Pres. ed est. Monteleone
S.C. contro Provincia di Palermo ed altri

in materia di sorteggio fra più offerte identiche negli appalti sotto soglia comunitaria

Contratti della P.A. – Appalto di lavori – Appalti sotto soglia comunitaria – Soglia massima di ribasso coincidente con il limite di anomalia – Pluralità di offerte con identico ribasso – Ricorso al sorteggio e non all’offerta migliorativa

Nelle gare per l’aggiudicazione di appalti sotto soglia comunitaria (laddove rileva la soglia massima di ribasso coincidente con il limite di anomalia), è applicabile il secondo comma dell’art. 77 del R.D. n. 827/1924, che prevede il ricorso al sorteggio (e quindi l’eccezione alla regola della licitazione mediante offerte migliorative di cui al primo comma) nel caso in cui nessuno dei partecipanti che abbiano presentato offerte uguali sia presente, o i presenti non vogliano migliorare l’offerta, ovvero nel caso in cui le offerte debbano essere contenute entro il limite dei cui al secondo comma dell’art. 75 e all’ultimo comma dell’art. 76, ossia nel caso in cui l’Amministrazione abbia prefissato, mediante apposita scheda segreta, il limite di aumento o di ribasso che le offerte non devono oltrepassare a pena di esclusione.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Sicilia
Sezione Terza

con l’intervento dei signori magistrati
Nicolo’ Monteleone – Presidente-estensore;
Giovanni Tulumello – Referendario;
Achille Sinatra – Referendario,
ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 1891/05, proposto dalla

SAFIA COSTRUZIONI di Catalano Filippo & C. S.n.c., con sede in Collesano, in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentato e difeso dall’Avv. Ignazio Scardina, presso il cui studio in Palermo, Via Rodi n. 1, è elettivamente domiciliato

CONTRO

– la Provincia Regionale di Palermo, in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentato e difeso dagli avv.ti Alessandro Cannizzaro e Vincenzo Garbo, elettivamente domiciliato in Palermo, Via Maqueda n. 100, presso l’Ufficio Legale,

E NEI CONFRONTI

del CONS. COOP. (Consorzio fra Cooperative di Produzione e Lavoro), in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Vito Candia, presso il cui studio in Palermo, Via L. Pirandello n. 2, è elettivamente domiciliato,

PER L’ANNULLAMENTO
– del verbale di gara n. 2 del 5.7.2005, con cui la Provincia Regionale di Palermo, ha aggiudicato alla Cons. Coop., mediante sorteggio, il pubblico incanto per l’affidamento dei lavori di manutenzione straordinaria e miglioramento della fruibilità del Li
– della nota n. 15.6.2005 N. 68126 e della determinazione n. 155 del 24.6.2005, con la quale il Dirigente Responsabile ha disposto l’annullamento in autotutela dell’aggiudicazione in favore dell’Impresa ricorrente e la riapertura delle operazioni di gara;
– del bando di gara, ove dovesse intendersi nel senso di escludere, prima del ricorso a sorteggio, la presentazione di offerte migliorative.

Visto il ricorso, con i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio delle amministrazioni intimate;
Vista l’istanza cautelare formulata dalla società ricorrente;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore il Presidente Nicolò Monteleone;
Uditi, all’udienza camerale del 7 settembre 2005, i procuratori delle parti come da verbale;
Visto l’art. 21 della legge 6 dicembre 1971, n. 1034, nel testo risultante dalle modifiche ed integrazioni introdotte dagli artt. 1 e 3 della legge n. 205/2000, nonché l’art. 9 della stessa legge, che consentono al Giudice amministrativo, chiamato a pronunciarsi sulla domanda cautelare, di decidere il merito della causa con sentenza succintamente motivata, ove la stessa sia di agevole definizione in rito o nel merito;
Ritenuto di potere adottare tale tipologia di sentenza, stante la integrità del contraddittorio, la superfluità di ulteriore istruzione e la completezza delle difese dispiegate dalle parti;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto:

– che l’impresa ricorrente ha impugnato gli atti in epigrafe indicati (verbale di gara n. 2 del 5.7.2005, con cui la Provincia Regionale di Palermo, ha aggiudicato alla Cons. Coop., mediante sorteggio, il pubblico incanto per l’affidamento dei lavori di m
– che l’unico, articolato motivo d’impugnazione (violazione e falsa applicazione dell’art. 77 del R.D. n. 827/1924 – violazione , degli artt. 1, 2, 3 e 10 della legge n. 241/1990, dell’art. 21 bis della legge n. 109/1994, dei principi in tema di annullame
1.- l’art. 16, comma 4, della legge reg.le 2 agosto 2002, n. 7 stabilisce che “con decreto dell’Assessore Regionale per i Lavori Pubblici…sono emanati bandi-tipo uniformi che devono essere adottati ed applicati, per l’espletamento delle gare di cui al presente articolo, da tutti gli enti appaltanti”;
– detti bandi-tipo sono stati emanati con decreto n. 93(GAB del 25 novembre 2003, ove si prevede che “in caso di offerte uguali si procederà per sorteggio”;
– nel caso in esame, l’Amministrazione si è, appunto, uniformata a tale previsione nonché a quanto parimenti previsto dall’Autorità di Vigilanza sui lavori pubblici con circolare n. 168/1999 del 17 dicembre 1999 (punto 3.1 lett. b), stabilendo nel bando d
– con sentenza 20 gennaio 2005, n. 87, questo Tribunale (Sezione II), con riguardo gli appalti sotto soglia comunitaria (laddove rileva la soglia massima di ribasso coincidente con il limite di anomalia), ha ritenuto applicabile il secondo comma dell’art.
– questa Sezione, con recenti decisioni (nn. 922 e 1054 del 22 giugno 2005 e n. 1402 del 1° agosto 2005), ha motivatamente ritenuto di condividere le argomentazioni logico – giuridiche sottese alle conclusioni contenute nella citata sentenza n. 87/2005, r
– stante la “… piena identità di effetti del limite di massimo ribassi in entrambi i casi, ritiene … il Collegio che anche alla fattispecie dell’art. 21, comma 1-bis, della L. 109/1994 coordinata con la L.r. 7/2002 e s.m.i., si correli la inapplicabil
– nella fattispecie in esame, questo Collegio non ritiene di modificare il predetto, condiviso orientamento, trattandosi di appalto sotto soglia comunitaria da aggiudicarsi, ai sensi dell’art. 21, comma 1-bis, ultima parte, della L. 109/1994, al prezzo pi
– per le suesposte considerazioni, il Collegio ritiene di discostarsi da quanto statuito dalla medesima seconda sezione di questo Tribunale nella recentissima sentenza n. 733 del 9 maggio 2005 (e dai precedenti giurisprudenziali ivi citati), dal momento c
– peraltro, la soluzione prospettata dall’impresa ricorrente appare altresì lesiva dell’affidamento ingenerato, nelle altre imprese partecipanti, dalla regola della lex specialis, e dalle richiamate norme primarie, che non richiedono, ai fini dell’aggiudi

2.- L’interesse della p.a. alla conservazione dei propri atti non può assumere valore preminente quando essa li giudichi invalidi, per vizi di legittimità o di merito. In tali casi, infatti, l’amministrazione può sempre rimuoverli nell’esercizio di una potestà di autotutela che è direttamente fondato sul principio costituzionale di buon andamento che la impegna ad adottare gli atti il più possibile rispondenti ai fini da conseguire ed autorizza, quindi, anche il riesame degli atti adottati ove reso opportuno da circostanze sopravvenute o per un diverso apprezzamento della preesistente situazione, con l’obbligo, ovviamente, di dare esplicita e puntuale contezza del potere esercitato (in tal senso, Cons. Stato, sez. V, 11 luglio 2001, n. 3853). Nel caso in esame, l’Amministrazione ha fatto esplicito riferimento alle argomentazioni contenute nella citata sentenza di questa Sezione n. 977 del 2005, manifestando di condividerle;

3.- in tema di adozione di atti amministrativi in autotutela, l’obbligo di esternare le ragioni che sono a fondamento degli stessi trova, in materia di annullamento di atti di aggiudicazione di gare pubbliche, un limite nella doverosa considerazione dei principi costituzionali di imparzialità e buon andamento dell’azione amministrativa in modo che, quando si accerti la violazione di tali principi, che sono a fondamento della tutela accordata alla libera concorrenza nella partecipazione alle procedure contrattuali ad evidenza pubblica, l’interesse pubblico perseguito è oggettivamente riscontrabile nella reintegrazione, attraverso l’atto di annullamento dell’aggiudicazione che abbia inciso i suddetti valori, del libero esplicarsi del confronto concorrenziale (Cons. Stato, sez. V, 22 giugno 2004, n. 43719). Inoltre, una apposita motivazione in ordine alla sussistenza dell’interesse pubblico è richiesta solo quando la posizione del privato si sia consolidata col trascorrere del tempo, pertanto non può ritenersi ricorrente tale ipotesi quando, come nel caso di specie, l’annullamento dell’aggiudicazione avvenga a breve distanza dall’adozione dell’atto viziato e, comunque, prima che il rapporto contrattuale insorto con l’aggiudicatario abbia avuto inizio (cfr., da ultimo, T.A.R. Lazio, sez. III, 25 marzo 2005, n. 2132);
– che, per quanto sopra considerato, il ricorso appare privo di giuridico fondamento e deve essere respinto;
– che sussistono giusti motivi, in relazione agli specifici profili della controversia, per compensare tra le parti le spese e gli onorari del giudizio;

P.Q.M.

Il Tribunale amministrativo regionale della Sicilia, sezione III, definitivamente pronunciando, rigetta il ricorso in epigrafe.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Palermo, nella camera di consiglio del 7 settembre 2005.

L'articolo T.A.R. Sicilia – Palermo – Sezione III – Sentenza – 16/9/2005 n.1604 proviene da Giustamm.

Pres. e Rel. Amadio
Mancosu M.D. (Avv. P. Merla) c/ Ministero dell’Istruzione, dell’Università e della Ricerca, Sovraintendenza Scolastica Regionale della Sardegna (Avv.ra delllo Stato)

sulla natura dei termini per la presentazione delle domande di partecipazione a concorsi pubblici per l’accesso a posti di pubblico impiego

1. Concorsi pubblici – Disciplina normativa – Termini di presentazione delle domande di partecipazione – Hanno carattere perentorio – Motivi

2. Concorsi pubblici – Disciplina normativa – Termini di presentazione delle domande di partecipazione – Carattere perentorio – Sussiste – Anche nel caso di termini diversi concessi a soggetti che versano in particolari condizioni

3. Concorsi pubblici – Requisiti di ammissione – Esclusione del candidato per carenza dei requisiti – Natura vincolata del provvedimento – Sussiste – Conseguenze – Non necessità di particolare motivazione

1. I temini entro i quali deveno essere prodotte le domande di partecipazione ai concorsi per l’accesso a posti di pubblico impiego non hanno carattere ordinatorio ma perentorio; ciò sia nell’interesse dell’Amministrazione che in quello dei singoli partecipanti al concorso stesso, essendo tali temini finalizzati ad assicurare non solo la realizzazione dell’interesse pubblico primario ad un corretto svolgimento delle operazioni concorsuali ma anche la par condicio dei ricorrenti

2. La perentorietà dei termini entro i quali produrre le domande di partecipazione a concorsi pubblici non viene meno allorché per determinati concorrenti, versanti in particolari condizioni, sia consentito presentare le domande entro un termine diverso, posto che anche tale termine è ugualmente a pena di decadenza.

3. L’esclusione da un concorso per difetto di alcuno dei requisiti di ammissione costituisce atto non discrezionale ma vincolato, il cui provvedimento non abbisogna di particolare motivazione se non quella relativa all’indicazione del requisito mancante.

REPUBBLICA ITALIANA
In Nome del Popolo Italiano

Il Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio
Sezione III bis

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA

sul ricorso n. 1316/1990, proposto dalla

sig.ra Mancosu Maria Dolores, rappresentata e difesa dall’avv. Pietro Merola ed elettivamente domiciliata presso il suo studio in Roma, Via Attilio Regolo n. 25;

contro

il Ministero dell’Istruzione, dell’Università e della Ricerca, in persona del Ministro p.t.;

La Sovrintendenza Scolastica Regionale della Sardegna, in persona del Sovrintendente p.t.;
entrambi rappresentati e difesi ex lege dall’Avvocatura Generale dello Stato (avv. Danilo Del Gaizo) presso i cui Uffici sono domiciliati in Roma, via dei Portoghesi n. 12;

per l’annullamento
– del D.M. 14.9.1989 di rigetto del ricorso gerarchico presentato dalla ricorrente il 22.3.1989;
– del decreto 6.3.1989 del Sovrintendente Scolastico Regionale della Sardegna;
– delle OO.MM. n. 170 del 1988 e n. 185 del 1988.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Amministrazione della Pubblica Istruzione;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Udito alla pubblica udienza del 28 ottobre 2004 il relatore dott. Giulio Amadio e uditi, altresì, i procuratori delle parti, come da verbale di udienza;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO

Il Ministero della Pubblica Istruzione, con ordinanza ministeriale n. 170 del 20 giugno 1988, indiceva, in applicazione dell’art. 3 del decreto-legge 3 maggio 1988 n. 140, una sessione riservata di esami per il connseguimento dell’abilitazione all’insegnamento nelle scuole ed istituti di istruzione secondaria di 2° grado, ivi compresi i licei artistici e gli istituti d’arte.
In data 28/02/1989, la ricorrente presentava domanda di partecipazione alla sessione riservata di esami, per la classe 38 – materie letterarie.
In data 06/03/1989, la Sovrintendenza Scolastica Regionale della Sardegna, con prot. n. 1766, dichiarava l’inammissibilità della domanda inoltrata dalla ricorrente, perchè presentata oltre i termini di cui all’articolo 4, comma 9, dell’ordinanza citata nonchè decretava l’esclusione della stessa dalla partecipazione alla sessione riservata di esami, ai sensi dell’art. 5, per mancanza dei requisiti di servizio previsti dall’art. 3.
In data 22/03/1989, la Prof. Mancosu presentava ricorso gerarchico al Ministero della Pubblica Istruzione avverso il decreto emesso dal Sovrintendente Scolastico Regionale.
Il Ministero della Pubblica Istruzione, con decreto del 14.09.1989, respingeva il ricorso gerarchico presentato dalla ricorrente, la quale proponeva ricorso giurisdizionale deducendo con due articolati motivi d’illegittimità, violazione di legge ed eccesso di potere sotto diversi profili nonchè illegittimità costituzionale dell’art. 11 della L. 4.7.1988 n. 246 per contrasto con gli artt. 3, 35 e 97 Cost.
Resiste l’Amministrazione intimata chiedendo il rigetto del ricorso per infondatezza.

DIRITTO

Va precisato che il decreto n. 1766 del 06/03/1989, emesso dalla Sovrintendenza Scolastica Regionale della Sardegna ed il decreto del 14/09/1989 emesso dal Ministero della Pubblica Istruzione, impugnati con il ricorso in esame, dichiarano l’inammissibilità della domanda prodotta dalla ricorrente per la partecipazione alla sessione riservata degli esami di abilitazione, in quanto presentata oltre i termini previsti dall’ordinanza ministeriale n. 170/1988.
Infatti, sebbene l’art. 4 dell’ordinanza citata prevedesse che la domanda di ammissione doveva essere presentata perentoriamente nel periodo compreso tra il 06/10/1988 ed il 04/11/1988, la ricorrente inoltrava domanda di partecipazione soltanto in data 28/02/1989.
Contrariamente a quanto da lei sostenuto, i temini entro i quali deveno essere prodotte le domande di partecipazione ai concorsi per l’accesso a posti di pubblico impiego non hanno carattere ordinatorio ma perentorio. Ciò sia nell’interesse dell’Amministrazione che in quello dei singoli partecipanti al concorso stesso, essendo tali temini finalizzati ad assicurare non solo la realizzazione dell’interesse pubblico primario ad un corretto svolgimento delle operazioni concorsuali ma anche la par condicio dei ricorrenti (C. Stato, sez. V, 15.6.1988, n. 385).
Nè la perentorietà dei termini entro i quali produrre le domande di partecipazione a concorsi pubblici viene meno allorchè per determinati concorrenti, versanti in particolari condizioni, sia consentito presentare le domande entro un termine diverso, posto che anche tale termine è ugualmente a pena di decadenza (C. Stato, sez. II, 25/07/1995, n. 1599/94).
Quanto all’asserita carenza di motivazione dei provvedimenti impugnati, va precisato quanto segue.
Il provvedimento, prot. n. 1766 del 06/03/1989, con cui la Sovrintendenza Scolastica Regionale della Sardegna ha escluso la ricorrente dalla partecipazione al concorso in questione prevede: “art. 1 – è dichiarata inammissibile la domanda del Prof. Mancosu Maria Dolores poichè presentata in data 28/02/1989, oltre i termini di cui all’art. 4, comma 9, O.M. n. 170/1988; art. 2 –il Prof. Mancosu Maria Dolores è altresì escluso dalla partecipazione alla sessione riservata, ai sensi dell’art. 5, O.M. n. 170/1988 per i seguenti motivi: mancanza dei requisiti di servizio previsti dall’art. 3”.
Stante il consolidato orientamento giurisprudenziale, secondo il quale l’esclusione da un concorso per difetto di alcuno dei requisiti di ammissione costituisce atto non discrezionale ma vincolato, il cui provvedimento non abbisogna di particolare motivazione se non quella relativa all’indicazione del requisito mancante (Cons. Stato, sez. V, 20/05/1992, n. 437; Cons. Stato, sez. VI, 08/10/1992, n. 713), non può considerarsi carente di motivazione il provvedimento emesso dal Sovrintendente Scolastico Regionale della Sardegna.
Nè può considerarsi contraddittorio il decreto 14/09/1989, con il quale il Ministero della Pubblica Istruzione, “… visto il provvedimento n. 1766 del 06/03/89 con cui il Sovrintendente Scolastico di Cagliari ha escluso la ricorrente dalla partecipazione alla sessione riservata di esami di abilitazione …, ai sensi dell’art. 5 dell’O.M. n. 170 del 20/06/1988; … considerato che, ai sensi dell’art. 4 dell’O.M. n. 170 del 20/06/1988 l’istanza di partecipazione prodotta fuori dei termini perentori previsti non è ammessa …” ha respinto il ricorso gerarchico presentato dalla Prof. Mancosu.
Costei, infine, muove rilievi sulla legittimità costituzionale dell’art. 11 del d.l. 3 maggio 1988, n. 140 (conv., con modif., nella l. 4 luglio 1988, n. 246), per violazione degli artt. 3,35 e 97 della Costituzione, nella parte in cui vengono esclusi dal beneficio dell’immissione in ruolo i docenti che hanno prestato servizio in anni scolastici successivi al 10/09/1982.
L’art. 11 citato, di cui l’Ordinanza Ministeriale n. 170 del 20 giugno 1988 riproduce il contenuto, stabilisce, infatti, che, ai fini delle immissioni in ruolo, è utile soltanto il servizio prestato nel settennio antecedente al 10/09/1982, rimanendo così esclusi gli insegnanti che abbiano prestato servizio successivamente al periodo indicato.
La Corte Costituzionale, con ordinanza n. 557 del 19/12/1990, ha già avuto modo di pronunciarsi in merito, dichiarando manifestamente infondata, in riferimento agli artt. 3 e 97 Cost., la questione di legittimità costituzionale dell’art. 11, d.l. 3 maggio 1988, n. 140, nella parte in cui fissa la data del 10 settembre 1982 come termine oltre il quale non può tenersi conto dei servizi di supplenza annuale prestati.
Negare al legislatore la possibilità di determinare discrezionalmente i destinatari delle disposizioni dirette alla sistemazione del precariato, assumendo l’elemento temporale come discriminante all’interno della categoria, significherebbe infatti impedire all’autorità legislativa ogni possibile valutazione in merito alla scelta del mezzo più idoneo a garantire il miglior funzionamento della scuola, in aperto contrasto con il principio di buona amministrazione.
Le considerazioni che precedono comportano il rigetto del ricorso, mentre le spese del giudizio possono essere compensate tra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio – Sez. III bis,
RESPINGE
il ricorso in epigrafe.
Compensa le spese.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, addì 28 ottobre 2004 in camera di consiglio con l’intervento dei Magistrati:

Giulio Amadio – Presidente f.f. rel.
Eduardo Pugliese – Consigliere
Antonio Vinciguerra – Consigliere

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione III bis – Sentenza – 16/9/2005 n.7190 proviene da Giustamm.

Pres. e Rel . Amadio
GENTILE D. (Avv.ti P. Jaricci, G. N. Jaricci e F. Sbrana) c/ Regione Lazio (Avv. M. Racco)

non hanno natura di controinteressati in senso tecnico gli aspiranti alla nomina di direttore generale delle A.S.L. e delle aziende ospedaliere nel caso di ricorso presentato da un soggetto escluso

Pubblico Impiego – Nomina di direttori generali A.S.L. e Aziende ospedaliere – Avviso pubblico per acquisizione di disponibilità alla nomina – Esclusione di un concorrente per carenza dei requisiti – Ricorso avverso esclusione – Natura di controinteressati in senso tecnico degli aspiranti alla nomina – Non sussiste – Motivi

Nel caso di ricorso avverso il provvedimento della Giunta Regionale, che esclude per carenza dei requisiti la domanda di un soggetto che abbia aderito all’avviso pubblico per l’acquisizione di disponibilità alla nomina di direttore generale, della A.S.L. e delle aziende ospedaliere, non sono individuabili quali controinteressati in senso tecnico gli aspiranti allo stesso incarico, essendo essi inseriti in una lista di disponibilità aperta (vale a dire non a numero chiuso); l’inserimento di un nuovo nominativo, infatti, non và a detrimento degli altri candidati.

non hanno natura di controinteressati in senso tecnico gli aspiranti alla nomina di direttore generale delle A.S.L. e delle aziende ospedaliere nel caso di ricorso presentato da un soggetto escluso

REPUBBLICA ITALIANA
In Nome del Popolo Italiano

Il Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio
Sezione III bis

composto dai magistrati: Giulio Amadio – Presidente f.f, estensore; Eduardo Pugliese – Consigliere; Antonio Vinciguerra – Consigliere

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 5998/2003, proposto dal
dott. GENTILE Diego, rappresentato e difeso dagli avv.ti Pietrangelo Jaricci, Gian Nicola Jaricci e Francesca Sbrana ed elettivamente domiciliato presso il loro studio in Roma, Via Cola di Rienzo n. 52;

contro

la Regione Lazio, in persona del Presidente della Giunta regionale p. t., rappresentata e difesa dall’Avv. Mario Racco ed elettivamente domiciliata presso il suo studio in Roma, Viale Mazzini n. 114/b;

per l’annullamento previa sospensione dell’efficacia
– della nota della Regione Lazio – Dipartimento Sociale – Direzione Regionale Programmazione Sanitaria e Tutela della Salute – Area Giuridico Normativa e Organizzazione del Servizio Sanitario prot. n. 30611/4A/02 in data 26.03.2003;
– della deliberazione della Giunta Regionale n. 109 del 14 febbraio 2003;
– di ogni altro atto presupposto e, in particolare, della determinazione della Commissione di Esperti con la quale è stata rigettata la domanda presentata dal Dott. Gentile;
nonché per il risarcimento
dei danni patiti dal ricorrente anche a titolo di perdita di chance.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio della Regione Lazio;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Udito, alla pubblica udienza del 28 ottobre 2004, il relatore Dott. Giulio Amodio e uditi, altresì, i procuratori delle parti come da verbale di udienza;
Vista la propria ordinanza n. 3310 del 7.7.2003 di accoglimento della domanda cautelare;

FATTO

Sulla Gazzetta Ufficiale del 30.8.2002, la Regione Lazio pubblicava un Avviso per l’acquisizione di disponibilità della nomina di direttori generali delle aziende unità sanitarie locali e delle aziende ospedaliere.
Ai sensi dell’art. 2 dell’Avviso in questione, i requisiti dell’iscrizione nella lista di disponibilità erano da individuare:
a) nel possesso del diploma di laurea;
b) nell’esperienza almeno quinquennale di direzione tecnica o amministrativa in enti, aziende, strutture pubbliche o private in posizione dirigenziale e con autonomia gestionale e diretta responsabilità delle risorse umane, tecniche e finanziarie, svolta nei dieci anni precedenti la pubblicazione dell’Avviso, conformemente alle prescrizioni dell’art. 3 bis, comma 3, D.Lgs. 30 dicembre 1992, n. 502, introdotto dal D.Lgs. 19 giugno 1999, n. 229.
Il Dott. Diego Gentile, ritenendo di essere in possesso dei prescritti requisiti, inoltrava la tempestiva domanda. Questa veniva scrutinata sfavorevolmente dalla Commissione di Esperti appositamente nominata per la valutazione delle domande presentate in ordine al citato Avviso pubblico, con la seguente motivazione: “mancano i requisiti temporali nella considerazione che la durata dell’attività lavorativa non risulta essere stata svolta per almeno un quinquennio nell’arco dei dieci anni presi in esame”.
Con deliberazione n. 109 del 14 febbraio 2003, la Giunta Regionale recepiva la predetta determinazione, disponendo per la relativa comunicazione all’interessato.
Il dott. Gentile ha quindi impugnato gli atti in questione chiedendone l’annullamento per i seguenti motivi:
violazione e falsa applicazione dell’art. 3 bis D.Lgs.30 dicembre 1992, n. 502; violazione e falsa applicazione dell’art. 1. D.L. 27.8.1994, n. 512, convertito in L. 17 ottobre 1994 n. 590; violazione e falsa applicazione degli artt. 15 ess. D.Lgs 30 marzo 21001, n. 165; violazione e falsa applicazione dell’art. 3 L. 7 agosto 1990, n. 241; eccesso di potere sotto i profili di difetto di istruttoria, erroneo apprezzamento dei presupposti in fatto ed in diritto, contraddittorietà, illogicità, incongruità della motivazione, disparità di trattamento, travisamento, sviamento.
Sostiene in primo luogo il dott. Gentile che, essendo dirigente dello Stato dall’1.1.1998 ed avendo ininterrottamente svolto funzioni dirigenziali, anche generali, fino ad oggi, ha un’esperienza ben superiore a quella minima almeno quinquennale richiesta dall’Avviso, nella direzione tecnica e amministrativa in enti, aziende, strutture pubbliche o private in posizione dirigenziale con autonomia gestionale e diretta responsabilità delle risorse umane, tecniche e finanziarie, come richiesto dal bando.
Al riguardo, il dott. Gentile ha elencato gli incarichi dirigenziali espletati, tra cui:
– presso la Presidenza del Consiglio dei Ministri: riorganizzazione degli uffici e dei servizi della Scuola Superiore della P.A.;
– presso il CNEL: Capo del Cerimoniale, Direzione dell’Ufficio rapporti con le autonomie locali e le nuove rappresentanze del CNEL; Direzione Amministrativa e contabilità;
– Direzione Generale UNIRE dal 26.1.1999 al 9.6.2000;
– Direzione Generale ACOTRAL dall’1.2.2001 al 20.6.2002.
Il dott. Gentile ha quindi indicato nel dettaglio le funzioni di livello dirigenziale generale elencate dal D. Lgs.vo n. 165/2001, assumendo in sostanza che gli incarichi da lui ricoperti corrispondono alla declaratoria delle funzioni ivi enunciate e che queste, a loro volta, corrispondono ai requisiti di “esperienza di direzione” richiesti dall’Avviso. Quindi, per proprietà transitoria, le funzioni svolte risponderebbero ai requisiti richiesti. L’esclusione quindi sarebbe immotivata.
Fa rilevare altresì il ricorrente che in altre precedenti selezioni ha conseguito l’idoneità per la nomina a Direttore Generale, per cui risulterebbe confermato il grave travisamento in cui è incorsa l’Amministrazione Regionale nel denegargli l’iscrizione nella lista di interesse.
La Regione Lazio, nel resistere al ricorso, ne eccepisce l’irricevibilità (per tardiva notifica), l’inammissibilità (per mancata evocazione in giudizio dei controinteressati) e l’infondatezza. Questa sarebbe evincibile dal fatto che il ricorrente dà una connotazione meramente nominalistica alla “esperienza di direzione” richiesta dall’Avviso, mentre è evidente che il legislatore prima e l’Amministrazione regionale poi, hanno inteso riferirsi ad esperienze di direzione particolarmente qualificate da autonomia gestionale e diretta responsabilità delle risorse umane, tecniche e finanziarie, requisiti di cui evidentemente la Commissione di esperti non ha ravvisato la sussistenza per il periodo minimo richiesto (cinque anni).
D’altra parte, neppure si può ragionevolmente ritenere che la Commissione di esperti non sia stata in grado di valutare appieno la consistenza effettiva degli incarichi di direzione ricoperti dal ricorrente. La caratura professionale dei componenti sarebbe tale da fornire ampie garanzie al riguardo. In ogni caso, si tratterebbe di una valutazione tecnica non sindacabile in sede di legittimità.

DIRITTO

Le eccezioni sollevate, in rito, dalla difesa della Regione Lazio sono da disattendere.
Per quanto concernente la pretesa tardività dell’impugnazione., è appena il caso di rilevare che l’atto impugnato è stato conosciuto dall’interessato in data 3.4.2003: il termine per il ricorrente avverso lo stesso, ricadente in giorno festivo (il 2.6.2003, Festa della Repubblica), era prorogato di diritto al giorno successivo non festivo – 3.6.2003 – giorno in cui la notifica è stata effettivamente eseguita.
Per quanto concerne l’asserita inammissibilità del ricorso per omessa notifica ad almeno uno dei controinteressati, è sufficiente rilevare che i nominativi degli aspiranti sono inseriti in una lista di disponibilità aperta (vale a dire non a numero chiuso), sicché l’inserimento di un nuovo nominativo non va a detrimento degli altri candidati, i quali pertanto non sono individuabili come controinteressati in senso tecnico.
Nel merito si osserva che i requisiti per l’iscrizione nella lista di disponibilità per la nomina a direttore generale delle aziende unità sanitarie locali e delle aziende ospedaliere sono costituiti da (art. 1 Avviso pubblico; art. 3 bis, comma 3, D.Lgs. n. 502/1992):
a) possesso del diploma di laurea;
b) esperienza almeno quinquennale di direzione tecnica o amministrativa in enti, aziende, strutture pubbliche o private in posizione dirigenziale con autonomia gestionale e diretta responsabilità delle risorse umane, tecniche e finanziarie, svolta nei dieci anni precedenti la pubblicazione dell’Avviso.
Il dott. Diego Gentile ha conseguito la laurea in Scienze Politiche nell’anno accademico 1971/72; ha, altresì, conseguito la laurea in Giurisprudenza nell’anno accademico 1982/83.
Entrato nella carriera direttiva dello Stato per concorso pubblico per esami nel 1980, egli è dirigente dello Stato dal 1° gennaio 1988.
Risultato, infatti, vincitore di pubblico concorso per titoli ed esami a due posti di referendario Primo Dirigente nel ruolo della carriera dirigenziale del C.N.E.L., ha ininterrottamente svolto funzioni dirigenziali, anche generali, fino ad oggi.
Tra gli incarichi dirigenziali dal medesimo espletati mette conto ricordare i seguenti:
1. riorganizzazione degli uffici e dei servizi della Scuola Superiore della Pubblica Amministrazione presso la Presidenza del Consiglio dei Ministri;
2. direzione dell’Ufficio Cerimoniale del C.N.E.L.;
3. direzione dell’Ufficio Rapporti con le Autonomie Locali e le Nuove Rappresentanze del C.N.E.L.;
4. direzione dell’Ufficio Organizzazione e Sicurezza del C.N.E.L. (dal 1° gennaio 1994);
5. direzione dell’Ufficio Amministrazione e Contabilità (dal 1° agosto 1996).
Alla direzione di tale ultimo ufficio, il dott. Gentile è rimasto fino ad oggi salvo i periodi nei quali ha addirittura ricoperto incarichi di direzione generale dapprima presso l’U.N.I.R.E. – Unione Nazionale Incremento Razze Equine (dal 26.1.1999 al 9.6.2000) e successivamente presso la CO.TRAL. S.p.A – Compagnia Trasporti Laziali.
Quindi il dott. Gentile, conformemente a quanto prescritto dall’Avviso pubblico, possiede l’esperienza di “direzione tecnica amministrativa in enti, aziende, strutture pubbliche o private in posizione dirigenziale con autonomia gestionale e diretta responsabilità delle risorse umane, tecniche e finanziarie”, svolta, senza soluzione di continuità, nel periodo considerato utile dal bando.
Si richiamano, sul punto, le norme del D.Lgs. 30.3.2001 n. 165 (artt. 16 e 17) che indicano le funzioni di livello dirigenziale.
Come noto, i dirigenti di uffici dirigenziali generali:
a) formulano proposte ed esprimono pareri al Ministro, nelle materie di sua competenza;
b) curano l’attuazione di piani, programmi e direttive generali definite dal Ministro e attribuiscono ai dirigenti gli incarichi di responsabilità di specifici progetti e gestioni; definiscono gli obiettivi che i dirigenti devono perseguire e attribuiscono le conseguenti risorse umane, finanziarie e materiali;
c) adottano gli atti relativi all’organizzazione degli uffici di livello dirigenziale non generale;
d) adottano gli atti e i provvedimenti amministrativi ed esercitano i poteri di spesa e quelli di acquisizione delle entrate rientranti nella competenza dei propri uffici, salvo quelli delegati ai dirigenti;
e) dirigono, coordinano e controllano l’attività dei dirigenti e dei responsabili dei procedimenti amministrativi, anche con potere sostitutivo in caso di inerzia, e propongono l’adozione, nei confronti dei dirigenti, delle misure previste dall’articolo 21 dello stesso D.Lgs. n. 165/2001;
f) promuovono e resistono alle liti ed hanno il potere di conciliare e di transigere, fermo restando quanto disposto dall’articolo 12, comma 1, della legge 3 aprile 1979, n. 103;
g) richiedono direttamente pareri agli organi consultivi dell’amministrazione e rispondono ai rilievi degli organi di controllo sugli atti di competenza;
h) svolgono le attività di organizzazione e gestione del personale e di gestione dei rapporti sindacali e di lavoro;
i) decidono sui ricorsi gerarchici contro gli atti e i provvedimenti amministrativi non definitivi dei dirigenti;
l) curano i rapporti con gli uffici dell’Unione Europea e degli organismi internazionali nelle materie di competenza secondo le specifiche direttive dell’organo di direzione politica, sempreché tali rapporti non siano espressamente affidati ad apposito ufficio o organo.
A loro volta i dirigenti di uffici dirigenziali non generali:
a) formulano proposte ed esprimono pareri ai dirigenti degli uffici dirigenziali generali;
b) curano l’attuazione dei progetti e delle gestioni ad essi assegnati dai dirigenti degli uffici dirigenziali generali, adottando i relativi atti e provvedimenti amministrativi ed esercitando i poteri di spesa e di acquisizione delle entrate;
c) svolgono tutti gli altri compiti ad essi delegati dai dirigenti degli uffici dirigenziali generali;
d) dirigono, coordinano e controllano attività degli uffici che da essi dipendono e dei responsabili dei procedimenti amministrativi, anche con poteri sostitutivi in caso di inerzia,
e) provvedono alla gestione del personale e delle risorse finanziarie e strumentali assegnate ai propri uffici.
Si tratta, cioè, di quelle funzioni di “direzione tecnica e amministrativa […] in posizione dirigenziale con autonomia gestionale e diretta responsabilità delle risorse umane, tecniche e finanziarie” dichiarate dall’Avviso utili ai fini della iscrizione nella lista di disponibilità.
Dalle esposte considerazioni resta avvalorata la censura di eccesso di potere per falsità di presupposti dedotta avverso la mancata inclusione del nominativo del ricorrente nell’elenco di cui all’allegato A della delibera impugnata (n. 109/2003). Questa va perciò annullata in parte qua.
Va respinta invece la domanda risarcitoria perché l’ordinanza di questa Sezione (n. 3310/2003) ha consentito all’interessato di essere inserito fin dal luglio 2003 nella lista dei soggetti aventi i requisiti per la nomina a direttore generale di Azienda sanitaria.
Le spese del giudizio vengono compensate tra le parti.

Il Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio – Sez. III bis
ACCOGLIE
il ricorso in epigrafe e, per l’effetto, annulla (in parte qua) la deliberazione della Giunta Regionale n. 109 del 14.2.2003.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso in Roma, addì 28 ottobre 2004 in Camera di Consiglio con l’intervento dei Magistrati:
Giulio Amadio – Presidente f.f, estensore
Eduardo Pugliese – Consigliere
Antonio Vinciguerra – Consigliere

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione III bis – Sentenza – 16/9/2005 n.7189 proviene da Giustamm.

Pres. Corasaniti, Est. Arzillo
A. NOCERA (Avv. U. Sgueglia) c/ MINISTERO DELLA PUBBLICA ISTRUZIONE (Avv.ra Generale dello Stato) e COMITATO PER LE PENSIONI PRIVILEGIATE ORDINARIE (n.c.)

sulla natura di interesse legittimo della posizione del pubblico dipendente a cui non venga riconosciuta la dipendenza dell’infermità da causa di servizio

1) Processo amministrativo – Ricorso avverso silenzio-rifiuto – Provvedimento della P.A. emesso oltre i termini – E’ improcedibile

2) Processo amministrativo – Pubblico impiego – Stipendi, assegni e indennità – Diniego riconoscimento infermità da causa di servizio – Interesse legittimo del pubblico dipendente – Sussiste – Conseguenze

1)È improcedibile il ricorso avverso il silenzio – rifiuto, quando l’amministrazione abbia emesso, sia pure in ritardo rispetto al termine assegnatole dalla legge, un provvedimento espresso sull’istanza.

2) Il ricorso giurisdizionale avanzato avverso un provvedimento che nega il riconoscimento della dipendenza di un’infermità da causa di servizio va inquadrato nello schema del processo di impugnazione e non come volto alla declaratoria di un diritto soggettivo, data la posizione di interesse legittimo che il pubblico dipendente può far valere nei confronti del provvedimento stesso; il diritto soggettivo, infatti, si configura solo dopo l’intervento del provvedimento di riconoscimento.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

A) sul ricorso n. 8788/1991 proposto da
ANGELA NOCERA in POLLICINO, rappresentata e difesa dall’Avv. Ugo Sgueglia, ed elettivamente domiciliata presso lo stesso in Roma, Via Ottorino Lazzarini, 19

contro

– MINISTERO DELLA PUBBLICA ISTRUZIONE (ora MINISTERO DELL’ISTRUZIONE, DELL’UNIVERSITA’ E DELLA RICERCA), in persona del Ministro p.t., costituitosi in giudizio, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato, e domiciliato presso g
– COMITATO PER LE PENSIONI PRIVILEGIATE ORDINARIE, non costituitosi in giudizio
per l’annullamento
del silenzio – rifiuto formatosi sull’atto di messa in mora del 26 – 29.7.1991 e per il riconoscimento della dipendenza da causa di servizio dell’infermità “emovitreo con rotture retiniche con visus 6/10”, nonché del diritto della ricorrente alla liquidazione dell’equo indennizzo e alla pensione privilegiata, con tutte le conseguenze giuridiche ed economiche;

B) sul ricorso n. 9689/1993 proposto da
ANGELA NOCERA in POLLICINO, rappresentata e difesa dall’Avv. Ugo Sgueglia, ed elettivamente domiciliata presso lo stesso in Roma, Via Ottorino Lazzarini, 19

contro

– MINISTERO DELLA PUBBLICA ISTRUZIONE (ora MINISTERO DELL’ISTRUZIONE, DELL’UNIVERSITA’ E DELLA RICERCA), in persona del Ministro p.t., costituitosi in giudizio, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato, e domiciliato presso g
– MINISTERO DELLA SANITA’ (ora MINISTERO DELLA SALUTE), non costituitosi in giudizio;
– PROVVEDITORATO AGLI STUDI DI ROMA

per l’annullamento
– del D.M. del 23.9.1992, con cui si nega il riconoscimento della dipendenza da causa di servizio dell’infermità in questione;
– del provvedimento che ha respinto la domanda presentata dalla ricorrente in data 9.11.1991 per la sottoposizione a visita medica di seconda istanza;
e per l’accertamento
del diritto della ricorrente alla liquidazione dell’equo indennizzo e alla pensione privilegiata, con tutte le conseguenze giuridiche ed economiche.

Visti i ricorsi con i relativi allegati;
visti gli atti di costituzione del MINISTERO DELLA PUBBLICA ISTRUZIONE in entrambi i giudizi;
viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle proprie difese;
visti gli atti tutti delle cause;
udito, alla pubblica udienza dell’11 luglio 2005, il relatore dott. Francesco Arzillo;
uditi altresì gli avvocati delle parti come da verbale d’udienza;
Ritenuto in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO E DIRITTO

1. Con il primo ricorso in epigrafe (n. 8788/1991), notificato il 18 settembre 1991 e depositato il 26 settembre 1991, ha chiesto l’annullamento del silenzio – rifiuto formatosi sull’atto di messa in mora notificato il 26 – 29.7.1991, volto a ottenere la pronuncia dell’Amministrazione di appartenenza sulla domanda presentata in data 22.10.1987, con cui è stato chiesto il riconoscimento della dipendenza da causa di servizio dell’infermità “emovitreo con rotture retiniche con visus 6/10” all’occhio sinistro, contratta il giorno 28.6.87 nel corso degli scrutini finali dell’anno scolastico 1986/87.

Il ricorso si basa sui motivi in diritto così rubricati:
1) violazione dell’art. 25 del T.U. n. 3/57; dell’art. 68 del T. U. n. 3/57; dell’art. 48 del D.P.R. n. 686/57; degli artt. 3 e 97 Cost. e dei principi generali; eccesso di potere.
Con il secondo ricorso in epigrafe, notificato il 21 giugno 1993 e depositato il 2 luglio 1993, la professoressa Nocera ha impugnato il D.M. del 23.9.1992, con cui è stato negato il riconoscimento della dipendenza da causa di servizio dell’infermità in questione, unitamente al provvedimento che ha respinto la domanda presentata dalla ricorrente in data 9.11.1991 per la sottoposizione a visita medica di seconda istanza.

Il ricorso si basa sui motivi in diritto così rubricati:
1) violazione dell’art. 68 del T. U. n. 3/57; dell’art. 48 del D.P.R. n. 686/57; degli artt. 3 e 97 Cost. e dei principi generali; eccesso di potere sotto diversi profili (errato presupposto, travisamento, difetto di istruttoria, contraddittorietà, illogicità, comportamento perplesso).
Si è costituito in giudizio il MINISTERO DELLA PUBBLICA ISTRUZIONE, resistendo al ricorso.

3. Entrambi i ricorsi sono stati chiamati per la discussione all’udienza pubblica dell’11 luglio 2005 e quindi trattenuti in decisione.

4. Va preliminarmente disposta la riunione dei ricorsi, che risultano connessi sotto il profilo oggettivo e soggettivo.

5. Il primo ricorso in epigrafe deve essere dichiarato improcedibile, in quanto l’Amministrazione, successivamente alla proposizione dello stesso, si è pronunciata, ancorché negativamente, sulla domanda di riconoscimento della dipendenza dell’infermità da causa di servizio (con il D.M. in data 23.9.1992).

È infatti improcedibile il ricorso avverso il silenzio – rifiuto, quando l’amministrazione abbia emesso, sia pure in ritardo rispetto al termine assegnatole dalla legge, un provvedimento espresso sull’istanza, mentre per rimuovere il provvedimento negativo esplicito deve essere percorsa la via dell’impugnazione dello stesso nell’ordinario termine decadenziale (T.A.R. Puglia Bari, sez. I, 9 settembre 2004, n. 3881; C. S. V, 4 febbraio 2004, n. 360; C. S. VI, 3 dicembre 2003, n. 7969).
6. Il secondo ricorso in epigrafe, con cui è stato impugnato il diniego espresso successivamente adottato dall’Amministrazione, è invece fondato.

Detto diniego muove:

– dalla sostanziale adesione alla valutazione espressa dalla C.M.O. di Roma nella visita medica collegiale in data 16.11.1989: “L’infermità in diagnosi essendo di natura diatesico – costituzionale non è dipendente da causa di servizio“;
– dalla rilevata inesistenza in atti di elementi da cui potesse evincersi in maniera inconfutabile il collegamento tra l’infermità e l’attività svolta dall’interessata.
Ad avviso del Collegio detto giudizio è insufficientemente motivato, nonché frutto di un evidente difetto di istruttoria: l’Amministrazione, in presenza delle circostanze di fatto puntualmente rappresentate nell’istanza originaria, avrebbe dovuto acquisire un’ulteriore valutazione (visita medica in seconda istanza), al fine di pervenire ad una motivata e ragionata conclusione in ordine alla dipendenza dell’infermità da causa di servizio, previa considerazione di tutti gli eventuali possibili fattori concausali (stress), di cui non è possibile escludere in astratto ed aprioristicamente ogni possibile rilevanza.

Il ricorso va quindi accolto nella parte impugnatoria, previo assorbimento degli ulteriori profili di censura, con annullamento degli atti impugnati.

7. La richiesta di accertamento del diritto all’equo indennizzo non è invece ammissibile in questa sede: la posizione che il pubblico dipendente può far valere, nei confronti del provvedimento che nega il riconoscimento della dipendenza di un’infermità da causa di servizio, ha natura di interesse legittimo, cosicché il ricorso giurisdizionale avanzato avverso il suddetto provvedimento va inquadrato nello schema del processo di impugnazione e non come volto alla declaratoria di un diritto soggettivo, che si configura solo dopo l’intervento del provvedimento di riconoscimento (T.A.R. Lazio, 8 marzo 2002, n. 1833).

Per quanto attiene poi alla pensione privilegiata, trattasi di materia pacificamente rientrante nell’ambito della giurisdizione della Corte dei conti.

8. Le spese seguono la prevalente soccombenza del Ministero dell’Istruzione, dell’Università e della Ricerca e sono liquidate in dispositivo

P.Q.M.

il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, sez. III – bis, riuniti i ricorsi, e definitivamente pronunciando sugli stessi:
A) dichiara improcedibile il ricorso n. 8788/1991 R.G.;
B) accoglie il ricorso n. 9689/1993 R.G., e per l’effetto annulla gli atti impugnati.
Condanna il Ministero dell’Istruzione, dell’Università e della Ricerca al pagamento, in favore della ricorrente, delle spese, dei diritti e degli onorari di giudizio, nella misura complessiva di 3000,00 (tremila/00) Euro, oltre agli accessori di legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, nella Camera di Consiglio dell’11 luglio 2005, con l’intervento dei signori:
Saverio Corasaniti – Presidente

Massimo Luciano Calveri #NOME?

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione III bis – Sentenza – 16/9/2005 n.7181 proviene da Giustamm.

Pres. Giovannini, est. Montedoro
Ministero dell’Industria, Commercio e Artigianato (Avv. Stato) c. Consorzio Bardonetto (Avv.ti A. Romano e C. E. Gallo), Enel s.p.a. (Avv. P. Gonnelli)

in tema di libera circolazione dell’energia in ambito consortile e sulla distinzione tra consorzio e gruppo di società ai fini della sussistenza della giurisdizione del giudice amministrativo

1. Servizi pubblici – Giurisdizione e competenza – Libera circolazione dell’energia in ambito consortile – Diniego ministeriale di autorizzazione – Impugnazione –Giurisdizione di legittimità del G.A – Sussiste

2. Servizi pubblici – Energia – Libera circolazione dell’energia – Autorizzazione del Ministero delle Attività Produttive – Nei confronti dei gruppi di società – Non sussiste – Distinzione tra gruppo di società e consorzio

3. Servizi pubblici – Giurisdizione e competenza – Controversie su provvedimenti ministeriali di diniego di autorizzazione a consorzi concernenti la libera circolazione dell’energia – Giurisdizione del TRAP –Non sussiste – Motivi

1. Rientrano nella giurisdizione generale di legittimità del giudice amministrativo le controversie su provvedimenti ministeriali di diniego di autorizzazione concernenti la libera circolazione in ambito consortile dell’energia.
2. Non sussiste il potere di autorizzazione del Ministero delle Attività produttive sulla libera circolazione dell’energia all’interno dei gruppi societari. Questi si caratterizzano per essere un insieme di società, connotate da una struttura di direzione gerarchica unitaria, costituita dalla c.d. società dominante o capogruppo, che dirige e coordina le società controllate, e vanno tenute distinte dai consorzi (intesi come contratti di organizzazione con il quale più imprese costituiscono un’organizzazione comune per la gestione o la disciplina di determinate fasi della loro attività, fenomeno non di integrazione ma di mero coordinamento delle imprese, ai sensi dell’art. 2602 c.c.), per i quali invece è obbligatoria la predetta autorizzazione ministeriale ex l. 9 del 1991.

3. Le controversie su provvedimenti ministeriali di diniego di autorizzazione a consorzi concernenti la libera circolazione dell’energia emessi ai sensi dell’art. 23 l. 9 del 1991 non rientrano nella giurisdizione del Tribunale delle acque pubbliche. Infatti non si tratta in questi casi di controversie relative a diritti di derivazione ed utilizzazione dell’acqua pubblica, poiché l’utilizzazione dell’acqua è il semplice presupposto della sua trasformazione in energia che si vuole fare liberamente circolare nel Consorzio (previa autorizzazione). Ne consegue che non è applicabile l’art. 140 lett. c) del T.U. 1775 del 1933. Né tale controversia può configurarsi come sussistente su atto (provvedimento di diniego alla libera circolazione) incidente sull’utilizzazione dell’acqua pubblica (art. 143 co. 1 T.U. 1775 del 1933) devoluta al Tribunale Superiore delle acque pubbliche, trattandosi infatti della possibilità di utilizzare energia elettrica già prodotta, e non rilevando la distribuzionecircolazione dell’energia sul regime degli usi delle acque.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
(Sezione Sesta)

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello proposto dal
Ministero dell’Industria, Commercio e Artigianato rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato con domicilio eletto in Roma via dei Portoghesi n. 12;

contro

Consorzio Bardonetto rappresentato e difeso dagli avv.ti Alberto Romano e Carlo Emanuele Gallo con domicilio eletto in Roma Lungotevere Raffaello Sanzio n. 1, presso lo studio del primo;

e nei confronti
Enel s.p.a. rappresentata e difesa dall’avv. Paolo Gonnelli con domicilio eletto in Roma via Tacito n. 41;

per l’annullamento
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale del Piemonte sede di Torino Sez. II n. 307/2000;

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Consorzio Bardonetto e Enel s.p.a.;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Alla pubblica udienza dell’11 marzo 2005 relatore il Consigliere Giancarlo Montedoro. Udito l’avv. dello Stato Lettera, l’avv. Romano e l’avv. Gonnelli;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO

Il Consorzio Bardonetto ha impugnato il provvedimento del Ministero dell’Industria Commercio ed Artigianato 29.10.1997 n. 965060 riguardante la richiesta autorizzazione alla libera circolazione dell’energia elettrica prodotta a mezzo dell’impianto idroelettrico “Bardonetto” tra gli aderenti al Consorzio.
Il Ministero, preso atto della posizione dell’Enel spa di non aderire alla richiesta del Consorzio circa lo scambio di energia elettrica, sulla base dei presupposti di cui alla relativa conversione tipo approvata con D.M. 25.9.1992, e nel contempo, preso atto del persistere dell’Enel nel non voler accedere al ritiro delle eccedenze di energia elettrica di cui all’art. 22 l. n. 9/91, ha ritenuto che, a seguito delle predette circostanze, non si fosse determinato il rispetto del criterio d’economicità nei confronti del sistema elettrico nazionale e di valutazione delle esigenze produttive, requisiti pregiudiziali al rilascio dell’autorizzazione ai sensi dell’art. 23 della l. n. 9/91.
Il Ministero ha motivato la propria determinazione di non dare corso al procedimento amministrativo inerente l’istanza del Consorzio, “a meno che non sopraggiungano ulteriori elementi da parte del Consorzio medesimo che possano indurre a ritenere rispettato il citato criterio di economicità”.
La sentenza a quo ha statuito che l’amministrazione vigilante, invece, “avrebbe dovuto più propriamente riguardare la coerenza dell’attività di autoproduzione dell’energia da parte rinnovabile con le finalità tipiche di una struttura consortile, apprezzandone l’adeguato impiego dell’energia auto-prodotta e l’ottimale destinazione alle esigenze produttive dei consorziati, secondo obiettori d’economicità gestionale”.
Appella il Ministero eccependo: 1) difetto di giurisdizione in favore del giudice ordinario; 2) difetto di giurisdizione in favore del Tribunale delle acque pubbliche; 3) ancora difetto di giurisdizione in favore del Tribunale delle acque sotto ulteriore profilo; 4) difetto di legittimazione ad agire del Consorzio Bardonetto; 5) carenza di interesse ed evidente sconfinamento nel merito amministrativo; chiedendo l’annullamento della sentenza e/o il rigetto del ricorso di primo grado, per tutti i motivi prima indicati.
Resiste il Consorzio Bardonetto.
Si è costituito l’Enel concludendo nel senso dell’accoglimento dell’appello.

DIRITTO

L’appello è infondato e merita il rigetto.
Con il primo motivo d’appello si è eccepito il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo in favore del giudice ordinario.
Il presupposto dell’argomentazione del Ministero risiede nell’ascrivibilità del Consorzio Baronetto al “genus” delle società consortili fra imprese al cui interno può attuarsi la libera circolazione dell’energia elettrica prodotta anche da impianti idroelettrici, i quali rientrano nel novero degli impianti di energia mediante fonti rinnovabili (art. 23 legge 9 gennaio 1991 n. 9).
La disposizione richiamata si inserisce nel complesso di atti normativi che – secondo l’appellante Ministero – stanno disciplinando, con tratti innovativi, la produzione di energia idroelettrica, materia già disciplinata dal T.U. n. 1775 del 1933 basato, invero, per alcuni modesti profili, su altri orizzonti produttivi ed economici.
Non a caso l’art. 1 della legge 9 gennaio 1991 n. 9 al co. 1 prevedeva l’emanazione di un regolamento in materia di procedure per la concessione di acque per la produzione di energia elettrica; sempre il citato art. 1, comma 3 prevedeva l’abrogazione delle norme del T.U. n. 1775 del 1933 “limitatamente alle parti incompatibili con le norme del regolamento o sostanzialmente riprodotte nello stesso”.
Questo regolamento non era stato emanato all’atto della proposizione dell’appello.
L’art. 29 comma 3 del d.lgs. 31 marzo 1998 n. 112 ha rinviato alle disposizioni d’attuazione della Dir. 96/92/CE la disciplina delle concessioni di grande derivazione per uso idroelettrico.
La direttiva europea è stata recepita con d.lgs. 16 marzo 1999 n. 79 il cui art. 12, comma 5 prescrive che “in caso di decadenza, rinuncia e revoca … l’amministrazione indice gara pubblica per l’attribuzione a titolo oneroso della concessione.
Questi istituti, assume il Ministero, nel silenzio della normativa, continuano ad essere disciplinati dal T.U. n. 1775 del 1933.
In particolare l’art. 20 del T.U. n. 1775 del 1933, statuisce che “le utenze non possono essere cedute né in tutto né in parte, senza il nulla-osta del Ministero dei lavori pubblici. La richiesta di nulla-osta deve essere accompagnata dall’illustrazione dei motivi che determinano la cessione e dall’indicazione delle condizioni e patti in base ai quali si deve effettuare”.
L’art. 55 del T.U. del 1933 stabilisce che “È in facoltà del Ministro per i lavori pubblici di dichiarare la decadenza dal diritto di derivare ed utilizzare l’acqua pubblica …. g) per cessazione effettuata senza il nulla-osta di cui all’art. 20”.
In caso di decadenza gli impianti passano allo Stato; il relativo decreto è notificato all’ente decaduto; appare di tutta evidenza – secondo il Ministero – che la nozione di Stato debba essere intesa in armonia con l’attuazione del precetto costituzionale sulle autonomie delle Regioni e quindi in armonia con le disposizioni sul trasferimento o delega di funzioni alle regioni medesime.
Ciò premesso sul piano generale il Ministero osserva che il Consorzio Baronetto risulta affittuario, manutentore e gestore “dell’impianto idroelettrico, comprensivo della centrale vera e propria e di tutte le pertinenze, denominato Centrale Baronetto (v. contratto stipulato con l’AEM di Torino di cui alla del. 13 maggio 1996).
La concessione di derivazione di acqua pubblica per la Centrale Baronetto risulta assentita il 20 novembre 1963 per moduli 62 per la durata di 60 anni a partire dal 31.12.1940, la scadenza della concessione ricadrebbe nella proroga ex lege fino al 31.12.2010 in forza dell’art. 12, comma 7 del d.lvo n. 79/99.
Il Consorzio ha presentato istanza al Ministero che ha, con l’atto impugnato, espresso le proprie determinazioni.
L’Amministrazione richiama il precedente costituito da Cass. Sez. Un. 1 giugno 1995 n. 6137 per sostenere che la circolazione dell’energia elettrica nell’ambito del “gruppo” di appartenenza della società produttiva rappresenta un diritto soggettivo di quest’ultima, in quanto l’art. 23 della l. n. 9/1991 sottopone ad autorizzazione del Ministero dell’Industria solo la circolazione dell’energia in ambito consortile (ma al di fuori del gruppo risultato d’appartenenza del produttore) mentre consente incondizionatamente, anche per l’energia prodotta a mezzo di dette fonti, gli usi previsti per l’energia prodotta con fonti convenzionali dall’art. 4 della legge n. 1643 del 1962, come sostituito dall’art. 20 comma 1, dell’indicata legge del 1991, tra i quali rientra quello della cessione e dello scambio tra società controllate da una medesima controllante.
Sostiene l’Amministrazione che spetti al giudice ordinario la controversia con la quale l’Enel chieda di accertare se ricorrano, nell’utilizzazione da parte di società diversa da quella produttrice, le condizioni previste dalla legge per la destinazione dell’energia nell’ambito del gruppo.
Ciò ancorché la controversia sia promossa avverso il decreto di autorizzazione alla cessione dell’energia a società controllata dalla medesima società controllante la cedente, emesso dal Ministero dell’industria in carenza del relativo potere.
Rileva il Collegio che la controversia ha ad oggetto un provvedimento di diniego di autorizzazione alla libera circolazione dell’energia emesso dal Ministero dell’Industria ai sensi dell’art. 23 della legge 9 gennaio1991 n. 9.
A norma del citato art. 23 l’autorizzazione alla libera circolazione dell’energia prodotta da fonti rinnovabili all’interno dei consorzi è “rilasciabile sulla base di criteri di economicità e di valutazione delle esigenze produttive”.
L’invocata sentenza della Cass. Sez. Un. 1 giugno 1995 n. 6137 riguarda il diverso fenomeno della circolazione dell’energia all’interno di un “gruppo” societario e non di un consorzio, fenomeno giuridico, quello del “gruppo” non assimilabile al “consorzio”.
Il “gruppo” societario è un fenomeno di più recente emersione nell’ambito del diritto di economia, e si connota per essere un insieme di società, connotate da una struttura di direzione gerarchica unitaria, costituita dalla c.d. società dominante o capogruppo, che dirige e coordina le società controllate.
La costituzione di un gruppo societario è fonte di numerosi vantaggi, le c.d. sinergie del gruppo e dei tradizionali problemi di tutela delle minoranze e dei creditori e dei dipendenti delle società controllate.
Nonostante l’ampia diffusione della forma organizzativa del gruppo di società (a struttura gerarchica) ed i numerosi e delicati problemi ad esso collegati, il codice civile del 1942 non ne conteneva una disciplina organica, limitandosi a disciplinare del gruppo alcuni aspetti particolari (art. 2359 cod. civ. in tema di controlli).
Con la riforma organica delle società di capitali (d.lgs. n. 6/2003) è stata introdotta nell’ordinamento italiano una disciplina dei gruppi dotata di maggiore organicità.
È assai discusso se il gruppo dia vita ad una sola o a più imprese, ma, al di là della soluzione cui si voglia aderire in proposito, la dottrina prima ed il legislatore poi hanno ammesso una stretta integrazione fra le imprese e le società del gruppo con la “teorica” dei c.d. vantaggi compensativi (art. 2497 co. 1 ult. parte cod. civ.) che esclude la responsabilità del capogruppo quando il danno subito dalla controllante (in dipendenza dell’attività di direzione e coordinamento) risulta mancante alla luce del risultato complessivo della attività di direzione o coordinamento ovvero eliminato anche a seguito di operazioni a ciò dirette.
Tale “teorica” accolta dalla riforma del diritto societario aveva già trovato ampia trattazione ed accoglimento in dottrina.
Il gruppo è tenuto alla redazione del bilancio consolidato (art. 2497 sexies comma 1 cod. civ. ed, in precedenza, d.lvo 9 aprile 1991 n. 127), che è al centro anche della nuova imposizione diretta sulla società (che prevede l’istituto del consolidato “mondiale”).
Da tale fenomeno va distinto il Consorzio, quale contratto di organizzazione con il quale più imprese costituiscono un’organizzazione comune per la gestione o la disciplina di determinate fasi della loro attività, fenomeno non di integrazione ma di mero coordinamento delle imprese (art. 2602 cod. civ.).
La legge 9 gennaio 1991 n. 9 ha stabilito un peculiare regime giuridico degli impianti di produzione di energie a mezzo fonti rinnovabili.
Si prevede che l’eccedenza dell’energia prodotta da tali impianti (liberalizzati e sottratti al monopolio Enel) sia ceduta all’Enel in conformità a convenzioni tipo approvate dal Ministero dell’Industria (art. 22).
Il CIP definisce i prezzi della cessione.
Per tali impianti è consentita la libera circolazione dell’energia all’interno di consorzi e società consortili fra imprese e fra dette imprese, consorzi per le aree ed i nuclei di sviluppo industriale, aziende speciali degli enti locali e società concessorie di pubblici servizi assunti dagli enti locali, limitatamente alle esigenze di autoproduzione.
Tale “libera circolazione” è, tuttavia, sottoposta ad autorizzazione dal Ministero dell’Industria, commercio ed artigianato (ora Attività Produttive) che la rilascia “sulla base di criteri d’economicità e di valutazione delle esigenze produttive”.
L’esistenza di un “consorzio” (non di un “gruppo”) fa ritenere che sussista il potere di autorizzazione del Ministero (carente di fronte al gruppo) e che la posizione giuridica soggettiva del privato rispetto al provvedimento autorizzativo sia di interesse legittimo.
Ciò è sufficiente a ritenere, nella specie, sussistente la giurisdizione generale di legittimità del giudice amministrativo.
La conclusione non muterebbe ritenendo sussistente nella specie la giurisdizione esclusiva in materia di servizio pubblici, e riportando a tale giurisdizione la materia dei servizi di cui alla legge 14 novembre 1995 n. 481 (fra cui v’è la “circolazione” dell’energia elettrica cfr. CdS VI 28 dicembre 2000 n. 7014); settore, quello dei servizi di pubblica utilità sottoposto a penetranti controlli pubblicistici (CdS VI 14.1.2002 n. 155; CdS VI 16.9.2003 n. 5241; CdS VI 12.11.2003 n. 7263).
Peraltro proprio quest’ipotesi di giurisdizione esclusiva è stata fatta salva da Corte Cost. n. 204/2004 che non ha dichiarato l’illegittimità costituzionale della parte del primo comma dell’art. 33 relativa ai servizi elettrici.
In ogni caso, anche a voler considerare i principi affermati dalla Corte Cost. n. 204 del 2004 nella presente controversia vengono in rilievo i profili organizzativi e procedimentali dei servizi di circolazione/distribuzione dell’energia, ed, in particolare si impugna un diniego d’autorizzazione del Ministero che è atto provvedimentale, discrezionale a fronte del quale sussiste la posizione giuridica denominata interesse legittimo.
Ne deriva l’infondatezza del primo motivo d’appello sussistendo nella specie la giurisdizione del giudice amministrativo non del giudice ordinario.
Con il secondo motivo ed il terzo motivo del ricorso d’appello che – per la loro stretta connessione logica – possono essere trattati congiuntamente il Ministero ha posto la questione della sussistenza, in materia della giurisdizione del Tribunale delle acque pubbliche (Regionali o Superiore).
Ma nella specie non si tratta di una controversia relativa a diritti di derivazione ed utilizzazione dell’acqua pubblica, poiché l’utilizzazione dell’acqua è il semplice presupposto della sua trasformazione in energia che si vuole fare liberamente circolare nel Consorzio (previa autorizzazione).
Non si applica, quindi, nella specie l’art. 140 lett. c) del T.U. n. 1775/1933.
Né può dirsi che si tratti di controversia su atto (provvedimento di diniego alla libera circolazione) incidente sull’utilizzazione dell’acqua pubblica (art. 143 comma 1 del T.U. n. 1775/1933) devoluta al Tribunale Superiore delle acque pubbliche.
Qui si tratta di utilizzare energia elettrica già prodotta, a nulla rilevando la distribuzionecircolazione dell’energia sul regime degli usi delle acque.
Ne deriva il rigetto del secondo e del terzo mezzo d’appello.
Con il quarto mezzo si lamenta la carenza di legittimazione attiva del Consorzio Baronetto, in quanto il medesimo non è il concessionario dell’utenza per usi idroelettrici e non potrebbe, quindi, impugnare il provvedimento negativo.
Il provvedimento è stato impugnato dal Consorzio perché il medesimo lo aveva richiesto, il Ministero ha negato l’autorizzazione senza sollevare alcuna questione di legittimazione del Consorzio a chiedere l’autorizzazione e l’Enel non ha proposto, sul punto, come avrebbe dovuto, alcun ricorso incidentale teso ad impugnare l’atto di diniego nella parte in cui aveva omesso di rilevare la mancanza, nell’affittuario, del nulla-osta di cui all’art. 20 del R.D. 11 dicembre 1933 n. 1775.
È tuttavia pacifico che le concessioni amministrative di derivazione ed utilizzazione delle acque possono dar luogo a rapporti di affitto tra il concessionario ed un terzo (Cass. civ. 29.11.2001 n. 15190). Il Consorzio è, pacificamente, affittuario della centrale Baronetto.
È pertanto, su tale base, certa l’esistenza della legittimazione e dell’interesse a ricorrere del Consorzio, che è stato destinatario di un provvedimento di diniego, motivato esclusivamente con riferimento al difetto del criterio di economicità (nota 29.10.1997 del Ministero – atto impugnato).
Va ricordato che il ricorso incidentale ha proprio la funzione d’impugnare il medesimo provvedimento impugnato del ricorrente principale, per ragioni diverse da quelle formulate dal ricorrente principale, proprio ad es. al fine di ottenere la declaratoria d’inammissibilità del gravame per carenza di interesse.
In assenza di tale specifico mezzo d’impugnazione incidentale, atteso il tenore dell’atto impugnato, deve ritenersi che il contratto d’affitto sia elemento sufficiente a radicare l’interesse a ricorrere e la legittimazione ad agire del Consorzio.
Con riguardo all’ultimo mezzo dell’appello del Ministero, che propone censure relative al preteso sconfinamento nel merito da parte del giudice amministrativo, va rilevato che esso è infondato.
La Sezione ritiene che il giudice di prime cure in modo del tutto condivisibile ha rilevato l’“appiattimento” del Ministero sulle posizioni dell’Enel senza esame della “carenza dell’attività d’autoproduzione da fonte rinnovabile con le finalità tipiche di una struttura consortile”; il Tar ha ritenuto correttamente che il Ministero avrebbe dovuto valutare “l’adeguato impiego dell’energia autoprodotta” e “l’ottimale sua destinazione alle esigenze produttive dei consorziati” secondo obiettivi criteri d’economicità gestionale.
L’indisponibilità di Enel al ritiro delle quote eccedenti, per l’assunto “disallineamento tra le capacità produttive dell’impianto e l’andamento del fabbisogno d’energia elettrica dei soggetti consorziati” non rileva come causa ostativa assoluta, essendo l’Enel, nel sistema di cui all’art. 22 della l. n. 9/91, obbligato ad acquisire il surplus dell’energia elettrica prodotta da fonti rinnovabili, mentre la libera circolazione è soggetta a controllo solo quanto a “coerenza” ed “economicità” interna e “compatibilità” tecnica con il sistema della cessione “conformato” dalla convenzione tipo di cui all’art. 22 della legge n. 9/91.
Ne consegue il rigetto dell’appello.
Spese compensate sussistendone giusti motivi.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Sesta, respinge l’appello indicato in epigrafe.

Compensa integralmente le spese del giudizio.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.
Così deciso in Roma, il giorno 11 marzo 2005 dal Consiglio di Stato, in sede giurisdizionale – Sez.VI – nella Camera di Consiglio, con l’intervento dei Signori:

Giorgio GIOVANNINI Presidente

Luigi MARUOTTI Consigliere

Giuseppe ROMEO Consigliere

Giuseppe MINICONE Consigliere

Giancarlo MONTEDORO Consigliere Est.

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