Giudice dr.ssa M. Carpinella
R. Gallo e R. Pessino (avv.ti A. De Nicola, L. Cesaro e V. Paoletti Gualandi) e G. Piantini (avv.ti G. Frau, F. Verna e F. Fioravanti) vs Ligestra Tre s.r.l. (avv. prof. G. Niccolini) e Ministero dell’Economia e delle Finanze (Avvocatura Generale dello Stato)

1. Amministrazione pubblica – Comitato SIR – Organo straordinario della p.a. – Componenti – Natura – Funzionari onorari – Caratteristiche.

2. Giurisdizione e competenza – Funzionario onorario – Membro del Comitato SIR – Domanda giudiziale – Maggior compenso – Determinazione – Discrezionalità della p.a. – Controversia – Giurisdizione del G.A. – Sussiste.

1. Ai componenti del Comitato per l’intervento nella SIR — organo straordinario della pubblica amministrazione istituito, prima con DPCM del 17.7.1980 e poi con DPCM del 5.9.1980, per perseguire finalità specifiche ed eccezionali attribuitegli con diverse leggi speciali — deve riconoscersi la natura di funzionari onorari e non di pubblici dipendenti. Infatti, si configura la posizione del funzionario onorario quando esiste un rapporto per lo svolgimento di funzioni pubbliche, ma mancano gli elementi caratterizzanti dell’impiego pubblico, quali la scelta del dipendente di carattere prettamente tecnico-amministrativo effettuata mediante procedure concorsuali, l’inserimento strutturale del dipendente nell’apparato organizzativo della p.a., Io svolgimento del rapporto secondo un apposito statuto per il pubblico impiego, il carattere retributivo — perché inserito in un rapporto sinallagmatico — del compenso percepito dal pubblico dipendente, la durata tendenzialmente indeterminata del rapporto di pubblico impiego.

2. In materia di controversie relative ai funzionari onorari rientra nella giurisdizione del G.O. (salvo espressa previsione contraria) la controversia avente ad oggetto la domanda con la quale il funzionario onorario chiede che gli venga liquidato l’emolumento normativamente stabilito, in quanto la posizione giuridica dedotta in giudizio ha consistenza di diritto soggettivo già predeterminato nell’an e nel quantum; di contro, la controversia rientra nella giurisdizione del G.A. quando, in difetto di specifiche previsioni di legge, il trattamento economico resta affidato alle libere e discrezionali determinazioni dell’autorità che procede all’investitura ed è esclusivamente finalizzato al pubblico interesse, configurandosi, pertanto, la posizione del funzionario come di mero interesse legittimo. Nella specie sussiste la giurisdizione del G.A. in materia di compensi spettanti ai componenti del Comitato per l’intervento nella SIR (Società Italiana Resine) quali funzionari onorari in quanto i relativi criteri di determinazione non sono predeterminati ex lege ma sono frutto di libere e discrezionali scelte della p.a..

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L'articolo Tribunale di Roma – Sentenza – 16/9/2014 n.18297 proviene da Giustamm.

Pres. G. Giaccardi – Est. R. Greco
– Expo 2015 S.p.a. (avv.ti G. Greco M. Muscardini e A. Clarizia) vs Costruzioni Perregrini S.r.l. (avv.ti S. Colombo, E. Poscio e M. Letizia), Impresa Costruzioni Giuseppe Maltauro S.p.a., Commissario Unico del Governo per Expo 2015 (Avvocatura Generale dello Stato).
– Amministrazione per la straordinaria e temporanea gestione dell’impresa costruzioni Giuseppe Maltauro S.p.a. e U.T.G. – Prefettura di Milano (Avvocatura Generale dello Stato) vs Costruzioni Perregrini S.r.l. (avv.ti S. Colombo, E. Poscio e M. Letizia) e nei confronti di Expo 2015 S.p.a.

1. Contratti della p.a. – Gara – Aggiudicazione definitiva – Impugnazione – Termine – Decorrenza – Comunicazione dell’aggiudicazione – Vizi di legittimità della procedura – Conoscenza successiva – Irrilevanza.

2. Contratti della p.a. – Gara – Protocollo di legalità – Violazione – Denuncia di reati altrui o propri – Omissione – Configurabilità –Legittimità degli atti di gara – Incidenza– Esclusione.

3. Contratti della p.a. – Gara – D.L. 90/2014 – Indagini penali – Legittimità degli atti di gara – Incidenza – Esclusione – Commissariamento – Necessità – Ragioni.

1. È tardivo il ricorso deducente l’esclusione di un concorrente quando siano ampiamente decorsi i termini dalla comunicazione dell’aggiudicazione definitiva non assumendo rilevanza, per giustificare la tempestività del ricorso, l’asserita sopravvenuta conoscenza di vizi di legittimità da notizie di stampa in merito ad indagini penali in corso per presunti gravi reati commessi nel corso della gara per cui è causa.

2. In una gara di appalto la violazione di impegni assunti con la sottoscrizione di Protocolli di legalità – ammesso che una tale violazione sia ravvisabile non solo nella omessa denuncia o segnalazione di condotte illecite altrui delle quali il concorrente avesse avuto conoscenza, ma anche nel caso di mancata “autodenuncia” di reati commessi dallo stesso concorrente -, non può riverberarsi anche sulla legittimità della retrostante procedura di gara (per giunta concretando un vizio idoneo a inficiare la sola ammissione del concorrente interessato, e non l’intera procedura selettiva).

3. La sopravvenuta disciplina di cui al d.l. 24 giugno 2014, n. 90 evidenzia la volontà del legislatore di non attribuire rilievo dirimente alle indagini penali ai fini della legittimità degli atti di gara. Infatti, pur in presenza di gravi reati ipotizzati, il legislatore si è posto il problema dei rimedi da predisporre in tali ipotesi introducendo un meccanismo, quello del “commissariamento” dell’impresa appaltatrice fino all’esito del procedimento penale, ritenuto idoneo a conciliare l’interesse pubblico alla rapida esecuzione dell’opera pubblica con l’esigenza di impedire la percezione dei profitti d’impresa da parte di soggetti sospettati di illeciti, almeno fino alla conclusione del procedimento penale.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sui seguenti ricorsi in appello:

1) nr. 6681 del 2014, proposto da EXPO 2015 S.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Guido Greco, Manuela Muscardini e Angelo Clarizia, con domicilio eletto presso quest’ultimo in Roma, via Principessa Clotilde, 2,

contro

COSTRUZIONI PERREGRINI S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, in proprio e quale mandataria di costituenda a.t.i., rappresentata e difesa dagli avv.ti Sergio Colombo, Elvira Poscio e Massimo Letizia, con domicilio eletto presso quest’ultimo in Roma, via Monte Santo, 68,
nei confronti di
– IMPRESA COSTRUZIONI GIUSEPPE MALTAURO S.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, in proprio e in qualità di capogruppo mandataria di a.t.i., non costituita;
– COMMISSARIO UNICO DEL GOVERNO PER EXPO 2015, rappresentato e difeso ope legis dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliato presso la stessa in Roma, via dei Portoghesi, 12;

2) nr. 7342 del 2014, proposto dall’AMMINISTRAZIONE PER LA STRAORDINARIA E TEMPORANEA GESTIONE DELL’IMPRESA COSTRUZIONI GIUSEPPE MALTAURO S.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, e dall’U.T.G. – PREFETTURA DI MILANO, in persona del Prefetto pro tempore, rappresentati e difesi ope legis dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliati presso la stessa in Roma, via dei Portoghesi, 12,

contro

COSTRUZIONI PERREGRINI S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituita,

nei confronti di

EXPO 2015 S.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituita,
entrambi per la riforma
della sentenza, pronunciata ex art. 60 c.p.a. dal T.A.R. della Lombardia, Sezione Prima, nr. 1802 depositata in data 9 luglio 2014, non notificata.

Visti i ricorsi in appello e i relativi allegati;
Visto l’art. 98 cod. proc. amm.;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Costruzioni Perregrini S.r.l. e del Commissario Unico del Governo per Expo 2015;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Viste le domande di sospensione dell’efficacia della sentenza del Tribunale amministrativo regionale di accoglimento del ricorso di primo grado, presentate in via incidentale dalle parti appellanti;
Relatore, alla camera di consiglio del giorno 16 settembre 2014, il Consigliere Raffaele Greco;
Uditi gli avv.ti Greco e Clarizia per Expo 2015 S.p.a., l’avv. Colombo per Costruzioni Perregrini S.r.l. e l’avv. dello Stato Figliolia per l’Amministrazione statale;

Rilevato che può prescindersi, nella presente fase, dalle eccezioni preliminari articolate avverso l’appello dell’Amministrazione Straordinaria dell’Impresa Maltauro S.p.a., apparendo assorbentemente assistita da fumus l’impugnazione proposta da Expo 2015 S.p.a. per le ragioni meglio di seguito esposte;
Ritenuto, al riguardo e in particolare:
– che è tutt’altro che destituita di fondatezza l’eccezione di tardività dell’impugnativa di primo grado reiterata col primo motivo d’appello, tenuto conto della consolidata giurisprudenza in tema di irrilevanza, a fronte della piena conoscenza degli atti
– che, con specifico riguardo ai vizi ravvisati dal primo giudice, è quanto meno discutibile che nella specie la violazione della dichiarazione d’impegno resa ai sensi dell’art. 4, comma 2, del Protocollo di legalità (ammesso che una tale violazione sia r
Ritenuto altresì, quanto al profilo del periculum in mora, che l’interesse rappresentato dalla parte appellante appare manifestamente ancorato agli effetti dell’annullamento dell’aggiudicazione, che espone l’Ente committente al rischio di una pesantissima condanna a risarcimento per equivalente in caso di mancato esercizio della facoltà di risoluzione del contratto di appalto, pur formalmente rimesso dal T.A.R. all’autonoma valutazione della parte pubblica (e dal quale, ove di fatto esercitato, deriverebbe per converso un diverso e gravissimo pregiudizio all’interesse pubblico alla sollecita realizzazione delle opere oggetto dell’appalto);
Rilevato, ancora, che la sopravvenuta disciplina di cui al d.l. 24 giugno 2014, nr. 90 (in forza della quale risulta in concreto oggi nominato un Commissario Straordinario nella gestione dell’impresa aggiudicataria, con sostanziale estromissione dei soggetti sottoposti ad indagini), oltre a rafforzare le esigenze cautelari rappresentate dalle parti appellanti, costituisce la piena dimostrazione ex post– contrariamente a quanto sostenuto dal primo giudice – della non automatica incidenza sulla legittimità degli atti di gara delle indagini penali in corso, pur nell’estrema gravità dei reati ipotizzati, essendo evidente che il legislatore si è posto il problema dei rimedi da predisporre per fattispecie come quella oggi all’esame ed ha predisposto un meccanismo, quello del “commissariamento” dell’impresa appaltatrice fino all’esito del procedimento penale, ritenuto idoneo a conciliare l’interesse pubblico alla rapida esecuzione dell’opera pubblica con l’esigenza di impedire la percezione dei profitti d’impresa da parte di soggetti sospettati di illeciti, almeno fino alla conclusione del procedimento penale (soluzione nella quale – è appena il caso di sottolinearlo – natura del tutto recessiva è stata attribuita all’interesse a subentrare nella commessa delle altre imprese partecipanti alla gara, le quali evidentemente potranno far valere le proprie ragioni in altre e diverse sedi);

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta), riuniti gli appelli in epigrafe, accoglie l’istanza cautelare (Ricorso numero: 6681/2014) e, per l’effetto, sospende l’esecutività della sentenza impugnata.
Fissa per la decisione del merito l’udienza pubblica del 18 dicembre 2014.
Tenuto conto della novità delle questioni esaminate, compensa tra le parti le spese della presente fase del giudizio d’appello.
La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria della Sezione che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 16 settembre 2014 con l’intervento dei magistrati:
Giorgio Giaccardi, Presidente
Raffaele Greco, Consigliere, Estensore
Diego Sabatino, Consigliere
Raffaele Potenza, Consigliere
Umberto Realfonzo, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 16/09/2014

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L'articolo Consiglio di Stato – Sezione IV – Ordinanza – 16/9/2014 n.4089 proviene da Giustamm.

Pres. Amoroso – Est.Vitanza
A.T.A. Snc, A.P.A. Tours Snc, Armony Tours Snc (Avv. P. Giacomini) c/ Comune di Cessalto e nei confronti di Euro Tours Snc

Contratti della P.A. – Gara Deserta – Procedura negoziata – Aumento del corrispettivo rispetto alla base d’asta – Illegittimità – Alterazione essenziale e significativa – Sussiste

È illegittima la procedura negoziata per l’affidamento del servizio oggetto di gara andata deserta che preveda un aumento del corrispettivo originariamente posto a base d’asta, dal momento che l’alterazione essenziale e significativa del dato economico negoziale, modificando radicalmentte la natura della richiesta, impedisce la legittima utilizzazione della procedura negoziata ai sensi dell’art. 57 D.Lgs. 163/2006 (1).

— *** —

(1) Ai sensi del’art. 57, comma 2°, lett. a) del Codice degli Appalti «nella procedura negoziata non possono essere modificate in modo sostanziale le condizioni iniziali del contratto».

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1495 del 2013, proposto da:
A.T.A. di Antoniazzi Giuseppe & C. Snc, A.P.A. Tours Snc, Armony Tours Snc di Giacomini Giorgio & C., rappresentati e difesi dall’avv. Petra Giacomini, con domicilio eletto presso Novella Di Sopra in Mestre-Ve, Calle Tornielli, 2371/A;

Comune di Cessalto;

Euro-Tours Snc di Bordignon Dino & C.;

del bando di gara pubblicato in data 18.07.2013; del capitolato speciale di appalto; della determina n. 253 del 02.09.2013 del Comune di Cessalto, con cui è stato aggiudicato l’appalto del servizio di trasporto scolastico anno 2013/2014; nonchè di ogni atto annesso, connesso o presupposto.

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 8 maggio 2014 il dott. Roberto Vitanza e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

Il ricorrente censura il provvedimento con il quale il comune resistente ha affidato, con procedura negoziata e senza pubblicazione del bando, il servizio del trasporto scolastico alla controinteressata.
L’indicato servizio di trasporto scolastico, previsto per gli anni scolastici 2013/2014 e 2014/2015, era già stato oggetto di una gara a procedura aperta, da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta più vantaggiosa, con facoltà di ulteriore aggiudicazione al medesimo aggiudicatario per ulteriori due anni, il cui valore complessivo era, per il primo biennio, indicato in euro 150.075,00.
La gara è andata, però, deserta.
Successivamente, tre candidati, tra cui la ricorrente, presentavano una istanza per essere invitate all’eventuale procedura negoziata per l’assegnazione del servizio.
La ricorrente solo successivamente apprendeva che la p.a. aveva assegnato il servizio a trattativa privata alla controinteressata – che aveva svolto il predetto servizio negli anni precedenti – ed aveva aumentato il valore del servizio ad euro 110.609,90 annue, oltre IVA.
Il Collegio ha accolto la richiesta misura cautelare ed ha sospeso i provvedimenti impugnati
All’udienza del giorno 8 maggio 2014 il ricorso è stato trattenuto in decisione.
Il ricorso è fondato.
In sede teorica la mancata partecipazione di candidati all’originaria gara consente alla stazione appaltante di utilizzare il sistema di assegnazione del servizio nei termini indicati dagli artt. 56 e 57 d.lgs 163/2006.
Nel caso di specie è necessario osservare, però, che la stazione appaltante ha alterato significativamente il dato economico del contratto prevedendo un aumento del corrispettivo del servizio originariamente previsto di circa 35.000 euro annui.
Tale evenienza si pone in evidente contrasto con la lettera dell’art. 57 d.lgs cit. che, nel comma 2°, lettera a) testualmente statuisce : “ nella procedura negoziata non possono essere modificate in modo sostanziale le condizioni iniziali del contratto”.
E’ evidente che l’alterazione essenziale e significativa del dato economico negoziale ha modificato radicalmente la natura della richiesta della stazione appaltante, così da impedire la legittima utilizzazione dell’istituto della procedura negoziata.
La significativa modifica della parte economica del contratto ha reso quest’ultimo remunerativo con conseguente interesse dei diversi imprenditori all’aggiudicazione.
Ciò è comprovato dal fatto che neppure il precedente aggiudicatario, attuale controinteressato, aveva manifestato, alle condizioni originariamente indicate da bando, interesse all’aggiudicazione del servizio, poi assegnato allo stesso a trattativa privata e senza pubblicazione del bando.
Pertanto la palese violazione normativa comporta l’accoglimento del ricorso ed il conseguente annullamento degli atti in questa sede censurata.
Le spese seguono la soccombenza e si liquidano nel dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto (Sezione Prima)
definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, annulla gli atti in questa sede censurati.
Condanna la parte resistente al pagamento delle spese di lite che liquida complessivamente in euro 2.000 ( duemila), oltre IVA e CPA, nonché alla restituzione, come per legge, del contributo unificato.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Venezia nella camera di consiglio del giorno 8 maggio 2014 con l’intervento dei magistrati:
Bruno Amoroso, Presidente
Silvia Coppari, Referendario
Roberto Vitanza, Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 16/09/2014

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L'articolo T.A.R. Veneto – Sezione I – Sentenza – 16/9/2014 n.1212 proviene da Giustamm.