Pres. Piscitello – Est. Bianchi
Scoman Srl (Avv. G.Vitolo) / Comune di Salerno (Avv. ti A. Galibardi, L. Mea, A. Piscitelli) e altri

sulla qualificazione delle risultanze del DURC come elementi indiziari e sulla necessità di una automa valutazione della s.a. per accertare l’esistenza di gravi violazioni in materia contributiva e previdenziale

1. Contratti della p.a. – Gara – Regolarità contributiva – Accertamento – Irregolarità contributiva formale e gravità della violazione – Distinzione Necessità.

2. Contratti della p.a. – Gara – Regolarità contributiva – Gravità delle violazioni – Autonoma valutazione della S.A. – Durc – Elemento indiziario.

3. Contratti della p.a. – Gara – Regolarità contributiva – Accertamento – Condizioni – Interesse proposizione ricorso.

4. Contratti della p.a. – Gara – Regolarità contributiva – Mancanza – Individuazione – D.u.r.c. – Esclusione – Illegittimità – Valutazione della stazione appaltante – Necessità.

1. In materia di requisito della capacità contributiva, bisogna distinguere tra regolarità contributiva formale e gravità della violazione in materia contributiva e previdenziale. Infatti, la prima è rimessa al potere di accertamento e di valutazione dell’istituto previdenziale, mentre la seconda, ai fini della partecipazione ad una gara, è rimessa alla stazione appaltante che, in concreto e al di fuori di ogni automatismo, dovrebbe valutare la presenza di indici sintomatici della gravità dell’infrazione, tali da giustificare l’estromissione dalla gara.

2. L’esistenza di gravi violazioni in materia contributiva e previdenziale, come requisito generale di partecipazione alle gare, costituisce oggetto di autonoma valutazione da parte della stazione appaltante, rispetto alla quale le risultanze del DURC si pongono come meri elementi indiziari, dai quali non può prescindersi, ma che comunque non esauriscono l’ambito di accertamento circa la sussistenza di una violazione grave. Pertanto, ne deriva che una volta acquisito il DURC, spetta alla stazione appaltante valutare se le risultanze ivi contenute, oggettivamente non controvertibili, siano idonee e sufficienti anche a giustificare un giudizio in termini di gravità di una violazione che sia emersa dal DURC. Inoltre, occorre che l’Ente verifichi la definitività dell’accertamento, pur necessaria per ritenere integrato il precetto normativo di cui all’art.38, comma 1, lett. i) e, dunque, a configurare la situazione ostativa prescritta dalla norma.

3.In tema di regolarità contributiva, ai fini della valutazione della definitività dell’accertamento per gli effetti dell’art. 38, comma 1 lett. i), d.lgs. n. 163/2006, occorre che al momento della scadenza del termine per la presentazione della domanda di partecipazione alla gara sia spirato il termine per l’impugnazione dell’atto di accertamento in sede amministrativa, o il relativo ricorso amministrativo sia stato respinto con provvedimento definitivo, e non sia stato proposto ricorso giurisdizionale.

4.E’ illegittimo l’operato dell’amministrazione che, avendo acquisito il DURC e avendo instaurato un contraddittorio al fine di chiedere chiarimenti, esclude la concorrente esclusivamente sul presupposto che, in sede di contraddittorio, non ha fornito sufficienti chiarimenti in merito alla riscontrata irregolarità, e non per la gravità di un’irregolarità contributiva, definitivamente accertata. Pertanto, tale provvedimento di esclusione è illegittimo in quanto risulta privo sia di una specifica e adeguata valutazione in ordine alla gravità della irregolarità, sia della motivazione in ordine all’assunto per cui i chiarimenti forniti dalla concorrente non consentono di superare la predetta irregolarità.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 9531 del 2010, proposto da:

Scoman Srl, rappresentato e difeso dall’avv. Giuseppe Vitolo, con domicilio eletto presso Studio Viglione-Vitolo in Roma, via Ovidio, 32;

Comune di Salerno, rappresentato e difeso dagli avv. Adolfo Galibardi, Luigi Mea, Antonio Piscitelli, con domicilio eletto presso Antonio Brancaccio in Roma, via Taranto, 18; Comune di Salerno – Responsabile Servizio Appalti, Contratti e Assicurazioni (Settore Avvocatura);

della sentenza del T.A.R. CAMPANIA – SEZ. STACCATA DI SALERNO: SEZIONE I n. 10763/2010, resa tra le parti, concernente esclusione da gara per affidamento lavori.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Comune di Salerno;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 31 maggio 2011 il Cons. Antonio Bianchi e uditi per le parti gli avvocati Carlo Russo, su delega dell’ avv. Vitolo, e Rosa Russo, su delega degli avv.ti Galibardi, Mea e Piscitelli;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Il Comune di Salerno ha indetto una gara d’appalto per l’affidamento dei lavori di manutenzione straordinaria della rete viaria urbana.

Al procedimento è stata invitata ed ha partecipato la società Scoman, odierna appellante.

In esito allo svolgimento della gara, come emerge dal verbale del 10 giugno 2008, l’appalto è stato aggiudicato in via provvisoria alla società Cogema, mentre Scoman si è classificata al secondo posto.

La stazione appaltante, procedendo alla verifica dei requisiti di ordine generale di cui all’art. 38 d. lgs n. 163 del 2006, con provvedimento prot. n. 165819 del 16 ottobre 2008, ha escluso la Scoman dal procedimento di gara per irregolarità emersa dal DURC, essendo accertato la sussistenza di un debito contributivo nei confronti della Cassa edile salernitana per l’importo pari ad € 5.017,00, con decorrenza 1 giugno 2008.

Di conseguenza, con nota prot. n. 167190 del 22 ottobre 2008, il Comune ha trasmesso all’Autorità di Vigilanza sui contratti pubblici la documentazione relativa alla posizione della ricorrente per l’adozione degli eventuali provvedimenti sanzionatori di competenza..

Avverso i menzionati provvedimenti la Scoman ha proposto ricorso al TAR della Campania, chiedendone l’annullamento.

Con atto di motivi aggiunti, la predetta Scoman ha poi censurato per illegittimità derivata gli atti di aggiudicazione della gara, nel frattempo intervenuti.

Con sentenza n. 10763/2010 il TAR della Campania ha dichiarato improcedibile il ricorso introduttivo, ha rigettato il ricorso per motivi aggiunti ed ha respinto la richiesta di risarcimento dei danni.

Avverso la predetta sentenza la Scoman ha interposto l’odierno appello, chiedendone l’integrale riforma.

Si è costituito in giudizio il Comune di Salerno intimato, chiedendo la reiezione del gravame.

Alla pubblica udienza del 31 maggio 2011 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. Con il primo motivo, la ricorrente censura decisone del T.A.R. nella parte in cui ha dichiarato l’improcedibilità del ricorso introduttivo.

Assume che con quest’ultimo sono stati impugnati atti con autonoma valenza lesiva non censurati con i motivi aggiunti notificati in data 28.01.10, i quali si rivolgono esclusivamente avverso i provvedimenti di aggiudicazione della gara, dei quali si chiede l’annullamento in via derivata, senza proporre alcuna autonoma censura.

La doglianza è fondata.

Ed invero, con il ricorso introduttivo si chiede l’annullamento del provvedimento recante l’esclusione dalla gara della società appellante per irregolarità emersa in sede di DURC, nonché di tutti gli atti consequenziali adottati dal Responsabile del Servizio Appalti del Comune di Salerno (note del 17 e 20 ottobre 2008), con i quali è stato avviato nei confronti della ditta il procedimento sanzionatorio che ha comportato le annotazioni nel Casellario Informatico da parte dell’AVCP, con conseguente effetto interdittivo per la partecipazione alle gare per il periodo di un anno.

Con l’atto di motivi aggiunti, viceversa, la Scoman si è limitata a censurare per illegittimità derivata gli atti di aggiudicazione della gara nel frattempo intervenuti, senza contestare peraltro la sua posizione di seconda conseguita nella gara.

Sicché, stante la diversità e l’autonomia sostanziale dei provvedimenti impugnati con i due atti processuali – sebbene questi contengano i medesimi mezzi di censura – permane sicuramente in capo alla Scoman l’interesse ad ottenere l’annullamento di quelli impugnati con il ricorso introduttivo che, a ben vedere, sono i soli a produrre un concreto effetto lesivo nella prospettazione resa dalla Scoman stessa.

Come già evidenziato, infatti, l’interesse sostanziale dedotto in causa si incentra (e si esaurisce) unicamente nell’annullamento del provvedimento di esclusione della società dalla gara per la asserità “irregolarità emersa in sede di DURC”, nonché degli atti consequenziali con cui è stato avviato il procedimento sanzionatorio che ha comportato le annotazioni nel Casellario Informatico da parte dell’AVCP.

E le censure avverso tali determinazioni sono state, giust’appunto, formulate con il ricorso introduttivo proposto in primo grado rispetto al quale, pertanto, rimane integro l’interesse della Scoman alla sua definizione nel merito.

Con l’atto di motivi aggiunti, viceversa, vengono impugnati gli atti di aggiudicazione della gara al primo classificato, esclusivamente in via derivata senza la proposizione di alcuna autonoma censura e, quel che più conta, senza alcuna contestazione in ordine alla posizione de seconda conseguita dalla società in sede di aggiudicazione provvisoria, prima della esclusione della gara stessa.

Ne consegue, a ben vedere, che non è tanto il ricorso introduttivo a risultare improcedibile, come viceversa ritenuto dal primo giudice, quanto ( e piuttosto) quello per motivi aggiunti ad appalesarsi inammissibile.

Essendo, infatti, la Scoman risultata seconda nella procedura concorsuale per cui è causa e non avendo dedotto alcuna specifica ed autonoma censura avverso tale posizionamento in graduatoria né, tanto meno, avverso il posizionamento potiore conseguito dalla soc. Cogem, è di tutta evidenza come la stessa non risulti titolare di un concreto interesse all’annullamento del provvedimento di aggiudicazione della gara a quest’ultima.

In primo luogo, infatti, anche nella ipotesi di riammissione alla gara la Scoman permarrebbe nella posizione conseguita di seconda graduata, in quanto di per sé non contestata, senza alcuna possibilità quindi di aggiudicazione diretta della gara.

In secondo luogo, non avendo dedotto in sede ricorsuale alcuna censura idonea a produrre, in caso di accoglimento, la riedizione della procedura concorsuale, la Scoman non è neppure titolare di un interesse strumentale al richiesto annullamento della aggiudicazione della gara disposta in favore della Cogem.

Infine, per quanto sin qui precisato, la riammissione della Scoman nella graduatoria concorsuale, non produrrebbe in ogni caso il diretto travolgimento del provvedimento di aggiudicazione della gara in favore della Cogem e, pertanto, l’atto di motivi aggiunti fondato sull’unica censura della illegittimità derivata si appalesa senz’altro inammissibile.

In definitiva, diversamente da quanto statuito nella gravata sentenza, il ricorso principale proposto in primo grado è procedibile, mentre quello per motivi aggiunti è inammissibile.

2. Con il secondo ed il terzo motivo, che possono essere trattati congiuntamente attesa la loro connessione, la ricorrente censura la decisione del TAR, laddove ha ritenuto legittimo l’operato della stazione appaltante, benché questa abbia disposto la sua esclusione dalla gara senza esternare, nei relativi provvedimenti, una adeguata motivazione in ordine alle ragioni del non accoglimento delle giustificazioni e delle deduzioni fornite, a seguito della richiesta di chiarimenti avanzata dal Comune con la nota del 10 luglio 2008.

2.1 La doglianza è fondata.

Ed invero, il più recente indirizzo giurisprudenziale a cui il Collegio ritiene di dover aderire, ha avuto modo di precisare come l’insindacabilità del contenuto formale del DURC non assuma certamente il significato di un’abrogazione implicita del preciso disposto dell’art. 38 del Codice dei contratti pubblici, nella parte in cui la previsione preclude la partecipazione alle procedure di affidamento di quei soggetti che abbiano “commesso violazioni gravi, definitivamente accertate alle norme in materia di contributi previdenziali e assistenziali”.

Il raccordo tra le due discipline, pertanto, va ricercato nella valutazione dell’incidenza di quanto attestato nel DURC rispetto alla specifica procedura di affidamento.

Tale valutazione, di natura propriamente discrezionale, è riservata alla stazione appaltante.

Questa, lungi dal sindacare il contenuto del DURC, è chiamata a verificare se le violazioni da esso certificate siano da considerarsi gravi e definitivamente accertate in relazione all’oggetto e alle modalità di svolgimento della gara (cfr. Cons. Stato Sez. V, 30.09.09, n. 5896).

Ed in questo senso, il primo giudice dopo aver premesso, in via di principio, che “un conto è la regolarità contributiva formale, rimessa al potere di accertamento e di valutazione dell’istituto previdenziale, un conto e la gravità della violazione in materia contributiva e previdenziale, ai fini della partecipazione ad una gara rimessa alla stazione appaltante che, in concreto ed al di fuori di ogni automatismo, dovrebbe per l’appunto valutare la presenza di indici sintomatici della gravità dell’infrazione, tali da giustificare l’estromissione dalla gara”, ha concluso “che alcuna censura possa essere mossa alla stazione appaltante posto che, una volta acquisiti i dati del DURC, non ha disposto l’esclusione immediata ed automatica della ricorrente, ma ha correttamente instaurato il contraddittorio chiedendo chiarimenti con nota del 10 luglio 2008.

Le giustificazioni addotte dalla ricorrente non sono apparse sufficienti a superare le riscontrate irregolarità contributive sicché la stazione appaltante non ha potuto che disporre l’esclusione”.

Sennonché tale statuizione, corretta nella premessa, non è condivisibile nella sua conclusione.

Ed invero, come risulta dalla documentazione in atti:

– l’amministrazione con nota del 10.07.2008 (anticipata via fax) ha chiesto chiarimenti alla Scoman in ordine alle “anomalie riguardanti carichi pendenti rilevati dal DURC relativamente alla Cassa Edile di Salerno e dal certificato dell’Agenzia delle Entr
– la Scoman, con nota del 9.07.08, ha prontamente chiarito che il debito di euro 5.017,00 emerso nei confronti della Cassa Edile salernitana con decorrenza allo 01.06.2008, era stato determinato da un disguido della Banca Monte Paschi di Siena che, pur in
– nella medesima nota, la Scoman ha precisato che il pagamento è stato comunque dalla stessa direttamente effettuato (accortasi del disguido) in data 19.06.08 con bonifico on – line, nonché dalla Banca Monte Paschi Siena con diverso bonifico con valuta al
– con nota del 28 luglio 2008, il Direttore della Cassa Edile Salernitana ha comunicato al Comune di Salerno che la Scoman “ha regolarizzato la propria posizione contributiva in data 19.06.2008 con versamento di € 5.017,00 che presentava valuta retrodatat
Sennonché, a fronte dei predetti specifici e puntuali chiarimenti l’amministrazione, con il provvedimento del 16.10.2008 per cui è causa, ha disposto l’esclusione della Scoman alla gara “per l’irregolarità emersa in sede di DURC” assumendo che:

a) “I chiarimenti e le motivazioni fornite non consentono … di superare le irregolarità del DURC”;

b) “Per quanto attiene la posizione di regolarità rispetto al pagamento delle imposte e tasse, si prende atto che i carichi erariali risultano ancora pendenti e, quindi, non definitivamente accertati”.

Tale provvedimento, come esattamente dedotto dall’appaltante, è privo di una adeguata e sostanziale motivazione idonea a supportare la determinazione assunta, risolvendosi in una mera tautologia che non fornisce la benché minima valutazione in ordine alla gravità dell’irregolarità contributiva emersa in capo alla Scoman.

L’esclusione, infatti, è stata disposta esclusivamente perché la ditta, in sede di contraddittorio, non avrebbe, fornito sufficienti chiarimenti in merito alla riscontrata irregolarità, e non per la gravità di un’irregolarità contributiva, definitivamente accertata!

Come già precisato, infatti, un conto e la regolarità contributiva formale, che è un dato oggettivo, rimessa al potere di accertamento dell’istituto previdenziale, un conto è la gravità della violazione contributiva e previdenziale, ai fini della partecipazione ad una gara, la cui valutazione è rimessa all’Amministrazione appaltante che, in concreto e al di fuori di ogni automatismo, deve verificare la presenza di indici sintomatici della gravità dell’infrazione, tali da giustificare l’estromissione dalla gara.

In altri termini, l’esistenza di gravi violazioni in materia contributiva e previdenziale, come requisito generale di partecipazione alle gare, costituisce oggetto di autonoma valutazione da parte della stazione appaltante, rispetto alla quale le risultanze del DURC si pongono come meri elementi indiziari, dai quali non può prescindersi, ma che comunque non esauriscono l’ambito di accertamento circa la sussistenza di una violazione grave (cfr., Cons. Stato, Sez. VI, 04.08.2009 n.4907).

Ne deriva che una volta acquisito il DURC, spetta alla stazione appaltante valutare se le risultanze ivi contenute, oggettivamente non controvertibili, siano idonee e sufficienti anche a giustificare un giudizio in termini di gravità di una violazione che sia emersa dal DURC.

Occorre, inoltre, che l’Ente verifichi la definitività dell’accertamento, pur necessaria per ritenere integrato il precetto normativo di cui all’art.38, comma 1, lett. i) e, dunque, a configurare la situazione ostativa prescritta dalla norma.

E, ai fini della verifica della definitività dell’accertamento, per gli effetti di cui alla citata norma, rileva che al momento della scadenza del termine per la presentazione della domanda di partecipazione alla gara sia spirato il termine per l’impugnazione dell’atto di accertamento in sede amministrativa, o il relativo ricorso amministrativo sia stato respinto con provvedimento definitivo e non sia stato proposto ricorso giurisdizionale ( cfr., Cons. Stato, Sez. V, 13.07.2010 n.4511).

Nel caso di specie, in violazione della normativa e dei principi sopra delineati, il Comune di Salerno ha escluso la società appellante dalla gara de qua esclusivamente perché in sede di DURC è emersa un’irregolarità contributiva nei confronti della Cassa Edile Salernitana, senza alcuna specifica ed adeguata valutazione in ordine alla sua gravità e senza fornire alcuna motivazione in ordine all’assunto per cui i chiarimenti forniti dalla Scoman non consentirebbero di superare l’irregolarità stessa.

A ciò aggiungasi, che nella specie non risultano comunque sussistere i requisiti richiesti dall’art. 38, comma 1, lett. i), D. Lgs. N. 163/2010.

Quanto all’insussistenza del requisito della gravità, infatti, è sufficiente rilevare che la somma di cui la Società era debitrice nei confronti della Cassa Edile Salernitana, a decorrere dall’01.06.08, ammontava a soli euro 5.017,00, che, come ha evidenziato la ditta al Comune con la nota del 09.07.08, non era stata versata per un mero disguido imputabile alla Banca Monte dei Paschi di Siena, tant’è che non appena accortasi dell’accaduto la Società ha subito regolarizzato la propria posizione effettuando addirittura due versamenti dello stesso importo, di cui uno con valuta 31.05.08. E il tutto risulta anche dall’attestazione, in data 28.07.08, della Cassa Edile.

Le violazioni contributive riscontrate dal Comune, poi, non sono state mai definitivamente accertate dalla Cassa Edile secondo il procedimento tipico indicato dalla legge.

Anzi, la Cassa non le ha nemmeno mai contestate alla Società esponente, essendo stata la violazione (avente decorrenza 01.06.08) subito regolarizzata.

Per cui, nella specie, manca sia la contestazione alla società da parte della Cassa Edile Salernitana della specifica violazione, sia il requisito del definitivo accertamento della stessa.

3. L’istanza risarcitoria è allo stato inammissibile.

La stessa, infatti, è formulata in modo del tutto generico, non essendo minimamente comprovata né l’effettiva sussistenza del danno invocato né il suo specifico ammontare e, come tale, non può ragionevolmente trovare accesso nel presente giudizio.

Né può ravvisarsi, nella specie, una perdita di chances oggettivamente risarcibile, come prospettato in ricorso.

Per le considerazioni svolte al precedente punto n. 1, infatti, tale perdita non può certamente essere riconosciuta con riferimento alla procedura concorsuale per cui è causa, alla cui aggiudicazione il ricorso proposto non mira in alcun modo (sia diretto che indiretto).

Parimenti, alcuna perdita di opportunità può essere ravvisata nel generico ed esclusivo riferimento alla intervenuta annotazione nel Casellario informatico da parte della AVCP, senza la benché minima indicazione di come tale annotazione abbia in concreto inibito alla società di poter utilmente partecipare a specifiche gare di suo interesse, medio tempore bandite.

4. Per le ragioni esposte il ricorso è fondato nei sensi e nei limiti di cui in motivazione.

Sussistono giusti motivi, per disporre l’integrale compensazione tra le parti delle spese dei due gradi di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, definitivamente pronunciando sul ricorso in appello di cui in epigrafe lo accoglie nei limiti di cui in motivazione e per l’effetto, in riforma della impugnata sentenza n. 10763/10 del TAR Campania,così dispone:

– accoglie il ricorso introduttivo proposto in primo grado ed annulla gli atti tramite questo impugnati;

– dichiara inammissibile il ricorso per motivi aggiunti proposto in primo grado;

– dichiara inammissibile, allo stato, la richiesta di risarcimento danni.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 31 maggio 2011 con l’intervento dei magistrati:

Calogero Piscitello, Presidente

Carlo Saltelli, Consigliere

Francesca Quadri, Consigliere

Paolo Giovanni Nicolo’ Lotti, Consigliere

Antonio Bianchi, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 16/09/2011

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 16/9/2011 n.5186 proviene da Giustamm.

Pres. Piscitello – Est. Bianchi
Lucci Salvatore Srl (Avv. L. Lentini) / Comune di Serre e altri

sulla necessità di una espressa e inequivoca dichiarazione di avvalersi dell’associazione per cooptazione

Contratti della P.A. – Gara – A.T.I. per cooptazione – Presupposti – Espressa dichiarazione – Necessità – Mancanza – Conseguenze

La cd. “associazione per cooptazione” già contemplata dall’art. 23 d.lgs. n. 406/1991, si caratterizza per la possibilità di far partecipare all’appalto anche imprese di modeste dimensioni, non suscettibili di raggrupparsi nelle forme previste dai commi 2 e 3 dell’art. 95 d.p.r. 554/1999, purché l’ammontare complessivo delle qualificazioni possedute sia almeno pari all’importo dei lavori che saranno ad essa affidati e i lavori eseguiti dalle cooptate non superino il 20% dell’importo complessivo dei lavori. Tuttavia, tale possibilità è subordinata ad un’espressa ed inequivoca dichiarazione (per evitare che un uso improprio consenta l’elusione della disciplina inderogabile, in tema di qualificazione e di partecipazione alle procedure di evidenza pubblica), risultante dalla domanda di partecipazione alla gara, in assenza della quale è da ritenere sussistente la figura (di carattere generale) dell’associazione temporanea (orizzontale o verticale) prevista dai commi 2 e 3.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 5761 del 2010, proposto da:

Lucci Salvatore Srl, rappresentato e difeso dall’avv. Lorenzo Lentini, con domicilio eletto presso Giuseppe Placidi in Roma, via Cosseria N. 2;

Comune di Serre;

Tecnobuilding S.r.l. in Pr. e Q. C.G. Mand. Ati, Ati Impresa Gugliucciello Adriano e in Proprio, rappresentati e difesi dagli avv. Antonio Brancaccio, Alberto La Gloria, con domicilio eletto presso Antonio Brancaccio in Roma, via Taranto, 18;

della sentenza del T.A.R. CAMPANIA – SEZ. STACCATA DI SALERNO: SEZIONE I n. 06537/2010, resa tra le parti, concernente AGGIUDICAZIONE APPALTO PER LA PROGETTAZIONE ESECUTIVA E LA REALIZZAZIONE DEI LAVORI DI RESTAURO DEL PALAZZO DUCALE DEL COMUNE DI SERRE.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Tecnobuilding S.r.l. in Pr. e Q. C.G. Mand. Ati e di Ati Impresa Gugliucciello Adriano e in Proprio;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 31 maggio 2011 il Cons. Antonio Bianchi e uditi per le parti gli avvocati Lentini e Brancaccio;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Il Comune di Serre, con delibera di G.M. n. 87 del 27.4.2009, ha indetto procedura ristretta accelerata per l’affidamento dell’appalto integrato per la progettazione esecutiva e la realizzazione dei lavori di “restauro, ristrutturazione, rifunzionalità del palazzo ducale da adibire a centro studio europeo della dieta mediterranea (die. med.)”.

I concorrenti, per l’ammissione, erano tenuti a qualificarsi, ai sensi del D.P.R. 34/2000, nelle seguenti categorie di lavori:

– OG2 classifica IV € 2.285.784,26 85,37% (prevalente);

– OG11 classifica II € 391.715,74 14,63% (scorporabile).

Il bando, altresì, richiedeva la certificazione SOA, per le corrispondenti categorie di progettazione, previste nelle tariffe professionali di cui alla L. 143/49.

L’impresa Lucci, in possesso di tutte le certificazioni SOA prescritte dal bando ha preso parte all’appalto integrato, collocandosi al secondo posto con punti 70,65, dietro l’A.T.I. Tecnobuilding – Gugliuciello, risultata prima graduata, con il punteggio di 75,26 .

L’impresa Lucci, pertanto, ha proposto ricorso al Tar della Campania avverso gli esiti della gara, censurando l’ammissione dell’A.T.I. aggiudicataria per plurimi profili.

Il TAR adito, con sentenza n. 5637/2010, ha respinto il gravame.

Avverso la predetta sentenza l’impresa Lucci ha interposto l’odierno appello, chiedendone l’integrale riforma.

Si è costituita la controinteressata società Tecnobuilding intimata, chiedendo la reiezione del ricorso siccome infondato.

Le parti hanno affidato ad apposite memorie, l’ulteriore illustrazione delle rispettive tesi giuridiche.

Alla pubblica udienza del 31 maggio 2011, il ricorso è stato trattenuto in decisione.

DIRITTO

1.Va rilevato, in via preliminare, come all’odierna udienza pubblica il procuratore dell’appellata Tecnobuilding abbia formalmente rinunciato alla eccezione di irricevibilità dell’appello, formulata nella memoria difensiva.

Sul punto, pertanto, non v’è luogo per una specifica pronuncia.

1.1 Sempre in via preliminare, va osservato come l’appellata società Tecnobuilding non abbia mosso, in via incidentale, alcuna censura nei confronti della gravata sentenza del TAR Campania, laddove ha ritenuto di non pronunciarsi sul ricorso incidentale dalla stessa proposto in primo grado, ritenendolo assorbito dalla “infondatezza degli articolati motivi di doglianza” dedotti dalla ricorrente (sempre in primo grado) società Lucci.

Ne consegue che sullo specifico punto si è formato il giudicato, interno, che inibisce al Collegio di poter procedere nel prosieguo al suo esame.

2. Con i primi tre motivi di ricorso, che possono essere trattati congiuntamente attesa la loro sostanziale connessione, l’appellante lamenta l’erroneità della sentenza e la sua contraddittorietà, laddove ha ritenuto di ricondurre la partecipazione dell’aggiudicataria nell’ambito della tipologia della cooptazione, invece di qualificare la stessa come una ipotesi di A.T.I. orizzontale, con conseguente esclusione dalla gara per difetto di qualificazione dell’impresa mandante Gugliucciello.

A suo dire, in difetto di una espressa dichiarazione di cooptazione, emergendo la contestuale e prevalente dichiarazione di associazione in A.T.I. orizzontale, il T.A.R. doveva trarre conseguenze coerenti con le premesse, senza effettuare una erronea ed inammissibile interpretazione delle dichiarazioni negoziali di uno dei concorrenti, in violazione delle regole della “par condicio”.

3. Le censure sono fondate.

Correttamente il primo giudice ha premesso, in punto di diritto, come nella giurisprudenza amministrativa la cd. “associazione per cooptazione” già contemplata dall’art. 23 d.lgs. n. 406/1991 (su cui cfr. Cons. Stato, sez. V, 11 giugno 2001, n. 3129 e Id., 25 luglio 2006, n. 4655), si caratterizzi per la possibilità di far partecipare all’appalto anche imprese di modeste dimensioni, non suscettibili di raggrupparsi nelle forme previste dai commi 2 e 3 dell’art. 95 d.p.r. 554/1999, purché l’ammontare complessivo delle qualificazioni possedute sia almeno pari all’importo dei lavori che saranno ad essa affidati e i lavori eseguiti dalle cooptate non superino il 20% dell’importo complessivo dei lavori (cfr. Cons. Stato, sez. V, 10 settembre 2009, n. 5161).

In particolare – mentre parte della giurisprudenza opina che la possibilità dell’impresa singola o delle imprese che intendano riunirsi in associazione temporanea, in possesso dei requisiti di cui all’articolo 95 citato, di associare, nei modi di cui al comma 4, altre imprese qualificate anche per categorie ed importi diversi da quelli richiesti nel bando, sia insita nello stesso dettato normativo che impone alle imprese cooptate il solo obbligo della qualificazione e il solo limite percentuale delle opere (in termini, Cons. Stato, sez. V, 11 giugno 2001, n. 3129) – appare senz’altro preferibile ribadire (in conformità al più recente orientamento: per tutte cfr. Cons. Stato n. 5161/2009 cit.) come tale possibilità sia, piuttosto, subordinata ad un’espressa ed inequivoca dichiarazione, risultante dalla domanda di partecipazione alla gara, in assenza della quale è da ritenere sussistente la figura (di carattere generale) dell’associazione temporanea (orizzontale o verticale) prevista dai commi 2 e 3. E ciò sia in osservanza della par condicio fra i partecipanti alla gara (non potendosi costringere l’Amministrazione a verificare tutte le ipotesi interpretative in astratto consentite dalla normativa vigente, al fine di ricondurvi la tipologia realizzata da taluno dei concorrenti) sia in considerazione del diverso grado di impegno, responsabilità e garanzia dei partecipanti alla riunione (che vale a differenziare significativamente le due fattispecie associative in considerazione) cui si riconnette un diverso onere di dimostrazione del possesso dei requisiti di qualificazione.

La cooptazione, infatti, è un istituto di carattere speciale che abilita un soggetto, privo dei prescritti requisiti di qualificazione (e, dunque, di partecipazione), alla sola esecuzione dei lavori nei limiti del 20%, in deroga alla disciplina vigente in tema di qualificazione SOA.

Il soggetto cooptato pertanto, come esattamente rilevato dell’appellante:

– non può acquistare lo status di concorrente;

– non può acquistare alcuna quota di partecipazione all’appalto;

– non può rivestire la posizione di offerente, prima, e di contraente, poi;

– non può prestare garanzie, al pari di un concorrente o di un contraente;

– non può, in alcun modo, subappaltare o dichiarare di affidare a terzi una quota dei lavori, di cui non è titolare, essendo privo della prescritta SOA.

Il ricorso alla cooptazione, alla luce del carattere eccezionale e derogatorio dell’istituto, deve quindi necessariamente scaturire da una dichiarazione espressa ed inequivoca del concorrente, per evitare che un uso improprio consenta l’elusione della disciplina inderogabile, in tema di qualificazione e di partecipazione alle procedure di evidenza pubblica.

In conseguenza, in assenza di una espressa ed inequivoca dichiarazione di cooptazione, deve senz’altro ritenersi sussistere un’associazione temporanea di imprese (orizzontale o verticale), anziché la cooptazione (Cons. Stato V Sezione n. 5161/09).

3. Poste tali premesse in punto di diritto, il primo giudice ha peraltro ritenuto sussistere nella specie una ipotesi di cooptazione, alla stregua delle seguenti considerazioni:

– la cooptazione è espressamente prevista nella disciplina della gara in questione (lex specialis);

– la volontà di utilizzare lo strumento associativo per cooptazione sarebbe inequivoca, essendo stato compilato l’apposito riquadro nella domanda di partecipazione;

– in senso contrario non rileverebbe il richiamo all’associazione temporanea orizzontale, contenuto nella stessa domanda di partecipazione, in quanto verosimilmente indotto dalla necessità di barrare comunque una delle caselle proposte;

– la cooptazione postulerebbe, in ogni caso, una vicenda associativa idonea a giustificare anche la contrastante dichiarazione di impegno del concorrente a costituire un’A.T.I. orizzontale (in luogo della associazione di cooptazione);

– la dichiarazione di una quota di partecipazione, in ragione del 20%, per definizione legale incompatibile con la cooptazione (limitata solo all’esecuzione dei lavori) andrebbe intesa con riferimento esclusivo ad una quota di esecuzione del 20% dei lavor
4. La conclusione a cui è pervenuto il primo giudice non è condivisibile, sia per ragioni di ordine generale, sia con riguardo alle specifiche emergenze documentali.

4.1. Sul piano generale, il Collegio non può non rilevare come la forma di partecipazione dell’aggiudicataria risulti oggettivamente ambigua e comunque non determinabile in modo inequivoco.

Nella istanza di ammissione alla gara, infatti, la Tecnobuilding si qualifica come impresa mandataria / capogruppo di una A.T.I. orizzontale, mentre del tutto contraddittoriamente la Gugliucciello si qualifica come impresa cooptata.

Parimenti, nella medesima istanza, la Gugliucciello in modo contradditorio assume a proprio carico una quota di partecipazione in ragione del 20%, per definizione legale incompatibile con la cooptazione, limitata alla sola esecuzione dei lavori.

L’oggettiva equivocità della fattispecie, del resto, è stata rilevata dallo stesso TAR laddove precisa che “si tratta … di dichiarazione apparentemente ambigua e persino contraddittoria”.

L’equivocità della dichiarazione di associazione, in forme tra loro incompatibili (A.T.I. orizzontale ed associazione in cooptazione), pertanto, integra di per sé una autonoma causa di esclusione per indeterminatezza, genericità e perplessità del tipo associativo.

Il concorrente, infatti, sovrapponendo moduli organizzatori eterogenei, ha fatto improprio ricorso ad istituti giuridici contrastanti, rendendo indeterminata ed assolutamente equivoca la forma associativa e, dunque, l’oggetto della stessa domanda di partecipazione.

In ogni caso, alla stregua dei principi giurisprudenziali in precedenza enunciati, la partecipazione dell’aggiudicataria alla gara non poteva di certo essere ricondotta nell’ambito della cooptazione, essendo tale possibilità subordinata ad una espressa ed inequivoca dichiarazione risultante dalla relativa domanda, in assenza della quale deve comunque ritenersi sussistente la figura di carattere generale dell’associazione temporanea.

5. Dall’esame complessivo della documentazione in atti, poi, non v’è dubbio che pur nella già rilevata contraddittorietà delle dichiarazioni, la fattispecie non sia riconducibile alla cooptazione, ma semmai alla figura ordinaria dell’A.T.I. considerato che:

– la istanza di ammissione della Tecnobuilding risulta espressamente formulata, in qualità di capogruppo di un’associazione temporanea di impresa di tipo orizzontale;

– la dichiarazione del 23.6.2009, contiene l’impegno formale a costituire un’associazione temporanea di imprese di tipo orizzontale, con partecipazione all’appalto della Gugliucciello pari al 20%, assolutamente incompatibile con la cooptazione;

– l’atto pubblico di costituzione dell’A.T.I. dell’11.8.2009, ribadisce la partecipazione della Gugliucciello all’appalto in ragione del 20% e non l’associazione per la sola esecuzione;

– l’offerta economica del 23.6.2009 risulta sottoscritta da entrambe le imprese associate ed è dichiarazione negoziale ancora una volta incompatibile con la cooptazione;

– la polizza fideiussoria del 11.6.2009, sottoscritta in favore dell’A.T.I. Tecnobuilding – Gugliucciello, conferma la natura di associazione temporanea di imprese di tipo orizzontale, posto che l’impresa cooptata non assume obblighi nei confronti della s
– la dichiarazione di subappalto del 23.6.2009 resa anche dalla ditta Gugliucciello, certamente inammissibile ed incompatibile con la cooptazione, che è una forma di subappalto, in favore di un’impresa priva dei requisiti, che ovviamente non può, a sua vo
Tale documentazione, all’evidenza, postula semmai la sussistenza di un’associazione temporanea di impresa orizzontale tra le due società aggiudicatarie di cui una (la Gugliucciello), però, priva della prescritta qualificazione SOA e quindi da escludere dalla procedura concorsuale per cui è causa, come esattamente dedotto dall’appellante.

6. Per le ragioni si qui esposte, assorbito quant’altro, l’appello si appalesa fondato e per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, va accolto il ricorso proposto della società Lucci in primo grado e quindi annullata l’aggiudicazione della gara disposta in favore della controinteressata Tecnobuilding, con ogni ulteriore effetto ai sensi dell’art. 122 del c.p.a., così come precisato nel dispositivo.

7. Sussistono giusti motivi per compensare tra le parti le spese dei due gradi di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, definitivamente pronunciando sul ricorso in appello di cui in epigrafe lo accoglie e per l’effetto, in riforma della sentenza del TAR Campania n. 6537/10, così dispone:

– accoglie il ricorso proposto in primo grado dalla società Lucci;

– per l’effetto annulla l’aggiudicazione definitiva della gara, disposta in favore della contro interessata società Tecnobuilding;

– dichiara l’inefficacia del contratto stipulato tra Comune di Serre e la società Tecnobuilding, a decorrere dalla data di pubblicazione della presente decisione;

– dispone il subentro della società Lucci, quale seconda classificata, nel contratto relativo all’appalto per cui è causa entro trenta giorni successivi alla pubblicazione della presente decisione, previa verifica da parte dell’amministrazione della sussi
Spese compensate per i due gradi di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 31 maggio 2011 con l’intervento dei magistrati:

Calogero Piscitello, Presidente

Carlo Saltelli, Consigliere

Francesca Quadri, Consigliere

Paolo Giovanni Nicolo’ Lotti, Consigliere

Antonio Bianchi, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 16/09/2011

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 16/9/2011 n.5187 proviene da Giustamm.

Pres. Trovato – Est. Gaviano
Casiraghi Greco Srl (Avv.ti G. Caiazzo e F. Tedeschini) / Regione Campania (Avv. A. Bove) e altri

sulla idoneità del DURC a vincolare la discrezionalità delle stazioni appaltanti nell’accertamento del requisito della regolarità contributiva

1. Contratti della p.a. – Gara – Regolarità contributiva – Verifica – Termine – Data di scadenza per la presentazione delle offerte – Necessità – Regolarizzazione successiva – Inammissibilità.

2. Contratti della p.a. – Gara – Partecipazione – Regolarità contributiva – Procedura di regolarizzazione – Ex art 7 c.3 d.m. 24 ottobre 2007 – Inapplicabilità – Ragioni.

3. Contratti della P.A. – Gara – Regolarità contributiva – Violazione degli obblighi previdenziali – Gravità – Idonea giustificazione – Ammissibilità – Fattispecie.

4. Contratti della p.a. – Gara – Regolarità contributiva – Gravità delle violazioni – Verifica – Durc – Sufficienza – Valutazione della S.A. – Necessità – Non sussiste.

5. Contratti P.A. – Gara – Regolarità contributiva – Accertamento – Condizioni – Interesse proposizione ricorso.

6. Contratti della P.A. – Gara – Controversie – Legittimazione attiva – Presupposti – Partecipazione alla gara – Riscontro di cause d’esclusione – Insufficienza – Conseguenza – Impugnazione – Esiti gara – Carenza di legittimazione.

1. In materia di requisiti necessari per la partecipazione alle procedure di gara, la sussistenza del requisito della regolarità contributiva deve essere verificata con riferimento al momento ultimo previsto per la presentazione delle offerte. Pertanto, deve escludersi la rilevanza di un eventuale adempimento tardivo dell’obbligazione contributiva, quand’anche ricondotto retroattivamente, quanto ad efficacia civilistica, al momento della scadenza del termine di pagamento, circostanza che può rilevare fra i soggetti del rapporto obbligatorio, ma non anche nei confronti dell’Amministrazione appaltante.

2. In materia di appalti, la procedura di regolarizzazione contributiva ex art. 7 c.3 d.m. 24 ottobre 2007 non trova applicazione nel caso di richiesta di certificazione preordinata ai fini della partecipazione a gare d’appalto, le quali sono invece interessate dalla differente disciplina contemplata dal successivo art.8, c.3. Infatti, l’art.6 c.3 del d.m. cit., nel prevedere la sospensione del termine per il rilascio del DURC fino all’avvenuta regolarizzazione, fa salva la diversa disciplina dettata dal successivo art.8 c.3.

3. In tema di verifica della regolarità contributiva, anche il semplice ritardo nei versamenti contributivi può integrare una grave violazione dei relativi obblighi. Infatti, in considerazione dei gravi effetti negativi derivanti dalla inosservanza degli obblighi in materia sui diritti dei lavoratori, sulle finanze pubbliche e sulla concorrenza tra imprese, devono considerarsi gravi tutte le inadempienze rispetto ai predetti obblighi, salvo che non siano riscontrabili adeguate giustificazioni (ad esempio, la pendenza di contenziosi di non agevole e pronta definizione, ovvero la necessità di verificare le condizioni per un condono o una rateizzazione).

4. Il d.m. 24 ottobre 2007, nel disciplinare le modalità di rilascio del D.U.R.C. definendo la soglia di gravità dell’inadempimento, non può non limitare sul punto anche la discrezionalità delle stazioni appaltanti, che al riguardo ben possono quindi limitarsi a prendere atto della certificazione espressa dal D.U.R.C. (del quale non possono sindacare le risultanze), senza doversi fare carico di autonome valutazioni.

5. In tema di regolarità contributiva, ai fini della valutazione della definitività dell’accertamento per gli effetti dell’art. 38, comma 1 lett. i), d.lgs. n. 163/2006, occorre che al momento della scadenza del termine per la presentazione della domanda di partecipazione alla gara sia spirato il termine per l’impugnazione dell’atto di accertamento in sede amministrativa, o il relativo ricorso amministrativo sia stato respinto con provvedimento definitivo, e non sia stato proposto ricorso giurisdizionale (senza che una proposizione solo successiva del ricorso giurisdizionale possa valere ad infirmare l’efficacia preclusiva del d.u.r.c. negativo).

6. La mera partecipazione (di fatto) ad una gara non è sufficiente per attribuire la legittimazione al ricorso, poiché la situazione legittimante deriva da una qualificazione di carattere normativo, che postula il positivo esito del sindacato sulla ritualità dell’ammissione del soggetto ricorrente alla procedura selettiva. Pertanto, la definitiva esclusione, oppure l’accertamento della illegittimità della partecipazione alla gara, impediscono di assegnare al concorrente la titolarità di una situazione sostanziale che lo abiliti ad impugnare gli esiti della procedura selettiva.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 9533 del 2010, proposto dalla

Casiraghi Greco Srl, quale impresa mandataria del costituendo Rti con Cosmo Adv Spa, Mpg Italia Srl e Frame Spa, nonché da quest’ultima società, appellanti entrambe rappresentate e difese dagli avv. Giovanni Caiazzo e Federico Tedeschini, con domicilio eletto presso Federico Tedeschini in Roma, largo Messico, 7;

Regione Campania, rappresentata e difesa dall’avv. Almerina Bove, con domicilio eletto presso l’Ufficio di Rappresentanza della medesima Regione in Roma, via Poli, 29;

Mindshare Italia Spa;

della sentenza del T.A.R. CAMPANIA – NAPOLI, SEZIONE I, n. 17158/2010, resa tra le parti, concernente GARA PER L’AFFIDAMENTO PER LA REALIZZAZIONE E GESTIONE DI CAMPAGNE DI COMUNICAZIONE E SERVIZI DI DIRECT E TRADE MARKETING E ATTIVITÀ STRUMENTALI (RIS.DANNO)

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Regione Campania;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 24 maggio 2011 il Cons. Nicola Gaviano e uditi per le parti gli avvocati Tedeschini e Buondonno, per delega dell’avv. Bove;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

Le attuali appellanti, espressioni del costituendo RTI Casiraghi Greco S.r.l., Cosmo ADV, MPG Italia S.r.l. e Frame S.p.a., venivano colpite dalla revoca dell’aggiudicazione provvisoria della gara che era stata indetta dalla Regione Campania per l’affidamento delle attività di comunicazione e marketing finalizzate alla promozione del prodotto turistico “Campania”, commessa che veniva quindi aggiudicata definitivamente alla seconda classificata Mindshare Italia S.p.A. con decreto dirigenziale n. 430 del 6 luglio 2009.

Avverso la revoca dell’aggiudicazione provvisoria, basata sulla posizione di irregolarità contributiva della Frame S.p.a., e contro l’aggiudicazione definitiva alla controinteresata e gli altri atti di gara, le appellanti insorgevano dinanzi al T.A.R. per la Campania, anche mediante la proposizione di motivi aggiunti, chiedendo l’annullamento degli atti impugnati per vizi attinenti alla violazione del d.lgs. n. 163/2006, del d.m. 24 ottobre 2007, dell’art. 1242 c.c. e del disciplinare di gara, nonché all’eccesso di potere sotto svariati profili.

Venivano poi articolati ulteriori motivi aggiunti, intesi a censurare la mancata esclusione dalla gara di Mindshare Italia S.p.A. ed il successivo avvio del servizio nelle more della stipula del contratto.

Parte ricorrente avanzava anche una domanda risarcitoria, commisurata ai danni scaturenti dalla mancata assegnazione dell’appalto.

La Regione Campania e la controinteressata Mindshare Italia S.p.A., costituitesi in giudizio, instavano con le loro memorie difensive per il rigetto dell’intera impugnativa avversaria.

L’istanza cautelare veniva respinta dal Tribunale con ordinanza n. 1877 del 29 luglio 2009, confermata in appello da questo Consiglio con ordinanza n. 4919 del 1° ottobre 2009.

Con sentenza n. 171582010 il Tribunale respingeva indi il ricorso nel merito.

Avverso tale sentenza le società in epigrafe proponevano allora il presente appello, con il quale venivano riproposte le doglianze, argomentazioni e richieste già formulate in primo grado, e censurata la pronuncia del primo giudice per averle disattese.

Resisteva anche in questo grado di giudizio la Regione Campania, deducendo l’infondatezza del gravame e chiedendone la reiezione.

La causa è stata trattenuta in decisione all’udienza pubblica del 24 maggio 2011.

L’appello è infondato.

1 La controversia è incentrata sulla pretesa illegittimità della revoca dell’aggiudicazione provvisoria, e della successiva aggiudicazione definitiva, rispettivamente intervenute a scapito del RTI delle ricorrenti ed a favore della controinteressata Mindshare Italia, unica concorrente rimasta in gara.

La revoca che ha colpito parte ricorrente trova supporto nell’accertata situazione di irregolarità contributiva esistente, alla data di scadenza del termine per la presentazione delle domande di partecipazione (26 gennaio 2009), a carico della società Frame, secondo quanto attestato dalle certificazioni contributive rilasciate dall’INPS in data 4 giugno 2009 e dall’INAIL il successivo giorno 8.

Di seguito si riassumono, per comodità di esposizione, le censure articolate con l’originario gravame e qui sostanzialmente riproposte:

– la situazione di irregolarità contributiva sarebbe stata smentita dal rilascio, il 22 giugno 2009 ed il 12 aprile 2010, di due DURC attestanti la posizione regolare della Frame alla data del 26 gennaio 2009, avendo quest’ultima presentato, all’INPS in d
– i debiti contributivi ascritti alla Frame non potevano comunque essere considerati “definitivamente accertati”, dal momento che gli enti previdenziali non avevano espletato, prima dell’emissione nelle certificazioni negative poste a base del provvedimen
– la contraddittorietà dei DURC con le precedenti certificazioni e la pronta regolarizzazione della posizione compromessa avrebbero dovuto indurre la stazione appaltante, secondo i principi della ragionevolezza e della prudente valutazione degli interessi
– non sussisterebbe la gravità dell’inadempimento, non essendosi verificata una reiterata violazione degli obblighi contributivi, quanto piuttosto un semplice ritardo nei versamenti;

– la configurabilità del requisito della “definitività” dell’accertamento sarebbe esclusa dalla mancata iscrizione a ruolo dei debiti contestati alla Frame e dall’omessa notifica a questa di un avviso di accertamento, che le avrebbe consentito di instaura
– in ogni caso, la società aggiudicataria avrebbe dovuto essere esclusa dalla procedura per l’incompletezza della sua dichiarazione sui servizi effettuati nel triennio 2005-2006-2007, e per l’omessa produzione della certificazione attestante l’effettiva e
– infine, la decisione di avviare il servizio in attesa della stipula del contratto sarebbe stata illegittima ed inopportuna, stante la pendenza di vari contenziosi promossi da altri concorrenti avverso il provvedimento di aggiudicazione definitiva.

La decisione del primo giudice di disattendere queste doglianze è immune da vizi.

2a L’irregolarità della posizione contributiva della società Frame alla pertinente data del 26 gennaio 2009 (termine ultimo per la presentazione delle offerte) tanto nei confronti dell’INAIL quanto dell’INPS, emersa in occasione della verifica on line effettuata dalla Stazione appaltante, ha trovato conferma nelle attestazioni da tali enti rispettivamente rilasciate, su richiesta della stessa società, l’8 ed il 4 giugno del 2009.

Non vi è dubbio, inoltre, che la sussistenza del requisito della regolarità contributiva, necessario per la partecipazione alle procedure di gara, debba essere verificata con riferimento al momento ultimo previsto per la presentazione delle offerte. A nulla può quindi rilevare una regolarizzazione successiva della posizione contributiva, la quale, se può risolvere il contenzioso dell’impresa con l’ente previdenziale, non potrà però in alcun modo sovvertire l’oggettivo dato di fatto dell’irregolarità ai fini della singola gara. Deve pertanto escludersi la rilevanza di un eventuale adempimento tardivo dell’obbligazione contributiva, quand’anche ricondotto retroattivamente, quanto ad efficacia civilistica, al momento della scadenza del termine di pagamento (cfr. Consiglio di Stato, IV, 12 marzo 2009 n. 1458; VI, 11 agosto 2009, n. 4928; 6 aprile 2010, n. 1934; 5 luglio 2010, n. 4243), circostanza che può rilevare fra i soggetti del rapporto obbligatorio, ma non anche nei confronti dell’Amministrazione appaltante. E tanto vale, naturalmente, anche per sistemazioni debitorie postume effettuate a mezzo di compensazioni, come risulta avvenuto nel caso concreto (tra l’altro, solo a distanza di vari mesi dal termine dirimente, giacché soltanto nel mese di giugno 2009, dopo la richiesta di chiarimenti della Stazione appaltante, Frame si è attivata per avvalersi della compensazione mediante il proprio credito IVA, che in se stesso sarebbe stato suscettibile degli impieghi più svariati).

Se ne deduce che la società Frame non è in condizione di giovarsi, ai fini della dimostrazione della propria allegata regolarità contributiva al 26 gennaio 2009, dei due DURC emessi rispettivamente in data 22 giugno 2009 e 12 aprile 2010, anche perché il concorso di tali certificazioni è intervenuto successivamente finanche all’emanazione del provvedimento di revoca (avente data 16 giugno 2009). Ed è, oltre tutto, principio consolidato che la legittimità di un provvedimento amministrativo possa essere vagliata solo alla luce della situazione esistente quando esso fu emanato, e giammai sulla base di atti sopravvenuti.

D’altronde, il primo di tali D.U.R.C. ha perso ogni efficacia certificativa, essendo stato dichiarato nullo (per erronea istruttoria) con nota dello stesso INAIL del 2 luglio 2009, che ne ha prescritto ed ottenuto la riconsegna in sede da parte dell’impresa.

Quanto al secondo documento, poiché esso è fondato, come si è anticipato, sulla riconosciuta compensazione del debito contributivo con crediti erariali, è inidoneo a sorreggere un giudizio di regolarità contributiva della Frame al 26 gennaio 2009. Una regolarizzazione postuma della posizione contributiva, sebbene avente effetto retroattivo in virtù dell’operatività dell’istituto della compensazione legale, non può comunque valere, si è detto, a far ritenere sussistente il requisito di regolarità alla data di scadenza della presentazione delle domande di partecipazione.

2b In questo contesto, di conseguenza, l’avversata revoca dell’aggiudicazione provvisoria si presentava come un atto dovuto (cfr. C.d.S., V, 19 novembre 2009, n. 7255). E questo vuoi perché la stessa aggiudicazione era stata emessa in dichiarata attesa della verifica del possesso dei requisiti di partecipazione alla gara, vuoi perché, come si è appena esposto, una regolarizzazione postuma, ancorché sollecita, non avrebbe potuto ovviare alla mancanza del requisito di regolarità contributiva alla data del 26 gennaio 2009.

2c La Sezione condivide anche la valutazione del Tribunale secondo la quale la procedura di regolarizzazione contributiva prevista dall’art. 7, comma 3, del d.m. 24 ottobre 2007 non trova applicazione nel caso di richiesta di certificazione preordinata ai fini della partecipazione a gare d’appalto, le quali sono invece interessate dalla differente disciplina contemplata dal successivo art. 8, comma 3. L’art. 6, comma 3, d.m. cit., infatti, nel prevedere la sospensione del termine per il rilascio del D.U.R.C. fino all’avvenuta regolarizzazione, fa appunto salva la diversa disciplina dettata dal successivo art. 8 comma 3 del decreto (si veda, in termini, la Circolare del Ministero del Lavoro e della Previdenza Sociale del 30/01/2008 n. 5). Ciò in linea con le esigenze di celerità che permeano le procedure di affidamento degli appalti pubblici, alle quali non si addice quel dilatarsi dei tempi per il rilascio del D.U.R.C. che sarebbe implicato dall’esigenza di consentire una regolarizzazione postuma, la quale non potrebbe poi comunque incidere sulle situazioni di irregolarità contributiva esistenti ad una determinata data.

2d Si conviene, inoltre, che anche il semplice ritardo nei versamenti contributivi possa integrare una grave violazione dei relativi obblighi, atteso che nel settore previdenziale, come opportunamente ricorda l’impugnato provvedimento di revoca, in considerazione dei gravi effetti negativi derivanti dalla inosservanza degli obblighi in materia sui diritti dei lavoratori, sulle finanze pubbliche e sulla concorrenza tra le imprese, debbono considerarsi “gravi” tutte le inadempienze rispetto ai predetti obblighi, salvo che non siano riscontrabili adeguate giustificazioni (che peraltro nel caso di specie non sono state fornite), inerenti, ad esempio, alla pendenza di contenziosi di non agevole e pronta definizione, ovvero alla necessità di verificare le condizioni per un condono o una rateizzazione (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 17 ottobre 2008, n. 5069; 4 agosto 2010, n. 5213; VI, 6 aprile 2010, n. 1934; 5 luglio 2010, n. 4243).

In questo settore può dunque ritenersi sussistente il requisito della “gravità” dell’infrazione senza che ci sia necessità di alcuna particolare motivazione.

Senza dire che, nello specifico, l’esposizione della società nei confronti dell’INAIL era alquanto consistente, come lo stesso provvedimento di revoca ha sottolineato, in quanto superiore ai 36 mila euro, laddove l’art. 8, comma 3, del d.m. 24 ottobre 2007 definisce come “non grave” (e quindi non ostativo al rilascio del D.U.R.C.) lo scostamento tra le somme dovute e quelle versate, rispetto a ciascun periodo di paga o contribuzione, inferiore o pari al 5 % , o comunque inferiore ad euro 100.

Va poi rammentato che la dichiarazione di irregolarità espressa dagli enti previdenziali interessati implica anche l’avvenuta verifica della gravità dei relativi scostamenti, come ancora una volta il provvedimento impugnato non ha mancato di osservare, in quanto il citato decreto ministeriale ha attribuito al D.U.R.C. l’idoneità ad attestare anche l’entità dell’inadempimento degli obblighi contributivi, dando conto delle sole irregolarità tali da superare la delineata soglia di gravità.

Il d.m. 24 ottobre 2007, infine, nel disciplinare le modalità di rilascio del D.U.R.C. definendo nel modo già visto la soglia di gravità dell’inadempimento, non può non limitare sul punto anche la discrezionalità delle stazioni appaltanti (v. la Circolare del Ministero del Lavoro e della Previdenza Sociale del 30/01/2008 n. 5), che al riguardo ben possono quindi limitarsi a prendere atto della certificazione espressa dal D.U.R.C. (del quale non possono sindacare le risultanze: C.d.S., V, 19 novembre 2009, n. 7255; IV, 10 febbraio 2009, n. 1458; VI, 6 aprile 2010, n. 1934), senza doversi fare carico di autonome valutazioni.

Da quanto precede si desume, dunque, tanto la sussistenza del requisito della gravità della violazione, quanto la inappuntabile motivazione in proposito espressa dal provvedimento in contestazione, con puntuali richiami tanto alla specifica situazione di fatto esistente, quanto agli orientamenti giurisprudenziali dominanti utili ad interpretarne la valenza.

I rilievi di parte appellante si rivelano perciò destituiti di fondamento anche sotto questo profilo.

2e Né l’omessa iscrizione a ruolo dei crediti contributivi dell’ente previdenziale impedisce la loro valorizzazione alla strega di “violazioni definitivamente accertate”, dal momento che l’emissione del ruolo è semplicemente prodromica alla fase di riscossione, ed il medesimo non svolge una funzione di accertamento. Del resto, l’art. 8, comma 2, del d.m. 24 ottobre 2007 àncora la possibilità di ottenere una certificazione di regolarità contributiva, a fronte di crediti non iscritti a ruolo, solo all’ulteriore presupposto (qui insussistente) che sia pendente in merito una controversia.

2f La giurisprudenza ha inoltre espresso, sotto altro profilo, il principio per cui lo stato di “definitivo accertamento” delle violazioni contributive può essere rinvenuto, in pratica, in tutte le situazioni caratterizzate dalla non pendenza di ricorsi amministrativi o giurisdizionali, né del termine per esperirli.

E’ in questo senso che si dice che ai fini della valutazione della definitività dell’accertamento, per gli effetti dell’art. 38, comma 1 lett. i), d.lgs. n. 163/2006, occorre che al momento della scadenza del termine per la presentazione della domanda di partecipazione alla gara : (i) sia spirato il termine per l’impugnazione dell’atto di accertamento in sede amministrativa, o il relativo ricorso amministrativo sia stato respinto con provvedimento definitivo, e (ii) non sia stato proposto ricorso giurisdizionale (senza che una proposizione solo successiva del ricorso giurisdizionale possa valere ad infirmare l’efficacia preclusiva del d.u.r.c. negativo) (C.d.S., V, 13 luglio 2010, n. 4511; Sez. VI, 27 febbraio 2008 n. 716).

A base della regola che l’inadempimento contributivo può essere considerato causa di esclusione solo ove definitivamente accertato va richiamata, invero, l’indicazione della Corte di Giustizia CE (sez. I, 9 febbraio 2006, C-226/04 e C-228/04) secondo cui “una normativa nazionale che ignorasse totalmente gli effetti di un ricorso amministrativo o giurisdizionale sulla possibilità di partecipare ad una procedura di aggiudicazione di un appalto rischierebbe di violare i diritti fondamentali degli interessati” (VI, n. 716/2008 cit.).

La possibilità di ravvisare l’esistenza del requisito di “definitività” non è quindi necessariamente impedita dalla –asserita- omessa notifica di un avviso di accertamento riflettente i debiti contributivi che sono comunque emersi.

Nel testo della impugnata revoca si è opportunamente rimarcato come da parte dell’impresa non fosse stato attivato alcun tipo di tutela al fine di contestare l’an o il quantum dei propri debiti contributivi; né il contegno successivo della società ha dato forma a contestazioni di alcun tipo al riguardo: la medesima, al contrario, ha riconosciuto le proprie passività e vi ha fatto fronte.

In una situazione siffatta, osserva la Sezione, incombeva sulla ricorrente l’onere di dimostrare che gli enti previdenziali non avrebbero potuto prescindere dall’indirizzarle ugualmente l’avviso di accertamento del quale essa enfatizza in questa sede la carenza. E vale soprattutto mettere in luce che, ai fini dell’art. 38 del d.lgs. n. 163/2006, un debito contributivo che non venga messo in discussione nella sua esistenza ed entità, bensì venga (in seguito) senz’altro estinto, equivale in sostanza, quale passività incontestata, ad un debito definitivamente accertato (si veda, in tema, C.d.S., V, 10 agosto 2010, n. 5556).

Sicché anche sotto questo profilo le doglianze dell’appellante devono essere disattese.

3 Le considerazioni fin qui svolte hanno confermato l’infondatezza delle censure dedotte avverso la revoca dell’aggiudicazione provvisoria che ha colpito parte appellante.

Una volta acclarato che il relativo RTI avrebbe dovuto essere escluso dalla gara cui illegittimamente ha preso parte, ciò comportava allora, come ha esattamente deciso il Tribunale, l’inammissibilità dei motivi aggiunti volti a stigmatizzare la mancata esclusione dalla gara della controinteressata e la disposizione di avvio temporaneo del servizio.

L’appellante doveva difatti intendersi ormai estromessa dalla procedura, e come tale priva della posizione legittimante necessaria a contestare il risultato favorevole per l’aggiudicataria al fine di provocare una riedizione della gara.

Secondo il recente insegnamento della pronuncia dell’Adunanza Plenaria di questo Consiglio n. 42011, invero, la mera partecipazione (di fatto) ad una gara non è sufficiente per attribuire la legittimazione al ricorso, poiché la situazione legittimante deriva da una qualificazione di carattere normativo, che postula il positivo esito del sindacato sulla ritualità dell’ammissione del soggetto ricorrente alla procedura selettiva. Pertanto la definitiva esclusione, oppure l’accertamento della illegittimità della partecipazione alla gara, impediscono di assegnare al concorrente la titolarità di una situazione sostanziale che lo abiliti ad impugnare gli esiti della procedura selettiva. Ed il positivo riscontro della legittimazione al ricorso, sempre secondo le puntualizzazioni dell’Adunanza Plenaria n. 4, è necessario tanto per far valere un interesse, cd. finale, al conseguimento dell’appalto, quanto per perseguire un interesse meramente strumentale diretto alla caducazione dell’intera gara e alla sua riedizione.

4 In conclusione, per le ragioni esposte l’appello deve essere nel suo insieme respinto.

Si ravvisano, tuttavia, ragioni tali da giustificare la compensazione delle spese processuali tra le parti in causa.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull’appello in epigrafe, lo respinge.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella Camera di consiglio del giorno 24 maggio 2011 con l’intervento dei magistrati:

Pier Giorgio Trovato, Presidente

Roberto Chieppa, Consigliere

Francesca Quadri, Consigliere

Paolo Giovanni Nicolo’ Lotti, Consigliere

Nicola Gaviano, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 16/09/2011

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 16/9/2011 n.5194 proviene da Giustamm.

Pres. Trovato – Est. Mele
Ecologia Levante s.r.l (Avv. F. Patarnello) c. Leone di Messapia s.r.l. ed altri (Avv. E. Sticchi Damiani), Comune di Lecce (Avv. L. Astuto)

1- Giustizia amministrativa – Rifiuti – Impianto di recupero – Autorizzazione – Ricorso – Vicinanza e stabile collegamento con il relativo territorio – Legittimazione attiva – Sussiste – Censure relative al rispetto della normativa procedimentale – Ammissibilità

2- Giustizia amministrativa – Rifiuti – Impianto di recupero – Autorizzazione – Ricorso – Legittimazione attiva – Prova puntuale della concreta pericolosità dell’impianto – Non necessaria

3- Ambiente – Rifiuti – Impianto di recupero – Autorizzazione – Conferenza di servizi – Variante al P.R.G. – Competenza – Consiglio comunale – Parere del funzionario – Autorizzazione – Illegittimità

1- Avverso il provvedimento di autorizzazione per la realizzazione e la gestione di un impianto di recupero di rifiuti ai sensi dell’art. 208 del D.lgs. n. 252/2006, sono legittimati ad agire dinanzi al TAR coloro che si trovino in vicinanza dell’impianto e in stabile collegamento con il relativo territorio. Questi ultimi, infatti, sono portatori di interessi sostanziali sotto vari profili (eventuale svalutazione delle loro aree, minore appetibilità delle stesse, salubrità dei siti) e come tali sono legittimati ad agire per il rispetto della normativa anche procedimentale di settore, una volta che essa sia posta a tutela della corretta localizzazione dell’impianto.

2- La legittimazione ad impugnare l’autorizzazione per la realizzazione e la gestione di un impianto di recupero di rifiuti non può essere subordinata alla produzione di una prova puntuale della concreta pericolosità dell’impianto, reputandosi sufficiente una prospettazione delle temute ripercussioni su un territorio comunale collocato nelle immediate vicinanze dell’impianto.

3- Qualora la conferenza di servizi, nell’ambito del procedimento di autorizzazione per la realizzazione e la gestione di un impianto di recupero di rifiuti, abbia individuato la necessità di una variante al piano regolatore generale, la relativa determinazione involge sicuramente la competenza esclusiva del consiglio comunale. Pertanto, nel caso in cui il parere favorevole, in sede di conferenza di servizi, sia stato reso da un funzionario dell’amministrazione comunale, senza alcuna rappresentatività dell’organo consiliare, la conseguente autorizzazione è illegittima in quanto priva di un presupposto necessario.

N. 05193/2011REG.PROV.COLL.

N. 05749/2010 REG.RIC.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 5749 del 2010, proposto da:

Ecologia Levante Srl, rappresentata e difesa dall’avv. Fabio Patarnello, con domicilio eletto presso Alfredo Placidi in Roma, via Cosseria, 2;

contro

– Leone di Messapia Srl; Procons Srl, Arseni Sergio Titolare della Stazione di Servizio Agip, Persone’ Roberto, Rescio Mauro, rappresentati e difesi dall’avv. Ernesto Sticchi Damiani, con domicilio eletto presso Studio Legale Bdl in Roma, via Bocca di Leone, 78 (appellanti incidentali); – Totaro Fila Rosa, Gigante Alfiero in proprio e nella qualità di Rapp. Ditta Universal Auto, F.Lli Perrone Srl, Maglio Ettore Srl, Degli Atti Arnaldo, Marmeria Manti Srl, Greco Damiano, Centonze Carmine, Rescio Raffaele, Montinaro Antonio nella qualità di titolare Ditta Dr.Jekyll & Mr. Hyde, non costituiti in giudizio

-Comune di Lecce, rappresentato e difeso dall’avv. Laura Astuto, con domicilio eletto presso Francesco Baldassarre in Roma, via Flaminia, 56;
– Comando Vigili del Fuoco Lecce, rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato, domiciliataria per legge in Roma, via dei Portoghesi, 12;
– Provincia di Lecce, Asl Le, Regione Puglia, Arpa Puglia – Direzione Generale, Arpa Puglia – Dipartimento Provinciale Lecce, Gigante Simona in proprio. e nella qualità di Rapp. Ditta Gi Car; non costituiti in giudizio

della sentenza del T.A.R. PUGLIA – SEZ. STACCATA DI LECCE: SEZIONE I n. 00587/2010, resa tra le parti, concernente VALUTAZIONE IMPATTO AMBIENTALE E AUTORIZZAZIONE UNICA PER REALIZZAZIONE E GESTIONE DI UN NUOVO IMPIANTO DI RECUPERO DI RIFIUTI CON ANNESSA SEZIONE DI PRODUZIONE DI ENERGIA ELETTRICA

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Leone di Messapia Srl e di Procons Srl e di Arseni Sergio Titolare della Stazione di Servizio Agip e di Persone’ Roberto e di Rescio Mauro (appellanti incidentali), nonché di Comune di Lecce e di Comando Vigili del Fuoco Lecce;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 29 aprile 2011 il Cons. Eugenio Mele e uditi per le parti gli avvocati Masini, su delega dell’ avv. Patarnello, Saverio Sticchi Damiani, su delega dell’ avv. Ernesto Sticchi Damiani, Quinto, su delega dell’ avv. Astuto, e l’ avv. dello Stato Varone;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Il presente appello è proposto dalla società Ecologia Levante s.r.l. e si dirige contro la sentenza indicata in epigrafe, con la quale il Tribunale amministrativo regionale della Puglia, sezione staccata di Lecce, ha accolto in parte un ricorso proposto dagli odierni controinteressati ed ha annullato l’autorizzazione unica, ai sensi dell’art. 208 del d. lgs. n. 252 del 2006 (atti dirigenziali della Provincia di Lecce n.10 in data 28 gennaio 2009 e n.187 del 27 novembre 2008), per la realizzazione e la gestione di un impianto di recupero di rifiuti mediante processi di digestione anaerobica e di compostaggio con annessa sezione per la produzione di energia elettrica.

Premessa la natura geomorfologica dell’area e il fatto che era indetta una conferenza dei servizi per l’ottenimento del relativo provvedimento autorizzativo al fine della realizzazione della discarica (con valutazione di impatto ambientale favorevole), rileva l’appellante che questa si è conclusa favorevolmente, con la partecipazione di tutti gli enti interessati e con l’approvazione di una variante urbanistica interessante l’area in questione.

Intervenuto il ricorso prima indicato, questo è stato accolto dal primo giudice, in quanto alla conferenza dei servizi non erano stati invitati i Comuni di Cavallino e di Lizzanello e non aveva partecipato alcun soggetto che potesse impegnare il Consiglio comunale di Lecce, unico titolare del potere di approvare la variante urbanistica.

Questi i motivi dell’appello:

Inammissibilità del ricorso introduttivo; in quanto nessuno dei ricorrenti in primo grado ha allegato un qualsiasi pregiudizio dall’intervento programmato, non bastando all’uopo la mera “vicinitas”, per non essere stato impugnato il primo provvedimento autorizzativo (n. 187 del 2008), perché la mancata partecipazione alla conferenza dei servizi dei comuni di Lizzanello e Cavallino è superata dal fatto che gli stessi non hanno un territorio che ricade nell’area dell’intervento;

Infondatezza dei motivi del ricorso di primo grado; poiché, relativamente alla mancata partecipazione dei comuni contermini, questa, come si è detto in precedenza, non era necessaria, mentre la mancata partecipazione di un rappresentante del Consiglio comunale di Lecce, che potesse impegnare lo stesso, per la variante, era irrilevante, non essendo necessario un tale strumento, stante la compatibilità urbanistica.

Si costituiscono in giudizio sia il Comune di Lecce che i controinteressati Leone di Messapia s.r.l., Procons s.r.l., Sergio Arseni, Roberto Personé e Mauro Rescio, che si oppongono all’appello e ne chiedono la reiezione, insistendo sulla illegittimità della conferenza dei servizi.

I contro interessati, contro la sentenza che ha in parte respinto il loro originario ricorso laddove era diretto contro la valutazione dirigenziale di impatto ambientale (atto n.105 in data 15 settembre 2008 ) , presentano altresì appello incidentale, riproponendo cinque delle originarie censure disattese dal Tar.

L’appellante presenta successive memorie illustrative, con le quali contesta, fra l’altro, lo “ius postulandi” del difensore del Comune di Lecce per essere illeggibile la firma del sindaco nel mandato e la tardività dell’appello incidentale dei controinteressati.

La causa passa in decisione alla pubblica udienza del 29 aprile 2011.

DIRITTO

I

L’appello principale che, nella specie, va esaminato per primo è infondato

Con esso si eccepiscono anzitutto profili di inammissibilità del ricorso in prime cure e della costituzione in appello del Comune di Lecce.

Essi vanno disattesi.

Per quanto riguarda la illeggibilità della firma del Sindaco di Lecce sul mandato conferito al difensore, la questione non ha fondamento, poiché la sottoscrizione è autenticata e per contestarla occorre una specifica querela di falso

Va poi riconosciuta la legittimazione attiva dei ricorrenti in primo grado, in quanto gli stessi, trovandosi tutti in vicinanza dell’impianto e in stabile collegamento con il relativo territorio, allo stato degli atti appaiono logicamente portatori di interessi sostanziali sotto vari profili (in particolare con riguardo alla eventuale svalutazione delle loro aree, alla minore appetibilità delle stesse, alla salubrità dei siti) .

Come tali sono legittimati ad agire per il rispetto della normativa anche procedimentale di settore, una volta che, come nella specie, essa sia posta a tutela della corretta localizzazione dell’impianto.

D’altra parte:

– la legittimazione non si può subordinare alla produzione di una prova puntuale della concreta pericolosità dell’impianto, reputandosi sufficiente una prospettazione delle temute ripercussioni su un territorio comunale collocato nelle immediate vicinanze
– ancorché poi un impianto di trattamento di rifiuti ricada in altro vicino comune è ovvio che esso può arrecare disagi e danni non solo agli appartenenti al comune di ubicazione, ma anche ai cittadini dei comuni limitrofi (. Consiglio Stato , sez. V, 03
Relativamente alla censura di inammissibilità del ricorso al Tar, per non essere stata impugnata la delibera n. 187 del 2008, va rilevato che i ricorrenti non ne hanno avuto (almeno ufficialmente) notizia, per cui la successiva impugnazione dell’unico atto conosciuto deve considerarsi tempestiva.

Relativamente al merito del ricorso in appello, il Collegio ritiene che sia correttamente motivata la sentenza di primo grado, in quanto il fatto che la conferenza dei servizi abbia individuato la necessità di una variante al piano regolatore generale involge sicuramente la competenza esclusiva del Consiglio comunale di Lecce, mentre il parere favorevole alla stessa in sede di conferenza è stato reso da un funzionario dell’Amministrazione comunale, senza alcuna rappresentatività del medesimo Consiglio comunale.

Che la variante urbanistica fosse necessaria o meno è poi vicenda irrilevante nella specie; il fatto è che tale variante è stata deliberata, senza che però l’organo competente alla sua adozione sia stato parte della conferenza dei servizi, per cui la medesima (non adottata, peraltro, successivamente dal Consiglio comunale) ha deliberato in ordine a poteri di cui era sprovvista, con la conseguenza che, essendo la variante medesima essenziale per l’adozione del provvedimento di autorizzazione, la medesima autorizzazione deve ritenersi priva di un presupposto necessario .

Come detto soggetti interessati alla localizzazione sono non solo agli appartenenti al comune di ubicazione, ma anche ai cittadini dei comuni limitrofi con la conseguenza che va riconosciuta la qualità di soggetto interessato anche a tale Comune limitrofo, quale ente competente alla tutela degli interessi della collettività dei propri cittadini. E ciò anche ai fini della partecipazione alla conferenza di servizi ex art.208 d.lgs.152/2006 in qualità di ente locale interessato, indipendentemente dal fatto che l’impianto non sia ubicato nel territorio dei due comuni, ma sia solo limitrofo ad esso..

.

II

La sentenza in epigrafe è stata appellata in via incidentale dagli originari ricorrenti nella parte in cui è stata ritenuta immune dai vizi denunciati la determinazione recante valutazione di impatto ambientale (n. 105 del 15 settembre 2008) . Sono stati riproposti i seguenti motivi

1) premesso che la normativa vigente in materia prevede la localizzazione degli impianti di gestione di rifiuti in aree industriali, il provvedimento non avrebbe tenuto adeguatamente conto del fatto che esiste una apposita zona di questo tipo (D2) nell’agglomerato industriale di Lecce – Surbo;

2) l’area individuata per la localizzazione dell’impianto è stata ritenuta idonea, a tal fine, in quanto posta nelle vicinanze di un sito industriale dismesso (ex inceneritore RSU) nonché nei pressi di una ex discarica sottoposta a bonifica. Tali caratteristiche (sito dismesso oppure bonificato), secondo la citata normativa in materia di rifiuti, dovrebbero invece essere proprie dell’area ove localizzare l’impianto e non di aree soltanto limitrofe ad esso;

3) non sarebbe stata adeguatamente considerata la effettiva realtà urbanistica del sito interessato, dato che le zone circostanti sarebbero attualmente interessate in parte da una restituzione all’originaria vocazione agricola, in parte da un nuovo sviluppo in senso residenziale e commerciale, nonché turistico-ricreativo;

4) non sarebbero stati adeguatamente considerati il buon funzionamento del sistema di areazione, il dimensionamento dei rifiuti trattabili, la superficie dell’impianto, l’approvvigionamento idrico e la indeterminatezza di tipologia, destinazione e quantitativi dei rifiuti in ingresso;

5) le caratteristiche del sito non sarebbero state adeguatamente valutate in sede istruttoria, con conseguente numero eccessivo delle prescrizioni contenute all’interno della determinazione di VIA, soprattutto con riferimento alla previa caratterizzazione ed eventuale bonifica che sull’area de qua dovrebbero essere attivate prima della realizzazione dell’intervento

L’appello incidentale è infondato (e ciò esime il Collegio dall’esaminare l’eccezione di tardività dello stesso).

Il Collegio osserva che

1-2 ) Quanto alle prime due censure, esse vanno disattese in quanto in assenza di aree idonee allo scopo, l’Amministrazione si è orientata ad una localizzazione che risponde ad alcuni degli indirizzi emergente dagli atti normativi e generali applicabili nella specie

In particolare l’art. 8.2. del decreto commissariale n. 187 del 2005 (piano regionale di gestione dei rifiuti) stabilisce che nella localizzazione: “Dovranno, altresì, essere osservati i seguenti criteri: A) Impianti di recupero … in siti che lo strumento urbanistico destina attività industriale, salve eventuali limitazioni derivanti da particolari esigenze igienico-sanitarie e ambientali, nonché orografiche. La priorità per aree industriali dismesse e aree sottoposte a interventi di bonifica e ripristino ambientale”.

Nell’atto impugnato si afferma in particolare che: a) “l’attuale destinazione d’uso dell’area richiede una variante urbanistica”; b) “la localizzazione è coerente con le indicazione del Piano regionale di gestione dei rifiuti …. che, nel caso di indisponibilità dei lotti liberi in siti che lo strumento urbanistico destina ad attività industriale, assegna priorità alla localizzazione in aree industriali dismesse ed aree sottoposte ad interventi di bonifica e ripristino ambientale. L’area interessata dal progetto è, infatti, al confine con una ex discarica di rifiuti urbani e speciali del Comune di Lecce, per la quale si è provveduto ad interventi di messa in sicurezza permanente, ed è inoltre prospiciente l’ex inceneritore comunale per R.S.U.”.

Si desume da questi riferimenti che l’atto impugnato si è legittimamente orientato alla contestata localizzazione sul presupposto di indisponibilità di aree libere (non sembrano tali quelle cui fanno riferimento gli appellanti incidentali) con destinazione urbanistica industriale in Comune di Lecce e alla individuazione di un’area con caratteristiche assimilabili , un sito “posto al confine di” e non (“ricadente in”) aree industriali dismesse oppure sottoposte a bonifica

D’altra parte– come rilevato dal Tar – la valutazione circa la eventuale sussistenza di aree alternative è da ricondurre al procedimento di compatibilità urbanistica che, anche in vista della connessa variante, trova successivo sviluppo all’interno della conferenza di servizi di cui all’art. 208 del codice dell’ambiente, ossia in sede di autorizzazione unica finale (segmento procedimentale nella specie come visto carente per partecipazione ad esso di un rappresentante del Comune di Lecce, privo dei relativi poteri).

3. Il terzo motivo non trova sufficienti riscontri utili ad evidenziare l’illogicità della localizzazione . Come poi rilevato dal Tar, anche tali valutazioni ben possono formare oggetto del parere di compatibilità che l’amministrazione comunale – per il tramite dei competenti organismi – è chiamata ad esercitare in seno alla conferenza di servizi prevista, “a valle” del procedimento VIA, dall’art. 208 del codice dell’ambiente.

4. Attiene al merito e comunque non evidenzia illogicità tecniche la quarta censura .

5. Come esattamente rilevato dal Tar.. la prescrizione con la quale è stato imposto al privato di attivare, prima della realizzazione dell’impianto, le procedure di cui agli artt. 239 ss. del codice dell’ambiente (bonifica di siti inquinati), non rappresenta certamente un “vulnus” alla tutela dei valori ambientali ma, per converso, una occasione di maggiore e più articolata ponderazione dei medesimi valori, dato che potrebbe innescarsi, mediante questa nuova fase procedimentale, un momento di ulteriore valutazione diretta, se del caso, alla eliminazione di possibili sorgenti inquinanti.

D’altra parte, imporre al privato l’onere di attivare preliminarmente la procedura di bonifica e messa in sicurezza del sito, prima ossia di adottare qualsiasi decisione sulla fattibilità o meno, in sé, dell’intervento, si tradurrebbe con ogni probabilità in una ingiustificata, onerosa e sproporzionata forma di aggravio procedimentale, anche sotto il profilo tecnico-economico, atteso che la determinazione sulla compatibilità ambientale potrebbe risultare di segno negativo anche a prescindere dall’esito positivo di siffatta procedura.

III

Conclusivamente, vanno rigettati sia l’appello principale che l’appello incidentale, con conferma della sentenza appellata.

Le spese del presente grado di giudizio, in considerazione della vicendevole soccombenza, possono essere integralmente compensate fra tutte le parti costituite.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto,

rigetta l ‘appello principale;

rigetta l’appello incidentale.

Spese compensate

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 29 aprile 2011 con l’intervento dei magistrati:

Pier Giorgio Trovato, Presidente

Marzio Branca, Consigliere

Roberto Chieppa, Consigliere

Eugenio Mele, Consigliere, Estensore

Doris Durante, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 16/09/2011

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 16/9/2011 n.5193 proviene da Giustamm.

Pres. A. Onorato, est. G. Palliggiano
C. Frunzo ed altri (Avv. Avv. Gherardo Maria Marenghi) c. Regione Campania (Avv. Beatrice dell’Isola) e con l’intervento ad opponendum di E. Bellelli ed altri (Avv. Marcello Fortunato).

1. Enti Pubblici e Privati – Consorzio di Bonifica – Provvedimento di scioglimento degli organi – Legittimità ad impugnare il provvedimento da parte di ogni singolo componente del disciolto organo direttivo– Sussiste – Ragioni – Fattispecie

2. Enti Pubblici e Privati – Consorzio di Bonifica – Controllo da parte della P.A. – Art. 32 comma I, Legge Regionale Campania 4 del 25 febbraio 2003 – Qualifica – Conseguenze – Obbligo di notificare il provvedimento con il quale si richiedano chiarimenti – Sussiste – Mancanza – Illegittimità degli atti successivi

3. Enti Pubblici e Privati – Consorzio di Bonifica – Scioglimento degli Organi – Istruttoria incompleta sulle le illegittimità ed i danni causati dagli organi direttivi – Provvedimento – Illegittimo – Fattispecie

1. Avverso l’impugnazione di un provvedimento con il quale la P.A. dispone lo scioglimento degli organi di un Consorzio (nella specie la Giunta Regionale della Campania ha disposto lo scioglimento degli organi del Consorzio di Bonifica Paestum – Sinistra Sele) sussiste la legittimazione ad agire di tutti i componenti, atteso che gli stessi all’interno del consorzio sono titolari di cariche e, dunque di un interesse giuridicamente rilevante, ciascuno alla conservazione della propria carica

2. Ai sensi dell’art. 32, comma I, della Legge Regionale Campania 4 del 25.2.2003, il controllo da parte della Giunta Regionale sull’operato degli organi dei Consorzi di bonifica relativamente agli atti di gestione contabile deve essere qualificato come controllo di regolarità avente carattere straordinario, per cui l’iniziativa di controllo, ovvero le ispezioni, da parte della P.A. devono essere precedute da un provvedimento che illustri con chiarezza e completezza le ragioni poste a fondamento dell’iniziativa di accertamento, con la conseguenza che è illegittimo il provvedimento di scioglimento degli organi di un Consorzio a seguito di un controllo eseguito di sensi dell’art. 32, comma I, L.R. 4/2003 non preceduto da tale motivato provvedimento.

3. É illegittimo il provvedimento con il quale la Giunta Regionale dispone lo scioglimento degli organi di un Consorzio di Bonifica, se dal contraddittorio con le parti, non vengano poste in evidenza, ed adeguatamente motivate, gravi irregolarità contabili da parte degli Organi del Consorzio stesso (Nella specie il TAR ha accolto il ricorso dei dirigenti del Consorzio di Bonifica Paestum – Sinistra Sele i quali hanno provato di non aver comportato alcun danno contabile al Consorzio ne tanto meno dall’istruttoria effettuata la Regione abbia provato il contrario: Ed invero, è stato dimostrato che l’Attività degli organi direttivi del Consorzio è stata eseguita in conformità della Legge sia per quanto attiene l’attività contabile, sia per quanto attiene l’affidamento di lavori pubblici)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ai sensi degli artt. 60 e 74 cod. proc. amm.,

sul ricorso numero di registro generale 1351 del 2011, proposto da:

Carmine Frunzo, Domenico Salzano, Mario Marino, Vincenzo Fraiese, Roberto Ciuccio, Giampaolo Sodano, Luigi Ciliberti, Gianluigi Barlotti, rappresentato e difeso dall’avv. Gherardo Maria Marenghi, con domicilio eletto presso lo studio legale Marenghi in Salerno, via Velia, n.15;

contro

Regione Campania, in persona del Presidente pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Beatrice dell’Isola, con domicilio eletto presso l’Avvocatura regionale in Salerno, via Abella Salernitana, n. 3;

ad opponendum:

– Ettore Bellelli, Matteo Franco, rappresentati e difesi dall’avv. Marcello Fortunato, con domicilio eletto presso il suo studio in Salerno, via Ss. Martiri Salernitani, n. 31;

– Roberto D’Angelo, Giovanni Pacifico, rappresentati e difesi dall’avv. Francesco Lanocita, con domicilio eletto presso il suo studio, in Salerno, via Roma, n. 61;

– della delibera della Giunta regionale n. 370 del 19.7.2011 che dispone lo scioglimento degli organi del Consorzio di Bonifica Paestum Sinistra Sele;

– del provvedimento n. 962359 dell’1.12.2010 del Coordinatore dell’A.G.C. 11;

– della nota del 2.5.2011 della Commissione ispettiva;

– della nota prot. n. 607430 del 15.7.2010 del Settore regionale ITABI;

– della nota del Coordinatore dell’A.G.C. 11 n. 1033497 del 29.12.2010;

– della nota prot. n. 502442 del 27.6.2011 del Settore regionale competente (avvio del procedimento);

– della nota prot. n. 558858 del 15.7.2011 del Settore ITABI.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Regione Campania;

Visti gli atti di interventi ad opponendum di Ettore Bellelli, Matteo Franco, Roberto D’Angelo, Giovanni Pacifico;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 8 settembre 2011 il dott. Gianmario Palliggiano e uditi per le parti gli avv. Marenghi, dell’Isola, Lanocita e Fortunato;

Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

1.- Con ricorso, notificato il 6 agosto 2011 e depositato l’8 successivo, i ricorrenti in epigrafe indicati hanno impugnato per l’annullamento, previa sospensione, la delibera, e gli atti ad essa collegati, con la quale la giunta regionale ha disposto lo scioglimento degli organi del Consorzio di Bonifica Paestum – Sinistra Sele.

Hanno dedotto tre articolati motivi di censura con i quali, sotto diversi profili, hanno lamentato: violazione e falsa applicazione degli artt. 31 e 32 Legge reg. Campania n. 4 del 25.2.2003; violazione dell’art. 3 L. n. 241 del 1990; incompetenza; eccesso e sviamento di potere, carenza di motivazione, illogicità e contraddittorietà, erroneità dei presupposti.

Hanno chiesto l’annullamento, previa sospensione cautelare, degli atti impugnati, con vittoria delle spese.

La Regione si è costituita in giudizio e, con memoria difensiva depositata il 5 settembre 2011, ha eccepito l’inammissibilità del ricorso per carenza di legittimazione attiva dei ricorrenti ovvero per carenza d’interesse, in considerazione della natura endoprocedimentale dell’impugnata delibera della giunta; ulteriore profilo di inammissibilità si rinverrebbe nell’omessa notifica ai controinteressati. IN ogni caso, ha contestato nel merito la fondatezza del ricorso.

Sono intervenuti in giudizio, con due distinti atti di intervento adopponendum, Ettore Bellelli, Matteo Franco, Roberto D’Angelo, Giovanni Pacifico; costoro, nella qualità di consiglieri del Consorzio, hanno presentato gli esposti in esito ai quali è stato adottato l’atto impugnato.

Hanno eccepito l’inammissibilità del ricorso per i medesimi motivi prospettati dalla regione; nel merito ne hanno comunque rilevato l’infondatezza.

Parte ricorrente ha depositato, il 7 settembre 2011, nota di replica.

Alla camera di consiglio dell’8 settembre 2011, la causa, inserita nel relativo ruolo per la decisione sull’istanza di sospensione cautelare, dopo discussione orale ed avviso alle parti, è stata introitata per la decisione nel merito, ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.

2.- Vanno respinte le diverse eccezioni d’inammissibilità del ricorso, sulle quali, in particolare, il Collegio precisa che:

2.1.- Non sussiste un profilo di carenza di legittimazione attiva, posto che i ricorrenti poiché rivestono cariche all’interno del consorzio, sono titolari di un interesse giuridicamente rilevante, ciascuno alla conservazione della propria carica.

2.2.- Non sussiste, inoltre, la carenza d’interesse ad agire per asserito carattere endoprocedimentale dell’impugnata delibera di giunta; al contrario quest’ultima dispone esplicitamente lo scioglimento del consorzio, tale da assumere evidente ed immediata efficacia lesiva della posizione dei ricorrenti.

2.3.- Non sussiste, infine, un problema di omessa notifica a soggetti contro interessati; tali infatti non possono annoverarsi alcuno degli interventori ad opponendum, consiglieri del Consorzio, i quali non sono portatori di un interesse contrapposto a quello dei ricorrenti, pur avendo sollecitato con la loro iniziativa il procedimento che si è concluso con lo scioglimento del consorzio medesimo. Essi, infatti, in qualità di consiglieri svolgono una funzione pubblicistica, con connesso esercizio di determinati poteri, la quale tuttavia non si traduce in posizioni giuridiche soggettive individuali; è quindi assente il presupposto giuridico per fondare la sussistenza di una posizione sostanziale e formale di controinteressato.

3.- Nel merito il ricorso merita accoglimento per i motivi di seguito sinteticamente esposti:

3.1.- E’ fondato il primo motivo, posto che il provvedimento impugnato è palesemente viziato da difetto di motivazione, eccesso di potere ed incompetenza dell’organo.

La legge regionale Campania n. 4 del 25 febbraio 2003 sottopone i Consorzi di bonifica ai controlli della Regione. Se ne distinguono di due tipi: di legittimità, ai sensi dell’art. 31, e di regolarità successivo, ai sensi dell’art. 32.

L’art. 31, comma 1, chiarisce che sono soggette al controllo di legittimità ad opera della Giunta regionale le deliberazioni dei consorzi concernenti:

a) il bilancio preventivo e sue variazioni;

b) il conto consuntivo;

c) l’assunzione dei prestiti e mutui;

d) i ruoli di contribuenza.

Il successivo comma 2 dispone che le deliberazioni di cui al comma 1 divengono esecutive se la Giunta regionale non ne pronuncia l’annullamento nel termine di trenta giorni dal ricevimento dei processi verbali, termine interrotto dalla richiesta di chiarimenti o di elementi integrativi.

L’art. 32 disciplina, come sopra accennato, il diverso caso del controllo successivo di regolarità, il quale ricorre per due diverse evenienze: la prima, per accertare che non vi siano anomalie nel regolare funzionamento del consorzio (art. 32, comma 1, prima parte); la seconda (art. 32, comma 1, parte seconda e comma 2) per sanare ritardi ed inadempienze nella gestione del consorzio. Riguardo a quest’ultimo tipo di controllo di gestione, volto a sanare ritardi ed inadempienze, la normativa distingue a sua volta due ulteriori ipotesi, diversi essendone i presupposti ed i rimedi. L’art. 32, comma 1, parte seconda, dispone infatti che, nel caso in cui siano accertati ritardi ed inadempienze non gravi, la Giunta regionale nomina un commissario ad acta perché provveda a ripianare le inefficienze; nel caso, invece, in cui i ritardi e le inadempienze assumano il carattere della gravità, l’art. 32, comma 2, sancisce la massima sanzione amministrativa, ossia lo scioglimento degli organi di amministrazione del consorzio e la nomina di un commissario straordinario. Scioglimento e nomina del commissario, in considerazione della straordinarietà dei rimedi, sono atti a competenza composita perché adottati dal Presidente della Regione previa deliberazione della Giunta regionale.

Le disposizioni della legge regionale appaiono quindi sufficientemente chiare nel distinguere il controllo di legittimità, di carattere ordinario, dal controllo di regolarità, di carattere straordinario, questo per l’evidente ragione che il primo si limita a riscontrare la conformità, alla normativa vigente, delle determinazioni relative agli atti di gestione contabile, assunti dagli organi del consorzio; il secondo tipo di controllo attiene invece al riscontro dei parametri di efficienza, efficacia ed economicità e si fonda sulla necessità di verificare, da un lato, il regolare funzionamento del consorzio, dall’altro il corretto andamento della gestione. Il controllo successivo di regolarità ha carattere straordinario perché, diversamente, ove avesse frequenza ordinaria, sarebbe lesivo della sfera di autonomia dei consorzi. Per questa ragione, l’iniziativa del controllo non può essere dettata da ragioni casuali ma deve fondarsi necessariamente su presupposti certi. La normativa regionale richiede che la Giunta, depositaria in materia di un potere discrezionale, ha l’obbligo di fare precedere le ispezioni e le diverse iniziative, previste dal menzionato art. 32, da un provvedimento che illustri con chiarezza e completezza le ragioni poste a fondamento dell’iniziativa di accertamento.

Non appaiono sufficienti, a questo proposito, i numerosi esposti provenienti da taluni consiglieri dell’organo amministrativo del Consorzio, gli stessi che in seguito hanno assunto, nell’odierna controversia, il ruolo di intervenienti ad opponendum; è necessario invero che vi siano precise e specifiche ragioni idonee a giustificare l’esercizio di un potere così incisivo sulla sfera autonoma d’azione del Consorzio, qual è il suo scioglimento e la nomina di un commissario straordinario.

Pertanto, il provvedimento impugnato è viziato da difetto di motivazione, posto che l’atto prodromico dello scioglimento, non è preceduto dalle dovute e circostanziate giustificazioni.

Emerge inoltre il difetto di competenza, posto che la determinazione è stata impropriamente assunta dalla Giunta regionale e non dal Presidente della Regione. Non si condivide il rilievo in eccezione formulato dalla difesa della Regione secondo cui il provvedimento avrebbe valenza meramente endoprocedimentale, perché costituirebbe una semplice deliberazione preliminare all’assunzione del futuro atto del Presidente. Questa tesi è smentita dai dati di fatto: sia la parte motiva sia quella dispositiva dell’atto impugnato si colorano per contenere un’incontrovertibile valenza dispositiva.

4.- In ogni caso, nel merito, l’atto della giunta appare sproporzionato, posto che le irregolarità riscontrate, anche alla luce delle circostanziate giustificazioni formulate dai ricorrenti e dal Consorzio medesimo, nel corso del contraddittorio procedimentale, il cui esito si è chiuso con lo scioglimento, si sottraggono all’indefettibile presupposto della gravità.

In particolare:

1. la questione relativa al debito contratto con l’ENEL è pregressa agli attuali amministratori, i quali hanno comunque definito un piano finanziario di rientro;

2. riguardo all’attività contabile, risultano approvati il bilancio di previsione e la relazione sulla gestione del bilancio preventivo per il 2011 nonché il bilancio consuntivo per l’anno 2010. Inoltre dal raffronto tra il consuntivo 2009 e quello del 2010 emerge una contrazione del costo del personale, voce che più delle altre ha destato negli organi di controllo regionale varie perplessità;

3. riguardo all’affidamento dei lavori di riduzione del rischio idraulico del fiume Testene, trattandosi di lavori complementari da eseguire come opere aggiuntive a quelle ultimate con il collaudo provvisorio e non essendo il collaudo divenuto ancora definitivo, il Consorzio ha fatto corretta applicazione dell’art. 57 del d. lgs. 163 del 2006, il codice dei contratti pubblici;

4. riguardo ai lavori di ristrutturazione ed ammodernamento della rete irrigua del comune di Altavilla Silentina, località Olivella, Cerrelli, Campolongo, il Consorzio ha fatto buon governo delle prescrizioni sancite dall’art. 84 del d. lgs. 163 del 2006 per la nomina della Commissione di gara, con riferimento sia alla scelta di non procedere alla nomina dei dipendenti del Consorzio, attesa la carenza di adeguate professionalità attestata dal R.U.P., sia ai tempi della nomina, successiva alla scadenza del termine per la presentazione delle offerte. Peraltro, il Consorzio ha risolto il contratto di appalto, avendo l’ATI aggiudicataria violato il principio di non modificabilità del raggruppamento scelto come aggiudicatario in sede di gara e di stretta corrispondenza tra la quota di partecipazione e la quota di esecuzione lavori;

5. infine, anche il procedimento di pubblica utilità e di approvazione del progetto di “ristrutturazione della rete irrigua nel comune di Altavilla Silentina 4 e 5° stralcio”, appare esente da macroscopiche illegittimità tali da denotare il compimento di atti gravemente irregolari. E’ stato infatti dato regolare avvio del procedimento tramite conferenza di servizi, ai sensi dell’art. 14 L. n. 241 del 1990, e formulato correttamente l’invito alla partecipazione degli interessati, mediante avviso pubblico, in applicazione dell’art. 11 dpr 327 del 2011, in presenza di oltre 50 ditte coinvolte nell’esproprio.

5.- Per quanto sopra, pertanto, il ricorso merita accoglimento con conseguente annullamento degli atti con lo stesso impugnati. Le spese, nei confronti della Regione, seguono la soccombenza e sono liquidate nella misura indicata in dispositivo. Sono compensate integralmente nei confronti degli intervenienti.

P.Q.M.

definitivamente pronunciando sul ricorso numero di registro generale 1351 del 2011, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, annulla i provvedimenti con lo stesso impugnati.

Condanna la Regione Campania, in persona del Presidente pro tempore, al pagamento, in favore dei ricorrenti, delle spese processuali che si liquidano in complessivi € 3.000,00, oltre Iva e Cassa come per legge nonché rimborso del contributo unificato. Compensa integralmente nei riguardi degli intervenienti ad opponendum.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Salerno nella camera di consiglio del giorno 8 settembre 2011 con l’intervento dei magistrati:

Antonio Onorato, Presidente

Francesco Mele, Consigliere

Gianmario Palliggiano, Primo Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 16/09/2011

L'articolo T.A.R. Campania – Salerno – Sezione I – Sentenza – 16/9/2011 n.1579 proviene da Giustamm.

Pres.Coraggio Est. Giovagnoli
Divella s.p.a. (Avv.ti N. e L. Manzi) c/ AGCM (Avv. Stato)

1.Concorrenza e mercato – Intese – Individuazione – Mercato rilevante – Determinazione successiva – Ragioni.

2. Concorrenza e mercato – Provvedimenti AGCM – Mercato rilevante – Individuazione – Sindacato del G.A. – Limiti.

3. Concorrenza e mercato – Intese – Produttori – Aumento percentuale dei prezzi – Determinazione concertata – Riunioni – Comportamento illecito – Sussiste.

4. Concorrenza e mercato – Condotte anticoncorrenziali – Prova documentale – Rilevanza – Condizioni.

5. Concorrenza e mercato – Produttori – Prezzi – Aumento in base ai costi – Comportamento concertato – Intesa anticoncorrenziale – Configurabilità.

6. Concorrenza e mercato – Intese – Individuazione – Potenzialità lesiva – Sufficienza.

1. Nell’ipotesi di intese restrittive, la definizione del mercato rilevante è successiva all’individuazione dell’intesa, in quanto sono l’ampiezza e l’oggetto dell’intesa a circoscrivere il mercato su cui l’abuso è commesso. Infatti, la definizione dell’ambito merceologico e territoriale nel quale si manifesta un coordinamento fra imprese concorrenti e si realizzano gli effetti derivanti dall’illecito concorrenziale è funzionale alla decifrazione del grado di offensività dell’illecito.

2. Il giudice amministrativo in relazione ai provvedimenti dell’AGCM esercita un sindacato di legittimità, che non si estende al merito, salvo per quanto attiene al profilo sanzionatorio. Pertanto, il G.A. deve valutare i fatti per acclarare se la ricostruzione di essi operata dall’AGCM sia immune da travisamenti e vizi logici, ed accertare che le disposizioni giuridiche siano state correttamente individuate, interpretate e applicate. Laddove residuino margini di opinabilità il giudice amministrativo non può comunque sostituirsi all’AGCM – nella specie nella definizione del mercato rilevante¹.

3. In tema di intese restrittive della concorrenza, sono da considerarsi vietati non solo gli accordi attraverso cui le imprese fissano i prezzi a livelli esattamente determinati o stabiliscono esattamente i prezzi minimi al di sotto dei quali esse si impegnano a non vendere, ma più in generale tutte le concertazioni che mirino a limitare la libera determinazione individuale del prezzo. Pertanto, è configurabile una intesa anticoncorrenziale qualora imprese produttrici – nella specie di pasta – partecipino a riunioni aventi ad oggetto la determinazione della percentuale di aumento dei prezzi dei prodotti concertando le rispettive politiche di mercato.

4. In tema di prova documentale delle condotte anticoncorrenziali, i documenti di cui è accertata l’attendibilità sono rilevanti anche nei confronti di società diverse da quelle presso le quali sono stati materialmente reperiti ed anche se redatti da soggetti privi della rappresentatività.

5. In un mercato concorrenziale sebbene risponda ad una ordinaria regola di condotta delle imprese aumentare i prezzi in conseguenza degli aumenti dei costi della materia prima, traslandoli sui consumatori, tuttavia non è lecito un aumento dei prezzi che sia frutto di una decisione concertata tra le imprese concorrenti, anziché di una scelta individuale.

6. Affinché un’intesa avente un oggetto anticoncorrenziale sia giudicata illecita non è necessario che produca anche l’effetto concreto di impedire, restringere o falsare la concorrenza, essendo sufficiente la mera potenzialità lesiva.

_______________________________________

¹(Cons. Stato, sez. VI, 23 aprile 2002, n. 2199, Rc Auto; Cons. Stato, sez. VI, 2 marzo 2004, n. 926, buoni – pasto).

N. 05172/2011REG.PROV.COLL.

N. 09321/2009 REG.RIC.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 9321 del 2009, integrato da motivi aggiunti, proposto da:

F. Divella S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati prof. Nicolò Lipari e Luigi Manzi, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. prof. Nicolò Lipari in Roma, via Cadlolo, 118;

contro

Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato, domiciliata per legge in Roma, via dei Portoghesi, 12;

Codacons, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Carlo Rienzi, con domicilio eletto presso Ufficio Legale Nazionale Codacons in Roma, viale Giuseppe Mazzini N.73;

Associazione Federconsumatori Puglia, rappresentato e difeso dall’avv. Domenico Romito, con domicilio eletto presso lo studio del medesimo, in Roma, via Giulio Cesare Viola, 190;

della sentenza del T.A.R. LAZIO – ROMA, SEZIONE I n. 12330/2009, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, di Codacons e di Associazione Federconsumatori Puglia;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 12 luglio 2011 il Cons. Roberto Giovagnoli e uditi per le parti gli avvocati Mazzeo per delega di Lipari, Andrea Manzi per Luigi Manzi, Ramadori per delega di Rienzi e l’avvocato dello Stato Collabolletta, nelle preliminari;

l’avv. Lipari e Andrea Manzi per L. Manzi alla discussione;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

1. In data 10 ottobre 2007, a seguito della segnalazione pervenuta, nell’agosto dello stesso anno, dalla Federconsumatori della Puglia circa un presunto accordo tra i produttori della pasta pugliesi in merito ad un aumento programmato dei prezzi pari a circa il 25%, l’Autorità garante della concorrenza e del mercato, ha avviato un procedimento istruttorio, ai sensi dell’art. 81 del tratto CE, nei confronti delle associazioni Unipi – Unione Industriali Pastai Italiani e Unionalimentri – Unione Nazionale della Piccola e Media Industria Alimentare, al fine di accertare l’eventuale realizzazione di intese lesive della concorrenza nel mercato nazionale della produzione e vendita di pasta.

In ragione delle informazioni acquisite nel corso degli accertamenti ispettivi effettuati e dell’attività istruttoria svolta, l’Autorità, sul presupposto che l’intesa contestata facesse parte di un più ampio coordinamento tra le imprese operanti nel settore della pasta, in data 5 dicembre 2007, estendeva il procedimento nei confronti di 29 società (fra le quali la società odierna appellante).

2. In data 30 ottobre 2008, l’Autorità deliberava di prorogare il termine di conclusione del procedimento al 26 febbraio 2009, in ragione dell’ampiezza e della complessità della documentazione acquisita nello svolgimento dell’attività istruttoria, e della correlata necessità di assicurare alle parti un congruo termine per l’esercizio dei diritti di difesa. In data 4 novembre 2008 veniva inviata alla parti la comunicazione delle risultanze istruttorie, con la quale si contestava alle associazioni ed a 27 su 29 imprese parti del procedimento una violazione del’art. 81 TCE, consistente nell’aver posto in essere due intese restrittive della concorrenza, nel mercato nazionale della pasta secca di semola, volte a coordinare l’aumento dei prezzi.

3. Con provvedimento del 25 febbraio 2009, l’Autorità concludeva l’istruttoria, deliberando:

a) che le associazioni UNIPI – Unione Industriali Pastai Italiani e UnionAlimentari – Unione Nazionale della Piccola e Media Industria Alimentare e le società Antonio Amato & C. Molini e Pastifici S.p.A., Barilla G. E R. Fratelli S.p.A., Chirico Molini e Pastificio Dal 1895 S.p.A., Colussi S.p.A., De Matteis Agroalimentare S.p.A., Delverde Industrie Alimentari S.p.A., F. Divella S.p.A., F.lli De Cecco Di F. Fara San Martino S.p.A., Liguori Pastificio dal 1820 S.p.A., Nestlé Italiana Divisione Prodotti Alimentari S.p.A., Pasta Berruto S.p.A., Pasta Zara S.p.A., Pastificio Attilio Mastromauro – Granoro S.r.l., Pastificio Carmine Russo S.p.A., Pastificio Di Martino Gaetano & F.lli S.p.A., Pastificio Fabianelli S.p.A., Pastificio F.lli Cellino S.r.l., Pastificio Guido Ferrara S.r.l., Pastificio La Molisana S.p.A., Pastificio Lucio Garofalo S.p.A., Pastificio Mennucci S.p.A., Pastificio Riscossa F.lli Mastromauro S.p.A., Rummo S.p.A. – Molino e Pastificio -, Tamma – Industrie Alimentari di Capitanata – S.r.l., T. F. e A. Fratelli S.p.A. e Valdigrano di Flavio Pagani S.r.l. hanno posto in essere due intese restrittive della concorrenza ai sensi dell’articolo 81 del Trattato CE, aventi per oggetto e per effetto l’incremento concertato del prezzo di cessione della pasta secca di semola sul mercato nazionale;

b) che le associazioni e le società di cui al punto a) si astengano in futuro dal porre in essere comportamenti analoghi a quelli oggetto dell’infrazione accertata;

c) che, in ragione di quanto indicato in motivazione, vengano applicate le sanzioni amministrative pecuniarie alle seguenti associazioni e società: […] Parte: Colussi Sanzione € 748.002

4. La società Divella ha impugnato il citato provvedimento innanzi al T.a.r. Lazio chiedendone l’annullamento.

5. Con sentenza 2 dicembre 2009, n. 12330, il T.a.r. Lazio ha respinto il relativo ricorso.

6. Avverso le sentenza del Tar del Lazio, la società Divella ha proposto appello al Consiglio di Stato.

Nell’atto di appello (avverso il dispositivo di decisione n. 270/09) e nei successivi motivi aggiunti (avverso la sentenza n. 12330/09), l Divella ha riproposto le censure già fatte valere in primo grado avverso l’impugnato provvedimento, lamentando il mancato esame delle stesse da parte del T.a.r.

Le censure proposte da Di Vella possono essere così sintetizzate:

a) non riconducibilità, nemmeno in astratto, dei comportamenti sanzionati, alla fattispecie di cui all’art. 81 del trattato CE;

b) erronea individuazione tanto della normativa applicata a detti comportamenti, quanto del c.d. mercato rilevante;

c) erronea rappresentazione dei parametri economici caratterizzanti il settore di riferimento;

d) inidoneità anche in concreto, dei comportamenti tenuti dalla Di vella a configurare la fattispcei sanzionatoria ravvisata dall’AGCM;

e) inidoneità, in ogni caso dell’intesa e/o della pratica concordata, anche ove in ipotesi configurabili, a produrre effetti, sia pure soltanto potenzialmente lesivi della concorrenza;

f) mancato assolvimento dell’onere della prova da parte dell’Autorità;

g) erronea e sproporzionata determinazione della sanzione applicata.

7. Alla pubblica udienza del 12 luglio 2011, la causa è stata trattenuta per la decisione.

8. Occorre, innanzitutto, evidenziare che questo Consiglio si è già pronunciato, con sentenza 9 febbraio 2011, n. 896, su analoghi ricorsi proposti da altre imprese per ottenere l’annullamento dello stesso provvedimento dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato oggetto del presente giudizio.

In quella sentenza la Sezione ha già esaminato e respinto gran parte dei motivi – in particolare quelli volti a contestare l’esistenza dell’intesa e l’individuazione del mercato rilevante – proposti anche nel presente appello.

Le censure oggi proposte dall’appellante non valgono a superare le considerazioni già svolte nella sentenza n. 896/2011.

9. Al riguardo, viene in primo luogo in considerazione, la definizione di mercato rilevante operata dall’Autorità che anche la Colussi contesta sotto diversi profili.

Le censure non hanno pregio.

Si deve premettere che la definizione del mercato rilevante implica un accertamento di fatto cui segue l’applicazione ai fatti accertati delle norme giuridiche in tema di mercato rilevante, come interpretate dalla giurisprudenza comunitaria e nazionale. Tale applicazione delle norme ai fatti implica un’operazione di “contestualizzazione” delle fonti normative, frutto di una valutazione giuridica complessa che adatta concetti giuridici indeterminati (quali, appunto, il “mercato rilevante”) al caso specifico.

Non di rado tale operazione di contestualizzazione implica margini di opinabilità, atteso il carattere di concetto giuridico indeterminato di dette nozioni.

Il giudice amministrativo in relazione ai provvedimenti dell’AGCM esercita un sindacato di legittimità, che non si estende al merito, salvo per quanto attiene al profilo sanzionatorio: pertanto, deve valutare i fatti, onde acclarare se la ricostruzione di essi operata dall’AGCM sia immune da travisamenti e vizi logici, e accertare che le disposizioni giuridiche siano state correttamente individuate, interpretate e applicate. Laddove residuino margini di opinabilità in relazione ai concetti indeterminati, il giudice amministrativo non può comunque sostituirsi all’AGCM nella definizione del mercato rilevante, se questa sia, attendibile secondo la scienza economica, immune da vizi di travisamento dei fatti, da vizi logici, da vizi di violazione di legge (Cons. Stato, sez. VI, 23 aprile 2002, n. 2199, Rc Auto; Cons. Stato, sez. VI, 2 marzo 2004, n. 926, buoni – pasto).

Ciò premesso, il Collegio ritiene che l’individuazione del mercato rilevante operata dall’AGCM sia attendibile e immune, quanto all’accertamento dei fatti, da vizi di travisamento o di illogicità, nonché immune, quanto alle disposizioni giuridiche interpretate e applicate, da vizi di legittimità.

L’Autorità, dopo aver rilevato come, dal punto di vista merceologico, il settore potesse essere distinto nelle produzioni di “pasta secca di semola, pasta secca all’uovo, pasta fresca e pasta surgelata”, ha osservato come tali categorie di prodotti si distinguessero per materie prime utilizzate, tecnologia produttiva, caratteristiche organolettiche, prezzo, modalità di conservazione e di consumo. Alla luce di tali elementi, l’Autorità ha allora definito il mercato rilevante, dal punto di vista merceologico, come quello della pasta secca di semola, in ciò tenendo conto, fra l’altro, delle diverse abitudini di consumo, nonché dei prezzi, “che per la pasta secca di semola sono significativamente più bassi rispetto agli altri prodotti”.

Dal punto di vista geografico, l’Autorità ha osservato che il mercato poteva essere definito come coincidente con il territorio nazionale, in quanto abitudini e volumi di consumo della pasta valgono a differenziarne le caratteristiche rispetto all’estero. In tale analisi, pur prendendo atto delle peculiarità regionali o locali di alcune paste, l’Autorità ha concluso che queste non fossero sufficienti a consentire un’ulteriore segmentazione del mercato rilevante, in ragione della “diffusa distribuzione su tutto il territorio nazionale e delle omogenee condizioni di concorrenza”.

La definizione di mercato rilevante operata dall’Autorità risulta, nel suo complesso, attendibile sotto il profilo tecnico, congruamente motivata e supportata da una adeguata istruttoria. Nella ricostruzione di mercato rilevante l’Autorità ha preso in considerazione anche studi di settore (cfr. par. 57 del provvedimento, note 26, e 27), che hanno confermato che il settore merceologico della pasta secca presenta delle peculiarità (specie per quel che rileva le abitudini di consumo) che valgono a differenziarlo dagli altri settori.

Inoltre, l’Autorità ha dato correttamente rilievo alla circostanza che nel caso di specie l’intesa contestata aveva proprio ad oggetto il prezzo della pasta secca di semola.

Deve, rilevarsi, a tale proposito, che nell’ipotesi di intese restrittive, la definizione del mercato rilevante è successiva all’individuazione dell’intesa, in quanto sono l’ampiezza e l’oggetto dell’intesa a circoscrivere il mercato su cui l’abuso è commesso: vale a dire che la definizione dell’ambito merceologico e territoriale nel quale si manifesta un coordinamento fra imprese concorrenti e si realizzano gli effetti derivanti dall’illecito concorrenziale è funzionale alla decifrazione del grado di offensività dell’illecito.

Correttamente, quindi, l’AGCM ha definito il mercato rilevante prendendo le mosse dall’oggetto del comportamento contestato che ha avuto incidenza nel settore della pasta secca di semola ed ha riguardato l’intero territorio nazionale.

10. Parimenti infondate sono le censure con cui si sostiene che non sarebbe stata raggiunta la prova circa l’esistenza di una intesa tra le imprese.

Al contrario di quanto sostenuto nell’appello, numerosi sono gli elementi probatori da cui si desume l’esistenza dell’intesa. Dai documenti raccolti in istruttoria, si evince chiaramente l’esistenza di una concertazione tra le imprese finalizzata a definire, nel corso di ripetute riunioni in sede associativa, politiche di aumenti di prezzo della pasta secca di semola, da proporre ai principali clienti ed in particolare alla grande distribuzione organizzata (GDO).

Tali riunioni, diversamente da quanto dedotto, non risultano finalizzate esclusivamente al confronto sulle modalità con cui affrontare la crisi del settore, ma hanno un chiaro oggetto anticoncorrenziale. Le imprese si riunivano per discutere di prezzi e, in particolare, per concordare le strategie da seguire nella loro fissazione, confrontandosi sull’entità degli aumenti da attuare, fissando, oltre alla misura percentuale, anche la data a partire dalla quale tali aumenti avrebbero dovuto essere comunicati alla GDO.

Si è trattato, in altri termini, di incontri indubbiamente idonei ad influenzare le scelte strategiche di ciascuna impresa, alterandone l’autonomia decisionale. Obiettivo di tali riunioni era, infatti, di eliminare ogni ragionevole incertezza in merito alla politica di prezzo di tutti i partecipanti alle stesse, coniugando la politica di aumenti dei prezzi con la ragionevole tranquillità che l’applicazione di tali aumenti non avrebbe comportato l’esclusione dal mercato delle imprese o la perdita di significative quote di mercato, data l’esistenza di generale consenso.

Le informazioni che le imprese si scambiavano, e di cui discutevano durante i diversi incontri, non riguardavano dati storici (ossia aumenti di prezzi già applicati), ma per lo più aumenti ancora da determinare, oppure già annunciati ma non ancora in vigore.

Un ruolo determinante ai fini della realizzazione di questa intesa è stato svolto proprio dall’associazione Unipi, la quale, con una pluralità di mezzi diversi, ha comunicato al settore, ai clienti ed alla pubblica opinione gli aumenti prestabiliti, facilitando la realizzazione degli stessi.

L’intesa, in particolare, come risulta provato documentalmente, si è svolta in più fasi.

Nella prima fase dell’intesa (riunioni ottobre e novembre 2006), le imprese avevano stabilito di chiedere ai loro principali clienti aumenti di prezzo della pasta secca di semola per un valore focale di 6 centesimi al chilogrammo; nella fase successiva (da luglio 2007 a ottobre 2007), il riferimento di massima stabilito era di circa 20 centesimi al chilogrammo; mentre nel 2008 si prevedeva un aumento di prezzo generalizzato da modulare in base alla struttura di costi di ciascuna impresa.

In particolare le risultanze istruttorie confermano che:

a) in data 5 ottobre 2006 si è svolta una riunione tra le imprese in sede Unipi che – come desumibile da un documento acquisito presso la sede di Granoro consistente in una minuta firmata, scritta a mano – che ha avuto quale oggetto di discussione la politica commerciale delle imprese. A tale riunione hanno partecipato, oltre alla stessa Unipi, 12 società (Amato, Berruto, Colussi, De Cecco, Divella, Felicetti, Garofalo, Granoro, Nestlé, Riscossa, Rummo e Zara); Barilla è stata considerata assente giustificata. Dal documento si evince che nel corso della riunione si sia discusso di aumenti dei prezzi della pasta, con l’auspicio di azioni convergenti e con scambi di informazioni sulle future strategie di prezzo, nonché sugli aumenti già praticati dalle imprese.

b) in data 28 novembre 2006 si è svolta a Roma, un’altra riunione presso la sede dell’Unipi, in cui, come desumibile sempre dall’appunto scritto a mano reperito presso Granoro, le imprese hanno continuato la discussione già avviata con la precedente riunione, scambiandosi informazioni sull’aumento del prezzo della pasta, e concordando strategie in merito. A questa riunione, hanno preso parte, oltre alla stessa Unipi, 13 società (Amato, Barilla, Berruto, Colussi, Delverde, Divella, Garofalo, Granoro, Nestlè, Riscossa, Rummo Tandoi e Zara). Le dichiarazioni riportate nel provvedimento impugnato (par. 83) testimoniano che l’oggetto della riunione era di concordare l’aumento dei prezzi della pasta.

c) in data 18 luglio 2007 si è svolta a Roma, presso la sede dell’Unipi un’ulteriore riunione, a cui hanno partecipato, oltre a Unipi, 26 imprese. Dalle risultanze istruttorie (cfr. doc. 3.222; doc. 1.63, doc. 2.158) emerge chiaramente che l’oggetto della riunione era ancora quello di concordare l’aumento del prezzo della pasta.

d) In data 26 settembre 2007 si è svolta un’ulteriore riunione (a cui partecipano, oltre a quelli di Unipi, i rappresentanti di 22 imprese, in gran parte le stesse già intervenute nella riunione del 18 luglio). Oggetto della riunione era di nuovo lo scambio di informazioni circa gli aumenti che le imprese intendono effettuare.

e) in data 8 novembre 2007, in vista della riunione del giorno successivo del consiglio direttivo di Unipi, viene convocata una riunione ristretta, detta del G8, alla quale avrebbero dovuto partecipare i rappresentanti di 8 imprese (Barilla, Colussi, De Cecco, Divella, Garofalo, Nestlè, Rummo, Zara). In vista di questo incontro del G8, le imprese coinvolte hanno organizzato di scambiarsi per posta elettronica dati puntuali sugli aumenti di prezzo della pasta effettuati e programmati da ciascuna di esse.

Tali riunioni periodiche, come rileva l’Autorità, avendo ad oggetto la discussione circa le politiche di prezzo attuali e future delle imprese erano certamente suscettibili di influenzare le scelte strategiche di ciascuna impresa, alterandone l’autonomia decisionale. Risulta, inoltre, provato che, per rafforzare la tenuta del coordinamento raggiunto, le decisioni assunte durante le riunioni erano ulteriormente diffuse da parte di Unipi attraverso l’invio di dettagliate circolari e attraverso comunicati stampa: ciò sia al fine di favorire la partecipazione anche da parte di imprese pastaie di piccole dimensioni non presenti alla riunione, sia per facilitare il compito di far accettare alla GDO i prezzi più alti che le imprese si preparavano a chiedere.

Ad esempio, il 12 settembre 2007 (due settimane prima della riunione), il Presidente Unipi rendeva nota la sequenza temporale dei ritocchi dei prezzi: “parte di questi aumenti sono già stati applicati, […], i restanti aumenti saranno graduati per arrivare ad un aumento finale di 12-14 centesimi”.

Ugualmente, il 7 luglio, (alcuni giorni prima) della riunione, il Presidente Unipi, nel corso di una intervista all’agenzia di stampa Ansa, aveva preannunciato l’arrivo di aumenti concordati, affermando: “c’è bisogno di un ritocco dei listini del 20%, riscontrabile tra gli scaffali di vendita da settembre”.

Il quadro probatorio qui descritto, e ampiamente documentato nel provvedimento impugnato, dimostra, quindi, l’esistenza di un’intesa unica e complessa, realizzatasi con una pluralità di condotte (quali la partecipazione sistematica alle riunioni in sede Unipi per la determinazione della percentuale di aumento dei prezzi, la comunicazione dell’esito delle riunioni alle associate mediante l’emanazione di delibere associative e comunicati stampa), che, valutate nel loro insieme, evidenziano un unico illecito anticoncorrenziale consistente in un coordinamento “fondato non su scelte autonome attuate in un contesto realmente competitivo, ma su interessi coordinati, volti ad evitare pressioni concorrenziali tra potenziali concorrenti, attraverso un’artificiosa politica di prezzo determinata congiuntamente” (par. 182 del provvedimento).

In altri termini, le imprese hanno posto in essere un sistema finalizzato a sostituire la concorrenza con un meccanismo di concertazione delle rispettive politiche di prezzo. L’intesa era funzionale sia agli interessi delle grandi imprese pastaie (che potevano così aumentare il prezzo della pasta senza rischiare di perdere quote di mercato) sia a quello delle piccole imprese (che, in assenza di aumenti generalizzati, difficilmente sarebbero riuscite a far accettare alla GDO gli incrementi di prezzo).

11. Va ancora evidenziato che gli elementi probatori da cui l’Autorità ha desunto l’esistenza dell’intesa risultano, nel loro complesso, pienamente attendibili.

In particolare, quanto alla contestazione circa l’attendibilità delle minute su cui si base parte della ricostruzione operata dall’Autorità, si deve osservare che agli atti del fascicolo risultano molteplici minute, acquisite presso soggetti diversi, i cui contenuti sono tra loro coerenti, a dimostrazione dell’attendibilità delle stesse.

Ciò vale anche per i documenti rinvenuti presso una sola impresa, che, come questo Consiglio ha già avuto modo di rilevare, ben possono essere utilizzati per sostenere la condotta anticoncorrenziale anche nei confronti di altre imprese.

La giurisprudenza di questo Consiglio e la giurisprudenza comunitaria hanno del resto già più volte affermato che i documenti di cui è accertata l’attendibilità esplicano la loro rilevanza probatoria anche nei confronti di società diverse da quelle presso le quali sono stati materialmente reperiti, o alle quali sono attribuibili (Cons. Stato, sez. VI, 23 giugno 2006, n. 4017; Id. 2 marzo 2001, n. 1191).

L’utilizzo come prova a carico di documenti provenienti da terzi è stato ammesso dalla Corte di giustizia Ce (cfr. Corte giust. 16 dicembre 1975, cause riunite 40-48, 50, 54-56, 111, 113 e 114/73, Suiker Unie, par. 159 ss.), che ha ritenuto che sia difficile ammettere che un’impresa possa avere assolutamente inventato il contenuto di uno scritto relativo ad un comportamento che possa esporla a sanzioni.

Nulla vieta, quindi, di ammettere, come prova del comportamento di un’impresa, documenti provenienti da terzi, purché il contenuto degli stessi sia attendibile per quanto si riferisce al comportamento stesso.

Inoltre, non è rilevante il ruolo svolto all’interno dell’impresa dai soggetti che materialmente hanno posto in essere i comportamenti vietati o hanno predisposto i documenti rinvenuti durante le ispezioni, ma anzi deve ritenersi che la condotta da parte del singolo dipendente, accompagnata dal conseguente comportamento della società, sia sufficiente per rendere gli impegni assunti o gli atti rinvenuti riferibili alla società (cfr. Corte giust. 21 febbraio 1984, causa 86/82, Hasselblad).

Pertanto, sono riferibili alle imprese anche documenti redatti da soggetti privi del potere di rappresentanza (Cons. Stato, sez. VI, n. 1191/2001).

12. Risulta corretta anche l’applicazione che l’Autorità ha fatto del principio della c.d. partecipazione passiva, del principio, cioè, secondo cui, ove risulti provato che un’impresa abbia partecipato a riunioni durante le quali sono stati conclusi accordi di natura anticoncorrenziale, senza esservisi manifestamente opposta, spetta a tale impresa dedurre indizi atti a dimostrare che la sua partecipazione alle dette riunioni era priva di qualunque spirito anticoncorrenziale, dimostrando che essa aveva dichiarato alle sue concorrenti di partecipare alle riunioni in un’ottica diversa dalla loro. Diversamente, il fatto stesso di approvare tacitamente una iniziativa illecita, senza distanziarsi pubblicamente dal suo contenuto o denunciarla agli organi amministrativi rappresenta una modalità di partecipazione all’intesa, idonea a far sorgere la responsabilità dell’impresa nell’ambito di un unico accordo, anche qualora l’impresa non abbia dato seguito ai risultati di una riunione avente un oggetto anticoncorrenziale. Ed è proprio in forza di tale principio, che può ritenersi provata la partecipazione all’intesa contestata di tutte le imprese che hanno preso parte alle riunioni in ambito Unipi, ivi compresa l’odierna ricorrente.

13. L’esistenza dell’intesa non è smentita nemmeno dal fatto che nel caso di specie gli aumenti applicati dalle imprese sarebbero stati sensibilmente divergenti per tempistica ed importi.

In primo luogo, a fronte della prova dell’esistenza di un accordo teso alla comune definizione delle strategie di prezzo, l’ulteriore dimostrazione del parallelismo di comportamenti risulta superfluo, atteso che l’illiceità della condotta già discende dalla oggettiva idoneità della stessa ad alterare la concorrenza.

In ogni caso, si deve rilevare che le parti hanno comunque posto in essere un parallelismo di comportamenti, consistente nell’aver adottato una comune politica di incremento dei prezzi.

Nell’ambiti delle riunioni Unipi, le imprese, infatti, hanno fissato aumenti “focali” (pari, come si è già detto, a 6 e 20 centesimi al chilogrammo) per orientare la strategia di incremento dei prezzi.

I livelli di incremento fissati erano, quindi livelli tendenziali, che dovevano poi essere modulati da ciascuna impresa in relazione alla propria struttura di costi e alle proprie caratteristiche di posizionamento sul mercato.

E allora del tutto normale che, in un mercato come quello della pasta, composto da un numero elevato di imprese con caratteristiche significativamente diverse, la collusione conduca a variazioni di prezzo non assolutamente parallele ed omogenee sotto il profilo temporale e quantitative, ma rispettose delle specificità delle singole imprese.

Questa circostanza, tuttavia, non basta ad escludere l’illiceità dell’intesa. A tale riguardo, con particolare riferimento al parallelismo in materia di prezzi, deve rilevarsi che la particolare importanza del prezzo come strumento di competizione (si tratta della principale arma di concorrenza tra le imprese) induce a ritenere vietata ogni forma di condotta collusiva mediante la quale le imprese ne alterino il meccanismo di formazione, gonfiandolo a proprio vantaggio e al di sopra del livello che esso avrebbe raggiunto dall’incontro della domanda e dell’offerta (in tal senso cfr. Cons. Stato, sez. VI, 17 gennaio 2008, n. 102). .

Sono per conseguenza vietate non solo le intese tramite le quali le imprese fissano i prezzi a livelli esattamente determinati o stabiliscono esattamente prezzi minimi al di sotto dei quali esse si impegnano a non vendere, ma, più in generale, tutte le intese che mirino o abbiano ad effetto di limitare la libera determinazione individuale del prezzo e, quindi, la sua naturale flessibilità.

Incorrono nel divieto, pertanto, non solo le pattuizioni esplicite sul prezzo finale da praticare o sul tetto minimo da rispettare, ma pure le forme di concertazione che permettono alle imprese di praticare prezzi che, pur differenziati per entità e per andamenti, sono comunque notevolmente ed ingiustificatamente superiori rispetto quelli che verrebbero praticati in assenza di condotte concordate.

Non assume rilievo nemmeno la circostanza che qualche impresa abbia modificato al ribasso, invece che al rialzo, i propri prezzi di cessione della pasta.

Come correttamente rileva il provvedimento impugnato (par. 196), in ogni cartello esiste un incentivo per le imprese che vi partecipano a fingere di aderire all’intesa per poi sfruttare le politiche di prezzi elevati dei concorrenti per conquistare quote di mercato. In ogni caso, anche l’impresa “deviante” ha un interesse a che l’intesa si realizzi ed agisca efficacemente, perché solo così sarà in grado di accrescere le proprie vendite, oppure, di tentare di contenerne il declino.

14. E’ ancora erroneo sostenere che l’Autorità non avrebbe tenuto conto del contesto di crisi del settore determinato dall’aumento del costo della materia prima, e, dunque, della conseguente inevitabilità degli aumenti del prezzo della pasta.

In primo luogo, si osserva che dalle risultanze istruttorie è emerso che la frequenza degli aumenti dei prezzi della pasta, più che dall’andamento del costo della materia prima, era determinata dall’esito dello svolgimento degli incontri in sede associativa.

La concertazione, infatti, è cominciata ben prima che l’incremento del costo della materia raggiungesse valori allarmanti per le imprese pastaie (ovvero la primavera del 2007) ed era previsto dovesse proseguire anche in caso di eventuali riduzioni del costo della semola (cfr., sul punto, provv. par. 67).

Deve, quindi, essere ribadito che l’Autorità non ha stigmatizzato una autonoma decisione, da parte di ciascuna impresa, in ordine alle modalità con cui riversare sui prezzi di vendita gli aumenti dei costi – condotta, questa, che sarebbe stata, come rilevato anche dal giudice di prime cure, del tutto legittima dal punto di vista antitrust – ma ha accertato una intesa tra le imprese pastaie tesa ad individuare in concerto modalità e misura per procedere in maniera concordata a tali aumenti: condotta, questa, che integra senza alcun dubbio gli estremi di uno dei più gravi illeciti rilevanti per il diritto della concorrenza.

Questo Consiglio, del resto, ha già avuto modo di affermare che, sebbene risponda ad una ordinaria regola di condotta delle imprese aumentare i prezzi in conseguenza degli aumenti dei costi della materia prima, traslandoli sui consumatori, tuttavia in un mercato concorrenziale non è lecito che “siffatto aumento dei prezzi sia frutto di una decisione concertata tra le imprese concorrenti, anziché di una scelta individuale, che potrebbe anche essere diversa dalla rigida traslazione dell’aumento dei costi” (sentenza del 23 giugno 2006, n. 4017, Imballaggi metallici).

15. Non può essere condivisa nemmeno l’affermazione secondo cui vi sarebbe incompatibilità tra le caratteristiche e l’andamento del mercato e la sussistenza di un’intesa.

Al contrario, l’Autorità ha rilevato che proprio il contesto economico nel quale si sono realizzate le condotte, in ragione delle sue peculiarità – in particolare per la presenza di numerosi operatori, l’eccessiva capacità produttiva inutilizzata e la situazione di calo della domanda – rendeva particolarmente necessario per le singole imprese trovare un generale consenso sulla politica di incremento prezzi da seguire. In particolare, l’eccesso di capacità produttiva potenziava il rischio per le singole imprese di programmare autonomamente una strategia di aumento dei prezzi. Senza eliminare talune incertezze in merito al comportamento previsto dalle concorrenti in relazione alla tempistica, la portata nonché la modalità con cui effettuare gli aumenti, infatti, si sarebbe senz’altro verificato uno spostamento più significativo delle quote di mercato, idoneo a condizionare anche i principali operatori del mercato.

La frammentarietà del mercato, quindi, rendeva indispensabile ai fini di una concertazione volta ad ottenere un aumento generale dei prezzi avvalersi dell’attività di coordinamento dell’associazione e organizzare riunioni ampiamente pubblicizzate per assicurare la più ampia partecipazione delle imprese del settore.

Né in tale contesto va trascurato di considerare che l’elevato potere di mercato della GDO, e la conseguente estrema difficoltà per le piccole imprese di far accettare i propri aumenti di prezzo hanno costituito la motivazione principale dell’adesione all’intesa, nonché del coinvolgimento – soprattutto nella seconda fase dell’intesa – degli operatori c.d. terzisti o private label.

Sulla base di tali considerazioni, pertanto, correttamente l’Autorità ha escluso che l’incremento del costo della materia prima o il particolare contesto nell’ambito del quale l’intesa si era realizzata cambiassero la valutazione dei comportamenti in questione.

15. Le considerazioni che precedono consentono anche di respingere le censure con cui si sostiene che l’intesa non avrebbe comunque avuto effetti sul mercato.

In disparte la considerazione secondo cui affinché un’intesa avente un oggetto anticoncorrenziale sia giudicata illecita non è necessario che produca anche l’effetto concreto di impedire, restringere o falsare la concorrenza (in tal senso, fra le tante, Cons. Stato, sez. VI, 8 febbraio 2008, n. 424), nel caso di specie, comunque, le evidenze acquisite nel corso del procedimento hanno evidenziato come essa abbia avuto anche un effetto significativo sul mercato, determinando un aumento del prezzo della pasta riguardante sia il prezzo di cessione al canale distributivo, sia quello praticato ai consumatori finali: gli aumenti dei prezzi hanno registrato, infatti, un andamento anomalo, anche tenuto conto dell’incremento del prezzo della materia prima, perché si sono realizzati con una tempistica simile da parte delle imprese partecipanti all’intesa, e risultano essere stati realizzati a seguito delle riunioni nelle quali, come accertato dall’Autorità, tali aumenti erano stati discussi e concordati dalle imprese.

16. Infondate sono pure la censure relative all’applicazione, da parte dell’Autorità, dell’art. 81 del Trattato CE (ora art. 101 TFUE), lamentando che, nel caso di specie, l’intesa accertata non avrebbe comportato alcun pregiudizio al commercio tra Stati membri.

In primo luogo, deve ribadirsi quanto affermato da questo Consiglio con la sentenza 17 gennaio 2008, n. 102 circa la carenza di un reale interesse delle ricorrenti a sollevare tale censura. Come si legge, nella decisione appena citata, infatti, “aver applicato la disciplina comunitaria, anziché quella nazionale, non determina l’illegittimità del provvedimento impugnato, perché l’eventuale errore […] non avrebbe in alcun modo leso il diritto di difesa delle società coinvolte, avendo, anzi, l’effetto […] di comportare delle garanzie procedimentali aggiuntive per tutte le società coinvolte”,.

Anche nel merito, comunque, le censure non colgono nel segno. Il provvedimento dell’Autorità è perfettamente in linea con gli orientamenti comunitari, nonché con i principi ripetutamente espressi da questo Consiglio.

L’intesa accertata ha interessato l’intero territorio nazionale ed ha coinvolto i produttori rappresentativi della stragrande maggioranza del mercato nazionale della pasta, nonché le loro associazioni di categoria. In proposito, la Corte di Giustizia ha più volte ricordato che un’intesa che si estenda a tutto il territorio di uno Stato membro ha, per sua natura, l’effetto di consolidare la compartimentazione dei mercati a livello nazionale, ostacolando così l’integrazione economica voluta dal Trattato (Corte di Giustizia, sentenze 19 febbraio 2002, causa C-309/99, Wouters, pt. 95; 17 ottobre 1972, causa 8/72, Vereeniging van Cementhandelaren/Commissione, pt. 29; 11 luglio 1985, causa C-42/84, Remia e a./Commissione, pt. 22; 18 giugno 1998, Commissione/Italia, pt. 48). Inoltre, secondo la Comunicazione della Commissione recante le Linee direttrici sulla nozione di pregiudizio al commercio tra Stati membri di cui agli articoli 81 e 82 del Trattato (in GUCE C101 del 27 aprile 2004), anche accordi di ben minore rilevanza ed estensione, vale a dire di portata sub-nazionale (ed anche solo regionale) possono soddisfare il requisito del pregiudizio al commercio tra Stati membri.

17. Nel caso di specie, quindi, non vi è alcuna contraddizione tra la definizione del mercato geografico come mercato nazionale e l’applicazione dell’art. 81 del Trattato CE (ora art. 101 TFUE). A voler in ipotesi seguire le tesi sostenute da alcune delle società appellanti, si giungerebbe all’assurda conseguenza per cui un’intesa può reputarsi idonea a pregiudicare il commercio intracomunitario solo se il mercato da essa interessato è di dimensione sopranazionale.

Vale peraltro ricordare, in merito, come la questione sia stata affrontata anche da questo Consiglio il quale, facendo riferimento alla giurisprudenza della Corte di Giustizia, ha ribadito che: i) l’idoneità di un’intesa ad incidere sul commercio tra Stati membri, ossia il suo effetto potenziale, è sufficiente perché essa rientri nell’ambito di applicazione dell’art. 81 del Trattato CE (ora art. 101 TFUE)., non occorrendo dimostrare l’esistenza di un pregiudizio effettivo; ii) un’intesa che si estenda a tutto il territorio di uno Stato membro può, per sua natura, consolidare la compartimentazione dei mercati a livello nazionale, ostacolando così l’integrazione economica voluta dal Trattato; iii) non vi è alcuna contraddizione tra la definizione del mercato geografico come mercato nazionale e l’applicazione dell’art. 81 del Trattato CE (Cons. Stato, sez. VI 17 gennaio 2008, n. 102).

18. Vanno ora esaminate, le doglianze specificamente fatte valere da Divella e ribadite nella memoria depositata in vista dell’odierna udienza. In tale memoria, l’appellante insiste sulla circostanza che non vi sarebbe alcuna prova della partecipazione di Divella all’intesa.

In particolare, deduce che:

non può considerarsi parte di un accordo un soggetto che i suoi stessi ipotizzati contraenti riconoscono come estraneo a qualsiasi intesa;

che non può farsi discendere la partecipazione della Divella all’intesa dal semplice fatto di aver presenziato ad una riunione convocata dall’associazione di categoria, quando risulta in atti che prima di quella riunione Divella aveva già praticato un aumento dei prezzi e che nel corso della medesima non ha aderito ad alcun accordo, di guisa che in prosieguo non mai attuato i comportamenti divisati dall’Autorità;

che per quanto riguarda Divella, certamente non può affermarsi il principio enunciato in un passaggio del provvedimento sanzionatorio (§ 183), quello cioè secondo il quale le riunioni in sede UNIPI avrebbero consentito “di eliminare ogni ragionevole incertezza in merito alla politica di prezzo di tutti i partecipanti alle riunioni” perché ciò non è certamente valso nei rapporti tra Divella e gli altri produttori, posto che questi ultimi, all’esito delle riunioni, hanno ritenuto che Divella non avesse assunto nei loro confronti alcun obbligo di comportamento, esprimendo la convinzione che quest’ultima fosse del tutto autonoma nella determinazione della sua condotta imprenditoriale.

Tali rilievi non possono essere condivisi.

E’ certamente vero che alcune delle imprese partecipanti all’intesa hanno in più di un’occasione manifestato timori in ordine alla “affidabilità” di Divella, sollevando il dubbio che la stessa non desse esecuzione agli impegni presi. Di tale sfiducia dà atto del resto lo stesso provvedimento impugnato. Ad esempio, nel § 86, si cita il rapporto interno, datato 19 luglio 2007, redatto dal rappresentante di De Cecco in cui Divella viene definita una “vera scheggia impazzita” e si sottolinea la scarsa fiducia nutrita da Barilla

Ciò non significa, tuttavia, che Divella non abbia partecipato all’intesa, ma testimoniano soltanto la sfiducia dei alcuni concorrenti in ordine alla volontà di Divella di tener fede agli impegni fedi in sede di intesa.

Come sopra si ricordava, e come correttamente rileva il provvedimento impugnato (par. 196), in ogni cartello esiste un incentivo per le imprese che vi partecipano a fingere di aderire all’intesa per poi sfruttare le politiche di prezzi elevati dei concorrenti per conquistare quote di mercato. In ogni caso, anche l’impresa “deviante” ha un interesse a che l’intesa si realizzi ed agisca efficacemente, perché solo così sarà in grado di accrescere le proprie vendite oppure di tentare di contenerne il declino.

Non è vi quindi nulla di anomalo nel fatto che Divella venga considerata partecipante all’intesa, anche se dalla documentazione in atti emerge effettivamente che nei suoi confronti alcune impresse avessero manifestato il timore di un comportamento “opportunistico”, in controtendenza rispetto a quanto concordato.

Benché definita dal rappresentante di Dececco una “scheggia impazzita”, la partecipazione di Divella all’intesa è indubbia ed emerge, fra l’altro, dalla seguenti circostanze.

Nella riunione di novembre 2006, è riferibile a Divella la dichiarazione: “6 cent Kilo. Attenzione ai contratti per cui è necessario ridurre premio promo. Far rialzare anche i prezzo delle marche private”. A luglio 2007, il rappresentante della Divella dichiara: “Dobbiamo comunicare tutti uniti 20 cent di aumento, senza allarmi per i consumatori”. Sempre a luglio 2007, il rappresentante DiVella dichiara: “Messaggio a chi fa copaker che ha consentito di appiattire il mercato. Devono farsi carico del problema ed essere i primi a comunicare immediatamente l’aumento e a sospendere le forniture”.

In un messaggio del rappresentante di Barilla all’amministratore delegato, sempre con riferimento alla riunione del luglio 2007, con riferimento a Divella si legge: “Divella, Amato riducono promo e aspettano noi per decidere l’aumento. Amato ci seguirà. Di Vella non si è espresso ma mi ha detto perché non riduciamo insieme i prezzi al Sud”.

Inoltre, nella riunione di settembre 2007, si registrano, sempre con riferimento a Divella, le seguenti affermazioni: “vorrei sapere a che prezzi cedono i Pastifici le private label per poter far dire alla COOP che blocca i prezzi fino a dicembre??? Siamo intenzionati a fare muro contro muro accetterà l’aumento di € 0,15 lordi dal 15 ottobre”.

Ancora, il 5 luglio 2007, il rappresentante di Divella, nel corso di uno scambio di opinioni via e-mail sulla rassegna stampa relativa alla dichiarazione sull’aumento del prezzo della pasta, afferma: “complimenti per i riscontri […], oltre a quanto riferito da Nicola Ghelfi [n.d.r.: di Barilla] che condivido pienamente, ritengo opportuno sensibilizzare gli associati ad effettuare quanto prima una comunicazione di preavviso aumento prezzi, questo per rendere coerente le richieste che alcune aziende hanno già avanzato”.

Il 30 giugno 2007, inoltre, esce un articolo sul Sole 24 ore con interventi, fra gli altri, del rappresentante di Divella, volto a preannunciare aumenti del prezzo della pasta.

I citati elementi istruttori consentono di condividere pienamente le conclusioni dell’AGCM che ha ritenuto non solo che Divella abbia partecipato all’intesa, ma che vi abbia partecipato assumendo un particolare ruolo di impulso e di organizzazione, tanto da essere ritenuto a pieno titolo componente del c.d. G8.

Divella, quindi, viene definita una “scheggia impazzita”, non per evidenziare la sua dissociazione rispetto all’intesa, ma solo per sottolineare il pericolo che Divella, pur partecipando all’intesa, con un ruolo addirittura di impulso ed organizzazione, potrebbe però, per motivi di mera opportunità, non attuare quanto concordato con le concorrenti. Qualcuno temeva, in altri termini, che Divella potesse fare il “doppio gioco” (e forse Divella prova a farlo quando propone ad un concorrente di ridurre i prezzi al sud), ma tutto questo conferma la sua partecipazione all’intesa accertata.

L’appello, in definitiva, deve essere respinto.

Sussistono i presupposti, in considerazione della complessità delle questioni esaminate, per compensare le spese del giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 12 luglio 2011 con l’intervento dei magistrati:

Giancarlo Coraggio, Presidente

Bruno Rosario Polito, Consigliere

Roberto Giovagnoli, Consigliere, Estensore

Manfredo Atzeni, Consigliere

Claudio Contessa, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 16/09/2011

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