Pres. Virgilio, rel. De Francisco
Assessorato Regionale del Lavoro (Avv. St.) c. Provenzano R. (Avv.ti S. Sanguedolce, G. Nobile)

sul dies a quo per la proposizione della domanda di risarcimento del danno cagionato da un provvedimento amministrativo illegittimo

Processo amministrativo – Risarcimento del danno – Termine – Decorrenza – Commissione dell’illecito – Atto illegittimo – Annullamento – Irrilevanza – Ragioni

E’ tardiva la domanda di risarcimento del danno avverso un atto amministrativo illegittimo, proposta successivamente all’annullamento dell’atto amministrativo in sede giurisdizionale e prendendo come termine iniziale per la prescrizione dell’azione, l’annullamento dell’atto e non l’emanazione dello stesso, avvenuta oltre il termine quinquennale. Infatti, il termine di prescrizione dell’azione di risarcimento decorre dalla data dell’illecito e non da quella del passaggio in giudicato della sentenza di annullamento da parte del giudice amministrativo. (Cfr. SS.UU. Cass. Ord. n. 13659 del 13/06/2006; sent. n. 386 del 18/05/2007; Cons. Giust. Amm. Reg. Siciliana, sent. n. 485 del 15/06/2007)

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello n. 955/2007, proposto da

ASSESSORATO REGIONALE LAVORO, POLITICHE SOCIALI, FORMAZIONE PROFESSIONALE ED EMIGRAZIONE, in persona dell’Assessore pro tempore e UFFICIO PROVINCIALE DEL LAVORO E DELLA MASSIMA OCCUPAZIONE, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentati e difesi dall’Avvocatura distrettuale dello Stato, presso i cui uffici in Palermo, via De Gasperi n. 81, sono ex lege domiciliati;

contro

PROVENZANO ROSALIA, rappresentata e difesa dagli Avv.ti Sebastiano Sanguedolce e Giuseppe Nobile, presso lo studio dei quali domicilia in Palermo, via Nicolò Turrisi n. 38/A;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. Sicilia, sede di Palermo (sez. int. I), n. 1158 del 19 aprile 2007.

Visto il ricorso, con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio degli avv.ti S. Sanguedolce e G. Nobile per Provenzano Rosalia;
Viste le memorie delle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti del giudizio;
Relatore, all’udienza del 31 gennaio 2008, il Consigliere Ermanno de Francisco;
Uditi altresì l’avv. dello Stato Pignatone per le amministrazioni appellanti e l’avv. S. Sanguedolce per l’appellata;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

FATTO

Viene in decisione l’appello avverso la sentenza indicata in epigrafe che ha accolto il ricorso proposto in primo grado dall’odierna appellata per l’accertamento e il risarcimento dei danni derivanti alla ricorrente dal provvedimento di cui alla nota dell’ Ufficio Provinciale del lavoro e della massima occupazione di Palermo del 12.6.1995 n. prot. 21153, con cui era stato revocato l’atto di avviamento al lavoro della ricorrente presso l’Azienda Ospedaliera Villa Sofia CTO di Palermo disposto con nota n. prot. 46094 del 29.12.94; nonché dal provvedimento n. 1 del 11 luglio 1995 del Commissario Straordinario dell’USL 21, che, prendendo atto del precedente provvedimento dell’UPLMO, ha escluso la ricorrente dalla suddetta selezione.
All’odierna udienza la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. – Si premette che la ricorrente era stata avviata al lavoro presso l’USL n. 61 di Palermo con atto dell’UPLMO di Palermo n. 46094 del 29.12.1994, adottato a seguito di richiesta di avviamento di 44 lavoratori; aveva, allora, presentato, su richiesta dell’USL, tutta la documentazione necessaria all’assunzione; tuttavia, con atto del 12.6.1995, l’UPLMO aveva revocato l’avviamento della signora Provenzano, circostanza di cui l’Azienda Ospedaliera Villa Sofia aveva preso atto, non procedendo all’assunzione della ricorrente, con provvedimento del 24.4.1996.
Tali atti erano stati quindi annullati, su ricorso della ricorrente, dal T.A.R. per la Sicilia con la sentenza n. 68 del 2005, per difetto di motivazione del provvedimento dell’UPLMO e per invalidità derivata di quello emesso dall’Azienda ospedaliera. Su tale premessa, con il ricorso di primo grado del presente giudizio la ricorrente ha chiesto l’accertamento della civile responsabilità delle Amministrazioni intimate e la loro condanna solidale a risarcire tutti i danni provocati.
La domanda è stata accolta dalla sentenza di primo grado nei soli confronti dell’U.P.L.M.O.; mentre è stata disattesa nei confronti dell’Azienza ospedaliera Villa Sofia, la quale è stata ritenuta estranea ai fatti dannosi, ossia agli illegittimi provvedimenti già annullati.

2. – Il primo motivo di appello deduce l’erroneità della sentenza “nella parte in cui non ha accolto l’eccezione di prescrizione quinquennale del diritto al risarcimento del danno”.
Tale eccezione è stata disattesa in prime cure, sull’assunto che, “come è noto, condizione necessaria per la domanda di risarcimento del danno cagionato da un provvedimento amministrativo illegittimo è la pronuncia che riconosce l’illegittimità di provvedimenti dalla cui esecuzione sorgono i danni lamentati; è perciò dal passaggio in giudicato della decisione del giudice amministrativo che può avere inizio il decorso del periodo di prescrizione per la proposizione della domanda risarcitoria (Consiglio Stato a. plen., 09 febbraio 2006 , n. 2; sez. V, 25 luglio 2006 , n. 4639). Tra il passaggio in giudicato della sentenza n. 68/2005 e la proposizione del presente giudizio non sono trascorsi che pochi mesi, e non il quinquennio necessario a prescrivere il risarcimento da fatto illecito aquiliano: pertanto il diritto al risarcimento non può dirsi prescritto”.
Rileva, in contrario, parte appellante che detta argomentazione “poggia sul presupposto della pregiudizialità necessaria dell’impugna-zione dell’atto illegittimo per la proposizione dell’azione di risarcimento del danno, ma dopo le ripetute sentenze della Corte di Cassazione anche il Consiglio di Stato … sembra aver abbandonato tale posizione e condividere l’orientamento” della Suprema Corte. “Se, dunque, la rimozione degli effetti del provvedimento non costituisce un presupposto necessario per l’azione di risarcimento del danno, non vi era alcun impedimento per l’odierna appellata all’esercizio della domanda di risarcimento del danno. La prescrizione ha iniziato a decorrere dal momento in cui l’odierna appellata ha avuto consapevolezza della illegittimità dell’atto e, dunque, sicuramente dal 21 giugno 1996, data di notifica del ricorso contro di esso. Il diritto al risarcimento si era, quindi, interamente prescritto al momento della proposizione dell’azione di risarcimento del danno, visto che la domanda … avanzata dall’appellata consiste nella perdita delle retribuzioni e delle prestazioni previdenziali … dal giugno 1995 sino al gennaio 1999, data in cui la sig.ra Provenzano è stata assunta in servizio dal Comune di Palermo (più di cinque anni prima della proposizione della domanda di risarcimento)”.

3. – Il riferito motivo di appello è fondato e va perciò accolto.
Questo Consiglio ha in effetti abbandonato la tesi della c.d. pregiudiziale amministrativa – secondo cui la domanda risarcitoria postula, quale condizione di sua ammissibilità, il previo annullamento dell’atto amministrativo che ha prodotto il pregiudizio patrimoniale – per aderire all’interpretazione indicata dalle Sezioni Unite della Corte di Cassazione, a partire dall’ord. 13 giugno 2006, n. 13659: in tal senso, cfr. le decisioni 18 maggio 2007, n. 386, e 15 giugno 2007, n. 485, di questo Consiglio.
Posto che l’intervenuto annullamento dell’atto amministrativo lesivo non costituisce, dunque, un presupposto di ammissibilità della domanda risarcitoria – salvo a riverberarsi su di essa, nei sensi di cui all’art. 1227 cod. civ., il mancato esperimento, nei congrui casi, delle opportune tutele, anche giurisdizionali, da parte del danneggiato – ne deriva il corollario dell’immediato decorso del termine prescrizionale dal momento in cui il danno si sia effettivamente verificato.
Nella specie, indubbiamente il danno si è verificato tra il giugno 1995 e il dicembre 1999. Trattandosi di somme dovute con frequenza infrannuale, perché relative a compensi pagati mensilmente, il termine quinquennale di prescrizione ex art. 2948, n. 4, cod. civ., è spirato con il decorso di cinque anni dal gennaio 1999, e dunque con il gennaio 2004: giacché il ricorso di prime cure è stato introdotto nel 2005, esso risulta proposto quando il diritto azionato era già prescritto.
In questo stesso senso – a ulteriore conforto della conclusione raggiunta da questo Collegio – si sono da ultimo pronunciate, in fattispecie concettualmente analoga, le Sezioni Unite della Corte di Cassazione con la sentenza 8 aprile 2008, n. 9040, affermando che “la possibilità di agire per il risarcimento del danno ingiusto causato da atto amministrativo illegittimo senza la necessaria pregiudiziale impugnazione dell’atto lesivo, comporta che il termine di prescrizione dell’azione di risarcimento decorre dalla data dell’illecito e non da quella del passaggio in giudicato della sentenza di annullamento da parte del giudice amministrativo (come invece aveva affermato Sez. Un. 21/07/1999, n. 483, prima dell’affermarsi dell’orientamento giurisprudenziale contrario alla pregiudiziale di annullamento dell’atto illegittimo), non costituendo l’esistenza dell’atto amministrativo un impedimento all’esercizio dell’azione risarcitoria”.
Va da ultimo osservato come non colgano nel segno le difese svolte dall’appellata sul punto, il mutamento di giurisprudenza non integrando un fatto di per sé modificativo dell’ordinamento giuridico da cui in ipotesi possa iniziare a decorrere un termine prescrizionale anteriormente quiescente (ex art. 2935 cod. civ.): ciò dicasi tanto con riferimento alla sentenza di Cass., Sez. Un., 22 luglio 1999, n. 500 (peraltro ampiamente precedente al maturare, nel caso di specie, della prescrizione); quanto alle ulteriori pronunce, sopra citate, di Cass. 13 giugno 2006, n. 13659, e di C.G.A. 18 maggio 2007, n. 386, e 15 giugno 2007, n. 485.

4. – In conclusione, l’appello va accolto, siccome fondato.
Sussistono, tuttavia, giusti motivi – appunto identificabili nelle oscillazioni giurisprudenziali richiamate dall’appellata – per disporre la compensazione integrale delle spese di giudizio tra tutte le parti.

P.Q.M.

Il Consiglio di Giustizia amministrativa per la Regione siciliana, in sede giurisdizionale, accoglie l’appello e per l’effetto, in riforma della sentenza gravata, respinge il ricorso originario.
Spese del doppio grado compensate.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso dal Consiglio di Giustizia amministrativa per la Regione siciliana, in sede giurisdizionale, riunito a Palermo nelle camere di consiglio del 31 gennaio 2008 e del 2 aprile 2008, con l’intervento dei signori: Riccardo Virgilio, Presidente, Claudio Zucchelli, Ermanno de Francisco, estensore, Antonino Corsaro, Pietro Ciani, componenti.

Depositata in segreteria
il 16 settembre 2008

L'articolo Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana – Sezione Giurisdizionale – Sentenza – 16/9/2008 n.762 proviene da Giustamm.

Pres. Virgilio, rel. de Francisco
S.V.A.N. Società Vendita Automezzi Nissena s.r.l. (Avv. A. Leonardi) c. A.M.T. Azienda Municipale Trasporti di Catania (Avv. G. Barone)

sull’illegittimità dell’esclusione dalla gara basata sulla richiesta di specifiche tecniche lesive della par condicio

1) Contratti della PA – Gara – Esclusione – Specifiche tecniche – Prodotti determinati – Par condicio – Violazione – Sussiste.

2) Processo amministrativo – Risarcimento del danno – Criteri – Colpa – Individuazione – Errore scusabile – Configurabilità – Fattispecie.

1) E’ illegittima l’esclusione dalla procedura di gara basata sull’interpretazione della lex specialis in un senso di imporre specifiche tecniche che menzionino prodotti di una fabbricazione o di una provenienza determinata avente l’effetto di favorire o eliminare alcune imprese, e senza che tali specifiche tecniche trovino una giustificazione nell’oggetto dell’appalto.

2) Sussiste il diritto al risarcimento del danno nel caso di annullamento di un atto amministrativo illegittimo quando l’elemento soggettivo della colpa risieda nella violazione di un canone di condotta agevolmente percepibile nella sua portata vincolante da parte dell’Amministrazione, essendo invece ammissibile l’esenzione dalla colpa solo in presenza di un quadro normativo confuso e privo di chiarezza tale da costituire gli estremi dell’errore scusabile.

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello n. 729/2007, proposto dalla

S.V.A.N. SOCIETA’ VENDITA AUTOMEZZI NISSENA s.r.l.

in persona del legale rappresentante pro tempore, in proprio e quale capogruppo mandataria del raggruppamento con la RIAM s.p.a., rappresentata e difesa dall’avv. Antonio Leonardi ed elettivamente domiciliata in Palermo, via Libertà n. 171, presso lo studio dell’avv. Giovanni Immordino;

contro

la A.M.T. – AZIENDA MUNICIPALE TRASPORTI DI CATANIA, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Giuseppe Barone e domiciliata per legge presso la Segreteria di questo C.G.A. in Palermo, via Cordova n. 76;

la M.A. MEDITERRANEA AUTOBUS di CIRRINCIONE SALVATORE, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Riccardo Giuffrida ed elettivamente domiciliata in Palermo, via Trentacoste n. 89, presso lo studio Allotta;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. della Sicilia – Sezione staccata di Catania (sez. III) – n. 657 del 18 aprile 2007.

Visto il ricorso, con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’avv. G. Barone per la A.M.T. di Catania e dell’avv. R. Giuffrida per la M.A. Mediterranea Autobus di Cirrincione Salvatore;
Viste le memorie delle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti del giudizio;
Relatore, alla pubblica udienza del 12 dicembre 2007, il Consigliere Ermanno de Francisco;
Uditi altresì l’avv. G. Immordino, su delega dell’avv. A. Leonardi, per la società appellante in proprio e n.q., l’avv. G. Barone per la A.M.T. di Catania e l’avv. R. Giuffrida per la M.A. Mediterranea Autobus di Cirrincione Salvatore;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

FATTO

Viene in decisione l’appello avverso la sentenza indicata in epigrafe, che ha respinto il ricorso dall’odierna appellante per l’annul-lamento dell’aggiudicazione, in favore della ditta M.A. Meditteranea Autobus Palermo di Cirrincione Salvatore, dell’appalto per la fornitura di “ricambi originali e/o equivalenti e/o di primo impianto per autobus urbani Inbus, Breda, Bredamenarinibus e Menarini”, nonché per il risarcimento del danno.

All’odierna udienza la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. – L’appellante si era resa aggiudicataria provvisoria della gara di cui si è detto nella narrativa in fatto che precede, avendo offerto uno “sconto unico percentuale” del 13% sui prezzi di listino, da aggiungere allo sconto minimo posto a base d’asta e pari al 22%, dunque con uno sconto complessivo del 35%.
Dopo una serie di vicende ormai prive di rilievo in questa sede (esclusione dalla gara, poi annullata dal T.A.R. in altro precedente giudizio), all’appellante veniva assegnato un termine per rendere informazioni sull’origine dei ricambi forniti e, in particolare, il riferimento del ricambio originale, la descrizione, il riferimento del corrispondente ricambio di primo impianto, l’indirizzo del costruttore ed altre specifiche tecniche di identificazione.
Veniva fornita, a detta dell’appellante, tutta la documentazione richiesta, ma in esito alla sua verificazione la stazione appaltante – in esito ad una corposa istruttoria con richiesta di chiarimenti alla ditta costruttrice di autobus Bredamenarini – disponeva nuovamente l’esclusione dell’appellante dalla gara, avendo ritenuto i documenti prodotti insufficienti a dimostrare la corrispondenza di quanto offerto con quanto richiesto dal bando di gara: ciò, in particolare, perché 5 dei 21 fornitori dell’appellante risultavano sconosciuti alla Bredamenarini e altri 5 non rientravano tra i relativi fornitori.
Il provvedimento veniva impugnato in prime cure ove, disattesa la domanda cautelare peraltro accolta da questo Consiglio in sede di gravame, il ricorso veniva respinto con la sentenza qui appellata che, in particolare, ne disattendeva il primo motivo (recante denuncia di asseriti vizi del procedimento) e concludeva, anche per quelli ulteriori, per l’infondatezza, non avendo la ricorrente pienamente adempiuto a quanto richiestole secondo quanto emerso dalle informazioni acquisite presso la ditta produttrice di autobus Bredamenarini.

2. – Il primo motivo di appello – che ripropone il primo motivo del ricorso originario – è infondato.
Correttamente, infatti, il giudice di prime cure ha ritenuto che il principio di pubblicità delle operazioni di gara andasse inteso come limitato all’apertura delle buste contenenti le offerte dei concorrenti, senza estendersi alle sedute in cui sono stati formulati i giudizi tecnici e valutativi da parte dei componenti del seggio di gara.
Altrettanto è a dirsi in ordine alla censura di violazione dell’art. 10-bis della legge 7 agosto 1990, n. 241, posto che espressamente tale norma stabilisce che “le disposizioni di cui al presente articolo non si applicano alle procedure concorsuali”: è in ciò assorbita ogni altra questione circa il disposto dell’art. 21-octies legge cit..

3. – Il secondo motivo di appello – volto a contestare l’asserita tardività delle censure proposte avverso le prescrizioni e i vincoli derivanti dal verbale del 31 marzo 2005 e dallo stesso bando di gara – è invece fondato.
Non si tratta infatti – né quanto agli uni né quanto agli altri – di prescrizioni o vincoli atti a precludere ex se alla ditta ricorrente la partecipazione o l’aggiudicazione della gara per cui è causa, bensì di previsioni e prescrizioni che hanno dato luogo al provvedimento di esclusione impugnato solo a seguito e per effetto dell’interpretazione (illegittima, come si chiarirà oltre) fornitane dall’A.M.T. di Catania.
Sicché, secondo consolidati principi giurisprudenziali (cfr., per tutti, C.d.S., A.P., 29 gennaio 2003, n. 1), il termine per la relativa impugnazione decorre dal momento di adozione dell’atto lesivo che, nel caso di specie, va identificato con il provvedimento di esclusione.

4. – Sono del pari fondati il terzo e il quarto motivo di appello – che, rispettivamente, ripropongono il secondo e il terzo motivo di ricorso – che, in quanto connessi, possono esaminarsi congiuntamente.
Erroneamente, infatti, la stazione appaltante ha ritenuto incompleta o carente la documentazione prodotta dall’aggiudicatario provvisorio in esito alla richiesta formulatagli il 31 marzo 2005.
L’illegittimità di tale valutazione deriva da un duplice profilo.
Da un lato l’istruttoria (anche per essersi basata in via esclusiva su notizie assunte dalla Bredamenarini, ragionevolmente interessata all’esito della gara) è stata viziata dall’erronea considerazione dei c.d. ricambi di primo impianto, non in linea con la relativa definizione che si ricava dall’art. 1, lett. t), del Reg. (CE) 31 luglio 2002, n. 1400 (e non già 1440, come erroneamente indicato nell’appello), “relativo all’applicazione dell’articolo 81, paragrafo 3, del trattato a categorie di accordi verticali e pratiche concordate nel settore automobilistico”, alla cui stregua la certificazione di conformità agli “standard di produzione del costruttore degli autoveicoli” deve essere non già da quest’ultimo, bensì dal produttore dei medesimi pezzi di ricambio.
Dall’altro lato perché l’interpretazione che, in esito alla sudetta istruttoria, la stazione appaltante ha dato del concetto di “ricambi originali e/o equivalenti e/o di primo impianto” (cioè dell’oggetto del contratto di fornitura per cui è causa) realizzerebbe l’assurdo risultato di attribuire alla lex specialis di gara un significato in palese contrasto col disposto dell’art. 19, comma 5, del D.Lgs. 17 marzo 1995, n. 158, a tenore del quale “non possono essere introdotte specifiche tecniche che menzionino prodotti di una fabbricazione o di una provenienza determinata o procedimenti particolari aventi l’effetto di favorire o eliminare talune imprese, a meno che tali specifiche tecniche siano giustificate dall’oggetto dell’appalto; è in particolare vietata l’indicazione di marche, brevetti o tipi e l’indicazione di un’origine o una provenienza determinata; tuttavia, tale indicazione accompagnata dall’espressione «o equivalente» è autorizzata quando l’oggetto non può essere altrimenti descritto con specifiche sufficientemente precise e comprensibili per tutti gli interessati”
Se, infatti, dovesse essere il costruttore del veicolo ad attestare l’equivalenza dei ricambi con quelli originali, ovvero il loro impiego sulla medesima linea di produzione del veicolo in questione (ricambi c.d. di primo impianto), si andrebbe incontro ad una palese elusione –che infatti è stata avallata dall’esegesi del primo giudice – del precetto anticoncorrenziale recato dalla cit. disposizione, peraltro di origine comunitaria (perché adottata in attuazione delle direttive 90/531/CEE e 93/38/CEE) e a cui va perciò assicurato anche in via interpretativa il massimo “effetto utile”.
In senso analogo, cfr. l’art. 8, comma 6, del D.Lgs. 24 luglio 1992, n. 358, emanato in attuazione delle direttive 77/62/CEE, 80/767/CEE e 88/295/CEE, su cui – conformemente ai principi cui è ispirata la presente decisione – questo Consiglio si è già pronunciato con decisione 6 maggio 2008, n. 409.
In accoglimento di tali motivi, sono annullati gli atti impugnati.

5. – È fondata, infine, la domanda di risarcimento del danno.
5.1. – Giova premettere che – per consolidato orientamento di questo Consiglio – l’elemento soggettivo della fattispecie aquiliana in presenza del quale l’Amministrazione è chiamata a rispondere dei danni cagionati dall’illegittimo svolgimento della propria attività provvedimentale, è la colpa lieve: cfr. C.G.A. 21 marzo 2007, n. 224 (specificamente sull’attività interpretativa), e 20 aprile 2007, n. 361.
A partire dalla decisione di questo Consiglio18 aprile 2006, n. 153, il tema della verifica della sussistenza dell’elemento soggettivo dell’illecito aquiliano è stato trattato sulla scorta dei seguenti principi.
5.2. – Esclusa ogni presunzione, assoluta o relativa, di colpa in capo all’Amministrazione e abbandonata anche la teoria della culpa in re ipsa (ripropositiva, sotto mentite vesti, di una presunzione quasi assoluta della colpa), la tesi giurisprudenziale cui il Collegio ha aderito e alla quale si richiama ha chiarito che – in assenza di alcuna specifica norma di deroga, in proposito, al diritto comune – all’Amministrazione deve essere riservato un trattamento né deteriore, né privilegiato, rispetto a quello previsto dal diritto civile (cfr., sul punto, le perspicue motivazioni di C.d.S., IV, 6 luglio 2004, n. 5012, e 10 agosto 2004, n. 5500, che ben tracciano lo stato giurisprudenziale).
Sicché il giudice amministrativo, in questa materia, deve operare con uno armamentario concettuale non dissimile da quello proprio del giudice civile, sebbene nelle specificità sia sostanziali (natura e regole operative dell’Amministrazione possono incidere sulla configurazione dell’elemento soggettivo dell’illecito civile) sia processuali (tra cui, in particolare, la modalità di liquidazione del danno ex art. 35, comma 2, del D.Lgs. 31 marzo 1998, n. 80) tipiche del giudizio amministrativo.
Per quanto in particolare riguarda l’accertamento dell’elemento soggettivo della fattispecie aquiliana, e tralasciando gli altri in quanto non aventi un peculiare rilievo rispetto al caso in esame, il Consiglio ha affermato – sulla scia delle citt. decisioni di C.d.S., IV, 5012/2004 e 5500/2004 – che, in caso di annullamento di un atto amministrativo, l’elemento soggettivo della colpa sussiste ogni qualvolta vi sia stata violazione di un canone di condotta agevolmente percepibile nella sua portata vincolante da parte dell’Amministrazione.
Come sempre accade quando si debba dare la prova di un elemento soggettivo della fattispecie, tuttavia, “il privato danneggiato, ancorchè onerato della dimostrazione della colpa dell’amministra-zione, risulta agevolato dalla possibilità di offrire al giudice elementi indiziari – acquisibili, sia pure con i connotati normativamente previsti, con maggior facilità delle prove dirette – quali la gravità della violazione (qui valorizzata quale presunzione semplice di colpa e non come criterio di valutazione assoluto), il carattere vincolato dell’azio-ne amministrativa giudicata, l’univocità della normativa di riferimento ed il proprio apporto partecipativo al procedimento. Così che, acquisiti gli indici rivelatori della colpa, spetta poi all’amministrazione l’allegazione degli elementi (pure indiziari) ascrivibili allo schema dell’errore scusabile e, in definitiva, al giudice, così come, in sostanza, voluto dalla Cassazione con la sentenza n. 500/99, apprezzarne e valutarne liberamente l’idoneità ad attestare o ad escludere la colpevolezza dell’amministrazione” (C.d.S. 5012/2004, cit., da cui sono tratte anche le citazioni che seguono).
Tra i “caratteri che devono possedere gli elementi addotti a propria discolpa dalla pubblica amministrazione, a fronte della produzione degli indizi a suo carico, perché la situazione allegata integri gli estremi dell’errore scusabile e consenta, perciò, di escludere la colpa dell’apparato amministrativo”, sono stati esemplificativamente individuati il grado di chiarezza e precisione della normativa violata, la presenza di una giurisprudenza consolidata, o invece oscillante, sulla normativa applicata dall’amministrazione in sede di emanazione dell’atto annullato, la novità della questione esaminata e la comprensibilità della portata precettiva della disposizione violata.
In pratica, dunque, la condivisibile conclusione è che si può “ammettere l’esenzione da colpa solo in presenza di un quadro normativo confuso e privo di chiarezza; restando, altrimenti, l’ammin-istrazione soggetta all’inevitabile giudizio di colpevolezza nella violazione di un canone di condotta agevolmente percepibile nella sua portata vincolante”.

6. – Ciò posto, si ricorda che questo Consiglio, in sede cautelare, ha disatteso l’istanza di inibitoria degli effetti della sentenza gravata (al contrario di quanto fece in sede di appello sull’ordinanza reiettiva del primo giudice, allorché invece sospese gli effetti degli atti impugnati) in considerazione dell’intervenuto esaurimento del periodo annuale della fornitura per cui è causa, al contempo tuttavia svolgendo istruttoria sul quantum debeatur per quel risarcimento che ormai si profilava ineluttabile.
In punto di colpevolezza, oggetto specifico di contestazione da parte dell’Amministrazione appellata, ritiene il Collegio che essa non possa certamente escludersi per il mero fatto che il ricorso fosse stato respinto in prime cure, essendo notorio che il processo amministrativo si struttura sul doppio grado e che il giudicato si forma con il secondo.
Altrimenti opinando – ossia assolutizzando, anche solo in termini di definitiva esclusione di ogni colpevolezza, la decisione di prime cure – l’appello amministrativo diventerebbe sostanzialmente irrilevante e, in quanto privo di sostanziale interesse per il danneggiato appellante, ex se inammissibile nella materia risarcitoria: ma è palese che un siffatto risultato non sarebbe compatibile con l’art. 103 Cost..
Si tratta, come si è ampiamente ricordato, di verificare il grado di chiarezza del quadro normativo nel cui ambito l’Amministrazione ha dovuto operare (cfr., in proposito, la decisione di C.G.A. 21 luglio 2008, n. 608, pervenuta a opposte conclusioni a fronte di un quadro normativo assai più oscuro di quello concernente l’odierna questione).
Nel caso in esame, il quadro normativo non presenta né significativi elementi di novità né profili di peculiari dubbi esegetici, mentre nessun rilievo in senso esimente della colpevolezza può riconoscersi alle previsioni del bando, quale atto imputabile alla stessa amministrazione responsabile (in tema, v. C.G.A. 6 maggio 2008, n. 416).
L’Amministrazione appellata è dunque responsabile dei danni.

7. – In punto di quantum debeatur, soccorrono i dati acquisiti con l’istruttoria svolta in sede cautelare, da cui risulta che la complessiva fornitura, al netto delle imposte indirette e dello sconto del 22,6% offerto dall’aggiudicataria, è stata pari durante il periodo contrattuale annuale a € 376.161,41.
Tale importo, senza lo sconto, risulta pari a € 485.996,65.
Applicando su di esso il ribasso offerto dall’appellante (35%) si sarebbe avuto un fatturato di € 315.897,82.
Secondo i parametri equitativi di norma applicati da questo Consiglio, il danno risarcibile ammonta – con esclusione di ogni altra voce – a € 31.589,78 (pari al 10% di € 315.897,82) per lucro cessante, nonché ad ulteriori € 14.579,90 (pari al 3% di € 485.996,65) per perdita di know how e di ulteriore qualificazione; nulla è invece dovuto per danno emergente, dato che sarebbe stato comunque necessario sostenere le spese di partecipazione alla gara per realizzare le predette indennità, che vengono in questa sede compensate.
Trattandosi di parametro equitativo, lo si stima idoneo a compensare il danno ai valori odierni, sicché su tali somme non sono dovuti accessori, salvo gli interessi legali successivi alla data di pubblicazione della presente decisione.

8. – In conclusione, l’appello va accolto nei sensi predetti.
Le spese del doppio grado, liquidate nella misura di cui in dispositivo, seguono la soccombenza.

P.Q.M.

Il Consiglio di Giustizia amministrativa per la Regione siciliana, in sede giurisdizionale, accoglie l’appello nei sensi e limiti di cui in motivazione e per l’effetto, in riforma della sentenza gravata e in accoglimento del ricorso di primo grado annulla gli atti impugnati e condanna l’Amministrazione appellata al risarcimento del danno, che liquida in complessivi € 46.169,68, oltre interessi legali successivi alla pubblicazione della presente decisione.
Condanna gli appellati, in solido e in parti uguali nei rapporti interni, a rifondere all’appellante le spese del doppio grado di giudizio, che liquida in complessivi € 8.000,= oltre accessori di legge.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Palermo il 12 dicembre 2007 dal Consiglio di Giustizia amministrativa per la Regione siciliana, in sede giurisdizionale, in camera di consiglio, con l’intervento dei signori: Riccardo Virgilio, Presidente, Claudio Zucchelli, Ermanno de Francisco, estensore, Antonino Corsaro, Filippo Salvia, Componenti.

Depositata in segreteria
il 16 settembre 2008

L'articolo Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana – Sezione Giurisdizionale – Sentenza – 16/9/2008 n.731 proviene da Giustamm.

Pres. A. Pagano, est. S. Zeuli
M. Chiariello (Avv. V. Acunto) c. Comune di Forio (N.C.).

sulla natura del silenzio formatosi sulla mancata esitazione dell’istanza di concessione in sanatoria ex art. 13 L. 48/85

Edilizia ed Urbanistica – Istanza di sanatoria ex art.13 della L.47/85 – Formazione del silenzio – Natura – Fattispecie

La fattispecie di cui all’art. 13 L. 47/85, oggi sostituita dall’art.36 Testo Unico Edilizia approvato con DPR n. 380 del 2001, ha natura di atto tacito di reiezione dell’istanza (e quindi di silenzio-significativo e non di silenzio-rifiuto). Ne consegue che tale provvedimento, in quanto tacito, esonera la PA dal fornire una risposta esplicita sull’istanza – e dunque non è configurabile a suo carico un’omissione di pronuncia: (nella fattispecie il TAR ha respinto il ricorso dal momento che nella ricostruzione fatta dal ricorrente la fattispecie di cui all’art.13 L.47/1985 doveva essere considerata quale ipotesi di cd. “silenzio rifiuto”).

sulla natura del silenzio formatosi sulla mancata esitazione dell’istanza di concessione in sanatoria ex art. 13 L. 48/85

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE per la CAMPANIA
NAPOLI – Sezione VI

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 8603 del 1998 proposto da

Maddalena Chiariello rappresentata e difesa da: Avv. to Vincenzo Acunto da intendersi ex lege domiciliato presso Segreteria TAR RICORRENTE

contro

COMUNE di Forio in persona del Sindaco p.t. non costituitosi in giudizio RESISTENTE

per l’annullamento, previa sospensione dell’esecuzione di:
1. silenzio – rifiuto formatosi per l’inutile decorso del termine sull’istanza proposta dalla ricorrente ai sensi dell’art.13 L.47/85 ed assunta al prot. Generale del Comune di Forio al n.7975 del 20/04/1998;

2. di ogni altro atto preordinato, connesso e consequenziale, comunque lesivo degli interessi dei ricorrenti;

Visto il ricorso con i relativi allegati e valutati i motivi di doglianza in essi dedotti, avverso gli atti impugnati;
Visti gli atti tutti della causa;
Uditi alla pubblica udienza del 16 luglio 2008, relatore il Referendario dott. Sergio Zeuli, e i difensori, come da verbale;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

FATTO

Con ricorso notificato in data 24 luglio 1998 e depositato l’11 agosto successivo Maddalena Chiariello, proprietaria di un immobile sito in Forio alla via Spadara n.53 adivaquesto Tribunale chiedendo l’annullamento della fattispecie meglio descritta in epigrafe.
A tal proposito esponeva le seguenti circostanze:
– aveva trasformato un vecchio manufatto adibito a garage in abitazione, inoltrando istanza di sanatoria al Sindaco ai sensi dell’art.13 della L.47/85;
– poiché il Sindaco non aveva dato alcun riscontro alla richiesta, si è maturato un silenzio rifiuto, illegittimo per violazione degli artt.10 e 13 L.47/85 nonché per eccesso di potere per difetto di motivazione.
All’odierna udienza, dopo le conclusioni dei difensori, come da verbale, la causa veniva spedita in decisione.

DIRITTO

La ricorrente, come detto in fatto, deduce l’illegittimità del comportamento della PA sotto il duplice profilo dell’inadempimento all’obbligo di pronunciarsi su di essa incombente e perché, conseguentemente, la stessa non avrebbe dato adeguata contezza dei motivi che la indussero a rigettare l’istanza di sanatoria, contravvenendo al disposto di cui all’art.3 L.241/90, oltre che a quello di cui alla’rt.10 bis della medesima legge 241.
Nella ricostruzione attorea è perciò evidente che la fattispecie di cui all’art.13 L.47/1985 venga considerata quale ipotesi di cd. “silenzio rifiuto”.
Al contrario, va osservato che per giurisprudenza costante, anche di questo Tribunale, (cfr. in tal senso T.A.R. Campania Napoli, sez. VI, 5 maggio 2005, n. 5484) – dalla quale non vi sono motivi per discostarsi, né emergono dal ricorso elementi idonea a confutare tale impostazione – la fattispecie di cui all’art. 13 L. 47/85, oggi sostituita dall’art.36 Testo Unico Edilizia approvato con DPR n. 380 del 2001, ha natura di atto tacito di reiezione dell’istanza (e quindi di silenzio-significativo e non di silenzio-rifiuto). Ne consegue che tale provvedimento, in quanto tacito, esonera la PA dal fornire una risposta esplicita sull’istanza – e dunque non è configurabile a suo carico un’omissione di pronuncia, diversamente da quanto sostenuto da parte ricorrente,
Da tale configurazione discende altresì che tale atto è di per sè privo di motivazione e quindi che esso è impugnabile non per difetto di motivazione, bensì per il suo contenuto di rigetto. Orbene, la ricorrente non ha formulato rilievi in ordine a quest’ultimo punto.
Tra l’altro alcuna deduzione vien articolata in merito alla fondatezza della pretesa alla sanabilità dell’opera, che appare tuttavia più che dubbia in relazione all’entità dell’intervento ed al regime urbanistico e paesaggistico vigente nell’area interessata.
Non v’è pronuncia sulle spese mancando la costituzione dell’intimata.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania – sede di Napoli – Sezione VI respinge il ricorso meglio in epigrafe specificato.
Nulla spese.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso in Napoli, nella Camera di Consiglio del 16 luglio 2008, con l’intervento dei Magistrati:
Alessandro Pagano Presidente

Ida Raiola Correlatore

Sergio Zeuli Relatore- est

L'articolo T.A.R. Campania – Napoli – Sezione VI – Sentenza – 16/9/2008 n.10219 proviene da Giustamm.

Pres. Barbagallo, est. Buonvino
Società SOA Nazionale Costruttori, Organismo di Attestazione s.p.a. (Avv. M. Sanino) c. Autorità per la Vigilanza sui Lavori Pubblici e altri (avv. Stato)

sulle condizioni per l’utilizzazione di atti penali nell’ambito del procedimento di revoca di autorizzazioni S.O.A.

1. Procedimento amministrativo – Autorizzazione Soa – Revoca – Procedimento – Autorità di Vigilanza sui Lavori Pubblici – Avvio del procedimento – Comunicazione – Obbligo – Decorrenza – Conoscenza di circostanze legittimanti la revoca

2. Procedimento amministrativo – Atti penali – Utilizzazione – Condizioni

3. Procedimento amministrativo – Atti penali – Utilizzazione – Risultanze non definitive –Autonoma attività istruttoria – Obbligo – Sussiste

1. L’Autorità di Vigilanza sui Lavori Pubblici, qualora venga a conoscenza dell’esistenza di una delle circostanze legittimanti la revoca dell’autorizzazione alle Società di Attestazione ai sensi degli artt. 5, D.P.R. 554/1999 e 10 co. 5 e 6, n. 34/2000, deve dare immediata comunicazione dell’avvio del procedimento alla S.O.A. interessata.

2. Qualora gli atti provenienti da un procedimento penale in corso possano essere utilizzati a fini amministrativi, come nel caso del procedimento di revoca dell’autorizzazione ad una società SOA, questi debbono essere portati a integrale conoscenza della società interessata, fermo restando il carattere riservato degli stessi. Altrimenti, qualora gli atti siano coperti da segreto istruttorio, essi non possono essere utilizzati neppure dalla P.A.

3. L’autorità amministrativa può accordare particolare valore probatorio, ai propri fini operativi, agli atti di indagine penale anche nell’ipotesi in cui non emergano, in concreto, all’esito delle indagini, condotte penalmente rilevanti; non di meno, ciò è possibile in presenza di atti penali definitivi o, quanto meno, fatti oggetto di puntuale e autonomo riscontro agli specifici fini amministrativi circa la rispondenza a verità di quanto in essi riportato. Al contrario, in assenza di atti penali definitivi, è necessario che l’autorità amministrativa svolga un’autonoma attività di indagine istruttoria amministrativa, non potendosi ritenere sufficienti le valutazioni e gli apprezzamenti basati, in termini essenziali e decisivi, sulle risultanze di un procedimento penale in corso.

sulle condizioni per l’utilizzazione di atti penali nell’ambito del procedimento di revoca di autorizzazioni S.O.A.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

N.4363/08 Reg.Dec.
N. 3533 Reg.Ric.
ANNO 2007
Disp.vo 417/2008

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Sezione Sesta

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello n. 3533/2007 proposto dalla
Società SOA Nazionale Costruttori, Organismo di Attestazione s.p.a., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’avv. Mario Sanino ed elettivamente domiciliata presso il suo studio in Roma, viale Parioli n. 180,

contro

l’Autorità per la Vigilanza sui Lavori Pubblici, la D.I.A. – Direzione Investigativa Antimafia – la Procura della Repubblica presso il tribunale di Savona, la Guardia di Finanza – Comando Nucleo Speciale Tutela Mercati della Guardia di Finanza – il Comando Nucleo Provinciale, il Ministero della Giustizia, il Ministero dell’Economia e delle Finanze, il Ministero dell’Interno, il Ministero della Difesa, in persona dei rispettivi legali rappresentanti p.t., costituitisi in giudizio, rappresentati e difesi dall’Avvocatura generale dello Stato e per legge domiciliati presso la medesima in Roma, via dei Portoghesi n. 12,

per la riforma
della sentenza del TAR del Lazio, sede di Roma, Sezione III, n. 1374 del 15 febbraio 2007;

visto il ricorso in appello con i relativi allegati;
visto l’atto di costituzione in giudizio delle parti appellate;
vista la decisione della Sezione 8 febbraio 2008, n. 419;
vista la memoria prodotta dall’appellante a sostegno delle proprie difese;
visti gli atti tutti della causa;
relatore, alla pubblica udienza del 30 maggio 2008, il Consigliere Paolo Buonvino;
uditi, l’avv. Mario Sanino per l’appellante e l’avv. dello Stato Venturini per le amministrazioni appellate;
visto il dispositivo 6 giugno 2008, n. 417.
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

F A T T O e D I R I T T O

1) – Con la sentenza appellata il TAR ha riunito i ricorsi (e relativi motivi aggiunti) nn. 1494/2006, 2684/2006, 4567/2006, 6676/2006 e 8241/2006.
Con detti ricorsi (l’ultimo dei quali, n. 8241/2006, riassume l’impugnativa di tutti gli atti e provvedimenti impugnati con gli altri ricorsi e motivi aggiunti) sono stati impugnati, dalla società qui appellante:
– il provvedimento emesso dall’Autorità per la vigilanza dei lavori pubblici – Servizio ispettivo settore qualificazione e vigilanza sulle imprese prot. n. 52752/05/ISP del 28 dicembre 2005 rif.: SOA/935 avente ad oggetto “avvio di procedimento di revoca – il rapporto della Guardia di Finanza – Comando nucleo speciale tutela mercati del 17 agosto 2005;
– la nota del sostituto procuratore della DDA di Napoli del 6 ottobre 2005 prot. Gen. Autorità n. 40515 del 12 ottobre 2005;
– il rapporto della Guardia di Finanza – comando nucleo provinciale polizia tributaria di Napoli del 5 luglio 2005;
– la nota del sostituto procuratore della DDA di Napoli del 19 ottobre 2005 prot. gen. Autorità n. 43675 del 2 novembre 2005;
– i verbali dei sequestri eseguiti dal Centro operativo di Napoli della DIA in data 25 maggio 2004;
i verbali di ispezione compiuti dal servizio ispettivo dell’Autorità per la vigilanza sui lavori pubblici del 14-15 giugno 2005;
– il provvedimento emesso dall’Autorità per la vigilanza sui lavori pubblici – servizio ispettivo settore qualificazione e vigilanza sulle imprese prot. n. 878/06/ISP. del 10 gennaio 2006 rif. SOA/935 avente ad oggetto “riscontro Vs. istanza di accesso agli atti del 29.12.2005 comunicato alla ricorrente a mezzo fax il 10 gennaio 2006;
– il verbale del Consiglio dell’Autorità per la vigilanza sui lavori pubblici del 9-10 novembre 2005, comunicato alla ricorrente in data 13 gennaio 2006;
– la “proposta dell’ufficio” citata dal verbale del Consiglio dell’Autorità per la vigilanza sui lavori pubblici del 9-10 novembre 2005;
– la deliberazione dell’Autorità per la vigilanza sui lavori pubblici del 31 agosto 2000;
il provvedimento dell’Autorità per la vigilanza sui lavori pubblici – servizio ispettivo settore qualificazione e vigilanza sulle imprese prot. n. 6529/06/ISP del 13 febbraio 2006 rif. SOA/935 avente ad oggetto “procedimento di revoca ex art. 10 commi 5 e seguenti del d.P.R. 34/2000: sospensione del termine di conclusione del procedimento” comunicato a mezzo fax il 13 febbraio 2006;
– il provvedimento dell’Autorità per la vigilanza sui lavori pubblici – servizio ispettivo settore qualificazione e vigilanza sulle imprese prot. n. 16326/ISP./06 del 12 aprile 2006 class. SOA/935 avente ad oggetto “procedimento di revoca ex art. 10 commi 5 e seguenti d.P.R. 34/2000: comunicazione istruttoria” comunicato a mezzo fax il 12 aprile 2006;
– il parere dato dalla Commissione consultiva ex art. 8 comma 3, della legge 11 febbraio 1994, n. 109 nella seduta del 10 marzo 2006 avente ad oggetto “parere sul procedimento di revoca della SOA nazionale costruttori s.p.a.”;
– il provvedimento dell’Autorità per la vigilanza sui lavori pubblici – servizio ispettivo prot. n. 23471/06/ISP-SEGR del 30 maggio 2006 rif. SOA/935 avente ad oggetto “procedimento di revoca ex art. 10, commi 5 e seguenti, del d.P.R. 34/2000: convocazione in audizione” comunicato a mezzo fax il 30 maggio 2006;
– la nota dell’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture – servizio ispettivo prot. n. 34489/06/ISP del 3 agosto 2006 rif. 935 avente ad oggetto “procedimento di revoca ex art. 10 commi 5 e seguenti, del d.P.R. 34/2000: trasmissione provvedimento conclusivo”, comunicato alla ricorrente a mezzo lettera raccomandata il 8 agosto 2006;
– il provvedimento SOA/935 emesso dal Consiglio dell’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture nell’adunanza del 20 giugno 2006 e comunicato alla ricorrente a mezzo lettera raccomandata il 8 agosto 2006 con cui l’Autorità ha revocato alla ricorrente l’autorizzazione n. 25 del 30 novembre 2000;
– le annotazioni di detta revoca dell’autorizzazione di cui la ricorrente è venuta a conoscenza on data 29 agosto 2006.
I primi quattro ricorsi ora detti sono stati dichiarati inammissibili perché prodotti avverso atti endoprocedimentali, i cui eventuali vizi di legittimità avrebbero potuto essere fatti valere esclusivamente in sede di impugnazione dell’atto finale del procedimento di cui facevano parte; e tanto è stato fatto con il ricorso n. 8241/2006, che, peraltro, è stato respinto nel merito, perché infondato.
La sentenza in esame è impugnata nella parte in cui rigetta tale ultimo ricorso.
La società appellante contesta, invero, gli argomenti posti a sostegno del decisum di prime cure.
Resiste l’Autorità.
Trattenuta la causa in decisione alla pubblica udienza dell’11 dicembre 2007, la Sezione ha ritenuto che, ai fini del decidere, fosse necessaria l’acquisizione della documentazione integrale, mancante nel fascicolo di giudizio, relativa alla procedura culminata nel provvedimento SOA/935 (comunicato alla ricorrente a mezzo lettera raccomandata il 8 agosto 2006), con cui il Consiglio dell’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, nell’adunanza del 20 giugno 2006, ha revocato alla ricorrente l’autorizzazione n. 25 del 30 novembre 2000.
In ottemperanza, l’Autorità appellata ha depositato 18 documenti in data 17 marzo 2008.
A seguito del deposito l’appellante ha prodotto memoria difensiva.

3) – Appare utile riportare la ricostruzione in fatto della complessa vicenda in esame, operata dal TAR nella sentenza appellata.
In data 18 agosto 2005 perveniva all’Autorità di Vigilanza sui Contratti un rapporto della Guardia di Finanza (Comando Nucleo Speciale Tutela Mercati) del 17 agosto 2005, relativo all’esito di un’indagine condotta nei confronti della s.p.a. SOA Nazionale Costruttori, nell’ambito del procedimento penale n. 4655/04/21 (già n. 621/02/45) pendente presso la Procura della Repubblica di Savona.
Con nota 6 ottobre 2005 il Sostituto Procuratore della Direzione Distrettuale Antimafia di Napoli trasmetteva all’Autorità il rapporto della Guardia di Finanza (Comando Nucleo Provinciale Polizia Tributaria di Napoli) del 5 luglio 2005 relativo alla ricostruzione della compagine sociale della stessa SOA.
Con ulteriore nota 19 ottobre 2005 il Sostituto Procuratore della Direzione Distrettuale Antimafia di Napoli trasmetteva all’Autorità anche i verbali dei sequestri eseguiti presso la sede della SOA e presso il Consorzio Novus s.r.l. dal Centro Operativo di Napoli della Direzione Investigativa Antimafia in data 25 maggio 2004.
Il Consiglio dell’Autorità, nell’adunanza del 9-10 novembre 2005, deliberava l’avvio del procedimento di revoca dell’autorizzazione nei confronti della SOA Nazionale Costruttori ai sensi dell’art. 10, commi 5 e seguenti, del D.P.R. 25 gennaio 2000, n. 34.
L’avvio del procedimento veniva comunicato alla SOA con nota del 28 dicembre 2005 n. 52752 e, contestualmente, la società veniva invitata a presentare le proprie controdeduzioni entro il termine del 10 febbraio 2006, ai sensi dell’art. 10, comma 6, del D.P.R. 34/2000.
La comunicazione di avvio del procedimento e gli atti precedenti ad essa preordinati venivano impugnati dalla SOA Nazionale Costruttori con il primo ricorso (ric. n. 1494/2006) e con successivi motivi aggiunti notificati il 15 marzo 2006 e il 31 agosto 2006, i quali peraltro hanno investito i successivi atti del procedimento.
In data 29 dicembre 2005, peraltro, la SOA Nazionale Costruttori aveva richiesto all’Autorità di accedere agli atti indicati nella nota di avvio del procedimento di revoca; istanza che l’Autorità rigettava in parte con propria nota n. 878 del 10 gennaio 2006, negando l’accesso ai Rapporti della Guardia di Finanza ed alle note del Sostituto Procuratore della Direzione Distrettuale Antimafia, ai sensi dell’art. 24, comma 2, della legge 241 del 1990 e s.m. e dell’art. 2, comma 1, lettera e), della Delibera dell’Autorità del 31 agosto 2000, in quanto documentazione attinente alla fase istruttoria di procedimento penale, e consentendo l’accesso all’estratto del verbale dell’adunanza del Consiglio del 9-10 novembre 2005.
Tale diniego veniva impugnato dalla SOA, e il ricorso veniva respinto dal TAR con sentenza n. 4555 del 14 giugno 2006, sul presupposto della legittimità del rifiuto ex art. 8, comma 5, lettera c), del D.P.R. n. 352/1992, essendo gli atti in questione pertinenti all’indagine penale per la quale sono stati confezionati; la decisione puntualizzava, tuttavia, che non sarebbe stato legittimo opporre la segretezza degli stessi qualora l’Autorità avesse ritenuto di utilizzarli al fine di adottare provvedimenti limitativi della sfera giuridica della SOA.
Nelle more, la SOA Nazionale Costruttori, con nota del 16 gennaio 2006, uno dei suoi soci (Aniello Cera) e una società (s.r.l. Promo Cert) con due distinte note del 17 gennaio 2006, chiedevano all’Autorità il nulla osta alla cessione di parte della quota azionaria posseduta dal socio stesso in favore della società Promo Cert S.r.l.
Con nota n. 5002 del 2 febbraio 2006, l’Autorità comunicava alla SOA e agli altri soggetti che il termine di cui all’art. 8, comma 5, del D.P.R. 34/2000 in relazione alla richiesta di cessione azionaria del socio Aniello Cera, era da ritenersi sospeso per la «necessità di concludere preliminarmente il procedimento di revoca avviato….., in quanto le ragioni pubblicistiche che hanno dato luogo all’avvio di quest’ultimo procedimento sono ritenute in questa fase prevalenti rispetto alle ragioni privatistiche sottese alla cessione di quote azionarie».
Anche tale atto veniva impugnato, con ricorso notificato il 29 marzo 2006, e sospeso con ordinanza 2602/2006 (n.d.r.: ricorso n. 3079/2006, definito con sentenza del TAR 16 novembre 2006, n. 12469, il cui appello risulta, allo stato, pendente con il n. 2215/2007).
Con nota n. 6529 del 13 febbraio 2006 l’Autorità comunicava alla SOA Nazionale Costruttori la sospensione del termine di conclusione del procedimento di revoca, per la necessità di acquisire il parere obbligatorio della Commissione Consultiva ai sensi dell’art. 10, comma 8, del D.P.R. 34/2000 e dell’art. 2, lettera o), del D.P.R. 34/2000.
L’atto veniva autonomamente impugnato avanti al TAR Lazio con ricorso notificato il 15 marzo 2006 e rubricato al n. 2684/2006 del registro ricorsi.
In data 21 febbraio 2006 la SOA Nazionale Costruttori chiedeva all’Autorità il nulla osta alla cessione dell’intera quota azionaria posseduta dalla socia Filomena Mautone in favore di Domenico Pietrovito, Maria Josefa Abellan-Maiquez e Domenica Raio.
Identiche istanze erano inoltrate all’Autorità da parte della socia e degli aspiranti cessionari.
Analogamente a quanto provveduto in occasione della precedente istanza, e con identica motivazione di prevalenza dell’interesse pubblico, l’Autorità con nota 16 marzo 2006 comunicava alla SOA la sospensione del termine di cui all’art. 8, comma 5, del D.P.R. 34/2000 in relazione alla richiesta di cessione azionaria (successivamente però, in data 30 maggio 2006, il socio Filomena Mautone comunicava di non voler più procedere alla cessione della propria quota in favore dei soggetti di cui sopra, ma di voler invece cedere la quota alla s.r.l. Promo Cert., chiedendo, quindi, il relativo nulla osta).
Nella seduta del 10 marzo 2006 la Commissione Consultiva di cui all’articolo 2, lettera o), del D.P.R. 34/2000 esprimeva il parere in merito alla revoca dell’autorizzazione alla SOA.
L’Autorità, con nota n. 16326 del 12 aprile 2006, comunicava alla SOA Nazionale Costruttori l’avvenuta acquisizione del parere della Commissione Consultiva, invitandola ad accedere a tale parere, ferme restando le preclusioni già comunicate con la nota del 10 gennaio 2006, prot. n. 878, ed a presentare controdeduzioni scritte entro il termine di trenta giorni ai sensi dell’art. 10, comma 8, del D.P.R. 34/2000.
Sia il parere della Commissione Consultiva che la sua comunicazione da parte dell’Autorità, venivano autonomamente impugnate dalla SOA con ricorso notificato l’8 maggio 2006 ( ric. n. 4567/06).
Sempre con nota del 12 aprile 2006 l’Autorità, di fronte alla reiterata istanza di accesso agli atti del procedimento, nuovamente opponeva diniego relativamente agli atti coperti da segreto istruttorio penale.
Con ricorso notificato l’8 maggio 2006 la SOA impugnava anche questo secondo diniego e, con sentenza n. 6422 del 26 luglio 2006, il TAR dichiarava inammissibile il gravame attesa la natura confermativa e ripetitiva dell’atto impugnato (n.d.r.: la sentenza non risulta appellata).
In data 30 maggio 2006, con nota n. 23471, l’Autorità comunicava alla SOA Nazionale Costruttori ai sensi dell’art. 10, comma 8, del D.P.R. 34/2000, la convocazione in audizione per il giorno 20 giugno 2006.
Anche questo atto veniva impugnato con ricorso notificato il 27 giugno 2006 e rubricato al n. 6676/2006 del registro ricorsi.
Nel corso dell’audizione del 20 giugno 2006 il Consiglio dell’Autorità deliberava la revoca dell’autorizzazione della SOA Nazionale Costruttori e ne dava comunicazione con nota n. 34489/06/isp del 3 agosto 2006.
Il provvedimento è stato impugnato con ricorso avanti al TAR Lazio notificato il data 31 agosto 2006 (n. 8241/2006).

4) – Dopo avere dichiarato inammissibili, per le ragioni anzidette, i primi quattro ricorsi, il TAR ha respinto, nel merito, l’ultimo (n. 8241/2006), previo rigetto, anzitutto, dell’eccezione di incompetenza del Dirigente Generale del Servizio ad adottare una serie di atti che, per la ricorrente, sarebbero spettati direttamente al Consiglio (la competenza dirigenziale di scendendo, per i primi giudici, dall’art. 23 del regolamento sul funzionamento dell’Autorità in considerazione del carattere istruttorio delle attività oggetto di contestazione).
Gli stessi primi giudici hanno, poi, rigettato la censura relativa al dedotto illegittimo avvio del procedimento; al riguardo hanno osservato che le affermazioni di parte ricorrente in ordine alla irregolarità della comunicazione, che sarebbe arrivata a istruttoria compiuta, e della nomina del responsabile del procedimento apparivano del tutto apodittiche e indimostrate.
Parimenti infondata il TAR ha, quindi, ritenuto la censura di illegittimità del procedimento per scadenza del termine a provvedere; al riguardo ha osservato che sono ravvisabili due distinti profili: il primo relativo alla data d’avvio d’ufficio del procedimento di revoca e il secondo relativo al termine di conclusione di detto procedimento; il procedimento di revoca inizia d’ufficio quando l’Autorità viene a conoscenza dell’esistenza dei fatti che ne costituiscono il presupposto, ai sensi dell’art. 10, commi 5 e 9, del D.P.R. 34/2000; l’inizio d’ufficio non deve essere identificato con la ricezione da parte dell’Autorità della relazione della Guardia di finanza, pervenuta il 18 agosto 2005, poiché l’Autorità ha dovuto attendere la trasmissione degli ulteriori rapporti della Guardia di Finanza e delle Procure della Repubblica, redatti nel corso dello sviluppo delle indagini penali; quindi, essa ha proceduto alla necessaria valutazione dei fatti riportati in detti atti, ha svolto i preliminari adempimenti istruttori e procedurali previsti dal Regolamento interno e, solo quando ha avuto piena contezza dei fatti e della loro qualificazione giuridica, ha deliberato l’avvio del procedimento di revoca nell’adunanza del 9 novembre 2005; donde la correttezza dell’operato dall’Autorità da valutarsi non basandosi sul mero riscontro del lasso temporale trascorso, bensì in relazione alla particolare complessità della relativa istruttoria e alle delicate implicazioni del procedimento di revoca dell’autorizzazione ad una SOA.
Occorreva, inoltre, considerare, sempre ad avviso del TAR, che il procedimento di revoca deve concludersi, per espressa volontà del legislatore ai sensi dell’articolo 10, comma 6, del D.P.R. 34/2000, entro 90 giorni decorrenti dalla scadenza del termine assegnato dall’Autorità alla SOA per presentare osservazioni e controdeduzioni; e che nella nota di comunicazione dell’avvio del procedimento del 28 dicembre 2005, l’Autorità assegnava termine per controdeduzioni alla SOA fino al 10 febbraio 2006, data dalla quale iniziava a decorrere il termine di 90 giorni per la conclusione del procedimento; in data 13 febbraio 2006, inoltre, i termini venivano sospesi per l’acquisizione del parere obbligatorio della Commissione Consultiva, di cui all’art. 2, comma 1, lettera o), del D.P.R. 34/2000 ed erano, pertanto, decorsi solo 3 giorni; i termini restavano sospesi, quindi, fino al 12 maggio 2006, data di scadenza del termine assegnato alla SOA dall’Autorità con nota del 12 aprile 2006; infatti, con la nota del 12 aprile 2006, l’Autorità comunicava alla SOA il parere della Commissione Consultiva e le assegnava termine fino al 12 maggio 2006 per controdedurre; dal 12 maggio 2006, pertanto, decorreva nuovamente il termine fino al 20 giugno 2006: in totale, dall’inizio del procedimento di revoca alla data della sua conclusione decorrevano solo 42 giorni.

5) – Per l’appellante le conclusioni alle quali è così pervenuto il TAR sarebbero erronee e la sentenza dovrebbe essere riformata, con il conseguente accoglimento del ricorso di primo grado.
Si sono costituite in giudizio, resistendo al gravame, le Amministrazioni appellate.
L’appello è fondato.

6) – Con il primo motivo deduce l’appellante, quanto alla competenza dirigenziale, che questa dovrebbe ritenersi esclusa per ciò che attiene ad atti di sicura rilevanza esterna quali la comunicazione di avvio del procedimento, il provvedimento di rigetto dell’accesso (che, però, può incidentalmente notarsi, non è neppure oggetto del presente giudizio), quello di sospensione del termine di conclusione del procedimento, di comunicazione di istruttoria, di convocazione in audizione, di trasmissione del provvedimento conclusivo.
La censura è priva di consistenza.
Si tratta, infatti, nel caso in esame, di atti essenzialmente endoprocedimentali ancorché a rilevanza esterna, inseriti in una fattispecie a formazione progressiva, in relazione ai quali l’attività del funzionario si ricollega direttamente ad obblighi ed oneri di carattere procedimentale già tracciati dalle norme primarie e secondarie, in relazione alle quali non assumono rilievo scelte discrezionali della P.A. e, in particolare operazioni valutative dell’operato degli amministrati; donde la competenza, al riguardo, del dirigente.

7) – Quanto, invece, alle censure incentrate sulla mancata comunicazione di avvio del procedimento (in relazione alle quali, come si è visto, il TAR ha ritenuto che le affermazioni di parte ricorrente in ordine alla irregolarità della comunicazione stessa, che sarebbe arrivata a istruttoria compiuta, apparivano del tutto apodittiche e indimostrate) le stesse appaiono, invece, condivisibili.
E, invero, ai sensi dell’art. 5 del DPR 21 dicembre 1999, n. 554, in relazione agli elementi acquisiti, l’Autorità delibera l’apertura dell’istruttoria in merito alla situazione sottoposta ad esame e ne dà comunicazione a tutti i soggetti interessati; e la comunicazione deve contenere gli elementi essenziali della fattispecie oggetto di istruttoria.
A sua volta, l’art. 10, comma 5, del D.P.R. n. 34 del 2000 prevede che “l’autorizzazione è revocata dall’autorità quando sia accertato il venire meno dei requisiti e delle condizioni di cui agli articoli 7, 8 e 9, nonché quando sia accertato il mancato inizio dell’attività sociale entro sei mesi dalla autorizzazione, o quando la stessa attività risulti interrotta per più di sei mesi. L’autorizzazione è altresì revocata nei casi più gravi di violazione dell’obbligo di rendere le informazioni richieste ai sensi degli articoli 7, 8 e 9 e comunque quando sia accertato che la SOA non svolge la propria attività in modo efficiente e conforme alle disposizioni della legge, del presente regolamento e nel rispetto delle procedure contenute nel documento di cui al comma 2, lettera f)”.
Il successivo comma 6 prevede, inoltre, che, “il procedimento di revoca dell’autorizzazione è iniziato d’ufficio, quando l’autorità viene a conoscenza dell’esistenza, anche a seguito di denuncia di terzi interessati, del verificarsi di una delle circostanze di cui al comma 5. A tal fine l’Autorità contesta alla SOA gli addebiti accertati, invitandola a presentare le proprie osservazioni e controdeduzioni entro un termine perentorio non inferiore a trenta giorni, decorsi i quali, entro i successivi novanta giorni, viene assunta la decisione in ordine alla revoca”.
Ebbene, osserva il Collegio che, nella specie, l’attività istruttoria era stata da lungo tempo avviata nel momento in cui è stata data comunicazione dell’avvio del procedimento; in particolare, già nella visita ispettiva del 15 giugno 2005 l’Autorità aveva preso in espressa considerazione (pag. 2 del verbale di verifica) un documento della SOA qui appellante avente ad oggetto “contratti stipulati – Promoter Monchieri”, un altro documento della stessa SOA avente ad oggetto”clienti Monchieri”, una fattura da quest’ultimo emessa (i rapporti con il Monchieri hanno assunto un proprio risalto nella presente vicenda); in data 25 luglio 2005 alcune organizzazioni sindacali avevano fatto pervenire, alla stessa Autorità, una nota con la quale segnalavano che il collegio sindacale di detta SOA era costituito, in larga maggioranza, dagli stessi sindaci di imprese dalla medesima SOA attestate; che all’Autorità era anche pervenuta, in data 18 agosto 2005, una nota del Comando Nucleo Speciale Tutela Mercati della Guardia di Finanza in data 17 agosto 2005 (n. 7725), recante rilevanti elementi posti a carico dell’originaria ricorrente (come ricordato, in particolare, nella formale comunicazione di avvio del procedimento del 28 dicembre 2005); che il 6 ottobre, su invito, tra l’altro, della stessa Autorità, la DDA di Napoli (con nota del 6 ottobre 2005, pervenuta il successivo giorno 12) aveva anche inviato il rapporto della Guardia di Finanza – Nucleo Speciale Polizia Tributaria di Napoli – relativo alla ricostruzione della compagine sociale della stessa SOA; il 2 novembre la Procura della repubblica del Tribunale di Napoli aveva anche fatto pervenire all’Autorità (che il 18 ottobre ne aveva fatto espressa richiesta) copia dei verbali dei sequestri operati dalla DIA presso gli uffici della SOA e del Consorzio Stabile Novus il 25 maggio 2004.
In data 7 novembre 2005 veniva redatto un appunto per il Presidente e i Consiglieri della SOA avente ad oggetto la vigilanza sul sistema di qualificazione della SOA Nazionale Costruttori s.p.a. e relativa proposta di revoca.
Il 9/10 novembre 2005 il Consiglio dell’Autorità ha, poi, deliberato di dare corso all’avvio del procedimento; la relativa comunicazione è stata trasmessa, peraltro, alla società interessata solo con nota del 28 dicembre 2005.
Ebbene, pur in presenza di tali atti (e delle connessioni tra di essi che la stessa Autorità ha fatto, poi, risaltare), il procedimento non ha preso avvio con immediatezza; in particolare, già la citata nota del 25 luglio del 2005 di talune organizzazioni sindacali aveva evidenziato elementi ai quali l’Autorità ha assegnato puntuale risalto ai fini della contestata revoca, concernenti l’identità di numerosi sindaci nella SOA N.C. e in altre società da essa attestate.
Pur in possesso, sin dal 18 agosto 2005, di comunicazioni della Guardia di Finanza relative, tra l’altro, alla cennata vicenda del sig. Monchieri (le cui dichiarazioni avrebbero accompagnato la nota stessa), alla quale pure l’Autorità ha assegnato rilievo particolare, non è stato, del pari, formalizzato l’avvio del procedimento; anzi, l’Autorità, invece di dare comunicazione in tal senso, ha fatto richiesta ai competenti organi giudiziari di una serie di atti, quali il rapporto della Guardia di Finanza del 5 luglio 2005 ed i verbali di sequestro di cui si è detto (che si inserivano nei procedimenti di rilevanza penale che involgevano la SOA stessa), così ancora indugiando nella propria attività acquisitiva che non concretava la semplice acquisizione di elementi cognitivi basilari ed essenziali per dare corso all’avvio del procedimento, ma valevano, evidentemente, a dare a questo un marcato spessore probatorio, come desumibile, del resto, dalla stessa comunicazione di avvio del procedimento, non avente carattere sommario, apparendo il frutto di un’attenta analisi ed approfondimento delle tematiche scaturenti dai molteplici atti via via acquisiti; e, comunque, la comunicazione in parola è stata trasmessa solo con nota del 28 dicembre 2005, con un decorso di oltre un mese e mezzo rispetto al momento in cui il Consiglio aveva formalmente deliberato al riguardo.
Da tutto quanto precede emerge che la comunicazione di avvio del procedimento è stata illegittimamente trasmessa all’appellante allorché il procedimento stesso risultava da molto tempo non solo avviato, ma caratterizzato dalla successiva e reiterata acquisizione, a richiesta della stessa Autorità, di molteplici atti poi rivelatisi determinanti nel prosieguo dell’indagine; con la conseguenza che, al momento della formale comunicazione di avvio del procedimento, la relativa attività di acquisizione istruttoria, di fatto, era molto avanzata e quasi conclusa, mentre la comunicazione stessa avrebbe logicamente potuto – e dovuto – intervenire già molto tempo prima e quanto meno a partire dal momento in cui l’Autorità è stata portata a conoscenza di una molteplicità di elementi che sono stati fatti, poi, risaltare ai fini della disposta revoca. (o, comunque, di li ad un breve periodo, onde poter formalizzare l’operato dell’Autorità mediante l’assunzione del necessario atto collegiale)
E tutto ciò in contrasto con il citato art. 10, comma 6, del D.P.R. n. 34 del 2000, che riconduce l’inizio del procedimento di revoca dell’autorizzazione al momento in cui l’autorità viene a conoscenza dell’esistenza, anche a seguito di denuncia di terzi interessati, del verificarsi di una delle circostanze di cui al comma 5; e, nella specie, tale conoscenza si è verificata, per le ragioni anzidette, molto prima che fosse data comunicazione di avvio del procedimento e che questo fosse, di conseguenza, formalmente iniziato.
Ciò vale, in particolare, con riguardo alla cennata vicenda Monchieri (che nel verbale del 15 giugno 2005 e nella nota e allegati della Guardia di Finanza trovava puntuale apporto, secondo quanto emerge dagli atti) ed a quella relativa al collegio sindacale della società interessata; laddove il procedimento è stato, formalmente, avviato con alcuni mesi di ritardo rispetto a tali decisive acquisizioni.
Né può parlarsi, nella specie, di atti a contenuto vincolato, ovvero dell’adozione di un provvedimento che, al termine dell’attività istruttoria, non avrebbe potuto avere contenuto diverso rispetto a quello in concreto assegnatogli dall’Autorità; ciò in quanto si è trattato, nella specie, di valutare una congerie di elementi probatori o indiziari di varia natura e portata, non suffragati, tra l’altro, sul piano penale, da alcun consolidamento (tanto che, a tutt’oggi, non risulta che le vicende in contestazione abbiano avuto, in tale ambito, definizione alcuna); e ciò sebbene proprio sulle emergenze dell’indagine penale sottostante sia stato, in concreto, basato l’atto impugnato.
Alla illegittima, tardiva comunicazione di avvio del procedimento si ricollega, poi, l’annullamento del provvedimento impugnato di revoca della SOA, non essendo state in grado, del resto, le Amministrazione appellate di dimostrare in giudizio che il contenuto del provvedimento stesso non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato.

8) – Con ulteriori motivi di ricorso di primo grado l’istante ha sostenuto il difetto di istruttoria e di motivazione e la nullità degli atti del procedimento in quanto quest’ultimo sarebbe stato avviato senza l’accertamento della situazione di fatto relativa alle vicende che hanno coinvolto l’attività della SOA, ma si sarebbe basato su atti di un’indagine penale ancora in corso e come tali non utilizzabili dall’Autorità.
Per il TAR quanto asserito da parte ricorrente appariva smentito dai documenti in atti che dimostravano, viceversa, che l’Autorità aveva correttamente svolto un’accurata istruttoria in modo autonomo rispetto agli accertamenti di Polizia Giudiziaria, tale da consentire ad essa di avviare il procedimento che poi ha portato alla gravata revoca; e che non era ravvisabile, inoltre, alcuna illegittimità nell’attività dell’Amministrazione non esistendo una c.d. pregiudizialità penale, come sostenuto, invece, dalla parte ricorrente; infatti, la trasmissione dei rapporti della Guardia di Finanza e dei successivi rapporti e atti pervenuti dalla Procura, previo nulla osta della stessa, è avvenuta al fine di permettere all’Autorità di effettuare le valutazioni di competenza per i profili amministrativi di interesse, per l’eventuale adozione degli atti relativi.
Ebbene, dall’esame dei suddetti atti d’indagine sono emersi, ad avviso del TAR, gravi elementi concernenti l’attività della SOA, relativi a reiterate violazioni dei fondamentali principi di indipendenza, di imparzialità di giudizio, di diligenza, correttezza e trasparenza, che hanno indotto l’Autorità ad avviare e, quindi, concludere il procedimento di revoca, indipendentemente dall’esito del giudizio penale.
Al riguardo i primi giudici hanno anche rappresentato che l’Autorità Giudiziaria e l’Amministrazione operano in ambiti differenti e nell’esercizio di poteri diversi, anche se possono interagire nell’ipotesi in cui una medesima situazione o vicenda rivesta profili che investono settori differenti dell’ordinamento, come nel caso di specie; e che, il procedimento penale e quello amministrativo di revoca, pur vertendo su fatti materiali magari coincidenti, hanno finalità diverse, come diverse possono essere le valutazioni proprie dei due sistemi normativi: uno stesso fatto può essere considerato penalmente irrilevante e al contempo integrare una fattispecie sanzionatoria per il diritto amministrativo e viceversa.
L’Autorità, ricorda, ancora, il TAR, ha analizzato i fatti che emergevano dalle prove documentali formate dalla Guardia di Finanza, dai verbali di sequestro, dalle visure camerali, ha compiuto le proprie autonome valutazioni, accertando la sussistenza dei presupposti per la revoca dell’autorizzazione, e ha esercitato i propri poteri sanzionatori, rispetto ai quali l’eventuale accertamento in sede penale non presenta alcun profilo di collegamento, se non limitatamente al comune accertamento storico dei fatti; e le suesposte considerazioni portano a respingere le argomentazioni con cui parte ricorrente asseriva l’avvenuta violazione ed elusione del giudicato derivante dalla sentenza dello stesso Tribunale n. 4556/06.
In particolare, hanno osservato, ancora, i primi giudici, la ricorrente sosteneva che l’atto di revoca si sarebbe basato esclusivamente su documenti che, essendo coperti dal segreto, non potevano essere né trasmessi all’Autorità, né utilizzati ai fini dell’adozione della revoca; e il TAR avrebbe accolto tale tesi affermando che l’Autorità doveva esibirli ove fossero stati utilizzati quale presupposto del provvedimento di revoca; ma, per lo stesso TAR, la censura non era accoglibile poiché l’Autorità ha condotto un’autonoma istruttoria, completa e approfondita, che ha fatto emergere episodi di grave compromissione della trasparenza e regolarità dell’attività istituzionale della SOA. Ciò risultava in modo chiaro dagli atti del procedimento, dal parere della Commissione Consultiva e dallo stesso provvedimento di revoca. Gli atti di Polizia Giudiziaria sono e rimangono coperti dal segreto istruttorio, essendo il procedimento penale ancora in corso, ma hanno costituito la base e l’occasione per l’esercizio del potere di vigilanza e controllo che istituzionalmente è attribuito all’Autorità in materia di organismi di attestazione.
Inoltre, rilevano, ancora, i primi giudici, le dedotte censure sulla impossibilità di conoscere gli atti coperti da segreto e sulla illegittimità del loro utilizzo da parte dell’Autorità appaiono pretestuose anche sotto un altro profilo: il contenuto di tali atti, infatti, è stato ampiamente versato negli atti istruttori compiuti, in particolare nel parere della Commissione Consultiva che riporta quasi integralmente il contenuto dei rapporti della Guardia di Finanza, rendendoli, nei fatti, conoscibili dall’interessata.

9) – Per l’appellante le considerazioni così svolte dal TAR non sarebbero condivisibili per molteplici ragioni.
Anzitutto, perché i primi giudici non avrebbero rilevato che, con la propria condotta, l’Autorità avrebbe manifestamente violato il diritto di difesa e di accesso agli atti, in palese contrasto, tra l’altro, con quanto dallo stesso TAR opinato con sentenza n. 4556 del 2006; e ciò in quanto l’Autorità avrebbe basato il provvedimento di revoca su atti che non sono mai stati posti nella disponibilità dell’odierna appellante; e che, in contrario, neppure rileverebbe quanto dagli stessi primi giudici osservato in merito al fatto che gli elementi di indagine rivenienti dagli atti stessi sarebbero stati ampiamente riportati nel contesto dell’atto impugnato e di quelli preparatori.
Aggiunge l’appellante che, trattandosi, nella specie, di procedimento basato sull’acquisizione di atti di indagine penale coperti da segreto istruttorio, gli stessi non avrebbero potuto essere legittimamente utilizzati ai fini dell’adozione dell’atto impugnato; e che, anzi, il procedimento amministrativo avrebbe dovuto essere sospeso in base al principio di pregiudizialità penale.
E, deduce, ancora, l’appellante, l’asserita autonomia con la quale l’Autorità avrebbe valutato i presupposti per procedere alla revoca dell’autorizzazione sarebbe smentita dallo stesso provvedimento di revoca, che si limiterebbe a richiamare, in effetti, al pari del preordinato parere della Commissione consultiva, il contenuto dei rapporti della Guardia di Finanza.

10) – Tali censure appaiono fondate nei termini che seguono.
Con la citata sentenza n. 4556/2006, passata in giudicato, il TAR aveva affermato, tra l’altro – nel respingere il ricorso proposto dalla stessa odierna appellante avverso il provvedimento di diniego opposto, in sede di accesso, dall’Autorità per la Vigilanza sui Lavori Pubblici, all’esibizione dei documenti richiesti in data 29 dicembre 2005, relativi all’avvio del procedimento di revoca dell’autorizzazione, ai sensi dell’art. 10, commi 5 e seguenti del d.P.R. n. 34/00 (accesso negato con la lettera del 10 gennaio 2006 in cui l’Autorità rappresentava che i documenti non potevano essere esibiti in quanto “attinenti alla fase istruttoria di procedimenti penali”) – che la contestata nota di rigetto rappresentava l’esistenza di indagini preliminari che interessavano soggetti operanti nell’ambito della società ricorrente (indagini relative ad una più complessa operazione investigativa, denominata “Dardo”; indagini sulle quali l’autorità giudiziaria riteneva, allo stato, necessario che fosse mantenuto il segreto istruttorio); che tale situazione di fatto concretava la fattispecie di cui all’art. 8, comma 5, lett.c), del d.p.r. n. 352/1992, ostativa all’accesso ai documenti richiesti, limitatamente agli atti di indagine e non agli autonomi accertamenti dell’autorità amministrativa; che restava fermo, peraltro, che l’Amministrazione procedente, nella discrezionalità che le competeva ai fini delle determinazioni circa l’ulteriore corso del procedimento, anche in relazione alla fase delle indagini preliminari in cui si sarebbe trovato il procedimento penale di cui trattasi, avrebbe dovuto valutare, tra l’altro, che tale situazione di segreto non avrebbe potuto essere mantenuta oltre l’eventuale adozione di un provvedimento limitativo della sfera giuridica della ricorrente, dovendosi in tal caso rendere disponibili gli atti dai quali risultavano le ragioni della decisione, ai sensi dell’art. 3 comma 3, della legge n. 241/1990 ed in relazione agli artt. 24 e 97 Cost.
In tale situazione, onde non violare o eludere quanto indicato nel giudicato stesso quale legittima linea operativa per l’amministrazione, l’Autorità, ove, a fini sanzionatori, avesse inteso concretamente avvalersi di tali atti secretati, afferenti al giudizio penale in itinere, non avrebbe potuto sottrarsi all’onere di esibire gli atti stessi, sia in conformità al giudicato, sia per non pregiudicare il diritto di difesa dell’impresa interessata, che si è così trovata, dapprima, di fronte ad una comunicazione di avvio del procedimento già ampiamente proceduralizzata e costituente una sorta di circostanziata contestazione di addebiti, basata, peraltro su documenti riservati (in quanto direttamente afferenti ad indagine penale ancora in corso), che la destinataria di detta comunicazione non è stata messa – per le ragioni indicate dal TAR in sede di rigetto della domanda di accesso – nelle condizioni di conoscere direttamente, in una con l’atto impugnato o anche solo in un momento successivo.
L’Autorità, invero, non ha mai portato l’interessata a diretta conoscenza di detti atti d’indagine penale, essendosi sempre trincerata, al riguardo, dietro il segreto istruttorio che li caratterizzava; di qui la grave contraddittorietà del suo comportamento, avendo la stessa, da un lato, basato, principalmente, la propria condotta inquisitoria su tali atti, che ha ritenuto, quindi, utilizzabili anche ai fini dell’indagine amministrativa e, per altro verso, avvalendosi del carattere secretato degli atti stessi, ha posto l’impresa inquisita nell’impossibilità materiale di conoscerli direttamente, anche solo congiuntamente all’atto impugnato.
In tal modo, peraltro, si è creato un inammissibile divario tra la parte pubblica e quella privata, gli atti determinanti del procedimento essendo stati posti a disposizione solo della prima e non della seconda che, per l’effetto, è stata posta nella sostanziale impossibilità di articolare le proprie difese sulla base degli stessi atti acquisiti e utilizzati ai fini del procedimento, con inammissibile sbilanciamento delle contrapposte posizioni inquisitoria e difensiva e sostanziale violazione dei principi di trasparenza dell’azione amministrativa.
In altre parole, se gli atti provenienti dal procedimento penale in corso erano utilizzabili a fini amministrativi, allora, essi avrebbero dovuto essere portati a integrale conoscenza dell’interessata, fermo il carattere riservato degli stessi (così come ritenuto, del resto, dal TAR nella citata, inoppugnata sentenza n. 4556/2006); oppure, non erano utilizzabili perché coperti da segreto istruttorio (difettando, tra l’altro, il richiamo di una norma specifica che ne consentisse – a certe condizioni e con l’assenso, se del caso, del giudice penale – l’utilizzazione nello specifico procedimento innanzi all’Autorità); e, allora, non avrebbero potuto essere utilizzati neppure dalla p.a. e il relativo procedimento avrebbe dovuto, per l’effetto, essere sospeso.
In definitiva, nel momento in cui, basandosi proprio su detti atti, l’Autorità ha emanato il contestato provvedimento di revoca, non avrebbe potuto legittimamente sottrarsi all’onere, come sopra puntualmente precisato nella detta sentenza, di portare a conoscenza dell’inquisita, sia pure in via riservata, gli atti penali stessi, posti a fondamento dell’attività amministrativa sanzionatoria.

11) – Né può condividersi quanto rilevato dai primi giudici in merito al fatto che gli atti in questione sarebbero stati, in effetti, ampiamente riportati nel parere della Commissione consultiva preordinato all’emanazione dell’atto impugnato, nonché in questo stesso ultimo atto (oltre che nella comunicazione di avvio del procedimento); ciò in quanto lo stesso TAR, in effetti, solo sulla base di proprie illazioni può avere affermato esservi coincidenza piena tra quanto riportato negli atti dell’Autorità e quanto riportato negli atti di indagine penale, dal momento che questi ultimi non sono stati depositati presso lo stesso TAR ai fini di eventuali riscontri di corrispondenza; riscontri necessari anche per appurare se, in detti atti riservati, non fossero presenti anche eventuali elementi a discarico favorevoli all’interessata e che questa sarebbe stata, quindi, posta nell’impossibilità di far valere.
E, si aggiunga, gli atti stessi sono stati richiesti dalla Sezione con la citata decisione interlocutoria n. 419/2008 ai fini della loro acquisizione agli atti del giudizio; ma tale acquisizione è tuttora incompleta, non essendo stato prodotto il rapporto della Guardia di Finanza – Comando Nucleo speciale Tutela Mercati – in data 17 agosto 2005, sul quale poggia gran parte del provvedimento impugnato (e preordinati atti endoprocedimentali); con la conseguente, manifesta violazione del principio di difesa, non essendo stata mai posta l’interessata in grado di opporre alcunché ad atti non conosciuti nella loro sicura e integrale consistenza, non solo nella fase procedimentale amministrativa, ma anche nel corso del processo di primo grado, né, infine (se non in parte) nella presente fase processuale.

12) – Quanto al fatto, posto pure in evidenza dal TAR, che, in effetti, al di la dell’utilizzazione degli atti di indagine penale, l’Autorità avrebbe, in effetti, svolto anche una propria, autonoma attività di indagine e valutativa, si tratta pure di convincimento non condivisibile.
Al riguardo, si osservi che, nella nota di comunicazione di avvio del procedimento, viene fatto essenzialmente riferimento, per la ricostruzione in linea di fatto, delle condotte oggetto d’indagine, ai rapporti della Guardia di Finanza del 5 luglio e del 17 agosto 2005, alla nota del Sostituto Procuratore D.D.A. (da cui sarebbero emersi “gli elementi forse più gravi”) con la quale sono stati trasmessi i verbali di sequestri operati presso il Consorzio Novus s.p.a. e presso la stessa SOA qui appellante; mentre viene fatto riferimento ad un’autonoma attività accertativa solo con riguardo ai controlli effettuati dall’Ufficio ispettivo successivamente alla visita ispettiva del 14-15 giugno 2005; attraverso tali controlli sarebbe emersa la circostanza relativa alla “coincidenza quasi totale tra il collegio sindacale di codesta Soa” e quelli di altre due imprese dalla medesima attestate; sennonché, a parte il rilievo, apparentemente marginale, nel contesto dell’atto, di tale circostanza, sembra emergere con chiarezza che tali accertamenti hanno fatto seguito a note dei sindacati del settore delle costruzioni che, nel mese di luglio 2005, avevano portato l’Autorità a conoscenza di detta circostanza senza che, al riguardo, la stessa Autorità abbia ritenuto, all’epoca, di comunicare, al riguardo, l’avvio di alcun procedimento.
Anche l’appunto “per il signor Presidente e i signori consiglieri” preordinato all’emanazione dell’atto di revoca fa costante e essenziale riferimento alla “attività preliminare svolta e rapporti intercorsi con la D.D.A. di Napoli” e fonda la ricostruzione dei fatti sempre sugli elementi acquisiti attraverso l’invio dei relativi atti d’indagine da parte della stessa D.D.A. (“dalla nota del 04/10/2005 trasmessa dal Settore Vigilanza Accertamenti e Ispezioni per Liguria e Sardegna della guardia di Finanza risultano emergere importanti elementi a carico della stessa SOA; infatti dalla nota informativa della Guardia di Finanza risulta che…….”; che, “riguardo al citato promotore……dal verbale di interrogatorio fatto dalla Guardia di Finanza il 14/07/2004 risulta che…..”; “da tale comunicazione del Comando Nucleo provinciale di polizia tributaria, che porta la data del 5/7/2005 si evince che……”; “gli accertamenti del Comando Nucleo……hanno evidenziato che…..”; anche i verbali di sequestro di cui si è detto vengono, di seguito, ampiamente richiamati nell’atto preparatorio qui in considerazione).
Sempre nell’appunto ora detto seguono, poi, specifiche “considerazioni dell’Ufficio”; ma le stesse fanno sempre capo ai detti accertamenti operati in sede penale assumendoli come dati di fatto ormai acquisiti e incontrovertibili, laddove si tratta, invece, di accertamenti in corso, non assistiti da alcuna certezza privilegiata, in quanto relativi ad operazioni in itinere e che, ad oggi, neppure risultano concluse, tanto che non risulta essere stato disposto il rinvio a giudizio di alcun indagato in ordine alla vicenda, non ancora definita in sede penale, di cui si tratta.
Ed è vero che l’autorità amministrativa può accordare particolare valore probatorio, ai propri fini operativi, agli atti di indagine penale anche nell’ipotesi in cui non emergano, in concreto, all’esito delle indagini, condotte penalmente rilevanti; non di meno, ciò è possibile in presenza di atti penali definitivi o, quanto meno, fatti oggetto di puntuale e autonomo riscontro agli specifici fini amministrativi circa la rispondenza a verità di quanto in essi riportato.
Sennonché, come si è visto, è quasi del tutto mancata, nella specie, un’autonoma attività di indagine istruttoria amministrativa, la valutazioni e gli apprezzamenti formulati dall’ufficio basandosi, come detto, in termini essenziali e decisivi, sulle non definitive risultanze del procedimento penale in corso, mentre i modesti elementi frutto di autonoma acquisizione istruttoria non appaiono in grado di sorreggere di per se soli l’atto impugnato in primo grado.
Consegue, in definitiva, da tutto quanto precede, che l’atto impugnato è illegittimo in quanto non accompagnato dalla richiesta esibizione degli atti di cui si è detto e dall’espletamento di autonoma attività d’indagine amministrativa (confermativa, se possibile, di quanto conosciuto attraverso gli atti del procedimento penale), con la conseguente carenza dello stesso anche sotto i profili istruttori e motivi, non essendo dato comprendere, in assenza della produzione degli atti stessi, le ragioni che hanno indotto l’Autorità a privilegiare le scelte operate rispetto ad altre.

13) – Per tali motivi l’appello in epigrafe appare fondato e va accolto e, in riforma della sentenza impugnata e in accoglimento del ricorso di primo grado, va annullato il provvedimento (comunicato con nota 3 agosto 2006 – SOA/935) emesso dal Consiglio dell’Autorità nell’adunanza del 20 giugno 2006, di revoca dell’autorizzazione a svolgere l’attività di attestazione della qualificazione n. 25 del 30 novembre 2000.
Quanto alle ulteriori censure volte a contrastare, nei loro specifici contenuti, le motivazioni addotte nell’atto di revoca impugnato, le stesse possono essere assorbite, la rimozione dell’atto impugnato facendo salvi gli ulteriori provvedimenti amministrativi ed implicando, quindi, la rinnovazione dell’attività istruttoria e valutativa dell’Amministrazione.
Le spese del doppio grado seguono la soccombenza e sono liquidate nel dispositivo.

P. Q. M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Sesta, accoglie l’appello e, per l’effetto, in accoglimento dell’originario ricorso (n. 8241/2006), annulla il provvedimento impugnato in primo grado.
Condanna l’Autorita appellata al pagamento delle spese del doppio grado che liquida in complessivi € 4.000,00 (euro quattromila/00) oltre IVA e CPA.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, il 30 maggio 2008 dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione VI, in Camera di Consiglio, con l’intervento dei Signori:
GIUSEPPE BARBAGALLO- Presidente

PAOLO BUONVINO – Consigliere est.

ROBERTO CHIEPPA – Consigliere

FRANCESCO BELLOMO – Consigliere

CLAUDIO CONTESSA – Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 16/09/2008
(Art. 55, L.27/4/1982, n.186)

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione VI – Sentenza – 16/9/2008 n.4363 proviene da Giustamm.

sulla legittimità di un provvedimento di diniego sull’stanza di rilascio di un titolo di soggiorno notificato successivamente alla modificazione di alcuni elementi di fatto suscettibili di modificare il contenuto del provvedimento

Pubblica amministrazione – Procedimento amministrativo – Atto recettizio – Necessità di attualizzare il contenuto dell’atto alla situazione di fatto sussistente al momento della notificazione

Il provvedimento di diniego dell’istanza di rilascio del titolo di soggiorno ha carattere recettizio e pertanto diviene efficace solo dalla data in cui è portato a conoscenza del destinatario. Ne discende che il provvedimento finale sull’istanza di rilascio del titolo di soggiorno deve essere necessariamente attualizzato con l’acquisizione di nuovi elementi istruttori allorquando sia intercorso un lungo lasso di tempo tra la formazione dell’atto ove si è cristallizzata la valutazione dell’autorità amministrativa e la notifica del provvedimento, in quanto la determinazione dell’autorità amministrativa non può restare insensibile alle modificazioni della situazione di fatto o di diritto intervenute prima della notifica che comportino il cambiamento del contenuto dispositivo del provvedimento.

sulla legittimità di un provvedimento di diniego sull’stanza di rilascio di un titolo di soggiorno notificato successivamente alla modificazione di alcuni elementi di fatto suscettibili di modificare il contenuto del provvedimento

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Ric. n. 1301/06

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto
terza Sezione

con l’intervento dei signori magistrati: Angelo De Zotti Presidente; Marco Buricelli Consigliere; Stefano Mielli Referendario, relatore

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 1301/06, proposto da
RATHUWADU PRAGEETH JEEWANTHA in proprio e quale legale rappresentante dell’impresa individuale “Sangeeth video e telecommunication” e RATHUWADU THANUJA ROSHANI RATHNAYAKA, rappresentati e difesi dagli avv.ti Vincenzo La Brocca e Massimo Bertolani con domicilio eletto presso la Segreteria la Segreteria del T.A.R.;

contro

il Ministero dell’Interno in persona del ministro pro tempore rappresentato e difeso dall’Avvocatura distrettuale dello Stato di Venezia, domiciliataria per legge;

per l’annullamento:
– del provvedimento di rigetto della domanda di rilascio della carta di soggiorno presentata dal sig. Rathuwadu Prageeth Jeewantha emesso dal Questore di Verona il 27 febbraio 2004 e notificato il 22 marzo 2006;
– del provvedimento di rigetto della domanda di rinnovo del permesso di soggiorno per lavoro autonomo n. D5527609 presentata dal sig. Rathuwadu Prageeth Jeewantha emesso dal Questore di Verona in data 14 marzo 2006 e notificato in data 22 marzo 2006;
– del provvedimento di rigetto della domanda di rinnovo del permesso di soggiorno per motivi di famiglia n. L331848 presentata dalla sig.ra Rathuwadu Thanuja Roshani Rathnayaka emesso dal Questore di Verona il 14 marzo 2006 e notificato il 22 marzo 2006;< - del provvedimento di rigetto dell’istanza presentata dal sig. Rathuwadu Prageeth Jeewantha il 27 settembre 2005 in qualità di titolare dell’impresa individuale “Sangeeth video e telecommunication” per l’autorizzazione all’installazione di apparecchi ter Visto il ricorso con i relativi allegati;
visto l’atto di costituzione in giudizio del Ministero dell’Interno;
vista la memoria prodotta dalla parte ricorrente;
visti gli atti tutti di causa;
udito nella pubblica udienza del 3 luglio 2008 – relatore il referendario Stefano Mielli – l’avv. Bertolani per la parte ricorrente
ritenuto in fatto e considerato in diritto:

FATTO

Il ricorrente regolarmente soggiornante in Italia dal 1996 dal 2 ottobre dell’anno 2000 ha aperto un’attività commerciale di noleggio di videocassette, musicassette e compact disc musicali per la quale dal 13 giugno 2002 ha ottenuto un permesso di soggiorno per lavoro autonomo valido fino al 22 ottobre 2005.
In data 5 novembre 2003 ha presentato domanda di rilascio della carta di soggiorno.
Nel mese di giugno del 2004 ha fatto ingresso in Italia la moglie con un visto di ingresso per ricongiungimento familiare e la Questura, in data 18 novembre 2004, ha rilasciato alla stessa un permesso di soggiorno per motivi di famiglia.
In data 7 dicembre 2005, non essendosi perfezionata la procedura relativa alla domanda di rilascio della carta di soggiorno, il ricorrente ha presentato domanda di rinnovo del permesso di soggiorno.
Con provvedimento del 27 febbraio 2004, ma notificato solo il 22 marzo 2006, è stata respinta la domanda di rilascio della carta di soggiorno per insufficienza dei redditi indicati nella dichiarazione del modello unico 2003 relativamente ai redditi del 2002 (€ 4.425,00 a fronte dei richiesti € 4.703,61 corrispondenti all’importo annuo dell’assegno sociale).
Con provvedimento del 14 marzo 2006 e notificato il 22 marzo 2006 è stata respinta la domanda di rinnovo del permesso di soggiorno per il motivo ostativo costituito dall’art. 26, comma 7 bis, del Dlgs. 25 luglio 1998, n. 286, in quanto il ricorrente ha riportato in data 3 marzo 2005 una condanna per violazione delle norme sul diritto d’autore di cui all’art. 171 ter comma 2 della legge 22 aprile 1941, n. 633.
Con provvedimento del 14 marzo 2006, notificato il 22 marzo 2006, è stata respinta l’istanza di rinnovo del permesso di soggiorno per motivi di famiglia di cui era titolare la moglie per il venir meno di un valido titolo di soggiorno del marito.
Con provvedimento dell’11 aprile 2006, notificato il 20 aprile 2006, è stata respinta la domanda presentata il 27 settembre 2005 ai sensi del decreto legge 27 luglio 2005 n. 144 convertito, con modificazioni, in legge 31 luglio 2005, n. 155, per l’ottenimento dell’autorizzazione all’installazione di apparecchi terminali utilizzabili per le comunicazioni telematiche, ed è stata ordinata l’immediata cessazione dell’attività in quanto al ricorrente è stato rifiutato il rinnovo del permesso di soggiorno.
La reiezione dell’istanza di rinnovo del permesso di soggiorno del sig. Rathuwadu Prageeth Jeewantha è impugnato per la censura di violazione dell’art. 26, comma 7 bis, del Dlgs. 25 luglio 1998, n. 286, in quanto, secondo il ricorrente, tale norma presupporrebbe una condanna in materia di diritto d’autore riportata a seguito di dibattimento, mentre nel caso di specie è stata pronunciata ai sensi dell’art. 444 c.p.p., e, in subordine, viene eccepita l’illegittimità costituzionale del citato art. 26, coma 7 bis, per disparità di trattamento e violazione del principio di ragionevolezza.
Il diniego di rilascio della carta di soggiorno del sig. Rathuwadu Prageeth Jeewantha è invece censurato per violazione dell’art. 10 bis della legge 7 agosto 1990, n. 241, travisamento dei fatti, carenza di istruttoria e violazione del giusto procedimento, in quanto il diniego è stato adottato in data 27 febbraio 2004 per insufficienza dei mezzi di sostentamento percepiti nell’anno 2002 e risultanti dalla dichiarazione dei redditi dell’anno 2003, ma è stato notificato ad un intervallo superiore a due anni, in data 14 marzo 2006, nonostante il ricorrente negli anni 2004 e 2005 avesse percepito redditi sufficienti all’ottenimento della carta di soggiorno.
Il diniego all’istanza di rilascio dell’autorizzazione all’installazione di apparecchi terminali è impugnata per violazione dell’art. 7, comma 3, del DL 27 luglio 2005, n. 144 citato, per l’omessa considerazione dell’avvenuto perfezionamento del silenzio assenso ivi previsto, a seguito del quale l’Amministrazione non avrebbe potuto formulare un semplice diniego dell’autorizzazione tacitamente già formatasi.
Il conseguente ordine di cessazione dell’attività è impugnato per travisamento dei fatti consistente nell’omessa considerazione che la ditta, come risulta dall’atto notarile del 20 dicembre 2002, è un’impresa familiare alla quale partecipa anche la sorella del ricorrente, titolare di un regolare permesso di soggiorno, la quale avrebbe pertanto potuto subentrare nell’esercizio dell’attività nonostante il diniego di rinnovo del permesso di soggiorno del ricorrente.
Si è costituita in giudizio l’Amministrazione intimata concludendo per la reiezione del ricorso.
Con ordinanza n. 570 del 5 luglio 2006 è stata respinta la domanda cautelare.
Nella memoria depositata dal ricorrente in prossimità della pubblica udienza vengono proposti motivi aggiunti con cui si lamenta l’illegittimità del diniego di rinnovo del permesso di soggiorno.
Alla pubblica udienza del 3 luglio 2008 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

Preliminarmente devono essere dichiarate inammissibili le censure dedotte per la prima volta nella memoria non notificata all’amministrazione resistente e depositata in giudizio in prossimità della pubblica udienza, in quanto introducono elementi nuovi in origine non indicati, in violazione del termine decadenziale e del principio del contraddittorio.
Nel merito, esaminate prioritariamente le censure di cui al secondo motivo proposte avverso il diniego di rilascio della carta di soggiorno, che è il titolo che maggiormente soddisfa la pretesa sostanziale del ricorrente volta a rimanere nel territorio nazionale, le stesse risultano fondate e meritano accoglimento.
Dalla documentazione versata in atti (cfr. doc. 1 allegato al ricorso) – e la circostanza, pacificamente ammessa (cfr. le pp. 1 e 2 della relazione della Questura di Verona), non è oggetto di contestazione – risulta che l’istanza di rilascio della carta di soggiorno è stata presentata il 5 novembre 2003, il diniego è stato formato il 27 febbraio 2004 per insufficienza delle fonti di sostentamento percepite nell’anno 2002 e risultanti dalla dichiarazione dei redditi del 2003, ed è stato poi notificato al ricorrente solo il 22 marzo 2006, dopo un intervallo superiore ai due anni.
Nella relazione prodotta in giudizio dall’Amministrazione e nelle difese in giudizio non viene data spiegazione sulle ragioni del ritardo nella notifica del provvedimento.
Il ricorrente lamenta che il reddito ai fini del rilascio e del rinnovo dei titoli di soggiorno degli stranieri, non costituisce un elemento statico, come le condizioni di carattere soggettivo, ma un elemento di carattere dinamico, destinato per sua natura a subire delle modifiche nel tempo e dei cui mutamenti è necessario tener conto quando, come nel caso di specie, intercorre un apprezzabile intervallo tra la formazione dell’atto e la sua notifica.
La tesi è condivisibile.
Difatti il provvedimento di diniego dell’istanza di rilascio del titolo di soggiorno ha carattere recettizio (prima della stessa il soggiorno ha carattere regolare; successivamente lo straniero ha l’obbligo, sanzionato, di allontanarsi dal territorio nazionale) e pertanto diviene efficace solo dalla data in cui è portato a conoscenza del destinatario (principio esteso in via generale a tutti gli atti comportanti effetti limitativi della sfera giuridica dei privati dall’art. 21 bis della legge 7 agosto 1990, n. 241).
Ne discende che il provvedimento finale sull’istanza di rilascio o rinnovo del titolo di soggiorno deve essere necessariamente attualizzato con l’acquisizione di nuovi elementi istruttori allorquando, tra la formazione dell’atto ove si è cristallizzata la valutazione dell’autorità amministrativa relativa ad elementi di carattere variabile e la notifica del provvedimento, sia intercorso, come nel caso di specie, un lungo lasso di tempo, in quanto la determinazione dell’autorità amministrativa non può restare insensibile alle modificazioni della situazione di fatto o di diritto intervenute prima della notifica che comportino il cambiamento del contenuto dispositivo del provvedimento, cosa che sarebbe pacificamente avvenuta nel caso di specie ove sono intervenuti nuovi elementi.
Infatti prima della notifica del provvedimento negativo del 27 febbraio 2004 effettuata, come ricordato, solo il 22 marzo 2006, il ricorrente ha percepito per due anni redditi in misura superiore a quella necessaria ad ottenere il rilascio della carta di soggiorno (cfr. docc. da 11 a 14 allegati al ricorso; vi è anche da soggiungere che i medesimi redditi sono stati ritenuti sufficienti ai fini dell’esercizio del ricongiungimento familiare); inoltre è entrata in vigore la legge 11 febbraio 2005, n. 15, il cui art. 6, introducendo l’art. 10 bis alla legge 7 agosto 1990, n. 241, ha imposto che il diniego sia preceduto dalla comunicazione dei motivi ostativi all’accoglimento dell’istanza, volto proprio a sollecitare l’acquisizione di elementi istruttori non in possesso dell’amministrazione; infine è scaduto il termine di recepimento della direttiva 2003/86/CE relativa al diritto di ricongiungimento familiare (il 3 ottobre 2005) e della direttiva 2003/109/CE relativa allo status di cittadini di Paesi terzi soggiornanti di lungo periodo (il 23 gennaio 2006) con le quali, secondo l’interpretazione datane dal Giudice delle leggi (cfr. Corte costituzionale, 16 maggio 2008 , n. 148 e 27 aprile 2007, n. 143) è stato dato rilievo dato rilievo, nelle fattispecie ivi contemplate, a ragioni idonee a giustificare il superamento di cause automaticamente ostative al rilascio della carta di soggiorno o al rinnovo dei titoli autorizzativi dell’ingresso o della permanenza nel territorio nazionale da parte degli stranieri – anche laddove riconducibili a condanne penali – e le cui disposizioni sufficientemente precise e incondizionate trovano immediata applicazione sin dalla scadenza del termine di recepimento (relativamente al carattere non automaticamente ostativo delle condanne riportate rispetto a provvedimenti di revoca o di diniego di rilascio della carta di soggiorno successivi alla scadenza della direttiva sui soggiornanti di lungo periodo ma antecedenti alla normativa nazionale di recepimento, cfr. Consiglio di Stato, Sez. VI, 14 aprile 2008, n. 1596; Tar Lombardia, Brescia, 6 luglio 2007, n. 587).
In conclusione pertanto, in accoglimento delle assorbenti censure di cui al secondo motivo, con cui si lamenta l’omessa considerazione dei redditi percepiti nei due anni antecedenti la notifica del diniego di rilascio della carta di soggiorno, il ricorso deve essere accolto, con conseguente annullamento del provvedimento di diniego di rilascio della carta di soggiorno ed obbligo dell’Amministrazione di rideterminarsi ed annullamento dell’impugnato diniego dell’autorizzazione all’installazione di apparecchi terminali utilizzabili per le comunicazioni telematiche, che si fonda sulla mancanza di un valido titolo di soggiorno.
L’impugnazione del provvedimento di diniego del permesso di soggiorno per motivi di famiglia della moglie, la sig.ra Rathuwadu Thanuja Roshani Rathnayaka, è invece inammissibile per difetto di giurisdizione, in quanto l’art. 30, comma 6, del Dlgs. 25 luglio 1998, n. 286, con ampia formulazione, prevede che contro il diniego del permesso di soggiorno per motivi familiari, nonché contro gli altri provvedimenti dell’autorità amministrativa in materia di diritto all’unità familiare, l’interessato debba presentare ricorso al giudice ordinario (cfr. ex pluribus Cass., Sez. un., 12 gennaio 2005 , n. 383; Consiglio di Stato, Sez. IV, 19 marzo 2003, n. 1480).
Relativamente a questo profilo del ricorso, dato atto che resta impregiudicata la conservazione degli effetti, sostanziali e processuali prodotti dalla domanda proposta (cfr. Corte Costituzionale 12 marzo 2007 , n. 77), in base a quanto statuito da Cass., Sez. un. 22 febbraio 2007, n. 4109, è assegnato un termine di sei mesi dalla comunicazione della presente sentenza per l’eventuale prosecuzione del processo dinanzi al giudice munito di giurisdizione.
In definitiva pertanto il ricorso deve essere in parte accolto, con assorbimento delle censure volte a contestare il diniego di rinnovo del permesso di soggiorno, e in parte dichiarato inammissibile, nel senso precisato in motivazione.
In considerazione delle peculiarità delle vicende oggetto del giudizio e della soccombenza parziale le spese possono essere compensate.

P.Q.M.

Il Tribunale amministrativo regionale per il Veneto, terza Sezione, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, in parte lo accoglie e, per l’effetto, annulla il provvedimento del 27 febbraio 2004, notificato il 22 marzo 2006, di diniego di rilascio della carta di soggiorno, nonché il diniego dell’autorizzazione all’installazione di apparecchi terminali utilizzabili per le comunicazioni anche telematiche dell’11 aprile 2006, e in parte lo dichiara inammissibile relativamente alle censure proposte avverso il provvedimento di diniego di rilascio del permesso di soggiorno per motivi familiari, assegnando un termine di sei mesi, decorrente dalla comunicazione in via amministrativa o se anteriore dalla notificazione della presente sentenza, per l’eventuale riassunzione della causa dinanzi al giudice competente.
Compensa integralmente le spese di giudizio tra le parti.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Venezia, nella Camera di consiglio addì 3 luglio 2008.

L'articolo T.A.R. Veneto – Sezione III – Sentenza – 16/9/2008 n.2872 proviene da Giustamm.

Pres. D. Nappi, est. I. Pisano
F. Viggiani (Avv.ti C. Corduas A. Abbamonte) c. Ministero dei Beni Ambientali e Culturali di Napoli (Avvocatura Distrettuale dello Stato)

sulla natura del parere della Commissione edilizia integrata in materia di tutela di beni ambientali

1. Autorizzazioni e concessioni – Autorizzazione paesaggistica – Potere di Annullamento – Dies a quo – Decorre dalla emanazione del provvedimento – Ragioni
2. Autorizzazioni e concessioni – Autorizzazione paesaggistica – Parere della Commissione edilizia integrata – Natura di atto autorizzativo.
3. Autorizzazioni e concessioni – Autorizzazione paesaggistica – Nulla osta rilasciato in sede Regionale – Rispetto del principio di leale collaborazione con l’Autorità Statale – Necessità – Sussiste.

4. Autorizzazioni e concessioni – Autorizzazione paesaggistica – Rilascio Nulla Osta – Ex art. 7 della Legge 1497/39 – Motivazione – Con riferimento al solo parere della Commissione Edilizia Comunale – Illegittimità – Sussiste.
5. Autorizzazioni e concessioni – Autorizzazione paesaggistica – Annullamento – Esercitato dalla Soprintendenza – Si esprime in un potere di vigilanza – Ragioni.

6. Edilizia e Urbanistica – Piani Urbanistici Territoriali fino all’approvazione PRG – Nella Regione Campania – Possibilità di soli interventi conformi alle prescrizioni PUT – Sussiste.

1. Il termine per l’esercizio del potere di annullamento dell’autorizzazione paesaggistica, essendo un provvedimento negatorio, decorre dalla emanazione del provvedimento e no già dalla successiva comunicazione, che ben può intervenire anche successivamente. (1)
2. L’acquisizione del parere della Commissione Edilizia integrata costituisce una vera e propria autorizzazione con effetti vincolanti, propedeutica allo inizio dell’iter amministrativo per il rilascio della concessione edilizia. Pertanto, una volta, che l’organo in questione abbia espresso “parere favorevole”, il provvedimento autorizzatorio deve ritenersi perfezionato, dovendo essere trasmesso alla Soprintendenza ai beni culturali e ambientali al solo fine di consentire al Ministro l’esercizio dell’eventuale potere di annullamento di cui all’art. 82 nono comma D.P.R. 24 luglio 1977 n. 616, ora art. 159 del decreto legislativo n. 42 del 2004 (2).

3. In sede di esame dell’istanza di nulla-osta ambientale regionale all’edificazione in zone paesistiche protette, la Regione (o l’Autorità designata dalla legge regionale) deve rispettare il principio cardine della leale collaborazione con gli organi del Ministero dei Beni e delle Attività culturali e gli altri principi sulla legittimità dell’azione amministrativa, sicchè gli atti autorizzatori devono esplicitare un’adeguata motivazione da cui sia possibile evincere che essi siano immuni da eccesso di potere e, quanto all’adeguatezza dell’istruttoria, sia possibile apprezzare tutte le rilevanti circostanze di fatto e la non manifesta irragionevolezza delle scelta effettuata; pertanto il suddetto potere del Ministro, e per esso del Soprintendente competente per territorio, può esplicarsi sul controllo della congruità della motivazione dell’atto autorizzatorio, o consistere nella verifica della completezza istruttoria compiuta dalla Regione, le cui lacune, una volta riscontrate, possono indurre a configurare il difetto del necessario presupposto della rilasciata autorizzazione, purchè non si estenda fino a riguardare l’esito della valutazione espressa dalla Regione – o degli Enti locali sub-delegati- nell’esercizio della competenza alla stessa delegata con l’art. 82 del D.P.R. n. 616 del 1977, ora abrogato dall’art. 166, d.lg. 29 ottobre 1999, n. 490 (3).

4. la valutazione preordinata al rilascio del nulla osta di cui all’art. 7, l. 29 giugno 1939 n. 1497, ha per oggetto la tutela di un bene primario sancita dall’art. 9 Cost., i cui valori sono inderogabili e che implica l’obbligo della massima cautela nella disamina di ogni profilo dell’intervento edilizio, che possa risolversi nella compromissione dei valori ambientali. In particolare, le autorizzazioni ex art. 7, l. n. 1497 del 1939, anche se hanno natura di atti ampliativi della sfera giuridica dei destinatari, debbono essere congruamente motivate in modo che possa essere ricostruito l’iter logico che ha condotto a ritenere le opere autorizzate non lesive dei valori paesistici sottesi all’imposizione del vincolo. Ciò posto, non appare idoneo a soddisfare l’onere di adeguata motivazione il riferimento al parere formale espresso dalla Commissione Edilizia comunale integrata quando si tratti di affermazioni meramente assertive, sfornita della necessaria e puntuale motivazione sulle compatibilità del previsto intervento con le esigenze di tutela e di conservazione dei valori paesistici ed ambientali del contesto, che rappresentano la ragione costitutiva del vincolo (4).

5. Il potere di annullamento esercitato dalla Soprintendenza si esprime in un potere di “vigilanza” tecnica, sub forma di annullamento dell’atto autorizzatorio per motivi di legittimità legati al difetto di istruttoria o di motivazione, dell’autorizzazione paesistica concessa dalla Regione (o dall’autorità designata dalla legge regionale) il provvedimento emanato non può e non deve basarsi su una propria valutazione tecnico – discrezionale sugli interessi in conflitto e sul valore che in concreto deve prevalere, con la conseguenza che nessuna motivazione è richiesta alla Soprintendenza (ed anzi, piuttosto appare ad essa preclusa) sul punto (5).
6. Nella Regione Campania, ai sensi dell’art. 5 della Legge Regionale 27 giugno 1987 n. 35 (‘Piano Urbanistico Territoriale dell’Area Sorrentino-Amalfitana’) fino all’approvazione di un P.R.G. conforme al P.U.T., sono possibili solo gli interventi conformi alle prescrizioni di quest’ultimo piano.

— *** —

(1) cfr. Consiglio Stato , sez. VI, 10 gennaio 2007, n. 24; T.A.R. Campania Napoli, sez. VI, 25 ottobre 2006 , n. 8973 T.A.R. Campania Salerno, sez. II, 12 aprile 2005, n. 523; T.A.R. Marche, 12 luglio 2004, n. 912; Consiglio di Stato, Sez. VI, sent. n. 1162, 8 Marzo 2000; TAR Abruzzo, Pescara, n. 256 del 16.5.1999.
(2) cfr. TAR Marche, Ancona, n. 477 del 21/09/1995; TAR Campania, Napoli n. 585 del 31/10/1995.
(3) cfr.Consiglio di Stato, A.P., n. 9 del 14/12/2001; TAR Lombardia, Milano n. 27 del 29/01/1992.
(4) cfr.T.A.R. Sicilia Palermo, sez. II, 06 giugno 2007, n. 1607; Consiglio Stato , sez. VI, 27 dicembre 2006 , n. 7985.
(5) cfr. Consiglio Stato, sez. VI, 9 marzo 2005, n. 971.
(6) cfr. TAR Campania – Napoli, Sez. II, 15/2/2006, n. 2125.

sulla natura del parere della Commissione edilizia integrata in materia di tutela di beni ambientali

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale amministrativo regionale per la Campania
sez. IV^ di Napoli

composto dai signori magistrati: Domenico Luigi Nappi Presidente; Leonardo Pasanisi Consigliere; Ines Simona Immacolata Pisano I Referendario rel.

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n.7139/90 proposto da
Viggiani Francesca rappresentata e difesa dagli avvocati Corduas Claudio e Abbamonte Andrea, con gli stessi domiciliata in Napoli alla Via Riviera di Chiaia 242;

CONTRO

– il Ministero dei Beni Ambientali e Culturali di Napoli, in persona del Ministro pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato, ex lege domiciliataria in via A.Diaz n.11;

PER L’ANNULLAMENTO,
– del decreto del Ministero dei Beni Ambientali e Culturali del 14.03.1990 notificato alla ricorrente l’8.08.1990, in una agli atti ivi richiamati tra cui nota della Soprintendenza prot.llo n.3040 del 14.02.90 e di ogni altro atto presupposto, connesso e consequenziale;

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti di causa;
Data per letta, alla pubblica udienza del 18.06.2008, la relazione della dott.ssa Ines Simona Immacolata Pisano;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

Ritenuto in fatto

Con il presente ricorso la Sig.ra Francesca Viggiani ha impugnato il provvedimento decreto del Ministero dei Beni Ambientali e Culturali del 14.03.1990, notificatole l’8.08.1990, in una agli atti ivi richiamati tra cui nota della Soprintendenza prot.llo n.3040 del 14.02.90.
In particolare, la predetta ha esposto di essere proprietaria di un fabbricato composto da tre vani su tre piani diversi, da terrazze, terrazzino e accessori sito in Positano alla via S.Giovanni n.23.
Poiché tale manufatto presentava pericolo di crollo, la ricorrente presentava richiesta al Comune di Positano per essere autorizzata ad effettuare un intervento di manutenzione staordinaria.
Il Comune, ottenuto il parere favorevole e della commissione edilizia e della commissione edilizia integrata per la tutela dei beni ambientale ex lege R.n.10/82, con provvedimento del 30 ottobre 1989 rilasciava l’autorizzazione a costruire con decreto n.363 del 30.10.1989, dopo avere rilasciato autorizzazione ex art.7 legge 1497/39 con provvedimento n.263 del 24.08.1989. I lavori venivano eseguiti ottemperando alle prescrizioni contenute nell’autorizzazione
Con provvedimento dell’8.08.1990 veniva notificato alla ricorrente il D.M.14.03.10990 con cui il Soprintendente per i Beni Ambientali annullava la predetta autorizzazione.
Con il presente ricorso la Sig.ra Viggiani ha impugnato detto provvedimento deducendo, con il primo motivo di ricorso, la nullità del decreto per violazione dell’art.82, comma 12, d.p.r. n.616 del 1977, come modificato e integrato dalla legge dell’8.08.1985 n.431 in quanto non sarebbe richiesta l’autorizzazione ai sensi dell’art.7 della legge 1497/39 per gli interventi di manutenzione straordinaria come nel caso in esame nonché l’eccesso di potere per difetto di istruttoria dal momento che nel provvedimento impugnato non vi è alcuna considerazione circa l’impatto ambientale delle opere realizzate; come secondo motivo di ricorso, viene dedotta la violazione dell’art.82, nono comma, d.p.r. n.616 del 1977, come modificato e integrato dalla legge dell’8.08.1985 n.431 in sostanza contestando all’amministrazione di essersi pronunziata oltre il termine perentorio di 60 giorni previsto dalla legge; nel terzo motivo di ricorso viene contestata la violazione dell’art.97 Cost., vizio del procedimento, perplessità e illogicità manifesta in quanto la necessità di comunicazione dell’atto di annullamento nel termine previsto dalla legge risponde in ogni caso ad esigenze di correttezza del procedimento; con il quarto motivo viene dedotta la violazione sotto altro profilo dell’art.82 citato in quanto il Ministero non ha alcun potere di riesame delle valutazioni; con il quinto motivo di ricorso viene dedotta l’omessa o comunque insufficiente motivazione del provvedimento, dal momento che non si evidenzia una comparazione articolata tra l’interesse pubblico e l’interesse del privato che possa giustificare e motivare la scelta della Soprintendenza di far prevalere il primo sul secondo; con il sesto si deduce, sotto altro profilo, violazione e falsa applicazione e difetto dei presupposti di applicazione dell’art.82 del DPR n.616/77 e dell’art.7 della legge 1497/39 contestando che, come sostenuto invece dalla Soprintendenza, il rilascio del nulla-osta ex art.7 legge 1497/39 non comporta affatto la revoca della notifica di interesse pubblico della zona interessata ma unicamente la valutazione di compatibilità dell’opera con la normativa vincolistica; con il settimo motivo di ricorso si contesta la motivazione del provvedimento di diniego, laddove evidenzia la presenza dei vizi del difetto di motivazione e violazione del giusto procedimento; infine, viene dedotta, con l’ottavo motivo di ricorso. la violazione dell’art.5 l.r.35/87 e degli artt.4 e ss della legge n.10/77 nonché ulteriore profilo di eccesso di potere ritenendosi inconferente il richiamo a tale norma che, applicabile solo agli interventi necessitanti di concessione edilizia non sarebbe estensibile, poiché eccezionale, agli interventi di manutenzione straordinaria, come quello in esame.
L’Amministrazione intimata si è costituita in giudizio e ha sostenuto l’infondatezza del ricorso, concludendo per il rigetto.
Alla pubblica udienza del 18.06.2008, uditi i difensori delle parti come da verbale d’udienza, la causa è stata trattenuta in decisione.

Considerato in diritto

Il ricorso è infondato e non merita accoglimento.

1. Con il primo motivo di ricorso la ricorrente deduce l’illegittimità del provvedimento impugnato per violazione dell’art.82, comma 12, d.p.r. n.616 del 1977, come modificato e integrato dalla legge dell’8.08.1985 n.431 (poi trasfuso nell’art. 151, d.lg. n. 490 del 1999, e ora nell’art. 159, d.lg. 22 gennaio 2004 n. 42) in quanto non sarebbe richiesta l’autorizzazione ai sensi dell’art.7 della legge 1497/39 per gli interventi di manutenzione straordinaria come nel caso in esame nonché l’eccesso di potere per difetto di istruttoria dal momento che nel provvedimento impugnato non vi è alcuna considerazione circa l’impatto ambientale delle opere realizzate. La censura è inammissibile. Ed invero, con il ricorso in esame viene impugnato il provvedimento di annullamento emesso dal Ministro per i Beni Culturali e Ambientali in data 14.03.1990, senza che possano in tale sede rilevare eventuali vizi relativi al provvedimento di rilascio di autorizzazione ex art.7 legge 1497/39 da parte del Sindaco di Positano- non impugnata- autorizzazione peraltro rilasciata a seguito di richiesta presentata dalla stessa parte ricorrente.

2. Con il secondo ed il terzo motivo, che possono essere esaminati unitariamente, si lamenta la illegittimità del provvedimento di annullamento in quanto l’amministrazione avrebbe esercitato il proprio potere oltre il termine perentorio di sessanta giorni dalla ricezione del provvedimento comunale. Ed invero, il potere di annullamento delle autorizzazioni paesaggistiche disciplinato dal citato art. 82, comma nono, d.p.r. n.616 come integrato dalla legge n.431/85 (ora dall’art. 159 del decreto legislativo n. 42 del 2004) deve essere esercitato entro sessanta giorni dalla comunicazione dell’autorizzazione. Secondo la costante giurisprudenza, tale termine inizia a decorrere solo dal momento in cui perviene alla Soprintendenza competente per territorio la documentazione completa che consente di esercitare la funzione (cfr. Consiglio Stato, sez. VI, 26 agosto 2003, n. 4838; Consiglio di Stato, Sez. VI, sent. n. 1162 del 08 Marzo 2000; Sez.IV, 4 dicembre 1998 n.1734). Nel caso di specie, il ricorrente afferma che l’annullamento sarebbe intervenuto ben oltre il termine di 60 giorni dall’emanazione dell’atto, con provvedimento di cui peraltro riceveva notifica solo in data 8.08.1990. Tuttavia, risulta dagli atti che il provvedimento di annullamento ministeriale del provvedimento sindacale autorizzatorio- concesso con decreto n.263 del 24.08.1989 ed erroneamente indicato nel ricorso come provvedimento n.363 del 30.10.1989- è stato emanato in data 14.03.1990, a seguito della trasmissione degli atti al Ministero in data 16.01.1990, e pertanto nel pieno rispetto del suddetto termine di legge.

3. Né rileva che detto provvedimento non sia stato notificato alla ricorrente e sia stato da questa conosciuto solo dopo lo spirare del termine di 60 giorni dalla data di comunicazione degli atti al Ministero.Infatti, nel caso in esame non si tratta di atto recettizio (trattandosi di provvedimento negatorio) ed è quindi irrilevante il momento della comunicazione al fine del perfezionarsi dell’atto e del conseguente mancato rispetto del suddetto termine di 60 giorni (Consiglio Stato , sez. VI, 10 gennaio 2007, n. 24; T.A.R. Campania Napoli, sez. VI, 25 ottobre 2006 , n. 8973 T.A.R. Campania Salerno, sez. II, 12 aprile 2005, n. 523; T.A.R. Marche, 12 luglio 2004, n. 912; Consiglio di Stato, Sez. VI, sent. n. 1162, 8 Marzo 2000; TAR Abruzzo, Pescara, n.256 del 16.5.1999).

4. Con riferimento al quarto, quinto e settimo motivo di ricorso, che per ragioni logiche e di connessione possono essere esaminati unitamente, osserva il Collegio quanto segue.

5. Con il provvedimento impugnato –datato 14.03.1990- il Ministro per i Beni Culturali e Ambientali ha annullato l’autorizzazione rilasciata alla ricorrente con provvedimento del Sindaco di Positano ex art.7 legge 1437/39 in quanto “ (…) l’area interessata dall’intervento autorizzato con il provvedimento in questione ricade in area dichiarata di notevole interesse pubblico ai sensi della legge n.1437/39 giusto DM 23.1.1954 e classificata zona territoriale 2 (tutela degli insediamenti antichi accentrati) secondo quanto previsto dal PUT dell’area Sorrentino-amalfitana per la quale vigono le disposizioni di cui agli artt.17 e 27 della l.R n.35/87, considerato che il Comune di Positano non ha provveduto ad ottemperare alle prescrizioni di cui all’art. 3 della L. 35/87 e che pertanto sono operanti per detto Comune le norme di salvaguardia di cui all’art. 5 della legge medesima, considerato che il decreto sindacale in esame non spiega affatto come e perché l’intervento assentito possa ritenersi compatibile con le esigenze di conservazione dei caratteri di pregio di quel contesto ambientale, considerato che con il rilascio dell’autorizzazione in esame si altererebbero i tratti paesaggistici per i quali la località è sottoposta a tutela ai sensi della normativa di tutela paesaggistica vigente attualmente e si approverebbe di fatto una modifica della consistenza del vincolo paesaggistico posto con il DM sopracitato in violazione del disposto dell’art 82 comma 3 del DPR 616/77, considerato che l’autorizzazione è altresì suscettibile di vanificare le finalità di cui al Piano Urbanistico territoriale dell’area Sorrentino-Amalfitana ed è da ritenersi data in violazione delle prescrizioni di cui alla L. 35/87, e pertanto l’autorizzazione in esame è, per quanto esposto, viziata da eccesso di potere sotto i profili di carenza di motivazione e di violazione del giusto procedimento e da violazione di legge perché data in violazione dell’art. 82 comma 3 DPR 616/77 e della L.r Campania 35/87”.

6. Parte ricorrente, come enunciato in punto di fatto, contesta che la motivazione di annullamento suddetta- lungi dall’evidenziare vizi di legittimità del provvedimento autorizzativo – in realtà evidenzierebbe un non consentito potere di riesame delle valutazioni già operate dall’amministrazione preposta alla tutela del vincolo (ex lege 1497 del 26.6.1939). Orbene, giova premettere che nella Regione Campania, ai sensi delle L.R. 10 settembre 1981 n. 65 e 23 febbraio 1982 n. 10, il potere di autorizzare costruzioni edilizie in zone soggette al vincolo paesistico di cui all’art. 7 Legge 29 giugno 1939 n. 1497 spettava al Sindaco, il quale lo esercitava sulla base del parere espresso dalla Commissione edilizia integrata nella sua composizione di cinque esperti in beni ambientali, storia dell’arte e discipline naturalistiche, chiamata ad esprimere pareri in materia di autorizzazioni di costruzioni edilizie in zone soggette al vincolo paesistico di cui all’art.7 legge n.1497 e di compatibilità del costruito con il vincolo stesso ex art.32 legge n.47 del 1985.

Ciò che caratterizza il parere in questione, reso obbligatorio dalle direttive per l’esercizio delle funzioni amministrative sub-delegate dalla Regione Campania ai Comuni con la suddetta l.r. 1 settembre 1981 n. 65, approvate con l.r. Campania 23 febbraio 1982 n. 10, è quindi la mancanza di pregiudizio dell’opera realizzata o da realizzarsi per l’area dichiarata di notevole interesse pubblico.
L’acquisizione del parere dell’organo consultivo dotato, in ragione della sua composizione, di spiccata attitudine al compimento delle valutazioni di compatibilità paesaggistica, garantisce l’apporto al processo decisionale di un contributo valutativo qualificato ed attento alle esigenze di tutela dei valori coinvolti, non attinente alla mera legittimità formale dell’atto di assenso da rilasciare ai fini paesaggistici. Peraltro, così come l’autorizzazione regionale prevista dalla cosiddetta “legge Galasso” per le opere da eseguirsi in zona soggetta a vincolo paesaggistico- ambientale non costituisce semplice parere, ma integra una vera e propria autorizzazione con effetti vincolanti, propedeutica allo inizio dell’iter amministrativo per il rilascio della concessione edilizia, ove la regione (come si è verificato nella regione Campania) deleghi il comune per la gestione del vincolo, quest’ultimo agisce quale organo subdelegato e, conseguentemente, provvede a negare o rilasciare la suddetta autorizzazione nei termini e con le modalità previste dalla legge nazionale per le regioni, non potendo ipotizzarsi l’abrogazione di fatto dell’atto autorizzatorio e la sua equiparazione a un mero “parere” espresso dalla commissione edilizia, integrata da due esperti in materia di beni ambientali e storico-culturali (TAR Marche, Ancona, n. 477 del 21/09/1995).
Pertanto, una volta, che l’organo in questione abbia espresso “parere favorevole”, il provvedimento autorizzatorio deve ritenersi perfezionato, dovendo essere trasmesso alla Soprintendenza ai beni culturali e ambientali al solo fine di consentire al Ministro l’esercizio dell’eventuale potere di annullamento di cui all’art. 82 nono comma D.P.R. 24 luglio 1977 n. 616, ora art. 159 del decreto legislativo n. 42 del 2004 (TAR Campania, Napoli n. 585 del 31/10/1995).
Il potere di controllo statale, sub specie di annullamento, sulle autorizzazioni paesaggistiche rilasciate dalla Regioni e dagli Enti locali dalla stesse eventualmente delegati, riconosciuto al Ministro per i beni culturali ed ambientali, non si estende ai vizi di merito, ma è limitato ai soli motivi di legittimità, essendo riconducibile al più generale potere-dovere di vigilanza sull’esercizio delle funzioni delegate alle Regioni in materia di gestione del vincolo de quo (TAR Lazio, N. 01572 del 18/10/1991).
L’A.P. del Consiglio di Stato, con la decisione n. 9 del 14/12/2001, ha avuto modo di precisare che, in sede di esame dell’istanza di nulla-osta ambientale regionale all’edificazione in zone paesistiche protette, la Regione (o l’Autorità designata dalla legge regionale) deve rispettare il principio cardine della leale collaborazione con gli organi del Ministero dei Beni e delle Attività culturali e gli altri principi sulla legittimità dell’azione amministrativa, sicchè gli atti autorizzatori devono esplicitare un’adeguata motivazione da cui sia possibile evincere che essi siano immuni da eccesso di potere e, quanto all’adeguatezza dell’istruttoria, sia possibile apprezzare tutte le rilevanti circostanze di fatto e la non manifesta irragionevolezza delle scelta effettuata; pertanto il suddetto potere del Ministro, e per esso del Soprintendente competente per territorio, può esplicarsi sul controllo della congruità della motivazione dell’atto autorizzatorio (che come osservato deve dare indicazione della ricostruzione dell’itinerario seguito in ordine alle ragioni di compatibilità effettiva che, in riferimento agli specifici valori paesistici del luogo, possono consentire i lavori considerati nella loro globalità; così TAR Lombardia, Brescia, n.777 del 30/09/1993), o consistere nella verifica della completezza istruttoria compiuta dalla Regione, le cui lacune, una volta riscontrate, possono indurre a configurare il difetto del necessario presupposto della rilasciata autorizzazione, purchè non si estenda fino a riguardare l’esito della valutazione espressa dalla Regione – o degli Enti locali sub-delegati- nell’esercizio della competenza alla stessa delegata con l’art. 82 del D.P.R. n. 616 del 1977, ora abrogato dall’art. 166, d.lg. 29 ottobre 1999, n. 490. (TAR Lombardia, Milano n.27 del 29/01/1992 ).
La funzione esercitata dalla Soprintendenza, in sede di esame dell’autorizzazione paesaggistica, è infatti caratterizzata dal compimento di una attività di vigilanza sui provvedimenti rilasciati dalla autorità di primo livello (Regione o Comuni, a seconda delle diverse competenze) concernenti l’utilizzazione del territorio a scopi edificatori, al fine di evitare che con essi, anche per semplici omissioni di idonee valutazioni, si attui, in forza di provvedimenti illegittimi, un pregiudizio ed un depauperamento del bene “paesaggio”; le modalità dell’intervento dell’autorità statale non possono però spingersi fino a compiere una vera e propria “sostituzione” delle legittime valutazioni compiute dall’amministrazione locale (T.A.R. Sardegna, 23 dicembre 2002, n. 1934).
Tuttavia, nel caso in esame non puo’ non evidenziarsi come sebbene l’autorizzazione sindacale sia stata rilasciata “visto il parere favorevole della commissione edilizia integrata, in data 28.07.1989” tuttavia la concessa autorizzazione tiene conto dei soli profili edilizi dell’intervento richiesto – con il quale si prospetta il consolidamento della struttura portante e la riduzione sui lati sud ed est del vano in esame nonché dell’ampiezza delle attuali finestre e finestre balconi per dar luogo alla muratura di consolidamento- con la sola prescrizione che “dovranno essere poste in essere, nella copertura, tegole e ceppi del vecchio tipo” senza tuttavia esprimere alcun tipo di valutazione né dare in alcun modo, neppure incidentalmente, conto del fatto che l’area su cui insiste il manufatto è zona vincolata e, conseguentemente, della compatibilità dell’intervento previsto con il vincolo suddetto.
Con il provvedimento impugnato viceversa l’amministrazione statale – censurando l’insufficienza della motivazione, la violazione del giusto procedimento e la violazione di legge perché trattasi di autorizzazione emanata in violazione dell’art. 82 comma 3 DPR 616/77 e della L.r Campania 35/87”- ha pertanto annullato l’atto autorizzatorio rilasciato dal Comune suddetto, giustamente riscontrandolo assolutamente privo di motivazione quanto alla tutela del vincolo.
Sotto tale profilo, la Soprintendenza ha ritenuto peraltro di evidenziare (v.nota 11229/1991 agli atti) che “l’intervento autorizzato con il provvedimento annullato contrasta con quanto previsto dal PUT dell’area Sorrentino-amalfitana per la quale vigono le disposizioni di cui agli artt.17 e 27 della l.R n.35/87, da assoggettare mediante l’elaborazione di piani particolareggiati a risanamento conservativo”.
Come osservato nella motivazione del Ministro, il Comune di Positano all’epoca dell’emanazione del provvedimento impugnato non aveva “provveduto ad ottemperare alle prescrizioni di cui all’art. 3 della L. 35/87 e pertanto sono operanti per detto Comune le norme di salvaguardia di cui all’art. 5 della legge medesima”, che non consentivano interventi come quello in esame.
Ed invero, la legittimità del provvedimento impugnato va verificata con riferimento all’epoca della sua emanazione, a nulla rilevando le intervenute modifiche normative-evidenziate nella perizia giurata agli atti, depositata in data 28.05.2008-sulla base delle quali eventualmente potrà richiedersi all’amministrazione preposta alla tutela del vincolo un nuovo esercizio del potere autorizzatorio in sanatoria.
Peraltro, anche a volersi ritenere il provvedimento di annullamento ministeriale carente di motivazione- ciò che non è, ad avviso del Collegio- l’atto non sarebbe comunque annullabile ai sensi dell’art.21 octies della legge n.241/90 come introdotto dalla legge n.15/2005, risultando palese che il contenuto dell’atto non sarebbe potuto essere diverso secondo la normativa all’epoca vigente. Premesso, infatti che la c.d. sanatoria processuale ex art. 21 octies comma 2 l. 241 del 1990, in quanto avente natura di norma processuale, pur introdotta nel 2005 è invocabile nelle fattispecie procedimentali anteriori (T.A.R. Liguria Genova, sez. II, 28 marzo 2008 , n. 459), va infatti rammentato che ai sensi della norma predetta è imposto al giudice di valutare il contenuto sostanziale del provvedimento e, quindi, di non annullare l’atto nel caso in cui le violazioni formali non abbiano inciso sulla legittimità sostanziale del provvedimento impugnato (T.A.R. Liguria Genova, sez. I, 19 marzo 2008 , n. 418).
Peraltro, ad avviso del Collegio l’impostazione di parte ricorrente erra anche quando si ritiene che il sottostante provvedimento sindacale autorizzatorio non avrebbe dovuto essere motivato trattandosi di “provvedimento ampliativo della sfera giuridica dei privati”, e che pertanto sotto tale profilo il Ministro non avrebbe potuto sindacarne la legittimità.
Ed invero, la valutazione preordinata al rilascio del nulla osta di cui all’art. 7, l. 29 giugno 1939 n. 1497, ha per oggetto la tutela di un bene primario sancita dall’art. 9 Cost., i cui valori sono inderogabili e che implica l’obbligo della massima cautela nella disamina di ogni profilo dell’intervento edilizio, che possa risolversi nella compromissione dei valori ambientali (T.A.R. Sicilia Palermo, sez. II, 06 giugno 2007 , n. 1607). In particolare, le autorizzazioni ex art. 7, l. n. 1497 del 1939, anche se hanno natura di atti ampliativi della sfera giuridica dei destinatari, debbono essere congruamente motivate in modo che possa essere ricostruito l’iter logico che ha condotto a ritenere le opere autorizzate non lesive dei valori paesistici sottesi all’imposizione del vincolo. Ciò posto, non appare idoneo a soddisfare l’onere di adeguata motivazione il riferimento al parere formale espresso dalla Commissione Edilizia comunale integrata quando si tratti di affermazioni meramente assertive, sfornita della necessaria e puntuale motivazione sulle compatibilità del previsto intervento con le esigenze di tutela e di conservazione dei valori paesistici ed ambientali del contesto, che rappresentano la ragione costitutiva del vincolo (Consiglio Stato , sez. VI, 27 dicembre 2006 , n. 7985).
L’amministrazione statale, pertanto, lungi dal riesaminare nel merito le valutazioni dell’amministrazione comunale, ha valutato la legittimità dell’atto ritenendolo, correttamente, inficiato dai suddetti vizi di legittimità.
L’esercizio del potere di annullamento disciplinato prima dall’art. 82 comma 9, del d.P.R. n. 616 del 1977 ed ora art. dall’art. 159 del già citato decreto legislativo n. 42 del 2004 deve ritenersi, pertanto legittimamente effettuato nel caso di specie, avendo evidenziato la Soprintendenza il contrasto delle opere realizzate con il vincolo ico oggetto di protezione e avendo contestato gli elementi di fatto sulla base dei quali il Sindaco aveva rilasciato l’autorizzazione, omettendo qualsiasi valutazione di compatibilità.
E’ vero infatti che la legge non consente all’Amministrazione statale di sovrapporre una propria valutazione di merito a quella effettuata dal Comune nella formulazione del giudizio di compatibilità dell’intervento con il vincolo paesistico. E’ pur vero tuttavia che allo Stato spetta esaminare la presenza di elementi, non esaminati o male esaminati dalla Autorità che ha rilasciato la autorizzazione, che abbiano condotto alla emanazione di un atto autorizzativo viziato da profili di illegittimità o irrazionalità.
Pertanto, atteso che- come sopra osservato- il potere di annullamento esercitato dalla Soprintendenza si esprime in un potere di “vigilanza” tecnica, sub forma di annullamento dell’atto autorizzatorio per motivi di legittimità legati al difetto di istruttoria o di motivazione, dell’autorizzazione paesistica concessa dalla Regione (o dall’autorità designata dalla legge regionale) il provvedimento emanato non può e non deve basarsi su una propria valutazione tecnico – discrezionale sugli interessi in conflitto e sul valore che in concreto deve prevalere, con la conseguenza che nessuna motivazione è richiesta alla Soprintendenza (ed anzi, piuttosto appare ad essa preclusa) sul punto (Consiglio Stato, sez. VI, 9 marzo 2005, n. 971).
Conseguentemente, deve ritenersi infondato anche il sesto motivo di ricorso, con cui parte ricorrente lamenta la violazione e falsa applicazione e difetto dei presupposti di applicazione dell’art.82 del DPR n.616/77 e dell’art.7 della legge 1497/39, atteso che nel provvedimento di annullamento si sostiene che nel caso di specie “il rilascio del nulla-osta ex art.7 legge 1497/39 comporta di fatto la revoca della notifica di interesse pubblico della zona interessata”. Ed invero, l’omessa valutazione di compatibilità dell’opera con la normativa vincolistica e la concessione di autorizzazione, all’epoca di emanazione del provvedimento, in assenza dei prescritti piani particolareggiati, di fatto determina un aggiramento della tutela prevista dalla normativa vincolistica.
Infine, con l’ultimo motivo di ricorso viene dedotta la violazione dell’art.5 l.r.35/87 e degli artt.4 e ss della legge n.10/77 nonché l’illegittimità del provvedimento ministeriale di annullamento sotto ulteriore profilo di eccesso di potere. Per la ricorrente sarebbe inconferente il richiamo-contenuto nella motivazione del provvedimento impugnato- alla suddetta norma di salvaguardia, secondo cui dalla data di entrata in vigore del Piano Urbanistico Territoriale e sino all’ approvazione dei Piani Regolatori Generali comunali (ivi incluse le obbligatorie varianti generali di adeguamento ai Piani Regolatori Generali eventualmente vigenti) per tutti i Comuni dell’ area è vietato il rilascio di concessioni ai sensi della Legge 28 gennaio 1977, n. 10.
Tale norma, infatti, ad avviso di parte ricorrente sarebbe applicabile solo ad interventi necessitanti di concessione edilizia e non estensibile quindi, poiché eccezionale, agli interventi di manutenzione straordinaria, come quello in esame.
Sul punto, giova evidenziare che la motivazione del provvedimento ministeriale di annullamento si basa sul duplice profilo e della violazione dell’art. 82 comma 3 DPR 616/77 e della violazione della L.R Campania 35/87.
Sotto il primo profilo, di per se sufficiente a sorreggere la motivazione dell’annullamento, si è già diffusamente osservato.
Sotto il secondo profilo va osservato che se è’ vero che per tutti i comuni dell’area compresa nel piano urbanistico territoriale dell’area Sorrentino-Amalfitana è vietato, ai sensi dell’art. 5, l.rg. n. 35 del 1987, il rilascio di “concessioni edilizie” dalla data di entrata in vigore del piano urbanistico territoriale e sino all’approvazione dei piani regolatori generali comunali, è anche vero che tale divieto costituisce una misura di salvaguardia funzionale all’approvazione dei piani regolatori generali comunali ovvero all’adeguamento di quelli eventualmente vigenti alle prescrizioni del piano urbanistico-territoriale, a tutela dei valori ambientali: ciò in quanto la finalità del legislatore è quella di evitare la compromissione dei predetti valori ambientali, con definitivo pregiudizio dell’efficacia del procedimento di pianificazione (T.A.R. Campania Napoli, sez. II, 23 aprile 2007 , n. 4233) e pertanto la norma è stata interpretata nel senso che nella Regione Campania, ai sensi dell’art. 5 l. reg. 27 giugno 1987 n. 35 (“Piano urbanistico territoriale dell’Area Sorrentino-Amalfitana”) fino all’approvazione di un Prg conforme al Put, sono possibili solo gli interventi conformi alle prescrizioni di quest’ultimo piano (T.A.R. Campania Napoli, sez. II, 15 febbraio 2006 , n. 2125).
Parte ricorrente, nel citare l’art.5, omette di richiamare invece gli artt.17 e 27 della medesima legge, del pari richiamati nella motivazione del provvedimento impugnato. Ed invero, questo ritiene applicabile alla fattispecie l’art. 17 della legge della Regione Campania 27 giugno 1987, n. 35, il quale, nella zona territoriale 2, ove è ubicato (senza che ciò sia messo in dubbio) l’immobile della ricorrente, consente, fino all’approvazione dei piani particolareggiati, soltanto interventi di manutenzione ordinaria e consolidamento statico, entrambi secondo le norme tecniche di cui al successivo titolo IV, nonché il successivo articolo 27 (restauro conservativo degli edifici e consolidamento statico).
La norma in particolare prevede che:
“Per interventi di restauro si debbono intendere quelli che tendono alla conservazione di ogni parte storica dell’ edificio; alla conservazione della sua inscindibile unità formale e strutturale; alla valorizzazione dei suoi caratteri architettonici; al ripristino di parti alterate ed alla eliminazione di superfetazioni. Debbono essere rispettati tanto l’ aspetto esterno, in particolare per quanto riguarda tipi, numero e posizione delle aperture, quanto l’ impianto strutturale e tipologico dell’ interno, in particolare per quanto riguarda le scale e le sue parti decorative.
Tali interventi debbono rispettare i caratteri di ogni singolo edificio, così come questo si è venuto costituendo nel tempo.
Tale intervento può comportare le operazioni di:
– rifacimento o ripresa di intonaci;
– consolidamento e risanamento dall’ umidità di strutture murarie;
– riparazione di elementi architettonici quali bacali, cornici e zoccolature;
– realizzazione di servizi igienici ed impianti tecnici ed idrici;
– la demolizione o la costruzione di tramezzi interni non portanti;
– la sostituzione di strutture orizzontali (solai piani, coperture, architravi) fatiscenti o instabili senza modifica delle quote originarie dei solai, delle linee di gronda e di colmo, delle pendenze dei tetti;
– la demolizione senza ricostruzione delle superfetazioni;
– la sistemazione dei parchi e giardini”.
Orbene, come emerge dalla descrizione dell’intervento per cui vi è stata richiesta di autorizzazione, come giustamente osservato nella già citata nota della Soprintendenza, tale intervento non rispetta affatto le caratteristiche descritte dall’art.27, comportando la modifiche delle aperture sotto il profilo della riduzione dell’ampiezza della finestra e finestra-balcone, come emerge dalla stessa perizia tecnica agli atti, per dar luogo alla muratura di consolidamento.
Cosicché risulta infondato anche l’ultimo motivo di ricorso
In relazione alla natura della controversia, sussistono giustificati motivi per compensare tra le parti le spese di lite ex art.92 cpc.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania, Napoli, Sezione IV, definitivamente pronunciando, RIGETTA il ricorso n.7139/90 in epigrafe.
Compensa tra le parti le spese, competenze ed onorari di giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli, nella Camera di Consiglio del 18 giugno 2008.

L'articolo T.A.R. Campania – Napoli – Sezione IV – Sentenza – 16/9/2008 n.10139 proviene da Giustamm.

Cause riunite C 468/06 à C 478/06, Sot. Lélos kai Sia EE

1. Concorrenza e mercato – Abuso di posizione dominante – Rifiuto di evasione di ordinativi “normali” – Carattere normale – Determinazione.

2. Concorrenza e mercato – Abuso di posizione dominante – Rifiuto di fornitura – Controllo pubblico sui prezzi – Sottrazione del prezzo alla legge della domanda e dell’offerta – Non sussiste – Fattispecie relativa ai prezzi di medicinali.
3. Concorrenza e mercato – Abuso di posizione dominante – Rifiuto di fornitura – Controllo pubblico sui prezzi – Valutazione delle misure dell’impresa in posizione dominante – Ragionevolezza e proporzionalità.

4. Concorrenza e mercato – Abuso di posizione dominante – Rifiuto di fornitura – Carattere normale degli ordinativi – Competenza del giudice nazionale – Criteri.

1. Un’impresa farmaceutica sfrutta in maniera abusiva la propria posizione dominante qualora, al fine di impedire le esportazioni parallele, rifiuti di evadere ordinativi normali dei grossisti. Al riguardo, il carattere normale degli ordinativi dev’essere determinato in considerazione del fabbisogno del mercato nazionale di riferimento, nonché delle relazioni commerciali precedenti. (punto 77)

2. Il controllo esercitato da alcuni Stati membri sui prezzi di vendita o sulle tariffe di rimborso dei medicinali non sottrae integralmente tali prezzi alla legge della domanda e dell’offerta con riguardo all’eventuale impatto della normativa statale relativa ai prezzi dei medicinali sulla valutazione del carattere abusivo del rifiuto di fornitura. (punto 61)

3. Le norme sulla concorrenza non possono essere interpretate nel senso che, per difendere i propri interessi commerciali, l’unica scelta che un’impresa farmaceutica in posizione dominante possa operare sia quella di non commercializzare affatto i propri medicinali in uno Stato membro nel quale i prezzi di questi ultimi siano fissati ad un livello relativamente basso.
Ne consegue che, se il grado di regolamentazione non può escludere il carattere abusivo del rifiuto di un’impresa in posizione dominante di evadere gli ordinativi inoltrateli da grossisti operanti nelle esportazioni parallele, tale impresa deve poter adottare misure ragionevoli e proporzionate alla necessità di tutelare i propri interessi commerciali. Per valutare il carattere ragionevole e proporzionato del rifiuto dell’impresa di evadere gli ordinativi occorre accertare se gli le richieste dei grossisti presentano un carattere anormale. (punti 68-70)

4. Spetta al giudice nazionale il compito di accertare il carattere normale degli ordinativi, in considerazione delle relazioni commerciali precedenti intrattenute dalle imprese interessate, nonché dell’entità degli ordinativi rispetto al fabbisogno del mercato dello Stato membro in questione. (punto 77)

Nei procedimenti riuniti da C‑468/06 a C‑478/06,

aventi ad oggetto le domande di pronuncia pregiudiziale proposte alla Corte, ai sensi dell’art. 234 CE, dall’Efeteio Athinon (Grecia) con decisioni 3 marzo 2006 (da C-468/06 a C‑474/06), 17 marzo 2006 (C‑475/06 e C‑476/06) e 7 aprile 2006 (C‑477/06 e C‑478/06), pervenute in cancelleria il 21 novembre 2006, nelle cause

Sot. Lélos kai Sia EE (C‑468/06),

Farmakemporiki AE Emporias kai Dianomis Farmakeftikon Proïonton (C‑469/06),

Konstantinos Xydias kai Sia OE (C-470/06),

Farmakemporiki AE Emporias kai Dianomis Farmakeftikon Proïonton (C‑471/06),

Ionas Stroumsas EPE (C-472/06),

Ionas Stroumsas EPE (C-473/06),

Pharmakapothiki Pharma-Group Messinias AE (C-474/06),

K. P. Marinopoulos AE Emporias kai Dianomis Pharmakeftikon Proïonton (C-475/06),

K. P. Marinopoulos AE Emporias kai Dianomis Pharmakeftikon Proïonton (C-476/06),

Kokkoris D. Tsánas K. EPE e altri (C-477/06),

Kokkoris D. Tsánas K. EPE e altri (C-478/06),

contro

GlaxoSmithKline AEVE Farmakeftikon Proïonton, già Glaxowellcome AEVE,

composta dal sig. V. Skouris, presidente, dai sigg. P. Jann, C.W.A. Timmermans, A. Rosas, K. Lenaerts (relatore) e A. Tizzano, presidenti di sezione, dalla sig.ra R. Silva de Lapuerta, dai sigg. K. Schiemann, J. Makarczyk, dalla sig.ra P. Lindh, dai sigg. J.‑C. Bonichot, T. von Danwitz e A. Arabadjiev, giudici,

avvocato generale: sig. D. Ruiz-Jarabo Colomer

cancelliere: sig.ra L. Hewlett, amministratore principale

vista la fase scritta del procedimento e in seguito all’udienza del 29 gennaio 2008,

considerate le osservazioni presentate:

– per la Sot. Lélos kai Sia EE (C-468/06), dall’avv. S. E. Kiliakovou, dikigoros;

– per la Farmakemporiki AE Emporias kai Dianomis Farmakeftikon Proïonton (C-469/06 e C-471/06), la Konstantinos Xydias kai Sia OE (C-470/06), la Ionas Stroumsas EPE (C-472/06 e C-473/06), la Pharmakapothiki Pharma-Group Messinias AE (C-474/06) nonché la K.P. Marinopoulos AE Emporias kai Dianomis Pharmakeftikon Proïonton (C-475/06 e C-476/06), dagli avv.ti L. Roumanias e G. Papaïoannou, dikigoroi;

– per la Kokkoris D. Tsánas K. EPE e altri (C-477/06 e C-478/06), dall’avv. G. Mastorakos, dikigoros;

– per la GlaxoSmithKline AEVE Farmakeftikon Proïonton, dagli avv.ti A. Komninos, D. Kyriakis, T. Kloukinas e S. Zervoudaki, dikigoroi, nonché dal sig. I. Forrester, QC, e dall’avv. A. Schulz, Rechtsanwalt;

– per il governo italiano, dal sig. I. M. Braguglia, in qualità di agente, assistito dal sig. F. Arena, avvocato dello Stato;

– per il governo polacco, dalla sig.ra E. Ośniecka-Tamecka nonché dai sigg. P. Kucharski e T. Krawczyk, in qualità di agenti;

– per la Commissione delle Comunità europee, dai sigg. T. Christoforou, F. Castillo de la Torre e E. Gippini Fournier, in qualità di agenti,

sentite le conclusioni dell’avvocato generale, presentate all’udienza del 1° aprile 2008,

ha pronunciato la seguente

Sentenza

1 Le domande di pronuncia pregiudiziale vertono sull’interpretazione dell’art. 82 CE.

2 Tali domande sono state presentate nell’ambito di una serie di controversie tra la Sot. Lélos kai Sia EE, la Farmakemporiki AE Emporias kai Dianomis Farmakeftikon Proïonton, la Konstantinos Xydias kai Sia OE, la Ionas Stroumsas EPE, la Pharmakapothiki Pharma-Group Messinias AE, la K. P. Marinopoulos AE Emporias kai Dianomis Pharmakeftikon Proïonton nonché la Kokkoris D. Tsánas K. EPE e a., grossisti di prodotti farmaceutici (in prosieguo: le «ricorrenti nella causa principale»), e la società GlaxoSmithKline AEVE Farmakeftikon Proïonton, già Glaxowellcome AEVE (in prosieguo: la «GSK AEVE»), in merito al diniego di quest’ultima di evadere i loro ordinativi di determinate specialità medicinali.

Contesto normativo

La normativa comunitaria

3 La direttiva del Consiglio 21 dicembre 1988, 89/105/CEE, riguardante la trasparenza delle misure che regolano la fissazione dei prezzi delle specialità per uso umano e la loro inclusione nei regimi nazionali di assicurazione malattia (GU 1989, L 40, pag. 8), stabilisce talune norme che gli Stati membri sono tenuti a rispettare nell’applicazione delle misure nazionali dirette a controllare i prezzi delle specialità medicinali per uso umano o a restringere la gamma delle specialità medicinali coperte dai regimi nazionali di assicurazione malattia.

4 Il secondo, terzo e quarto ‘considerando’ della citata direttiva così recitano:

«considerando che gli Stati membri hanno adottato misure di carattere economico per quanto riguarda la commercializzazione delle specialità medicinali, per controllare le spese a carico dei servizi sanitari per tali specialità medicinali; che tali misure includono controlli diretti ed indiretti dei prezzi delle specialità medicinali come una conseguenza dell’inadeguatezza o dell’assenza di concorrenza nel mercato delle specialità medicinali e restrizioni della gamma delle specialità coperte dai regimi nazionali di assicurazione malattia;

considerando che lo scopo principale di tali misure è la promozione della salute pubblica attraverso un’adeguata disponibilità di specialità medicinali a prezzi ragionevoli; che tuttavia tali misure dovrebbero servire anche a promuovere l’efficienza produttiva delle specialità medicinali e ad incoraggiare la ricerca e lo sviluppo di nuove specialità medicinali, da cui dipende in definitiva il mantenimento di un alto livello di salute pubblica nella Comunità;

considerando che disparità in tali misure possono ostacolare o falsare il commercio intracomunitario delle specialità medicinali e quindi pregiudicare direttamente il funzionamento del mercato comune delle specialità medicinali».

5 L’art. 81 della direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio 6 novembre 2001, 2001/83/CE, recante un codice comunitario relativo ai medicinali per uso umano (GU L 311, pag. 67), come modificata dalla direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio 31 marzo 2004, 2004/27/CE (GU L 136, pag. 34; in prosieguo: la «direttiva 2001/83»), prevede quanto segue:

«Per quanto riguarda la fornitura di medicinali ai farmacisti e alle persone autorizzate o legittimate a fornire medicinali al pubblico, gli Stati membri non impongono al titolare dell’autorizzazione alla distribuzione concessa da un altro Stato membro obblighi, in particolare di servizio pubblico, più rigorosi di quelli che impongono alle persone da essi autorizzate ad esercitare un’attività equivalente.

Il titolare di un’autorizzazione all’immissione in commercio di un medicinale e i distributori di tale prodotto immesso attualmente sul mercato in uno Stato membro assicurano, nei limiti delle loro responsabilità, forniture appropriate e continue di tale medicinale alle farmacie e alle persone autorizzate a consegnare medicinali in modo da soddisfare le esigenze dei pazienti nello Stato membro in questione.

Le disposizioni per l’attuazione del presente articolo dovrebbero inoltre essere giustificate da motivi di tutela della salute pubblica ed essere proporzionate all’obiettivo di tale tutela, conformemente alle norme del Trattato [CE], in particolare quelle relative alla libera circolazione delle merci e alla concorrenza».

La normativa nazionale

6 L’art. 2 della legge greca n. 703/1977, relativa al controllo dei monopoli e degli oligopoli nonché alla protezione della libera concorrenza (FEK A’ 278), ricalca sostanzialmente le disposizioni di cui all’art. 82 CE.

7 In forza dell’art. 29 della legge greca n. 1316/1983, i titolari di un’autorizzazione all’immissione in commercio di prodotti farmaceutici sono tenuti a rifornire regolarmente il mercato con i prodotti da essi fabbricati o importati.

8 La normativa greca subordina inoltre l’attività dei grossisti di prodotti farmaceutici al rilascio di una licenza specifica, imponendo loro l’obbligo di soddisfare con una gamma di prodotti farmaceutici il fabbisogno di una determinata area geografica.

Cause principali e questioni pregiudiziali

9 La GSK AEVE è la filiale greca della GlaxoSmithKline plc, un’impresa di ricerca e produzione di prodotti farmaceutici con sede nel Regno Unito (in prosieguo: la «GSK plc»). La GSK AEVE provvede all’importazione, allo stoccaggio e alla distribuzione in Grecia dei prodotti farmaceutici forniti dal gruppo GSK (in prosieguo: il «GSK»). Tale società è quindi titolare, sul territorio della Repubblica ellenica, dell’autorizzazione all’immissione in commercio, in particolare, dei prodotti Imigran, Lamictal e Serevent, specialità medicinali destinate a curare, rispettivamente, l’emicrania, l’epilessia e l’asma (in prosieguo: le «specialità medicinali in questione»), la cui vendita è soggetta in Grecia a prescrizione medica.

10 Da vari anni le ricorrenti nella causa principale acquistavano dalla GSK AEVE le dette specialità medicinali in tutte le loro forme, per poi distribuirle sul mercato greco e in altri Stati membri.

11 Verso la fine di ottobre del 2000, la GSK AEVE modificava il proprio sistema di distribuzione sul mercato greco, sulla base di una pretesa situazione di penuria delle suddette specialità medicinali sul mercato medesimo, in ordine alla quale declinava peraltro la propria responsabilità. A partire dal 6 novembre 2000, la detta società cessava di evadere gli ordini delle ricorrenti nella causa principale, relativi alle specialità medicinali in questione, e iniziava a distribuire essa stessa tali medicinali agli ospedali e alle farmacie greche tramite la società Farmacenter AE (in prosieguo: la «Farmacenter»).

12 Nel corso del mese di dicembre del 2000, la GSK AEVE adiva l’Epitropi Antagonismou (commissione per la concorrenza) al fine di ottenere un’attestazione negativa secondo la quale la sua nuova politica di vendita diretta delle specialità medicinali agli ospedali e alle farmacie greci non violava l’art. 2 della legge n. 703/1977.

13 Nel corso del febbraio del 2001, ritenendo che l’approvvigionamento di medicinali del mercato greco si fosse in una certa qual misura normalizzato, e che le scorte degli ospedali e delle farmacie fossero state ripristinate, la GSK AEVE riprendeva le forniture alle ricorrenti nella causa principale e ad altri grossisti di quantità limitate delle specialità medicinali in questione, ponendo termine, poco dopo, alla sua collaborazione con la Farmacenter.

14 La GSK AEVE ritirava successivamente la propria domanda di attestazione negativa e nel febbraio del 2001 depositava una nuova domanda di attestazione negativa vertente sulla propria politica di vendita, a sua volta sostituita, nel dicembre del 2001, da un’altra domanda in tal senso. In seguito a discussioni intercorse con l’Epitropi Antagonismou, la GSK AEVE accettava di fornire quantitativi di specialità medicinali pari a quelli coincidenti con il consumo nazionale, aumentati del 18%.

15 Nel frattempo, le ricorrenti nella causa principale e altri grossisti di medicinali, nonché alcune associazioni greche di farmacisti e di grossisti, adivano l’Epitropi Antagonismou al fine di sentir dichiarare che la politica di vendita delle specialità medicinali in questione applicata dalla GSK AEVE e dalla GSK plc costituiva un abuso di posizione dominante ai sensi degli artt. 2 della legge n. 703/1977 e 82 CE.

16 In data 3 agosto 2001, con decisione di provvedimenti urgenti, l’Epitropi Antagonismou obbligava la GSK AEVE a evadere, fino all’adozione di una decisione definitiva nel merito, gli ordinativi delle specialità medicinali in questione pervenutile dalle ricorrenti nella causa principale. La GSK AEVE presentava dinanzi al Dioikitiko Efeteio Athinon (Corte d’appello di Atene per il contenzioso amministrativo) domande di sospensione dell’esecuzione e di annullamento di tale decisione, che venivano respinte dal detto giudice.

17 Dopo essere stato informato dalla GSK AEVE delle difficoltà che quest’utlima aveva riscontrato nella fornitura dei quantitativi richiesti ai grossisti, l’Ethnikos Organismos Farmakon (Agenzia nazionale per i farmaci) pubblicava, il 27 novembre 2001, una circolare che imponeva alle società farmaceutiche e a tutti i distributori di specialità medicinali di fornire quantitativi pari a quelli corrispondenti al fabbisogno di medicinali soggetti a prescrizione medica, maggiorati del 25%.

18 Nel periodo intercorrente tra il 30 aprile 2001 e l’11 novembre 2002, ciascuna ricorrente nella causa principale proponeva ricorso dinanzi al Polymeles Protodikeio Athinon (Tribunale di Atene) sostenendo che l’interruzione, da parte della GSK AEVE, delle forniture delle specialità medicinali ordinate e la loro commercializzazione tramite la Farmacenter costituivano atti di concorrenza sleale e configuravano un abuso della posizione dominante detenuta dalla GSK AEVE sui mercati delle specialità medicinali di cui trattasi. Nei rispettivi ricorsi, le dette ricorrenti chiedevano che la GSK AEVE fosse condannata, da un lato, a rifornirle di quantitativi di medicinali corrispondenti ai quantitativi medi mensili dalla stessa forniti loro nel periodo compreso tra il 1° gennaio e il 31 ottobre 2000 nonché, dall’altro, al risarcimento del danno subìto ivi compreso il lucro cessante. In alcuni dei detti ricorsi si chiedeva, più specificamente, la condanna della detta società alla prosecuzione dell’approvvigionamento con la fornitura dei quantitativi corrispondenti alla media mensile delle specialità medicinali fornite dalla GSK AEVE durante il medesimo periodo, maggiorati di una determinata percentuale.

19 Investita, nel contempo, dei reclami indicati al punto 15 della presente sentenza e di una domanda di attestazione negativa, l’Epitropi Antagonismou, con decisione 22 gennaio 2003, ha sottoposto alla Corte una serie di questioni relative all’interpretazione dell’art. 82 CE; tale domanda di pronuncia pregiudiziale è stata iscritta presso la cancelleria della Corte con il numero di ruolo C-53/03.

20 Tra il gennaio e l’ottobre del 2003, il Polymeles Protodikeio Athinon si è pronunciato sui ricorsi proposti dalle ricorrenti nella causa principale contro la GSK AEVE. Nel dichiarare tali ricorsi ricevibili, ad eccezione delle domande dirette al risarcimento del lucro cessante, tale giudice li ha poi respinti in quanto infondati, sulla base del rilievo che il diniego di vendita da parte della GSK AEVE non era ingiustificato e non poteva quindi integrare uno sfruttamento abusivo della posizione dominante della stessa.

21 Avverso tali decisioni le ricorrenti nella causa principale hanno proposto appello all’Efeteio Athinon (Corte d’appello di Atene). In alcune delle dette cause la GSK AEVE ha proposto appello incidentale. Tale giudice ha tuttavia sospeso l’esame di alcune delle cause di cui era stato investito per consentire alla Corte di statuire sulla domanda di pronuncia pregiudiziale sottopostale dall’Epitropi Antagonismou.

22 Con sentenza 31 maggio 2005, causa C-53/03, Syfait e a. (Racc. pag. I-4609), la Corte ha dichiarato la propria incompetenza a pronunciarsi sulle questioni poste dall’Epitropi Antagonismou, in quanto quest’ultima non ha carattere di giurisdizione ai sensi dell’art. 234 CE.

23 L’Efeteio Athinon, ritenendo necessaria ai fini della propria decisione la risposta agli stessi quesiti sollevati dinanzi alla Corte dall’Epitropi Antagonismou, ha deciso di sospendere il giudizio e di sottoporre alla Corte le seguenti questioni pregiudiziali:

«1) Se il rifiuto, da parte di un’impresa in posizione dominante, di evadere integralmente gli ordinativi pervenutile dai grossisti di prodotti farmaceutici, laddove sia diretto a restringere le attività di esportazione di questi ultimi e a limitare in tal modo il danno causato dal commercio parallelo, costituisca di per sé un comportamento abusivo ai sensi dell’art. 82 CE. Se sulla soluzione di tale questione incida il fatto che il commercio parallelo è molto proficuo per i grossisti in ragione delle differenze di prezzo esistenti nell’ambito dell’Unione europea a causa dell’intervento statale, vale a dire in ragione del fatto che il mercato dei prodotti farmaceutici non presenta condizioni di concorrenza assolute, essendo invece caratterizzato da un grado elevato di intervento da parte dello Stato. Infine, se sia compito di un giudice nazionale applicare le regole comunitarie di concorrenza in modo indifferenziato ai mercati operanti in regime di concorrenza e a quelli in cui la concorrenza viene falsata dall’intervento statale.

2) In qual modo si debba valutare l’eventuale carattere abusivo nel caso in cui la Corte dovesse ritenere che la restrizione del commercio parallelo, per le ragioni precedentemente esposte, non costituisca sempre una pratica abusiva, laddove sia posta in essere da un’impresa in posizione dominante.

In particolare:

a) se sia appropriato usare il criterio della percentuale di superamento del normale consumo nazionale e/o quello del danno che l’impresa in posizione dominante ha subìto in termini di fatturato complessivo e di profitto complessivo. In caso di soluzione affermativa, secondo quali modalità debba essere determinato il livello della percentuale di superamento e del danno subìto – consistendo quest’ultimo in una percentuale del fatturato e del profitto complessivo – al di là del quale il comportamento in esame sia da considerarsi abusivo;

b) se debba essere accolta un’impostazione fondata sulla ponderazione degli interessi e, in caso di risposta affermativa, quali siano gli interessi che devono rientrare in tale ponderazione;

più specificamente:

i) se in proposito rilevi il fatto che il paziente-consumatore finale ricavi un vantaggio economico limitato dal commercio parallelo;

ii) se e in quale misura debbano essere presi in considerazione gli interessi degli organismi previdenziali ad ottenere farmaci meno cari;

c) quali altri criteri e impostazioni possano essere considerati appropriati nel caso di specie».

24 Con decisione 1° settembre 2006, 318/V/2006, l’Epitropi Antagonismou si è pronunciata sui reclami presentati presso di essa nei confronti del GSK. In tale decisione, la suddetta commissione ha rilevato che il GSK non deteneva una posizione dominante sul mercato delle specialità medicinali Imigran e Serevent, considerata la loro sostituibilità con altri medicinali, ma che siffatta posizione dominante sussisteva rispetto alla specialità medicinale Lamictal, in considerazione del fatto che i malati affetti da epilessia possono riscontrare difficoltà nell’adattarsi ad altri medicinali destinati alla cura di tale malattia.

25 Nella stessa decisione, l’Epitropi Antagonismou ha constatato che il GSK aveva violato l’art. 2 della legge n. 703/1977 durante il periodo compreso tra il novembre del 2000 e il febbraio del 2001, ma che non si è verificata alcuna violazione di tale articolo nel periodo successivo al mese di febbraio del 2001 e che, durante questi due periodi di tempo, non c’è stata violazione dell’art. 82 CE.

26 Le ricorrenti nella causa principale hanno chiesto l’annullamento della suddetta decisione dinanzi al Dioikitiko Efeteio Athinon.

27 Con ordinanza del presidente della Corte 29 gennaio 2007, i procedimenti da C‑468/06 a C‑478/06 sono stati riuniti ai fini della fase scritta e orale nonché della sentenza.

Sulle questioni pregiudiziali

28 Con le sue questioni, che occorre esaminare congiuntamente, il giudice del rinvio chiede, in sostanza, se il fatto che un’impresa farmaceutica che detenga una posizione dominante sul mercato nazionale di alcune specialità medicinali rifiuti di evadere gli ordinativi inoltratile da taluni grossisti, in ragione del fatto che questi ultimi svolgono attività di esportazione parallela delle suddette specialità medicinali verso altri Stati membri, costituisca un abuso di tale posizione dominante vietato dall’art. 82 CE.

29 In tale contesto, il giudice del rinvio interroga la Corte in merito alla pertinenza di una serie di fattori, quali il livello di regolamentazione al quale è soggetto il settore farmaceutico negli Stati membri, l’impatto del commercio parallelo sulle entrate delle imprese farmaceutiche e l’eventuale attitudine di tale commercio parallelo a produrre vantaggi finanziari per i consumatori finali delle suddette specialità medicinali.

30 Nelle proprie osservazioni presentate dinanzi alla Corte, la GSK AEVE sostiene che il suo rifiuto di rifornire le ricorrenti nella causa principale dei quantitativi di specialità medicinali richiesti non può rappresentare un abuso. Da un lato, infatti, non si tratterebbe di un vero e proprio diniego di fornitura, in quanto, ad eccezione di un periodo di qualche settimana tra il novembre del 2000 e il febbraio del 2001, essa sarebbe sempre stata disposta a fornire ai grossisti quantitativi sufficienti. Dall’altro, essa non avrebbe messo questi ultimi in una posizione in cui avrebbero rischiato di essere esclusi dal mercato, poiché le sue forniture avrebbero permesso loro di soddisfare l’intero fabbisogno del mercato greco, addirittura un fabbisogno eccedente la domanda di tale mercato.

31 Secondo la GSK AEVE, i fattori che consentono di determinare se il comportamento di un’impresa che rifiuti di fornire un prodotto abbia carattere abusivo dipendono dal contesto economico e normativo della situazione di cui trattasi. Trattandosi di una restrizione all’approvvigionamento di specialità medicinali destinata a limitare il commercio parallelo, occorrerebbe tenere conto della regolamentazione onnipresente dei prezzi e della distribuzione nel settore dei medicinali, delle conseguenze negative di un commercio parallelo illimitato sugli investimenti effettuati da imprese farmaceutiche nell’ambito della ricerca e dello sviluppo nonché dell’utilità minima di tale commercio per i consumatori finali delle suddette specialità medicinali.

32 Per contro, tanto le ricorrenti nella causa principale quanto i governi italiano e polacco, nonché la Commissione delle Comunità europee, ritengono, nelle loro osservazioni, che il rifiuto di un’impresa in posizione dominante di fornire specialità medicinali ai grossisti al fine di restringere il commercio parallelo costituisca, in linea di principio, un abuso di posizione dominante ai sensi dell’art. 82 CE. A loro parere, nessuno dei fattori addotti dal giudice del rinvio e ripresi dalla GSK AEVE per giustificare il proprio rifiuto di fornitura sarebbe tale da escludere il carattere abusivo di detta pratica.

Sull’esistenza di un rifiuto di fornitura tale da eliminare la concorrenza

33 Occorre rammentare che l’art. 82 CE vieta, in quanto incompatibile con il mercato comune, nella misura in cui possa essere pregiudizievole al commercio tra Stati membri, lo sfruttamento abusivo da parte di una o più imprese di una posizione dominante sul mercato comune o su una parte sostanziale di questo. Conformemente al secondo comma, lett. b), del medesimo articolo, tali pratiche abusive possono consistere, in particolare, nel limitare la produzione, gli sbocchi o lo sviluppo tecnico a danno dei consumatori.

34 Da una giurisprudenza consolidata della Corte emerge che il rifiuto da parte di un’impresa che detiene una posizione dominante sul mercato di un dato prodotto di soddisfare gli ordinativi inoltrati da un vecchio cliente costituisce sfruttamento abusivo di tale posizione dominante ai sensi dell’art. 82 CE qualora, senza alcuna giustificazione oggettiva, tale comportamento sia tale da eliminare la concorrenza di un operatore commerciale (v., in tal senso, sentenze 6 marzo 1974, cause riunite 6/73 e 7/73, Istituto Chemioterapico Italiano e Commercial Solvents/Commissione, Racc. pag. 223, punto 25, nonché 14 febbraio 1978, causa 27/76, United Brands e United Brands Continentaal/Commissione, Racc. pag. 207, punto 183).

35 Per quanto attiene al rifiuto di un’impresa di consegnare i propri prodotti in un altro Stato membro a grossisti che esportino tali prodotti verso altri Stati membri, un effetto di questo tipo sulla concorrenza può esplicarsi non soltanto allorquando tale rifiuto ostacoli le attività dei grossisti stessi sul mercato del detto Stato membro, bensì anche nel caso in cui esso conduca all’eliminazione della concorrenza effettiva tra questi ultimi nella distribuzione dei medesimi prodotti sui mercati di tali altri Stati membri.

36 Nella specie, le parti nella causa principale non contestano il fatto che la GSK AEVE, rifiutando di soddisfare gli ordinativi dei grossisti greci, miri a limitare le esportazioni parallele effettuate da questi ultimi verso i mercati di altri Stati membri nei quali il prezzo di vendita delle specialità medicinali in questione è più elevato.

37 Per quanto concerne settori diversi da quello dei prodotti farmaceutici, la Corte ha ritenuto che una pratica con cui un’impresa in posizione dominante miri a limitare il commercio parallelo dei prodotti da essa commercializzati costituisce sfruttamento abusivo di tale posizione dominante, in particolare quando tale pratica produca l’effetto di frenare le importazioni parallele, neutralizzando il livello eventualmente più favorevole dei prezzi di vendita imposti in altre zone della Comunità (v., in tal senso, sentenza 13 novembre 1975, causa 26/75, General Motors Continental/Commissione, Racc. pag. 1367, punto 12) o quando sia diretta ad ostacolare le reimportazioni che fanno concorrenza alla rete di distribuzione di tale impresa (sentenza 11 novembre 1986, causa 226/84, British Leyland/Commissione, Racc. pag. 3263, punto 24). Invero, le importazioni parallele godono di una certa protezione nel diritto comunitario, in quanto favoriscono lo sviluppo degli scambi e il rafforzamento della concorrenza (sentenza 16 gennaio 1992, causa C-373/90, X, Racc. pag. I-131, punto 12).

38 Orbene, nelle proprie osservazioni scritte, la GSK AEVE sostiene che gli elementi indicati dal giudice del rinvio nelle questioni pregiudiziali costituiscono considerazioni oggettive in ragione delle quali il fatto che un’impresa farmaceutica limiti le forniture di medicinali al fabbisogno di un dato mercato nazionale non possa essere considerato abusivo qualora tale impresa riceva ordinativi provenienti da grossisti operanti nell’esportazione parallela verso altri Stati membri nei quali i prezzi di vendita di tali specialità medicinali siano fissati ad un livello superiore.

39 Al fine di stabilire se il rifiuto di un’impresa farmaceutica di rifornire tali grossisti di specialità medicinali rientri effettivamente nel divieto sancito dall’art. 82 CE, segnatamente al secondo comma, lett. b), di tale articolo, occorre quindi esaminare se, come sostenuto dalla GSK AEVE, esistano considerazioni oggettive in base alle quali siffatta pratica non possa essere considerata sfruttamento abusivo della posizione dominante detenuta da tale impresa (v., in tal senso, sentenze United Brands e United Brands Continentaal/Commissione, cit., punto 184, e 15 marzo 2007, causa C-95/04 P, British Airways/Commissione, Racc. pag. I-2331, punto 69).

Sul carattere abusivo del rifiuto di fornitura

40 Con riferimento alla citata sentenza United Brands e United Brands Continentaal/Commissione, la GSK AEVE osserva, in via preliminare, che un’impresa che detenga una posizione dominante non è obbligata a soddisfare gli ordinativi che presentino un carattere anormale, e che può adottare le misure ragionevoli necessarie alla tutela dei propri legittimi interessi commerciali.

41 Per quanto attiene, più in particolare, al settore dei prodotti farmaceutici, la GSK AEVE sostiene, in primo luogo, che la logica generale della protezione della concorrenza all’interno di un marchio non si applica nel suddetto settore, nel quale l’intervento delle autorità pubbliche degli Stati membri impedirebbe ai produttori di medicinali di svolgere le loro attività in condizioni di normale concorrenza.

42 Da un lato, infatti, le imprese farmaceutiche non controllerebbero i prezzi dei loro prodotti, che sono fissati a livelli diversi dalle autorità pubbliche, le quali, esistendo sistemi sanitari nazionali, sono nel contempo gli acquirenti dei medicinali. Sebbene tali prezzi rappresentino il risultato di trattative condotte dalle suddette autorità con le imprese farmaceutiche, la loro accettazione da parte di queste ultime non implicherebbe, tuttavia, che tali prezzi coprano tutti i costi fissi connessi allo sviluppo di un prodotto farmaceutico. Peraltro, nonostante l’eventuale esistenza di un siffatto sistema di prezzi concordati, gli Stati membri sarebbero ancora in grado di imporre una riduzione di tali prezzi.

43 Dall’altro lato, i produttori di specialità medicinali sarebbero soggetti a obblighi precisi quanto alla distribuzione di queste ultime. Mentre le imprese farmaceutiche sarebbero tenute per legge a fornire i loro prodotti in tutti gli Stati membri in cui sono autorizzate a farlo, gli esportatori paralleli sarebbero liberi di trasferire le loro attività da un prodotto ed un mercato verso altri prodotti e mercati qualora questi ultimi offrano un margine di profitto più elevato, il che potrebbe portare a situazioni di penuria in alcuni Stati membri di esportazione. Il commercio parallelo produrrebbe quindi conseguenze negative per la pianificazione della fabbricazione e della distribuzione dei medicinali.

44 In secondo luogo, la GSK AEVE osserva che il commercio parallelo delle specialità medicinali riduce i profitti che le imprese farmaceutiche possono investire nelle attività di ricerca e sviluppo da cui dipendono per rimanere competitive e interessanti per gli investitori. Per contro, i distributori che approfittano del commercio parallelo non contribuirebbero in alcun modo all’innovazione farmaceutica. Inoltre, negli Stati membri in cui i prezzi dei medicinali sono fissati ad un livello relativamente basso, la commercializzazione di nuove specialità medicinali rischierebbe di essere pregiudicata se le imprese farmaceutiche non potessero limitare l’approvvigionamento al fine di arginare il commercio parallelo. In tal caso, infatti, queste ultime avrebbero interesse a ritardare il lancio di nuovi prodotti negli Stati membri in cui i prezzi sono bassi.

45 In terzo luogo, la GSK AEVE deduce che il commercio parallelo non favorisce, in realtà, i consumatori finali. Infatti, dal momento che la maggior parte della differenza di prezzo che rende tale commercio vantaggioso verrebbe incamerata dagli intermediari, il commercio parallelo non riuscirebbe ad esercitare una vera pressione sui prezzi delle specialità medicinali negli Stati membri in cui tali prezzi sono più elevati. Per quanto riguarda gli Stati membri in cui una parte del fabbisogno di medicinali è soddisfatta da appalti pubblici, gli importatori paralleli, in considerazione del carattere occasionale del loro intervento, non si troverebbero nemmeno in una posizione tale da consentire loro di ridurre il livello dei prezzi.

46 Pur riconoscendo che il divieto di cui all’art. 82 CE non è applicabile qualora il comportamento dell’impresa in posizione dominante sia oggettivamente giustificato, il governo polacco e la Commissione sottolineano che spetta a tale impresa dimostrare le circostanze capaci di giustificare la sua prassi.

47 Le ricorrenti nella causa principale, al pari del governo polacco e della Commissione, ritengono che l’art. 82 CE non possa trovare una diversa applicazione nel settore dei prodotti farmaceutici per il solo fatto che, in tale settore, i prezzi sono fissati, direttamente o indirettamente, dalle autorità pubbliche. Invero, anche negli Stati membri in cui i prezzi sono bassi, il prezzo di una specialità medicinale costituirebbe il risultato di trattative con le imprese farmaceutiche, che non commercializzerebbero i loro medicinali se non ritenessero convenienti i prezzi offerti. Non esisterebbe inoltre alcun nesso di causalità tra le ripercussioni del commercio parallelo sulle entrate delle imprese farmaceutiche e gli investimenti di queste ultime in materia di ricerca e sviluppo. Infine, il commercio parallelo delle specialità medicinali porterebbe vantaggi certi ai pazienti e potrebbe consentire ai sistemi nazionali di previdenza sociale di economizzare.

48 Le ricorrenti nella causa principale aggiungono che la presa in considerazione degli elementi di giustificazione addotti dalla GSK AEVE si porrebbe in contrasto con la giurisprudenza della Corte in materia di libera circolazione delle merci, in quanto tale giurisprudenza ammette soltanto le giustificazioni indicate all’art. 30 CE.

49 A tale proposito occorre rammentare che, al punto 182 della citata sentenza United Brands e United Brands Continentaal/Commissione, la Corte ha dichiarato che un’impresa che detenga una posizione dominante per la distribuzione di un prodotto – che goda del prestigio di un marchio noto ed apprezzato dai consumatori – non ha la facoltà di sospendere le forniture a un vecchio cliente, ligio agli usi commerciali, se gli ordini di detto cliente non presentano alcunché di anormale. Al punto 183 della stessa sentenza, la Corte ha rilevato che un siffatto comportamento sarebbe in contrasto con le finalità enunciate all’art. 3, lett. f), del Trattato CEE [divenuto art. 3, lett. g), del Trattato CE, a sua volta divenuto art. 3, n. 1, lett. g), CE], che trovano più precisa espressione nell’art. 86 del Trattato CEE [divenuto art. 86 del Trattato CE, a sua volta divenuto art. 82 CE], in particolare al secondo comma, lett. b) e c), dello stesso, poiché il rifiuto di vendita limiterebbe gli sbocchi a danno dei consumatori e provocherebbe una discriminazione che può spingersi fino all’eliminazione di un operatore commerciale dal mercato considerato.

50 Al punto 189 della citata sentenza United Brands e United Brands Continentaal/Commissione, la Corte ha rilevato che, se è vero che il fatto di detenere una posizione dominante non può privare l’impresa interessata del diritto di tutelare i propri interessi commerciali, se questi sono insidiati, e che le si deve quindi consentire, in misura ragionevole, di compiere gli atti ch’essa ritenga opportuni per la protezione di tali interessi, non è però ammissibile un comportamento che abbia, in realtà, lo scopo di rafforzare la posizione dominante dell’impresa e di farne abuso.

51 In tale contesto occorre esaminare se, come sostiene la GSK AEVE, nel settore dei prodotti farmaceutici sussistano circostanze particolari in ragione delle quali, in generale, il rifiuto di un’impresa in posizione dominante di rifornire in un dato Stato membro clienti che effettuino esportazioni parallele verso altri Stati membri in cui i prezzi dei medicinali siano superiori non presenti carattere abusivo.

Sulle conseguenze del commercio parallelo per i consumatori finali

52 Occorre anzitutto esaminare l’argomento dedotto dalla GSK AEVE relativo al fatto che, secondo quest’ultima, il commercio parallelo procurerebbe in ogni caso soltanto lievi vantaggi finanziari ai consumatori finali.

53 A tale proposito, occorre rilevare che le esportazioni parallele di specialità medicinali da uno Stato membro in cui i prezzi di queste ultime sono bassi verso altri Stati membri nei quali i prezzi sono più elevati permettono, in linea di principio, agli acquirenti delle suddette specialità medicinali in tali ultimi Stati di disporre di una fonte alternativa di approvvigionamento, il che comporta necessariamente determinati vantaggi per il consumatore finale di tali medicinali.

54 Certamente, come rilevato dalla GSK AEVE, per le specialità medicinali oggetto di esportazioni parallele, l’esistenza di una differenza di prezzo tra lo Stato membro di esportazione e quello di importazione non implica necessariamente che il consumatore finale in tale ultimo Stato membro godrà di un prezzo corrispondente a quello applicato nello Stato membro di esportazione, in quanto i grossisti che effettuano le suddette esportazioni trarranno essi stessi vantaggio dal detto commercio parallelo.

55 Tuttavia, l’attrattiva dell’altra fonte di approvvigionamento costituita dal commercio parallelo nello Stato membro di importazione risiede precisamente nel fatto che tale commercio è in grado di offrire sul mercato del detto Stato membro gli stessi prodotti a prezzi inferiori a quelli praticati su tale medesimo mercato dalle imprese farmaceutiche.

56 Di conseguenza, anche negli Stati membri in cui i prezzi delle specialità medicinali sono oggetto di una normativa statale, il commercio parallelo può esercitare una pressione sui prezzi e, pertanto, creare vantaggi finanziari non soltanto per gli enti previdenziali di assicurazione malattia, ma anche per i pazienti interessati, per i quali la percentuale del prezzo delle specialità medicinali che resta a loro carico sarà meno elevata. Parimenti, come sottolineato dalla Commissione, il commercio parallelo di specialità medicinali da uno Stato membro verso un altro Stato membro può ampliare la scelta disponibile agli enti di quest’ultimo che si riforniscono di medicinali per mezzo di una procedura d’appalto nell’ambito della quale gli importatori paralleli possono offrire specialità medicinali a prezzi meno elevati.

57 Pertanto, senza che sia necessario che la Corte si pronunci sulla questione se spetti ad un’impresa in posizione dominante valutare il carattere abusivo del proprio comportamento rispetto ad una controparte commerciale in funzione del grado al quale le attività di quest’ultima offrono vantaggi ai consumatori finali, è giocoforza rilevare che, in presenza delle circostanze della causa principale, tale impresa non può fondarsi sulla premessa secondo cui le esportazioni parallele che essa intende limitare presenterebbero soltanto un’utilità minima per i consumatori finali.

Sull’impatto della regolamentazione statale dei prezzi e dell’approvvigionamento nel settore dei prodotti farmaceutici

58 Per quanto attiene, poi, all’argomento relativo al grado di regolamentazione dei mercati farmaceutici nella Comunità, occorre anzitutto esaminare l’eventuale impatto della regolamentazione statale dei prezzi dei medicinali sulla valutazione del carattere abusivo di un rifiuto di fornitura degli stessi.

59 È infatti giocoforza constatare che nella maggior parte degli Stati membri i medicinali, in particolare quelli soggetti a prescrizione medica, sono oggetto di una regolamentazione destinata a determinare, su domanda dei produttori interessati e sulla base di informazioni fornite da questi ultimi, i prezzi di vendita di tali medicinali e/o le tariffe alle quali una data specialità medicinale prescritta sarà rimborsata dal regime di assicurazione malattia pertinente. Le differenze di prezzo esistenti per alcune specialità medicinali tra Stati membri risultano quindi dai diversi livelli ai quali sono fissati, in ognuno di essi, i prezzi e/o le tariffe da applicarsi a tali medicinali.

60 Le cause principali riguardano un ambito non armonizzato nel quale il legislatore comunitario, con l’adozione della direttiva 89/105, si è limitato a obbligare gli Stati membri ad assicurare che le decisioni in materia di fissazione dei prezzi e delle tariffe di rimborso siano adottate in assoluta trasparenza, senza discriminazione e nel rispetto di precise scadenze.

61 A tale proposito occorre rilevare, da un lato, che il controllo esercitato dagli Stati membri sui prezzi di vendita o sulle tariffe di rimborso dei medicinali non sottrae interamente i prezzi di tali prodotti alla legge dell’offerta e della domanda.

62 Quindi, in alcuni Stati membri, le autorità pubbliche non intervengono nel processo di fissazione dei prezzi o si limitano a fissare la tariffa alla quale una specialità medicinale prescritta sarà rimborsata dai regimi nazionali di assicurazione malattia, lasciando pertanto alle imprese farmaceutiche il compito di determinare i loro prezzi di vendita. Inoltre, anche se in altri Stati membri le autorità pubbliche fissano anche il prezzo di vendita delle specialità medicinali, non ne deriva peraltro che i produttori delle specialità medicinali in questione non esercitino alcuna influenza sul livello al quale vengono fissati i prezzi di vendita o le quote di rimborso di questi ultimi.

63 Invero, come rilevato dalla Commissione, anche negli Stati membri in cui i prezzi di vendita o le quote di rimborso delle specialità medicinali sono fissati dalle autorità pubbliche, i produttori delle specialità medicinali in questione partecipano alle trattative che, su domanda di tali produttori e sulla base dei prezzi proposti da questi ultimi, sfociano nella fissazione dei prezzi e delle quote da applicarsi. Come specificato nel secondo e nel terzo ‘considerando’ della direttiva 89/105, al momento della fissazione dei prezzi delle specialità medicinali, le suddette autorità hanno il compito non soltanto di controllare le spese connesse ai sistemi sanitari pubblici e di assicurare un’adeguata disponibilità di specialità medicinali a prezzi ragionevoli, ma anche di promuovere l’efficienza produttiva delle specialità medicinali nonché di incoraggiare la ricerca e lo sviluppo di nuove specialità medicinali. Come rilevato dall’avvocato generale ai paragrafi 90-93 delle sue conclusioni, il livello al quale è fissato il prezzo di vendita o la quota di rimborso di una data specialità medicinale è in funzione del peso rispettivo che, in occasione della trattativa relativa al prezzo di quest’ultima, assumono tanto le autorità pubbliche dello Stato membro interessato quanto le imprese farmaceutiche.

64 Dall’altro lato, occorre rammentare che, qualora una specialità medicinale sia tutelata da un brevetto che conferisce un monopolio temporaneo al suo titolare, la concorrenza sul prezzo eventualmente esistente tra un produttore e i suoi distributori o tra commercianti paralleli e distributori nazionali costituisce, fino alla scadenza di tale brevetto, l’unica forma possibile di concorrenza.

65 Nell’ambito dell’applicazione dell’art. 85 del Trattato CEE (divenuto art. 85 del Trattato CE, a sua volta divenuto art. 81 CE), la Corte ha dichiarato che un accordo tra produttore e distributore allo scopo di ristabilire le barriere nazionali nel commercio tra Stati membri può essere tale da impedire il perseguimento dell’obiettivo del Trattato diretto a realizzare l’integrazione dei mercati nazionali tramite la creazione di un mercato unico. La Corte ha così ripetutamente qualificato accordi diretti a compartimentare i mercati nazionali secondo le frontiere nazionali o rendendo più ardua l’integrazione dei mercati nazionali, segnatamente quelli diretti a vietare o a limitare le esportazioni parallele, come accordi aventi ad oggetto la limitazione della concorrenza ai sensi del detto articolo del Trattato (v., in particolare, sentenze 8 novembre 1983, cause riunite 96/82‑102/82, 104/82, 105/82, 108/82 e 110/82, IAZ International Belgium e a./Commissione, Racc. pag. 3369, punti 23-27; 28 aprile 1998, causa C-306/96, Javico, Racc. pag. I-1983, punti 13 e 14, nonché 6 aprile 2006, causa C-551/03 P, General Motors/Commissione, Racc. pag. I-3173, punti 67-69).

66 Alla luce di tale obiettivo del Trattato e di quello inteso a garantire che la concorrenza nel mercato interno non sia falsata, non possono essere sottratte al divieto sancito dall’art. 82 CE nemmeno le pratiche di un’impresa in posizione dominante dirette a evitare le esportazioni parallele da uno Stato membro verso altri Stati membri, pratiche che, compartimentando i mercati nazionali, neutralizzano i vantaggi di una concorrenza efficace in termini di approvvigionamento e di prezzi che tali esportazioni procurerebbero ai consumatori finali in tali altri Stati.

67 Se è pur vero che il grado di regolamentazione dei prezzi nel settore dei prodotti farmaceutici non può quindi escludere l’applicazione delle regole comunitarie di concorrenza, resta il fatto che, per gli Stati membri che possiedono un sistema di fissazione dei prezzi, non può ignorarsi, in sede di valutazione del carattere abusivo del rifiuto di un’impresa farmaceutica di rifornire di medicinali grossisti operanti nelle esportazioni parallele, che tale intervento dello Stato costituisce uno dei fattori idonei a creare opportunità per il commercio parallelo.

68 Inoltre, alla luce degli obiettivi del Trattato concernenti la protezione del consumatore mediante una concorrenza non falsata nonché l’integrazione dei mercati nazionali, non è nemmeno possibile interpretare le suddette regole sulla concorrenza nel senso che l’unica scelta operabile da un’impresa farmaceutica in posizione dominante per difendere i propri interessi commerciali sia quella di non commercializzare affatto le sue specialità medicinali in uno Stato membro in cui i prezzi di queste ultime siano fissati ad un livello relativamente basso.

69 Ne consegue che, se è pur vero che il grado di regolamentazione relativo ai prezzi delle specialità medicinali non può eliminare il carattere abusivo del rifiuto di un’impresa farmaceutica in posizione dominante di soddisfare gli ordinativi inoltratile da grossisti operanti nelle esportazioni parallele, tale impresa deve tuttavia essere in grado di adottare misure ragionevoli e proporzionate alla necessità di tutelare i propri interessi commerciali.

70 A tale riguardo, e senza che occorra esaminare l’argomento addotto dalla GSK AEVE secondo cui le imprese farmaceutiche devono poter limitare le esportazioni parallele al fine di evitare il rischio di una riduzione dei loro investimenti nella ricerca e sviluppo di specialità medicinali, è sufficiente rilevare che, onde valutare se il rifiuto di un’impresa farmaceutica di rifornire grossisti attivi nelle esportazioni parallele costituisca una misura ragionevole e proporzionata rispetto alla minaccia, rappresentata da tali esportazioni, nei confronti dei suoi interessi commerciali legittimi, occorre accertare se gli ordinativi inoltrati da tali grossisti presentino un carattere anormale (v., in tal senso, sentenza United Brands e United Brands Continentaal/Commissione, cit., punto 182).

71 Infatti, se non può ammettersi che un’impresa farmaceutica in posizione dominante in uno Stato membro in cui i prezzi siano relativamente bassi cessi di evadere i normali ordinativi di un vecchio cliente per il solo fatto che quest’ultimo, nel rifornire il mercato del detto Stato membro, esporti alcuni dei quantitativi ordinati verso altri Stati membri in cui i prezzi siano superiori, tale impresa può tuttavia certamente opporsi, in misura ragionevole e proporzionata, alla minaccia eventualmente derivante per i suoi interessi commerciali dalle attività di un’impresa che intenda rifornirsi in tale primo Stato membro di quantitativi significativi di prodotti destinati essenzialmente alle esportazioni parallele.

72 Nella specie, dalle decisioni di rinvio emerge che, nelle controversie all’origine di quest’ultimo, le ricorrenti nella causa principale non hanno chiesto che la GSK AEVE soddisfacesse integralmente gli ordinativi inoltrateli, bensì che tale società vendesse loro quantitativi di specialità medicinali corrispondenti alla media mensile venduta durante i primi dieci mesi dell’anno 2000. Nei sei degli undici ricorsi principali, le ricorrenti hanno chiesto che tali quantitativi fossero aumentati di una certa percentuale, che è stata fissata per alcuni di loro al 20%.

73 In tale contesto, spetta al giudice del rinvio stabilire il carattere normale dei suddetti ordinativi in considerazione delle relazioni commerciali precedenti intrattenute dall’impresa farmaceutica in posizione dominante con i grossisti interessati nonché dell’entità degli ordinativi rispetto al fabbisogno del mercato dello Stato membro in questione (v., in tal senso, sentenze United Brands e United Brands Continentaal/Commissione, cit., punto 182, nonché 29 giugno 1978, causa 77/77, Benzine en Petroleum Handelsmaatschappij e a./Commissione, Racc. pag. 1513, punti 30-32).

74 Tali considerazioni rispondono altresì all’argomento dedotto, in secondo luogo, dalla GSK AEVE, relativo all’impatto della normativa statale relativa all’approvvigionamento di specialità medicinali e, più in particolare, all’argomento secondo cui le imprese che effettuano esportazioni parallele non sarebbero soggette agli stessi obblighi di distribuzione e di stoccaggio che incombono alle imprese farmaceutiche e rischierebbero, quindi, di alterare la pianificazione della fabbricazione e della distribuzione delle specialità medicinali.

75 Certamente, in Grecia, come emerge dal punto 8 della presente sentenza, la normativa nazionale impone ai grossisti di prodotti farmaceutici l’obbligo di rifornire con una gamma di prodotti farmaceutici il fabbisogno di una determinata area geografica. È altresì vero che, nel caso in cui il commercio parallelo portasse effettivamente ad una situazione di penuria di specialità medicinali su un dato mercato nazionale, non spetterebbe alle imprese che detengono una posizione dominante ma alle competenti autorità nazionali risolvere tale situazione, applicando misure adeguate e proporzionate, in conformità alla normativa nazionale nonché agli obblighi derivanti dall’art. 81 della direttiva 2001/83.

76 Un fabbricante di prodotti farmaceutici dev’essere tuttavia in grado di tutelare i propri interessi commerciali qualora gli siano ordinati quantitativi anormali. Ciò potrebbe verificarsi in un dato Stato membro qualora alcuni grossisti ordinassero a tale produttore specialità medicinali in quantità sproporzionate rispetto a quelle vendute in precedenza dai medesimi grossisti per soddisfare il fabbisogno del mercato del suddetto Stato membro.

77 Alla luce delle suesposte considerazioni, occorre risolvere le questioni sollevate dichiarando che l’art. 82 CE dev’essere interpretato nel senso che un’impresa che detenga una posizione dominante sul mercato pertinente delle specialità medicinali, la quale, al fine di impedire le esportazioni parallele effettuate da taluni grossisti da uno Stato membro verso altri Stati membri, rifiuti di soddisfare ordinativi aventi un carattere normale inoltrati da tali grossisti, sfrutta in maniera abusiva la propria posizione dominante. Spetta al giudice del rinvio stabilire il carattere normale dei suddetti ordinativi in considerazione dell’entità degli stessi rispetto al fabbisogno del mercato del detto Stato membro nonché delle relazioni commerciali precedenti intrattenute dalla suddetta impresa con i grossisti in questione.

Sulle spese

78 Nei confronti delle parti nella causa principale il presente procedimento costituisce un incidente sollevato dinanzi al giudice nazionale, cui spetta quindi statuire sulle spese. Le spese sostenute da altri soggetti per presentare osservazioni alla Corte non possono dar luogo a rifusione.

Per questi motivi, la Corte (Grande Sezione) dichiara:

L’art. 82 CE dev’essere interpretato nel senso che un’impresa che detenga una posizione dominante sul mercato pertinente delle specialità medicinali, la quale, al fine di impedire le esportazioni parallele effettuate da taluni grossisti da uno Stato membro verso altri Stati membri, rifiuti di soddisfare ordinativi aventi un carattere normale inoltrati da tali grossisti, sfrutta in maniera abusiva la propria posizione dominante. Spetta al giudice del rinvio stabilire il carattere normale dei suddetti ordinativi in considerazione dell’entità degli stessi rispetto al fabbisogno del mercato del detto Stato membro nonché delle relazioni commerciali precedenti intrattenute dalla suddetta impresa con i grossisti in questione.

Firme

L'articolo Corte di giustizia dell’Unione europea – Grande Sezione – Sentenza – 16/9/2008 n.0 proviene da Giustamm.

Pres. De Lise, Est. Spagnoletti
Erbavoglio S.n.c. (Avv.ti G. e R.Florida e A.Presutti) c/ Autorità garante
della concorrenza e del mercato (Avv. Stato) e N.Capriotti

1. Pubblicità ingannevole – AGCM – Incombenza istruttoria ex art. 7, co.
4. D.lgs n.74 del 1992 – Messaggio pubblicitario – Efficacia particolare del prodotto – Certificazione – Test clinici – Legittimità.

2. Pubblicità ingannevole – AGCM – Incombenza istruttoria ex art. 7, co. 4. D.lgs n.74 del 1992 – Inversione onere della prova – Omessa ottemperanza – Dati di fatto inesatti – Accertamento – Legittimità..

3. Pubblicità ingannevole – AGCM – Audizione – Natura – Istanza di una parte – Rigetto –Onere della parte – Rilevanza ai fini della decisione del caso.

4. Pubblicità ingannevole – AGCM – Pubblicazione rettificativa – Natura –Finalità – Impedire ulteriori effetti ingannevoli – Determinazione – Commisurata al messaggio pubblicitario ingannevole.

1. E’ legittima la richiesta d’incombenza istruttoria sull’esattezza materiale dei dati di fatto contenuti nella pubblicità, e in particolare sui tests clinici condotti sul prodotto al fine di confermare i risultati promessi ex art. 7 comma 4 del d.lgs. n. 74 del 1992 (c.d. inversione dell’onere della prova), disposta dall’Autorità garante della concorrenza e del mercato effettuata in termini puntuali e sullo specifico effetto evidenziato nei claims laddove il messaggio pubblicitario afferma un’efficacia particolare e significativa del prodotto, obiettivata da tests clinici e dalla prospettata esistenza di un certificato di efficacia connesso ai tests.

2. In tema di repressione della pubblicità ingannevole, il mancato adempimento da parte dell’operatore pubblicitario dell’incombente istruttorio ex art. 7, comma 4, del d.lgs. n. 74 del 1992, in base al quale l’operatore pubblicitario deve fornire all’Autorità garante della concorrenza e del mercato prove sull’esattezza dei dati contenuti nella pubblicità (c.d. inversione dell’onere della prova), comporta che i dati di fatto contenuti nel messaggio pubblicitario sono considerati inesatti e conseguentemente la comunicazione ingannevole.

3. Nel procedimento diretto alla repressione della pubblicità ingannevole, la decisione di procedere a perizia, di richiedere una consulenza ovvero un’audizione poiché rientra nelle opzioni discrezionalmente esercitabili dall’Autorità garante della concorrenza e del mercato, può essere censurata soltanto se l’interessato dimostra che l’adempimento istruttorio avrebbe consentito di acquisire risultanze in grado di incidere sulla decisione. (1)

4. E’ legittima la misura imposta dall’Autorità garante della concorrenza e del mercato, al fine di evitare che gli obiettivi di una campagna promozionale ingannevole siano comunque perseguiti e assicurati con un mezzo concorrente, di eliminare anche dalla confezione del prodotto il claim veicolato nella pubblicità vietata, poiché quest’ultimo non perde il proprio carattere decettivo e d’ingannevolezza per la sola circostanza che cessi la diffusione del messaggio sui media, e ciò sia per la rilevanza diretta della natura promozionale dei claims contenuti sulle confezioni del prodotto, sia perché l’effetto promozionale connesso a una campagna pubblicitaria non si esaurisce in breve periodo e può conservarsi per un tempo più o meno lungo. (2)

_______________________________
(1) Consiglio di Stato, Sez. VI, 19 marzo 2008, n. 1208 e T.a.r. Lazio, Roma, Sez. I, 3 marzo 2004, n. 1997;
(2) T.A.R. Lazio, Roma, Sez. I, 28 marzo 2002, n. 2638

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER IL LAZIO

SEDE DI ROMA – SEZIONE I

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 5186 del 2000 proposto da
ERBAVOGLIO S.n.c., con sede in Brescia, in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti prof. Giorgio Floridia, Raffaella Floridia e Avilio Presutti e presso lo studio di quest’ultimo elettivamente domiciliata in Roma alla via delle Tre Madonne n. 16, per mandato a margine del ricorso;

CONTRO

AUTORITA’ GARANTE della CONCORRENZA e MERCATO, in persona del suo Presidente pro-tempore, rappresentata e difesa ex lege dall’Avvocatura generale dello Stato e presso gli uffici della medesima domiciliata ex lege in Roma alla via dei Portoghesi n. 12;

Natascia CAPRIOTTI, intimata quale denunciante, non costituita in giudizio;

per l’annullamento

della deliberazione dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato assunta nell’adunanza del 20 gennaio 2000, e comunicata con nota n. 12236 di protocollo del 3 febbraio 2000, con la quale, in relazione al procedimento n. PI/2640*, è stato dichiarato che i messaggi pubblicitari pubblicati a mezzo stampa e riportati sulla confezione del prodotto relativi al gel denominato “Sodo” rivestono carattere di pubblicità ingannevole e ne è stata vietata l’ulteriore diffusione con assegnazione di termine di novanta giorni per l’adeguamento della confezione, con eliminazione in particolare del riferimento alla vantata efficacia del prodotto e alla circostanza che essa sia stata clinicamente testata
Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Vista l’ordinanza n. 2960 del 12 aprile 2000 di reiezione dell’istanza incidentale di sospensione dell’efficacia esecutiva del provvedimento impugnato;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore, alla pubblica udienza del 18 giugno 2008, il dott. Leonardo Spagnoletti e uditi i difensori delle parti come da verbale d’udienza;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

F A T T O

Con ricorso notificato il 27-29 marzo 2000 e depositato in segreteria il 5 aprile 2000, Erbavoglio S.n.c., con sede in Brescia, in persona del legale rappresentante pro-tempore ha impugnato la deliberazione dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato in epigrafe meglio indicata.
Giova premettere che:
– a seguito di segnalazione di un consumatore in data 5 luglio 1999, integrata il 23 luglio 1999, con nota n. 28882 di protocollo del 18 agosto 1999 è stato comunicato l’avvio del procedimento n. PI/2640, rivolto all’accertamento del carattere ingannevole
– acquisita memoria difensiva e documentazione presentata dall’operatore pubblicitario, con deliberazione dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato del 7 ottobre 1999 è stato disposto di esercitare i poteri di cui all’art. 7 comma 4 del d.lgs.
– con memoria difensiva l’operatore pubblicitario contestava l’inversione dell’onere della prova, chiedendo la revoca dell’incombente istruttorio posto a carico, salvo l’esperimento di apposita perizia a cura dell’Autorità;
– con deliberazione dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato del 16 dicembre 1999 veniva respinta l’istanza di revoca, ritenuta carente di presupposti, e con successiva deliberazione del 20 gennaio 2000, comunicata con nota n. 12236 di protoc
Avverso il provvedimento impugnato, la società ricorrente ha dedotto due ordini di censure:
1) Violazione di legge ed eccesso di potere anche per carenza assoluta di motivazione
Il potere disciplinato dall’art. 7 comma 4 del d.lgs. n. 74/1992, che consente di onerare l’operatore pubblicitario di provare la veridicità delle affermazioni contenute nei claims, attiene esclusivamente alla dimostrazione della esattezza materiale di dati di fatto contenuti nella pubblicità, e quindi non può riguardare l’efficacia dei principi attivi contenuti nel prodotto (peraltro attinente non ai singoli principi ma alla loro combinazione), che rinvia ad un giudizio critico afferente al miglioramento estetico connesso all’uso del prodotto.
Sotto altro profilo, il giudizio tecnico contenuto nella pubblicità avrebbe potuto essere sottoposto al limite a revisione critica soltanto attraverso apposita perizia, che però l’Autorità garante, pur richiesta, non ha ritenuto di disporre.
2) Eccesso di potere anche per insufficienza e contraddittorietà di motivazione in ordine alla congruità del riferimento pubblicitario al test clinico
Il test clinico di elasticità cutanea, condotto presso l’Università degli studi di Pavia, che conclude nel senso di una significa modifica del parametro indagato deve considerarsi come test di efficacia del prodotto.
La distinzione tra effetto elasticizzante ed effetto rassodante non può integrare una valutazione d’ingannevolezza del richiamo al secondo poiché il claim va riguardato nel suo contesto come mera “accentuazione enfatica perfettamente compatibile con la funzione del prodotto”, nella quale i destinatari del messaggio sono messi in grado di percepire l’esatto effetto reclamizzato solo se espresso in termini di “rassodamento”, ossia di miglioramento dell’aspetto estetico ottenuto con un miglioramento dell’elasticità dell’epidermide e quindi dell’aspetto di compattezza della parte anatomica.
In ogni caso il provvedimento contrasta con altri che, sempre a proposito di prodotti cosmetici, hanno escluso il carattere ingannevole dei relativi claims.
Non è poi giustificato l’ordine di rimuovere il messaggio dalle confezioni del prodotto, posto che questo può avere in astratto carattere ingannevole soltanto se collegato al messaggio pubblicitario, di cui è stata inibita l’ulteriore diffusione.
Costituitasi in giudizio, l’Autorità garante della concorrenza e del mercato, con memoria difensiva depositata in vista della trattazione dell’istanza cautelare, ha dedotto ha sua volta l’infondatezza del ricorso sul rilievo che:
a) i poteri ex art. 7 comma 4 del d.lgs. n. 74/1992 attengono appunto alla veridicità dei risultati promessi nel messaggio pubblicitario, presentati come risultante di studi e garantiti da tests clinici, che costituiscono appunto dati di fatto dei quali soltanto l’operatore pubblicitario può disporre;
b) il test clinico di elasticità cutanea è inidoneo a provare il promesso effetto di rassodamento, che presuppone un’azione svolta in profondità e un effetto non effimero e soltanto cutaneo;
c) è inconferente il richiamo ad altre decisioni dell’Autorità relative ad altri prodotti cosmetici ben diversi nella tipologia, nel meccanismo d’azione e nei claims reclamizzati.
Con ordinanza n. 2960 del 12 aprile 2000 è stata respinta l’istanza incidentale di sospensione dell’efficacia esecutiva del provvedimento impugnato.
All’udienza pubblica del 18 giugno 2008 il ricorso è stato discusso e riservato per la decisione.

D I R I T T O

1.) Il ricorso in epigrafe è destituito di fondamento giuridico e deve essere, pertanto, respinto.
1.1) Il messaggio pubblicitario, comparso sulla rivista “Starbene” del mese di aprile 1999 (e inoltre, secondo la documentazione fornita dall’operatore pubblicitario all’Autorità, sempre nel mese di aprile 1999 sulle riviste “Erboristeria domani”, “Silhouette donna”, “Visto”, “Novella 2000”, nel mese di maggio 1999 sulla rivista “Visto”, nel mese di giugno 1999 sulle riviste “Essere/benessere”, “Silhouette donna”, “Grazia”, “Visto”, “Farmacia naturale”) era composto da immagini e testi così testualmente individuati nella decisione dell’Autorità garante:
“Il messaggio…occupa il lato destro della pagina e reca l’immagine di un occhio, quindi la dicitura ‘lo voglio così Sodo!’ e infine la raffigurazione di glutei e della confezione del prodotto. Nel corpo centrale vengono riportati il logo SODO e la seguente dicitura: ‘Io non mi rassegno al tempo che passa. E nemmeno i miei glutei. Per fortuna, Erbavoglio ha creato per me Sodo, un trattamento mirato ed efficace che regala ai miei glutei una profonda tonificazione e uno straordinario rassodamento. Formulato nei Laboratori di Ricerca Erboristica Erbavoglio, Sodo è un gel che viene subito assorbito e agisce in profondità per darmi, in modo naturale, i risultati stupefacenti che ho sempre desiderato. E senza palestra, cura o massaggi!’. Di seguito, in grassetto, ‘Sodo è un prodotto unico ed esclusivo che si trova solo nelle migliori erboristerie e farmacie’. Segue, infine, l’indicazione Erbavoglio by Tiziana e un numero verde”.
A sua volta il messaggio riportato nella confezione del prodotto:
“…raffigura, da una parte, dei glutei recanti la scritta ‘Sodo’ e reca, dall’altra, le seguenti diciture ‘Sodo gel rassodante glutei’ e ‘Sodo è clinicamente testato con Certificato di Efficacia’. Nella parte centrale compare nuovamente la raffigurazione dei glutei e la scritta in sovrimpressione ‘Sodo’; nella parte inferiore, infine, l’indicazione degli ingredienti ed ‘Erbavoglio by Tiziana’, seguita dall’indirizzo e da un numero verde”.
L’Autorità garante, con la comunicazione d’avvio del procedimento, ha chiesto all’operatore pubblicitario Erbavoglio S.n.c., ai sensi dell’art. 6 comma 1 lettera a) del d.P.R. n. 627/1996, di fornire informazioni relative al prodotto (composizione chimica, modalità di azione, pubblicazioni scientifiche sull’efficacia dei componenti del prodotto, indicazione di tests clinici, delle relative modalità e dei risultati conseguiti in relazione ai vari effetti pubblicizzati) e alla programmazione della relativa campagna pubblicitaria.
L’operatore pubblicitario ha presentato una prima memoria, corredata da due tests clinici, l’uno d’irritazione cutanea, l’altro di elasticità cutanea.
L’autorità, con la deliberazione del 7 ottobre 1999, esaminata la memoria e la documentazione, ha disposto di esercitare i poteri di cui all’art. 7 comma 4 del d.lgs. n. 74/1992, invitando l’operatore pubblicitario a “provare l’esattezza materiale dei dati di fatto contenuti nel messaggio…”, attraverso “…l’invio di documentazione di carattere scientifico, anche consistente in tests clinici…” in ordine all’idoneità del prodotto a conseguire i risultati reclamizzati (ossia che “Sodo è un trattamento mirato ed efficace che regala ai miei glutei una profonda tonificazione ed uno straordinario rassodamento…agisce in profondità per darmi, in modo naturale, i risultati stupefacenti…senza palestra, cure e massaggi…clinicamente testato con Certificato di Efficacia”).
L’Autorità ha quindi respinto l’istanza di revoca dell’incombente istruttorio posto a carico dell’operatore (come formulata in una seconda memoria difensiva) e ha assunto la deliberazione del 20 gennaio 2000 con cui -rilevato che non era stata “…dimostrata in concreto una specifica funzionalità cosmetica attiva, quale quella di tonificare e rassodare…riferendosi il test a una valutazione sulla elasticità della cute, né in modo statisticamente significativo…”-, è stato dichiarato che i messaggi pubblicitari pubblicati a mezzo stampa e riportati sulla confezione del prodotto rivestono carattere di pubblicità ingannevole e ne è stata vietata l’ulteriore diffusione con assegnazione di termine di novanta giorni per l’adeguamento della confezione, con eliminazione in particolare del riferimento alla vantata efficacia del prodotto e alla circostanza che essa sia stata clinicamente testata.
1.2) La società ricorrente ha censurato il provvedimento impugnato sotto due distinti profili:
a) l’illegittimità dell’incombente istruttorio posto a suo carico e del connesso effetto di “inversione” dell’onere della prova in ordine al carattere ingannevole dei claims contenuti nel messaggio pubblicitario e sulla confezione del prodotto;
b) la carente e contraddittoria motivazione in ordine alla valutazione d’ingannevolezza dei claims in relazione ai suoi contenuti e ai risultati del test clinico di elasticità cutanea.
1.2.a) Il primo ordine di censure è imperniato sul rilievo che l’esercizio del potere istruttorio non riguarderebbe “la veridicità di dati di fatto”, sebbene un giudizio critico sull’efficacia percepita del miglioramento estetico connesso all’uso del prodotto.
Le argomentazioni svolte dagli abili difensori della società ricorrente, per quanto suggestive, non risultano fondate.
Com’è noto l’art. 7 comma 4 del d.lgs. 25 gennaio 1992, n. 74 (recante “Attuazione della direttiva (CEE) n. 450/84, in materia di pubblicità ingannevole”) dispone, testualmente, che:
“L’Autorità può disporre che l’operatore pubblicitario fornisca prove sull’esattezza materiale dei dati di fatto contenuti nella pubblicità se, tenuto conto dei diritti o interessi legittimi dell’operatore pubblicitario e di qualsiasi altra parte nella procedura, tale esigenza risulti giustificata, date le circostanze del caso specifico. Se tale prova è omessa o viene ritenuta insufficiente, i dati di fatto dovranno essere considerati inesatti”.
L’art. 11 del d.P.R. 10 ottobre 1996, n. 627 (“Regolamento recante norme sulle procedure istruttorie dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato in materia di pubblicità ingannevole”) a sua volta stabilisce che:
“Qualora l’Autorità, ai sensi dell’art. 7, comma 4, del decreto, disponga che l’operatore pubblicitario fornisca prove sull’esattezza materiale dei dati di fatto contenuti nella pubblicità, il responsabile del procedimento comunica tale provvedimento alle parti, indicando gli elementi di prova richiesti, la motivazione della richiesta stessa e il termine per la produzione della prova. (comma 1)
Il responsabile del procedimento comunica alle parti diverse dal soggetto che ha prodotto la prova le risultanze dell’incombente istruttorio; le parti stesse possono presentare controdeduzioni entro dieci giorni” (comma 2)
Nel caso di specie, l’incombente istruttorio disposto onerava l’operatore pubblicitario “…di provare…attraverso l’invio di documentazione di carattere scientifico, anche consistente in tests clinici, di cui sia stato dettagliatamente specificato il protocollo e le condizioni di esecuzione, nonché l’identità e la qualità dell’autore, che il prodotto pubblicizzato sia idoneo a conseguire i seguenti risultati: 1) “Sodo un trattamento mirato ed efficace che regala ai miei glutei una profonda tonificazione ed uno straordinario rassodamento”; “Sodo agisce in profondità per darmi, in modo naturale, i risultati stupefacenti…”; e che questi ultimi possano essere conseguiti 2) “senza palestra, cure e massaggi”; e infine che il prodotto pubblicizzato sia: 3) “clinicamente testato con Certificato di Efficacia””.
Esso era dunque incentrato proprio sullo specifico effetto evidenziato nei claims (che appunto in accezione tecnica è la promessa principale fatta al consumatore in una campagna di comunicazione), presentato in termini puntuali di “profonda tonificazione” e “straordinario rassodamento”, “stupefacente”, conseguibile “senza palestra, cure e massaggi” e assistito da test clinici con certificato di efficacia.
Gli effetti indotti dall’uso del prodotto non erano presentati in termini generici, ancorché più o meno enfatici secondo gli stilemi di ogni campagna pubblicitaria, di miglioramento estetico, sebbene in termini concreti di tonificazione e rassodamento “profondi”, “straordinari”, “stupefacenti”, obiettivati da tests clinici che ne garantivano l’efficacia, tanto più rimarchevole in quanto ottenibili senza l’adozione di particolari stili di vita (“palestre, cure, massaggi”), che notoriamente contribuiscono, e spesso sono essenziali in associazione con prodotti cosmetici, ad effetti quali quelli reclamizzati (alternativamente ottenibili con interventi mirati di chirurgia estetica).
In funzione quindi della presentazione di un’efficacia tanto particolare e significativa del prodotto, obiettivata da tests clinici e dalla prospettata esistenza addirittura di un certificato di efficacia connesso ai tests, è del tutto legittimo che l’Autorità abbia richiesto all’operatore pubblicitario di fornire la prova delle affermazioni contenute nei claims, e in particolare dei tests clinici condotti sul prodotto atti a confermare i risultati promessi.
Tali tests e la certificazione di efficacia presentata come ad essi connessa nel messaggio costituiscono appunto “dati di fatto”, ove esistenti, rappresentando il sostrato clinico-scientifico costituito da prove condotte su campionature significative di popolazione, con metodi di misurazione adeguati e con risultati confrontabili (ad esempio rispetto a campione sottoposto a prodotto placebo, secondo la metodica del c.d. doppio cieco).
I tests clinici esibiti dall’operatore pubblicitario, viceversa, riguardavano profili ben diversi (test d’irritabilità cutanea e test di elasticità della cute), dai quali esulava ogni indagine sui magnificati effetti di tonificazione e rassodamento.
L’operatore pubblicitario non ha ottemperato al disposto incombente istruttorio, non avendo saputo o potuto esibire prove cliniche di efficacia sui risultati specifici promessi nei claims, né alcuna certificazione di efficacia.
Né potrebbe confondersi -che anzi questo rappresenta proprio il crinale oltre il quale la normale enfasi reclamistica trasmoda in pubblicità ingannevole- un effetto “elasticizzante”, di miglioramento dell’aspetto estetico della cute (quale la percezione di una maggiore compattezza dell’epidermide) e un effetto “rassodante”, che implica un’azione ben più profonda e stabile sulla struttura della parte anatomica.
Sotto altro profilo, a fronte dell’inottemperanza all’ìncombente istruttorio, l’Autorità non aveva alcun obbligo di promuovere l’esecuzione di una perizia, provvedendo a “surrogarsi”, con aggravi finanziari, all’operatore pubblicitario che evidentemente tali tests specifici non aveva voluto o potuto condurre, verosimilmente proprio in relazione al ben diverso e più modesto effetto di elasticizzazione cutanea che il prodotto era in grado di sortire.
E’ peraltro significativo che la società ricorrente non abbia esibito nemmeno nel giudizio alcuna perizia o test clinico atto a comprovare il reclamizzato effetto di rassodamento (nel senso che, qualora ad esempio l’Autorità rifiuti di procedere ad una audizione richiesta dall’operatore pubblicitario, sia onere di questi dimostrare in sede giurisdizionale che l’audizione avrebbe consentito acquisizioni istruttorie in grado d’incidere sulla decisione, vedi T.A.R. Lazio, Roma, Sez. I, 3 marzo 2004, n. 1997).
1.2.b) Il secondo ordine di censure attiene, da un lato, alla contestata sufficienza della motivazione in rapporto al carattere non ingannevole dei claims, nei quali il riferimento all’effetto rassodante sarebbe percepibile dal consumatore nei termini testati di miglioramento estetico quale elasticizzazione e miglior compattezza della cute; dall’altro, alla confutata permanenza di effetti decettivi connessi al claim presente sulla confezione in ragione dell’inibizione dell’ulteriore diffusione del messaggio pubblicitario.
Quanto al primo aspetto, la deliberazione dell’Autorità appare congruamente motivata non soltanto in relazione agli effetti ex lege dell’inottemperanza dell’incombente istruttorio (inesattezza dei dati di fatto contenuti nei claims e quindi della magnificata efficacia di tonicità e rassodamento e della certificazione della suddetta efficacia), bensì in rapporto alla esatta ricostruzione della portata decettiva del messaggio pubblicitario.
E’ evidente, infatti, che se il consumatore medio del tipo di prodotto non può nutrire un ragionevole affidamento di conseguire, ad esempio, glutei della perfezione di quelli raffigurati nelle fotografie che compaiono nel messaggio o sulla confezione; nondimeno non può sfuggirgli la netta distinzione tra un effetto “profondo”, “straordinario”, “stupefacente” di tonicizzazione e rassodamento dei glutei e un effetto estetico superficiale, quale il miglior aspetto connesso alla elasticizzazione della cute.
La presentazione di una efficacia tanto peculiare, ottenuta per giunta senza modificazione dello stile di vita, ossia senza ricorrere a “palestra, cure, massaggi”, e l’assicurazione che tale efficacia è certificata da tests clinici, incide sicuramente in modo significativo, se non decisivo, sugli orientamenti all’acquisto e quindi sulle scelte economiche del consumatore.
Il consumatore, richiamato dal claim veicolato nel messaggio pubblicitario trova ulteriore e specifica motivazione all’acquisto dalla presenza sulla confezione dell’assicurazione della certificazione d’efficacia.
A sua volta quest’ultima non perde il proprio carattere decettivo e d’ingannevolezza per la sola circostanza che cessi la diffusione del messaggio pubblicitario veicolato sui media, e ciò sia per la rilevanza diretta della natura promozionale dei claims contenuti sulle confezioni del prodotto (cfr. deliberazione Autorità garante, 31 marzo 2003, n. 11809), sia perché l’effetto promozionale connesso a una campagna pubblicitaria non si esaurisce in breve periodo e può conservarsi per un tempo più o meno lungo proprio in relazione alla sua particolare suggestività e alla natura e diffusione del media prescelto, che quando coincida con una rivista non assume la volatilità informativa propria, ad esempio, di un quotidiano (T.A.R. Lazio, Roma, sez. I, 28 marzo 2002 , n. 2638).
Sotto altro aspetto, l’eliminazione di un claim ingannevole di particolare incisività, quale quello concernente la clinicamente testata e certificata efficacia del prodotto, concorre allo scopo di evitare che gli obiettivi della campagna promozionale siano comunque perseguiti e assicurati con un mezzo concorrente dotato di autonoma idoneità decettiva (vedi T.A.R. Lazio, Roma, n. 2638/2002).
Del tutto inapprezzabili sono, da ultimo, i riferimenti a decisioni di adottate dall’Autorità garante con riguardo a prodotti e claims ben diversi, e quindi a fattispecie non sovrapponibili a quella in esame.
2.) In conclusione, il ricorso in epigrafe deve essere rigettato siccome infondato.
3.) Il regolamento delle spese processuali, liquidate come da dispositivo, segue la soccombenza.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio Sede di Roma – Sezione I, così provvede sul ricorso in epigrafe n. 5186 del 2000:
1) rigetta il ricorso;

2) condanna la società ricorrente Erbavoglio S.n.c., con sede in Brescia, in persona del legale rappresentante pro-tempore, alla rifusione delle spese ed onorari del giudizio, liquidati in complessivi € 2.000,00 (duemila/00), in favore dell’Avvocatura generale dello Stato, distrattaria ex lege.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.
Così deciso in Roma nella Camera di Consiglio del 18 giugno 2008, con l’intervento dei magistrati:
Pasquale DE LISE Presidente

Roberto POLITI Componente

Leonardo SPAGNOLETTI Componente est.

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