di una sottoscrizione effettiva, e non impressa a stampa o fotocopiata.
Tali conclusioni valgono anche alla luce dell’art. 83, comma 9 ultimo periodo, del d.lgs. n. 50/2016, trattandosi di irregolarità che non consente l’individuazione del soggetto responsabile, in quanto non è riconoscibile l’effettivo autore dell’apposizione di una firma a stampa in calce al documento. Nel caso di specie peraltro il documento irregolarmente sottoscritto è strettamente collegato all’offerta, avendo come contenuto la domanda di partecipazione alla procedura selettiva, ed attiene quindi alla paternità dell’offerta stessa, rispetto alla quale l’esclusione dalla possibilità di soccorso istruttorio è statuita dall’art. 83, comma 9 secondo periodo, del d.lgs. n. 50/2016.
In relazione alle censure riferite alle altre cause di estromissione dalla gara, il Collegio osserva che, a fronte di un provvedimento di esclusione che si fondi su una pluralità di ragioni ostative, l’impugnativa svolta in sede giurisdizionale non può trovare accoglimento se anche uno solo dei motivi di doglianza resista alle censure mosse; in sostanza il provvedimento plurimotivato non è suscettibile di annullamento qualora anche uno solo dei motivi posti a fondamento dello stesso fornisca autonomamente la legittima e congrua giustificazione della determinazione adottata.
Pertanto, essendo sufficiente a sorreggere la legittimità dell’impugnata esclusione la mancata sottoscrizione degli allegati 1A e 2A, si prescinde dall’esame delle censure riguardanti gli altri motivi del suddetto provvedimento estromissivo, costituiti dalla mancata allegazione dello Statuto e dall’omessa effettuazione del sopralluogo.
La ricorrente contesta altresì la clausola dell’avviso di gara che prevede l’apertura del plico contenente l’offerta tecnica in seduta riservata, con conseguente illegittimità degli atti della procedura selettiva.
La doglianza è inammissibile.
Il soggetto che è stato escluso legittimamente dalla gara risulta privo di legittimazione e/o carente di interesse con riferimento alla deduzione dei vizi relativi alle ulteriori fasi della procedura concorsuale. L’accoglimento del ricorso con riferimento al provvedimento di aggiudicazione non comporterebbe, infatti, l’aggiudicazione dell’appalto in suo favore, ma la ripetizione della gara, e l’interesse strumentale alla rinnovazione della gara può essere perseguito soltanto dall’impresa che non è stata esclusa (ex multis: Cons. Stato, VI, 4.7.2014, n. 3393; TAR Sicilia, Palermo, II, 28.1.2016, n. 294; TAR Umbria, I, 26.2.2016, n. 205).
In conclusione, il ricorso deve essere respinto.
Le spese di giudizio seguono la soccombenza e sono liquidate come indicato nel dispositivo.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, lo respinge.
Condanna la ricorrente a corrispondere al Comune di Arezzo e alla parte controinteressata la somma di euro 1.500 (millecinquecento) oltre accessori di legge ciascuno, a titolo di spese di giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Firenze nella camera di consiglio del giorno 8 settembre 2016 con l’intervento dei magistrati:
Saverio Romano, Presidente
Bernardo Massari, Consigliere
Gianluca Bellucci, Consigliere, Estensore

IL SEGRETARIO
 
 
 
 

L'articolo T.A.R. Toscana – Firenze – Sezione I – Sentenza – 16/9/2016 n.1364 proviene da Giustamm.