Pres. Baccarini Est. Caringella
C.M. (Avv. F. G. Scoca) / Regione Calabria (Avv. A. Gualtieri) e nei confronti di R.M. (Avv. G. Carratelli)

sui criteri per individuare i controinteressati al ricorso in una procedura concorsuale

Impiego pubblico – Concorso – Impugnazione graduatoria – Ricorso – Notifica – Individuazione contro interessati – Criterio.

In materia di procedura selettiva per l’accesso al pubblico impiego, il ricorso deve essere notificato a tutti i graduati qualora il ricorrente deduca censure che, ove fondate, travolgerebbero l’intera graduatoria ovvero, qualora il ricorrente deduca censure che, se fondate, determinerebbero solo la modifica dell’ordine di graduatoria, a tutti coloro che, a seguito di detta modifica, conseguirebbero una collocazione deteriore.

N. 04779/2011REG.PROV.COLL.

N. 10284/2009 REG.RIC.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 10284 del 2009, proposto da:

Carmelo Misiti, rappresentato e difeso dall’avv. Franco Gaetano Scoca, con domicilio eletto presso Franco Gaetano Scoca in Roma, via G.Paisiello, 55;

contro

Regione Calabria, in persona del Presidente pro tempore della Giunta Reegionale rappresentato e difeso dall’avv. Alfredo Gualtieri, con domicilio eletto presso Bei Anna Studio Rosati in Roma, via Ovidio N. 10;

Rosa Misuraca, rappresentato e difeso dall’avv. Giuseppe Carratelli, con domicilio eletto presso Marco Gardin in Roma, via L. Mantegazza 24; Filippo De Cello;

della sentenza del T.A.R. CALABRIA – CATANZARO :SEZIONE II n. 01044/2009, resa tra le parti, concernente ESCLUSIONE DA CONCORSO A 45 POSTI DI DIRIGENTE

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Regione Calabria e di Rosa Misuraca;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 21 giugno 2011 il Cons. Francesco Caringella e uditi per le parti gli avvocati Scoca, Gualtieri e Lofoco, per delega dell’Avv. Carratelli;

Ritenuta la sussistenza dei presupposti di legge per la definizione del giudizio con sentenza succintamente motivata;

Rilevato che :

– il giudizio di primo grado ha ad oggetto la procedura concorsuale finalizzata al conferimento di 45 posti di Dirigente nella Regione Calabria, bandito con decreto dirigenziale 18038 del 3 novembre 2004;

– l’odierno appellante, classificatosi tra i vincitori al 13° posto della graduatoria dell’area economico-finanziaria, ha impugnato in primo grado il provvedimento di esclusione unitamente all’atto finale di approvazione della graduatoria definitiva;

-con la sentenza gravata i Primi Giudici hanno respinto il ricorso ritenendo sussistente la causa di esclusione ravvisata dalla Pubblica Amministrazione in relazione al mancato possesso del requisito di cui all’art. 2, lettera e) punto 4 del bando;

Ritenuto che risulta condivisibile ed assorbente l’eccezione svolta dall’amministrazione resistente volta a dedurre l’inammissibilità del ricorso originario per omessoa notifica ad almeno un controinteressato;

Rilevato, infatti, che il ricorso di prime cure è stato notificato solo ai candidati classificati al primo ed al secondo posto, ossia ai dottori De Cello Filippo e Misuraca Rosa, ossia a soggetti che, essendo collocati in posizione poziore, non hanno ottenuto alcun vantaggio dal provvedimento di esclusione impugnato e che, pertanto, non subirebbero alcun pregiudizio dall’accoglimento del ricorso volto a contestare l’esclusione senza mettere in discussione con censure radicali la legittimità dell’ intera procedura;

Reputato, per converso, che il ricorso non risulta notificato ad alcuno dei soggetti che, essendo graduati in posizione deteriore rispetto al ricorrente, subirebbero, in caso di accoglimento del ricorso medesimo, l’effetto lesivo derivante dalla retrocessione nella graduatoria o la perdita del risultato vittorioso conseguito;

Reputato, in definitiva, che merita condivisione l’orientamento ermeneutico a tenore del quale il ricorso deve essere considerato inammissibile alla stregua del condivisibile orientamento interpretativo secondo cui, in materia di procedure concorsuali per l’accesso al pubblico impiego, il ricorso deve essere notificato a tutti i graduati qualora il ricorrente deduca censure che, ove fondate, travolgerebbero l’intera graduatoria ovvero, qualora il ricorrente deduca censure che, se fondate, determinerebbero solamente la modifica dell’ordine di graduatoria, a tutti coloro che, a seguito di detta modifica, conseguirebbero una collocazione deteriore (Consiglio di Stato, sez. V, 6 luglio 2007, n. 3871);

Reputato che la mancata osservanza di tale onere con riferimento ad almeno uno dei controinteressati comporta l’inammissibilità del ricorso e che trattasi di eccezione rilevabile d’ufficio in sede d’appello ai sensi dell’articolo 104 del codice del processo amministrativo;

Reputato, in definitiva, che deve essere dichiarata l’inammissibilità del ricorso di primo grado e che sussistono giusti motivi per disporre la compensazione delle spese di giudizio;

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, e in riforma della sentenza impugnata, dichiara l’inammissibilità del ricorso di primo grado.

dichiara l’inammissibilità del ricorso di primo gado.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 21 giugno 2011 con l’intervento dei magistrati:

Stefano Baccarini, Presidente

Francesco Caringella, Consigliere, Estensore

Carlo Saltelli, Consigliere

Eugenio Mele, Consigliere

Doris Durante, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 16/08/2011

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 16/8/2011 n.4779 proviene da Giustamm.

Luigi Costantini – Presidente, Enrico d’Arpe – Estensore

sull’esclusione della giurisdizione del giudice amministrativo in ordine al ricorso proposto da una stazione appaltante per il risarcimento dei danni cagionati dall’aggiudicatario nella fase che va dalla aggiudicazione definitiva alla stipulazione del contratto d’appalto

Contratti della p.a. – Giurisdizione e competenza – Fase che va dalla aggiudicazione definitiva alla stipulazione del contratto d’appalto – Danni asseritamente cagionati dall’impresa aggiudicataria – Risarcimento – Ricorso proposto dalla Stazione appaltante – E’ inammissibile per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo

E’ inammissibile per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo il ricorso col quale una Stazione appaltante chiede il risarcimento dei danni asseritamente cagionati dall’impresa aggiudicataria nella fase che va dalla aggiudicazione definitiva alla stipulazione del contratto d’appalto.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2499 del 2003, proposto da:

Consorzio di Bonifica Ugento e Li Foggi, rappresentato e difeso dall’avv. Silvestro Lazzari, con domicilio eletto presso Silvestro Lazzari in Lecce, via Taranto, n° 92;

Ditta Congedi Martino, rappresentata e difesa dagli avv. Barbara Accettura e Oronzo Rampino, con domicilio eletto presso Oronzo Rampino in Lecce, via Trinchese 63;

del diritto del Consorzio ricorrente ad essere risarcito dei danni subiti per effetto della condotta dolosa e/o colposa tenuta dalla Ditta Congedi Martino a seguito della aggiudicazione a suo favore della gara d’appalto per lavori di risanamento rete irrigua Gelsorizzo – Pozzo Mauro;

e per la condanna della Ditta Congedi Martino al risarcimento di tutti i danni patiti dal Consorzio ricorrente.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio della Ditta Congedi Martino;

Visto il ricorso incidentale proposto dalla Ditta Congedi Martino;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 27 Luglio 2011 il Cons. Dott. Enrico d’Arpe e udito per la parte ricorrente l’avv.to Silvestro Lazzari;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

Il Consorzio di Bonifica Ugento e Li Foggi chiede l’accertamento del diritto ad essere risarcito dei danni subìti per effetto della condotta dolosa e/o colposa tenuta dalla Ditta resistente Congedi Martino a seguito della aggiudicazione definitiva a suo favore della gara d’appalto per lavori di risanamento della rete irrigua del distretto Gelsorizzo-Pozzo Mauro (asta pubblica indetta dal Consorzio di Bonifica Ugento e Li Foggi nel 2002, dopo l’apposito finanziamento P.O.R. concesso dalla Regione Puglia), nonché la condanna della predetta Ditta aggiudicataria al risarcimento di tutti i danni patiti dal Consorzio ricorrente per inadempimento contrattuale e, in subordine, per responsabilità precontrattuale. La Ditta Congedi Martino (pur eccependo il difetto di giurisdizione del G.A.) propone, in via del tutto subordinata, ricorso incidentale condizionato per l’accertamento dell’intervenuta risoluzione di ogni rapporto contrattuale insorto tra le parti per fatto e colpa esclusivi del Consorzio di Bonifica Ugento e Li Foggi e del suo diritto al rimborso delle spese sostenute per la programmata esecuzione dei lavori ai sensi dell’art. 109 quarto comma del D.P.R. n° 554/1999, nonché al risarcimento degli ulteriori danni da essa subìti.

Dopo avere diffusamente illustrato il fondamento in diritto delle domande azionate (pur non rubricando specifici motivi), il Consorzio ricorrente concludeva come sopra riportato.

Si è costituita in giudizio l’intimata Ditta Congedi Martino, depositando memorie difensive con cui dopo aver eccepito il difetto di giurisdizione del G.A. propone, in via del tutto subordinata, ricorso incidentale condizionato per l’accertamento dell’intervenuta risoluzione di ogni rapporto contrattuale insorto tra le parti per fatto e colpa esclusivi del Consorzio di Bonifica Ugento e Li Foggi e del suo diritto al rimborso delle spese sostenute per la programmata esecuzione dei lavori ai sensi dell’art. 109 quarto comma del D.P.R. n° 554/1999, nonché al risarcimento degli ulteriori danni da essa subìti.

Alla pubblica udienza del 27 Luglio 2011, su richiesta di parte, la causa è stata posta in decisione.

Il ricorso è manifestamente inammissibile per difetto di giurisdizione dell’adito Giudice Amministrativo.

Il Collegio ritiene opportuno evidenziare, innanzitutto, come la controversia in oggetto non possa rientrare nella giurisdizione esclusiva del Giudice Amministrativo, né in base all’art. 6, primo comma, della Legge 21 Luglio 2000 n° 205, né ai sensi dell’art. 33, secondo comma, del Decreto Legislativo 31 Marzo 1998 n° 80, come sostituito dall’art. 7 della stessa Legge n° 205 del 2000.

Dette disposizioni, con terminologia sostanzialmente analoga, riferiscono la giurisdizione esclusiva del G.A. a “tutte le controversie relative a procedure di affidamento di lavori, servizi o forniture svolte da soggetti comunque tenuti, nella scelta del contraente o del socio, all’applicazione della normativa comunitaria, ovvero al rispetto dei procedimenti di evidenza pubblica previsti dalla normativa statale o regionale”, oppure alle controversie “aventi ad oggetto le procedure di affidamento di appalti pubblici di lavori, servizi e forniture, svolte da soggetti comunque tenuti all’applicazione delle norme comunitarie o della normativa nazionale o regionale”.

Secondo l’interpretazione ormai consolidata in giurisprudenza (Cfr. “ex plurimis” Consiglio di Stato V Sezione, 11 Gennaio 2006 n° 39), con siffatte formule, il legislatore ha inteso circoscrivere la giurisdizione esclusiva de qua alla fase di evidenza pubblica di scelta del contraente che si conclude con l’aggiudicazione definitiva (nella fattispecie concreta oggetto del presente giudizio, avvenuta con deliberazione della Deputazione Amministrativa del Consorzio di Bonifica Ugento e Li Foggi n° 367 del 3 Dicembre 2002), escludendo invece la fase successiva, anche quella intercorrente tra detta aggiudicazione e la stipulazione del contratto di appalto (nella specie mai perfezionata, nonostante la consegna dei lavori alla Ditta aggiudicataria avvenuta in data 16 Dicembre 2002, non seguita, però, dall’effettivo inizio degli stessi): in tale fase rientrano, ad esempio, le controversie inerenti la sussistenza delle condizioni legittimanti l’eventuale recesso dell’aggiudicatario (ex art. 109, terzo comma, D.P.R. 21 Dicembre 1999 n° 554) per mancato rispetto del termine prescritto per la stipulazione.

Né la situazione è sostanzialmente mutata – con riferimento alla particolare controversia oggetto del presente giudizio – a seguito dell’entrata in vigore (in data 16 Settembre 2010) del Codice del Processo Amministrativo, il cui articolo 133, primo comma lett. e) punto 1, devolve alla giurisdizione esclusiva del G.A. “le controversie relative a procedure di affidamento di pubblici lavori, servizi e forniture, svolte da soggetti comunque tenuti, nella scelta del contraente o del socio, all’applicazione della normativa comunitaria ovvero al rispetto dei procedimenti di evidenza pubblica previsti dalla normativa statale o regionale, ivi incluse quelle risarcitorie e con estensione della giurisdizione esclusiva alla dichiarazione di inefficacia del contratto a seguito di annullamento dell’aggiudicazione ed alle sanzioni alternative”.

Tale delimitazione della giurisdizione esclusiva va intesa oggi in modo particolarmente rigoroso, alla luce di quanto precisato dalla Corte Costituzionale nella nota sentenza 6 Luglio 2004 n° 204, che ha escluso sia sufficiente, nel vigente assetto costituzionale, il generico coinvolgimento di un pubblico interesse nella controversia per poterla devolvere in via esclusiva al Giudice Amministrativo, dovendo essere “particolari” le materie da attribuire a tale giudice, nel senso che in difetto di specifica previsione legislativa rientrerebbero nella giurisdizione generale di legittimità, siccome caratterizzate dall’esercizio dei poteri autoritativi tipici della Pubblica Amministrazione.

Naturalmente, se queste argomentazioni valgono ad escludere la giurisdizione esclusiva del Giudice Amministrativo, esse non comportano “sic et simpliciter” la devoluzione della presente controversia al Giudice Ordinario, dovendo verificarsi l’atteggiarsi della situazione soggettiva azionata, sulla scorta del tradizionale criterio di riparto tra cognizione dell’A.G.O. e giurisdizione generale di legittimità.

Sotto tale profilo, la stessa parte ricorrente assume esplicitamente di essere titolare di una situazione di diritto soggettivo, e non potrebbe essere diversamente, considerato che viene azionata una pretesa risarcitoria nei confronti di un soggetto privato, in qualità di mero appaltatore aggiudicatario dei lavori pubblici di che trattasi.

Per completezza espositiva, si osserva, peraltro, che dalla disciplina (vigente “ratione temporis”) contenuta nell’art. 109 del D.P.R. 21 Dicembre 1999 n° 554 (norma richiamata dalla Ditta ricorrente in via incidentale), in tema di stipula del contratto d’appalto e di facoltà di recesso dell’aggiudicatario, emerge con chiarezza che il legislatore ha inteso porre un limite temporale alla potestà pubblicistica dell’Amministrazione appaltante di rinunciare (per sopravvenute ragioni di interesse pubblico) alla stipulazione, nell’interesse dell’aggiudicatario e della stessa certezza delle relazioni giuridiche ed economiche: configurando un vero e proprio “obbligo” della stazione appaltante di determinarsi in ordine a detta stipulazione entro 60 giorni dall’aggiudicazione.

A tale obbligo non può non corrispondere, in capo all’aggiudicatario, un vero e proprio diritto soggettivo: ciò che è testimoniato dal meccanismo previsto dallo stesso art. 109, con lo scioglimento del medesimo aggiudicatario da ogni vincolo e la sua facoltà di recedere unilateralmente allo scadere dei 60 giorni.

Per le ragioni sopra illustrate s’impone una pronuncia di inammissibilità del ricorso principale e del ricorso incidentale condizionato per evidente difetto di giurisdizione.

Sussistono giusti motivi per compensare interamente tra le parti le spese processuali.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia Lecce – Sezione Seconda, definitivamente pronunciando sul ricorso indicato in epigrafe, lo dichiara inammissibile per difetto di giurisdizione.

Dichiara, altresì, inammissibile il ricorso incidentale.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Lecce nella Camera di Consiglio del giorno 27 Luglio 2011 con l’intervento dei magistrati:

Luigi Costantini, Presidente

Enrico d’Arpe, Consigliere, Estensore

Paolo Marotta, Referendario

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 16/08/2011

L'articolo T.A.R. Puglia – Lecce – Sezione II – Sentenza – 16/8/2011 n.1492 proviene da Giustamm.

Luigi Costantini – Presidente, Paolo Marotta – Estensore

sulla doverosità dell’esclusione dalla gara dell’impresa che ha formulato l’offerta applicando il ribasso percentuale anche agli oneri stimati in via preventiva dalla p.a. per la sicurezza dei lavoratori

Contratti della p.a. – Offerte di gara – Ribasso percentuale – Oneri per la sicurezza dei lavoratori – Inclusione – Effetti – Impresa – Esclusione dalla procedura di gara – Necessità

In linea generale, nessun dubbio può sussistere, a prescindere dalle prescrizioni della lex specialis di gara, in merito alla doverosità della esclusione da una procedura di gara per l’aggiudicazione di un appalto pubblico della ditta che abbia formulato l’offerta applicando il ribasso percentuale anche agli oneri stimati in via preventiva dalla amministrazione per la sicurezza dei lavoratori, essendo le norme ex art.86 comma 2-bis, d. lg. 12 aprile 2006 n.163, di carattere imperativo e, in quanto tali, non derogabili da parte delle stazioni appaltanti ed essendo dette norme poste a presidio di valori non disponibili (la salute e la sicurezza dei lavoratori).

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 472 del 2011, integrato da motivi aggiunti, proposto da:

R.T.I. Siram Sì s.p.a. – Lucentezza s.r.l., rappresentato e difeso dall’avv.to Maria Cristina Lenoci, con domicilio eletto presso Valeria Pellegrino in Lecce, via Augusto Imperatore, n.16;

Adisu Puglia – Agenzia per il Diritto allo Studio Universitario, rappresentata e difesa dall’avv. Luca Alberto Clarizio, con domicilio eletto presso Federico Massa in Lecce, via Zanardelli, n. 60;

Acea s.p.a. (Marco Polo s.p.a.), rappresentata e difesa dall’avv.to Massimo Vernola, con domicilio eletto presso Piergiorgio Provenzano in Lecce, p.zza L. Ariosto 30;
R.T.I. La Cascina Global Service s.r.l. – Ariete Soc. Coop., rappresentato e difeso dagli avv. Vincenzo Augusto, Roberto D’Addabbo, Ernesto Sticchi Damiani, con domicilio eletto presso Ernesto Sticchi Damiani in Lecce, via 95° Rgt Fanteria, n.9;

-della deliberazione del Consiglio di Amministrazione dell’Agenzia per il Diritto allo Studio Universitario – A.DI.S.U. Puglia – Direzione Generale del 18.2.2011, con cui è stata approvata la graduatoria finale redatta dalla Commissione giudicatrice nel verbale n. 9 del 18.1.2011 ed aggiudicata in favore della R.T.I. La Cascina Global Service s.r.l. – Ariete Soc. Coop. la gara indetta con determinazione del Direttore Generale dell’A.DI.S.U. n. 74 del 12.8.2010 per l’affidamento del servizio di Global Service delle residenze universitarie di Lecce e Monteroni di Lecce – CGI 0526542433;

-dei verbali di gara del 23.11.2010, del 7.12.2010, del 13.12.2010, del 14.12.2010, del 21.12.2010, dell’11.1.2011, del 12.1.2011 e del 18.1.2011;

-di ogni altro atto ad essi presupposto e consequenziale, ancorché non conosciuto e comunque connesso, ivi compresi, ove occorra e per quanto di interesse: 1) la menzionata nota A.DI.S.U. prot. n. 573 del 23.2.2011; 2) il provvedimento di aggiudicazione p
nonché per la condanna al risarcimento del danno in forma specifica mediante l’aggiudicazione della gara alla deducente, previa declaratoria ai sensi artt. 121 e 122 del D.Lgs. n. 104/2010 di inefficacia ex tunc del contratto ove nelle more eventualmente sottoscritto, ovvero, in via meramente subordinata, da disporsi per equivalente;

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Adisu Puglia – Agenzia per il Diritto allo Studio Universitario;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Acea Spa (Marco Polo Spa);

Visto l’atto di costituzione in giudizio del R.T.I. La Cascina Global Service Srl – Ariete Soc Coop.;

Visto il ricorso incidentale proposto dal R.T.I. La Cascina Global Service Srl – Ariete Soc Coop.; Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 22 giugno 2011 il dott. Paolo Marotta e uditi per le parti gli avv.ti M. C. Lenoci, A. Del Giudice in sostituzione dell’avv.to L. A. Clarizio, S. Sticchi Damiani in sostituzione dell’avv.to E. Sticchi Damiani, e M. Vernola;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

Il raggruppamento societario ricorrente, costituito da Siram Sì s.p.a. (già Gefi Servizi Immobiliari s.p.a.) e da Lucentezza s.r.l., ha partecipato ad una procedura aperta di gara, indetta dall’A.DI.S.U. Puglia (Agenzia per il diritto allo studio universitario), con bando pubblicato il 31 agosto 2010, per l’aggiudicazione dell’appalto del servizio di global service delle residenze universitarie di Lecce e Monteroni di Lecce della durata di cinque anni e per un importo a base d’asta di € 8.066.669,10 (comprensivo di oneri per la sicurezza stimati in € 137.125,55)

Con delibera del 18 febbraio 2011 il Consiglio di amministrazione della predetta Agenzia ha approvato gli atti della procedura di gara de qua e la relativa graduatoria finale nella quale il raggruppamento ricorrente risulta collocato al 3° posto, con punti 84,62.

Con il proposto gravame il raggruppamento ricorrente ha impugnato la predetta deliberazione, unitamente ai verbali della Commissione di gara, contestando la legittimità degli atti impugnati con due articolati motivi. Oltre alla domanda demolitoria, il raggruppamento ricorrente ha formulato domanda di risarcimento in forma specifica, ai sensi dell’art. 124 del codice del processo amministrativo.

Si è costituita in giudizio l’Agenzia per il diritto allo studio universitario della Puglia, contestando la fondatezza del proposto gravame e chiedendone pertanto la reiezione.

Si sono costituiti in giudizio anche il Raggruppamento societario 1^ classificato (R.T.I. La Cascina Global service s.r.l. – Ariete Società cooperativa) ed il Raggruppamento societario 2^ classificato (R.T.I. Marco Polo s.p.a. – Team Service sud Soc. Coop. a r.l.).

Con ricorso incidentale il R.T.I. La Cascina Global service s.r.l. – Ariete Società cooperativa ha contestato la legittimità degli atti di gara nella parte in cui non è stata disposta l’esclusione dalla gara medesima del R.T.I. Siram sì s.p.a. – Lucentezza s.r.l.; in subordine, il ricorrente incidentale ha contestato la legittimità del disciplinare di gara nella parte in cui all’art. 9, paragrafo 9.2, conterrebbe indicazioni contrastanti sulle modalità di formulazione della offerta economica.

Con motivi aggiunti sul ricorso incidentale il R.T.I. La Cascina Global service s.r.l. – Ariete Società cooperativa ha formulato ulteriori censure avverso gli atti della procedura di gara.

Con ordinanza n. 357/2011 è stata accolta l’istanza cautelare presentata in via incidentale dal ricorrente principale.

Con memorie depositate nel corso del giudizio le parti hanno avuto modo di rappresentare compiutamente le rispettive tesi difensive.

All’udienza pubblica del 22 giugno 2011, dopo ampia discussione, la causa è stata ritenuta per la decisione.

1. Preliminarmente, il collegio è chiamato a soffermarsi sulle eccezioni di inammissibilità del ricorso principale.

Partendo dal presupposto che le censure formulate dal ricorrente principale si riferiscono essenzialmente alla ritenuta erronea formulazione delle offerte presentate dai raggruppamenti societari classificatisi al 1° ed al 2° posto della procedura di gara de qua, sia l’amministrazione resistente che i controinteressati deducono l’inammissibilità del ricorso introduttivo del giudizio per omessa impugnazione dell’art. 9, paragrafo 9.2 del disciplinare di gara, che individua le modalità di formulazione della offerta.

L’eccezione è infondata.

Ancorché sia ravvisabile una non perfetta coincidenza tra le prescrizioni dell’art. 9.2 del disciplinare di gara ed il modello (allegato 8) predisposto dalla stazione appaltante per la formulazione della offerta, il collegio fa rilevare, da un lato, che l’utilizzo del modello di offerta predisposto dalla stazione appaltante (allegato 8) non assumeva carattere obbligatorio (il disciplinare di gara alla pagina 33 recita testualmente: “Nella busta “C” – Offerta economica deve essere contenuta, a pena di esclusione, l’originale dell’offerta economica redatta in carta legale e preferibilmente secondo il fac-simile “allegato 8” ….” ), dall’altro, che non è revocabile in dubbio che in base alla lex specialis di gara il ribasso percentuale offerto dal soggetto partecipante alla gara dovesse essere applicato alla base d’asta depurata dagli oneri per la sicurezza.

Nel caso di specie, invece, per le ragioni che saranno meglio indicate in prosieguo, è invece avvenuto che il ribasso percentuale offerto dal raggruppamento societario 1° classificato sia stato applicato sull’importo complessivo a base d’asta, comprensivo degli oneri per la sicurezza. Le incongruenze denunciate dalla ricorrente principale con riguardo all’offerta del R.T.I. 2° classificato nulla hanno a che vedere con la dedotta discrasia tra l’art. 9.2 del disciplinare di gara ed il modello di offerta allegato sub “8”.

2. Passando all’esame del merito delle proposte impugnative, conformemente ai condivisibili principi recentemente enunciati dalla Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato nella sentenza 7 aprile 2011 n. 4 in tema di legittimazione alla impugnativa, ritiene il collegio di dover partire dall’esame del ricorso incidentale e dei relativi motivi aggiunti, essendo alcune delle censure sollevate dal ricorrente incidentale dirette a contestare la stessa legittimazione processuale del ricorrente principale alla impugnativa.

2.1 Con il primo motivo del gravame il ricorrente incidentale, dopo aver richiamato l’art. 9, paragrafo 9.2, del disciplinare di gara (che individua le modalità di formulazione della offerta per partecipare alla gara), deduce anzitutto la contraddittorietà delle prescrizioni del disciplinare di gara rispetto al modello di domanda allegato sub “8” al predetto disciplinare.

Il ricorrente incidentale evidenzia altresì che l’art. 9.2 del disciplinare di gara non contempla la comminatoria della esclusione per l’erronea formulazione delle offerte e richiama il comma 4 dell’art. 9 del disciplinare di gara che, per l’ipotesi di discordanze nella formulazione della offerta, consente alla stazione appaltante di tener conto dei prezzi ad essa più favorevoli.

Per l’ipotesi in cui le prescrizioni della lex specialis di gara dovessero ritenersi cogenti, il ricorrente incidentale ne deduce l’illegittimità per intrinseca contraddittorietà.

2.2 Con il secondo motivo del gravame, il ricorrente incidentale deduce l’illegittimità della procedura di gara per violazione dell’art. 9.2 del disciplinare di gara, sostenendo che il ricorrente principale, avendo indicato in sede di gara l’importo complessivo dell’appalto, comprensivo degli oneri per la sicurezza, avrebbe disatteso le prescrizioni del disciplinare medesimo e, conseguentemente, avrebbe dovuto essere escluso dalla gara.

2.3. Le dedotte censure vengono esaminate congiuntamente, attenendo a problematiche connesse. Esse sono in parte inammissibili ed in parte infondate.

Occorre premettere che l’art. 86 del codice dei contratti pubblici (d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163) come recentemente modificato dalla legge 3 agosto 2007 n. 123, dispone, al comma 2-bis : “nella predisposizione delle gare d’appalto e nella valutazione dell’anomalia delle offerte nelle procedure di affidamento di appalti di lavori pubblici, di servizi e forniture, gli enti aggiudicatori sono tenuti a valutare che il valore economico sia adeguato e sufficiente rispetto al costo del lavoro ed al costo relativo alla sicurezza, il quale deve essere specificamente indicato e risultare congruo rispetto all’entità e alle caratteristiche dei lavori, dei servizi e delle forniture” ed al comma 3-ter, che “il costo relativo alla sicurezza non può essere soggetto a ribasso d’asta”.

Dalle disposizioni normative richiamate discende che l’applicazione del ribasso percentuale offerto anche agli oneri per la sicurezza rappresenta una palese violazione di disposizioni normative di rango legislativo poste a presidio della sicurezza dei lavoratori, (violazione) che incide necessariamente sulla validità della offerta presentata, non essendo ammissibile nel nostro ordinamento giuridico che l’aggiudicazione di un appalto pubblico di lavori o di servizi possa avvenire a discapito della salute e della sicurezza dei lavoratori impiegati nella esecuzione dell’appalto.

In linea generale, dunque, nessun dubbio può sussistere, a prescindere dalle prescrizioni della lex specialis di gara, in merito alla doverosità della esclusione da una procedura di gara per l’aggiudicazione di un appalto pubblico della ditta che abbia formulato l’offerta applicando il ribasso percentuale anche agli oneri stimati in via preventiva dalla amministrazione per la sicurezza dei lavoratori, essendo le disposizioni legislative sopra richiamate norme di carattere imperativo e, in quanto tali, non derogabili da parte delle stazioni appaltanti ed essendo dette norme poste a presidio di valori non disponibili (la salute e la sicurezza dei lavoratori).

Premesso ciò, occorre precisare che, nel caso di specie, il disciplinare di gara, diversamente da quanto rappresentato dal ricorrente incidentale, sanziona espressamente con l’esclusione, per violazione dell’art. 86 d.lgs. n. 163/2006, la mancata specificazione del “costo della sicurezza non soggetto a ribasso”. Il predetto disciplinare, alla pag. 33, recita testualmente: “Nella busta “C” – Offerta economica deve essere contenuta, a pena di esclusione, l’originale dell’offerta economica redatta in carta legale e preferibilmente secondo il fac-simile “allegato 8” e contenente tutte le informazioni in esso richieste e, pena esclusione, ai sensi dell’art. 86 del D.Lgs 163/06 essa dovrà specificare il costo della sicurezza non soggetto a ribasso, ai sensi dell’art. 83 comma 3-bis”.

Con riguardo poi alla dedotta contraddittorietà tra il disciplinare di gara e il modello di domanda allegato al bando di gara ed alla mancata esclusione del ricorrente principale, il collegio rileva quanto segue.

L’art. 9.2 del disciplinare di gara stabiliva: “L’offerta economica deve essere presentata secondo il modello “allegato 8” al presente disciplinare. L’offerta è unica, ma per la parte relativa al costo d’appalto essa dovrà contenere l’indicazione del ribasso percentuale – da applicare sull’importo a base di gara IVA e oneri per la sicurezza per rischi di natura interferenziale esclusi, ed il conseguente prezzo complessivo indicato in lettere offerto per l’appalto, IVA e oneri per la sicurezza per rischi di natura interferenziale esclusi….…….In caso di discordanza tra prezzo indicato nell’offerta in cifre e quello in lettere, sarà ritenuto valido il prezzo più favorevole per l’A.Di.S.U. Puglia. In caso di errori nei prodotti o nella somma complessiva si considererà il valore economicamente più conveniente per l’A.Di.S.U. Puglia….”.

Il modello di offerta, allegato sub “8” al disciplinare di gara, richiedeva, oltre alla indicazione in cifre ed in lettere del ribasso percentuale offerto sull’importo posto a base di gara, anche la indicazione in cifre e lettere del prezzo complessivo dell’appalto, comprensivo degli oneri della sicurezza.

In disparte le considerazioni sopra svolte in merito al carattere non obbligatorio dell’utilizzo del modello di offerta predisposto dalla stazione appaltante (allegato 8) (“Nella busta “C” – Offerta economica deve essere contenuta, a pena di esclusione, l’originale dell’offerta economica redatta in carta legale e preferibilmente secondo il fac-simile “allegato 8”…”), c’è effettivamente una discrasia tra l’art. 9.2 del disciplinare di gara ed l’allegato modello per la formulazione della offerta, ma tale discrasia attiene unicamente alla determinazione dell’importo complessivo dell’appalto, non certo alla incidenza del ribasso percentuale sugli oneri per la sicurezza.

Orbene, in sede di gara, il ricorrente incidentale, nel formulare l’offerta economica, ha sì utilizzato il modello “8” allegato al disciplinare di gara, ma ha applicato il ribasso percentuale offerto (3,29%) sull’importo complessivo dell’appalto, applicando tale ribasso anche agli oneri per la sicurezza. Una conferma di ciò si deduce proprio dai prezzi offerti dal predetto raggruppamento con riguardo ai singoli servizi, comprensivi degli oneri per la sicurezza, la cui somma corrisponde esattamente con l’importo complessivo ribassato.

Né nel caso di specie può trovare applicazione la pur invocata disposizione contenuta nel disciplinare di gara che testualmente recita: “In caso di discordanza tra prezzo indicato nell’offerta in cifre e quello in lettere, sarà ritenuto valido il prezzo più favorevole per l’A.Di.S.U. Puglia. In caso di errori nei prodotti o nella somma complessiva si considererà il valore economicamente più conveniente per l’A.Di.S.U. Puglia….”.

Nessuna discordanza si riscontra nella offerta presentata dalla raggruppamento societario 1° classificato né con riguardo agli importi indicati in cifre e in lettere né con riguardo alla determinazione dei prodotti o della somma complessiva dell’appalto, essendo anzi l’offerta presentata intrinsecamente coerente (l’importo complessivo dell’appalto indicato dal predetto raggruppamento societario è perfettamente coerente con il ribasso percentuale offerto e coincide esattamente con la somma dei prezzi offerti per i singoli servizi).

Né alcuna valenza sanante può essere attribuita alla dichiarazione congiunta delle società La Cascina Global service s.r.l. – Ariete Società cooperativa prodotta in giudizio, secondo la quale “il costo della sicurezza non soggetto a ribasso è pari ad euro € 27.425,11”.

L’importo del costo della sicurezza indicato dal predetto R.T.I. (€ 27.425,11), presumibilmente su base annua, non è altro che la suddivisione dell’importo complessivo del costo per la sicurezza stimato in via preventiva dalla stazione appaltante in € 137.125,55 per il numero degli anni di durata dell’appalto (€ 137.125,55 : 5 = € 27.425,11).

Tale dichiarazione è, da un lato, inutile, essendo evidente che l’importo complessivo degli oneri per la sicurezza dovesse essere diviso per il numero degli anni di durata dell’appalto, e, dall’altro, irrilevante ai fini della validità della offerta economica presentata dal predetto raggruppamento, non consentendo di superare il vulnus della offerta in questione, rappresentato dal fatto che il ribasso percentuale offerto (3,29%) è stato applicato inequivocabilmente sull’importo complessivo dell’appalto (€ 8.066.669,10), senza la previa decurtazione degli oneri per la sicurezza.

Trattasi all’evidenzia di un vizio insanabile, non essendo ammissibile che la stazione appaltante ridetermini il ribasso percentuale offerto dal predetto raggruppamento, applicandolo poi all’importo da ribassare (€ 7.929.543,55) in modo da ottenere un importo complessivo dell’appalto coincidente con quello indicato nella offerta dal predetto raggruppamento societario.

Le censure formulate dal ricorrente incidentale sono, dunque, in parte infondate, non essendo revocabile in dubbio, in base alle disposizioni positive richiamate ed in base a tutti gli atti di gara, che il ribasso percentuale offerto non andava applicato, a pena di esclusione, agli oneri per la sicurezza, e per la parte rimanente inammissibili, per carenza di interesse, in quanto la dedotta discrasia tra il disciplinare di gara ed il modello di domanda ad esso allegato non era ostativa alla formulazione della offerta economica in maniera sostanzialmente corretta.

3. Con motivi aggiunti il ricorrente incidentale formula ulteriori censure avverso gli atti di gara.

Deduce la violazione dell’art. 38 del d.lgs. n. 163/2006 e degli artt. 5.1 e 10 del disciplinare di gara nonché eccesso di potere sotto diversi profili.

In particolare, il ricorrente incidentale si duole della mancata esclusione dalla procedura di gara del raggruppamento Siram Sì s.p.a. – Lucentezza s.r.l. per l’omessa presentazione di alcune dichiarazioni relative alla sussistenza dei requisiti morali e professionali da parte del sig. Bartolini Emiliano, procuratore speciale della società Siram Sì s.p.a., del sig. Favara Alessandro, responsabile tecnico della predetta società, ai sensi del D.M. n. 37/ 2008, nonché del sig. Galassi Giuseppe, preposto alla gestione tecnica della medesima società, ai sensi del D.M. n. 274/97.

La censura risulta ulteriormente approfondita nella memoria depositata dal ricorrente incidentale in data 6 giugno 2011, laddove pur non contestandosi la circostanza addotta dal ricorrente principale, ossia la insussistenza nei confronti dei soggetti in questione di condanne penali, si rappresenta che l’orientamento sostanzialistico invalso nella più recente giurisprudenza del Supremo Consesso Amministrativo(Consiglio di Stato Sez. V, 9 giugno 2010 n. 7967; 23 marzo 2011 n. 1795), ispirato al principio del c.d. falso innocuo, non potrebbe nel caso trovare applicazione, essendo la omissione delle dichiarazioni ex art. 38 del d.lgs. n. 163/2006 espressamente prevista dalla lex specialis di gara quale causa di esclusione dalla gara (art. 5.1 del disciplinare di gara).

La censura è infondata.

Occorre premettere che l’art. 38 del d.lgs. n. 163/2006 individua i requisiti di ordine generale ritenuti ostativi alla partecipazione alle procedure di affidamento degli appalti pubblici di lavori, servizi e forniture.

In particolare, l’art. 38, comma 1, lett. c), del d.lgs. n. 163/2006, al momento della indizione della gara, configurava come causa di esclusione dalle procedure di gara la sentenza di condanna passata in giudicato, il decreto penale di condanna divenuto irrevocabile oppure la sentenza di applicazione della pena su richiesta, ai sensi dell’articolo 444 del codice di procedura penale, per reati gravi in danno dello Stato o della Comunità che incidono sulla moralità professionale o, ancora la sentenza di condanna passata in giudicato, per uno o più reati di partecipazione a un’organizzazione criminale, corruzione, frode, riciclaggio, emesse nei confronti del titolare o del direttore tecnico nel caso di impresa individuale; dei soci o del direttore tecnico, se si tratta di società in nome collettivo; dei soci accomandatari o del direttore tecnico se si tratta di società in accomandita semplice; degli amministratori muniti di potere di rappresentanza o del direttore tecnico, se si tratta di altro tipo di società o consorzio. Il comma 2 del medesimo articolo individua l’onere di allegazione della dichiarazione di insussistenza delle cause ostative sopra richiamate.

L’art. 5.1 del disciplinare di gara, rubricato “Requisiti di ordine generale”, si limita a richiedere per i partecipanti alla gara, per quanto di interesse, “l’inesistenza delle cause di esclusione della partecipazione alle gare previste dall’art. 38, comma 1, del d.lgs. 163 del 2006 e s.m.i.”; mentre l’art. 10 del medesimo disciplinare impone, a pena di esclusione, la presentazione della dichiarazione sostitutiva del certificato del casellario giudiziale e dei carichi pendenti “per tutti gli amministratori muniti di poteri di rappresentanza”, precisando che “La dichiarazione deve essere presentata da tutti i rappresentanti legali o titolari della capacità di impegnare l’impresa presso terzi, nonché da tutti i direttori tecnici che non siano anche rappresentanti legali”.

Dall’analisi delle disposizioni legislative sopra richiamate e del disciplinare di gara emerge quindi che l’obbligo di rendere le dichiarazioni di cui all’art. 38 del d.lgs. n. 163/2006, con riguardo alle società per azioni ed alle società a responsabilità limitata, è espressamente previsto solo per gli amministratori muniti di poteri di rappresentanza e per i direttori tecnici.

In merito alla estensione di tale obbligo anche nei confronti dei procuratori ad negotia si registrano nella giurisprudenza amministrativa diverse posizioni. Secondo una parte di essa anche il procuratore ad negotia, qualora abbia ottenuto il conferimento di consistenti poteri nella rappresentanza dell’impresa e nel compimento di atti decisionali, è tenuto, pur non rivestendo formalmente la carica di amministratore della società, a rendere le predette dichiarazioni (Consiglio di Stato, Sez. V 9 marzo 2010 n. 1373; 28 maggio 2004 n. 3466). Di contro la giurisprudenza amministrativa più recente ritiene che i procuratori ad negotia, potendo rappresentare la società non in via generale, ma per taluni specifici negozi espressamente indicati nell’atto di conferimento della procura, non ricadano nel novero dei soggetti tenuti a rendere le dichiarazioni di cui all’art. 38 d.lgs. n. 163/2008 (Consiglio di Stato, Sez. V 8 febbraio 2011 n. 857; Tar Piemonte, Torino, Sez. I 26 febbraio 2011 n. 214; Tar Liguria Genova, sez. II 11 luglio 2008 n. 1485).

Anche volendo aderire all’orientamento giurisprudenziale più rigoroso, il collegio rileva che, dalla documentazione versata in atti, risulta che al sig. Favara Alessandro, nominato procuratore speciale con atto del 2 gennaio 2008, ed al sig. Bartolini Emiliano, nominato procuratore speciale della società GEFI Servizi immobiliari società per azioni con atto del 4 ottobre 2010, sono stati conferiti poteri limitati relativi alla gestione ordinaria della società, contenuti nel limite di € 50.000,00 per ogni operazione contrattuale, non comportanti quindi l’obbligo delle dichiarazioni di cui all’art. 38 del d.lgs n. 163/2006.

Quanto agli altri incarichi conferiti al Sig. Favara Alessandro ed al sig. Galassi Giuseppe (rispettivamente di responsabile tecnico della predetta società ai sensi del D.M. n. 37/ 2008 e di preposto alla gestione tecnica della medesima società ai sensi del D.M. n. 274/97), il collegio rileva che detti incarichi non figurano tra quelli implicanti l’obbligo di rendere le dichiarazioni di cui all’art. 38 del d.lgs. n. 163/2006, non potendosi ragionevolmente ritenere che l’obbligo in questione debba essere esteso in via interpretativa a tutti i soggetti svolgenti funzioni operative nell’ambito della compagine societaria.

Le superiori considerazioni appaiono viepiù condivisibili in considerazione del fatto che non risulta controversa tra le parti la circostanza della insussistenza nei confronti dei soggetti in questione di precedenti penali ostativi alla partecipazione alla gara.

In conclusione, la mancanza di una puntuale individuazione da parte della stazione appaltante dei soggetti tenuti alle dichiarazioni di cui all’art 38 del d.lgs. n. 163/2006 (oltre a quelli espressamente indicati dal legislatore) e, comunque, la considerazione della incontestata insussistenza di condanne penali anche nei confronti dei soggetti in questione concorrono per una completa reiezione della censura.

4. Con il primo motivo del ricorso principale il raggruppamento societario Siram Sì s.p.a. – Lucentezza s.r.l. contesta la legittimità della procedura di gara per la mancata esclusione dell’offerta presentata dal R.T.I. La Cascina Global Service s.r.l. – Ariete Soc. Coop.

Dopo aver evidenziato che il bando di gara aveva quantificato l’importo complessivo dell’appalto in € 8.066.669,10 IVA esclusa, comprensivo degli oneri per la sicurezza quantificati dalla stazione appaltante in € 137.125,55, il ricorrente incidentale si duole del fatto che l’offerta economica del R.T.I. La Cascina Global Service s.r.l. – Ariete Soc. Coop. sia stata ritenuta idonea, ancorché sia palese che il ribasso percentuale offerto dal predetto raggruppamento (3,29 %) sia stato applicato anche agli oneri per la sicurezza non soggetti a ribasso.

La censura è fondata.

Il R.T.I. La Cascina Global Service s.r.l. – Ariete Soc. Coop., in sede di gara ha offerto un ribasso percentuale del 3,29%, sull’importo a base di gara, determinando il prezzo (ribassato) complessivo dell’appalto in € 7.801.275,69. Ora, da alcune semplici operazioni matematiche risulta evidente che il ribasso percentuale offerto dal predetto raggruppamento societario è stato applicato anche agli oneri per la sicurezza:

€ 8.066.669,10 (importo dell’appalto comprensivo degli oneri per la sicurezza) x 3.29%= € 265.393,41 (importo offerto in ribasso)

€ 8.066.669,10 – € 265,393,41 = € 7.801.275,69 (importo complessivo offerto dal R.T.I. La Cascina Global Service s.r.l. – Ariete Soc. Coop.)

Che il ribasso percentuale offerto sia stato applicato anche agli oneri per la sicurezza trova ulteriore conferma dai prezzi offerti dal predetto raggruppamento con riguardo ai singoli servizi, comprensivi degli oneri per la sicurezza, la cui somma corrisponde esattamente con l’importo complessivo ribassato (€ 804.825,00 + € 4.316.480,69 + 592.500,00 + 1.934.625,00 + € 124.700,00 + € 28.145,00 = € 7.801.275,69).

Premesso ciò, il collegio richiama le considerazioni già svolte al punto n. 2.3 del presente provvedimento, che ritiene di potere compendiare nel seguente modo:

a) ai sensi dell’art. 86, comma 3-ter, del codice dei contratti pubblici (d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163) come recentemente modificato dalla legge 3 agosto 2007 n. 123, “il costo relativo alla sicurezza non può essere soggetto a ribasso d’asta”;

b) l’applicazione del ribasso percentuale offerto anche agli oneri per la sicurezza rappresenta una palese violazione di disposizioni legislative di carattere imperativo e determina per la stazione appaltante l’obbligo di esclusione dalla procedura di gara della ditta che sia incorsa nella predetta violazione;

c) non può trovare applicazione nel caso di specie la disposizione contenuta nel disciplinare di gara (art. 9.2), richiamata dalla Commissione di gara nel verbale n. 9 del 12 gennaio 2011, che testualmente recita: “In caso di discordanza tra prezzo indicato nell’offerta in cifre e quello in lettere, sarà ritenuto valido il prezzo più favorevole per l’A.Di.S.U. Puglia. In caso di errori nei prodotti o nella somma complessiva si considererà il valore economicamente più conveniente per l’A.Di.S.U. Puglia….”. Nessuna discordanza si riscontra nella offerta presentata dalla raggruppamento societario 1° classificato né con riguardo agli importi indicati in cifre e in lettere né con riguardo alla determinazione dei prodotti o della somma complessiva dell’appalto, essendo anzi l’offerta presentata intrinsecamente coerente (l’importo complessivo dell’appalto è perfettamente coerente con il ribasso percentuale offerto e coincide con la somma dei prezzi offerti per i singoli servizi), ma non idonea per violazione di norme imperative e del disciplinare di gara (pag. 33), avendo il predetto raggruppamento societario applicato il ribasso percentuale offerto (3,29%) sull’importo complessivo dell’appalto (8.066.669,10), senza la previa decurtazione degli oneri per la sicurezza stimati dalla amministrazione in € 137.125,55;

d) il vizio denunciato dal ricorrente principale è insanabile, non essendo ammissibile che la stazione appaltante ridetermini il ribasso percentuale offerto dal predetto raggruppamento, applicandolo poi all’importo da ribassare (€ 7.929.543,55) in modo da ottenere un importo complessivo dell’appalto coincidente con quello indicato nella offerta dal predetto raggruppamento societario.

5. Con il secondo motivo del ricorso principale, viene dedotta la illegittimità della procedura di gara anche con riguardo alla mancata esclusione dell’offerta presentata dal R.T.I. 2° classificato (Marco Polo s.p.a. – Team Service società consortile a r.l.).

La parte deducente, dopo aver fatto rilevare che il predetto raggruppamento ha offerto in sede di gara un ribasso percentuale del 6,26% sull’importo posto a base di gara, evidenzia che il prezzo complessivo dell’appalto indicato dal predetto R.T.I. (€ 7.460.421,49) non risulta coerente né con il ribasso percentuale offerto né con la somma dei prezzi riferiti ai singoli servizi.

La stazione appaltante ha ritenuto di poter superare le predette incongruenze richiamando l’art. 9.2 del disciplinare di gara secondo il quale: ” In caso di errori nei prodotti o nella somma complessiva si considererà il valore economicamente più conveniente per l’A.Di.S.U. Puglia….”.

Il ricorrente principale contesta la legittimità di tale modus operandi, evidenziando che così procedendo la stazione appaltante ha in sostanza riformulato il ribasso percentuale, elevandolo di fatto da 6,26% a 7,99%.

La censura è fondata.

Il ribasso percentuale offerto dal R.T.I. 2° classificato (6,26%) avrebbe dovuto comportare una determinazione del prezzo complessivo dell’appalto comprensivo degli oneri per la sicurezza di € 7.570.279,68. Il predetto raggruppamento societario ha invece indicato un importo complessivo di € 7.460.421,49, che non coincide nemmeno con la somma dei prezzi riferiti ai singoli servizi (€ 7.432.996,38).

Nel verbale n. 9 la stazione appaltante, pur rilevando le suddette contraddizioni, ha ritenuto di poterle superare, facendo applicazione della disposizione del disciplinare di gara che nel caso di errori nei prodotti o nella somma complessiva offerta consente di far riferimento al valore ad essa economicamente più conveniente.

Il collegio ritiene che le molteplici contraddizioni rilevate nell’offerta economica del predetto raggruppamento, sia con riguardo al ribasso percentuale offerto che con riguardo alla somma dei singoli servizi, non possano essere sanate autoritativamente dalla stazione appaltante, sulla base della disposizione del disciplinare sopra richiamata.

Come già evidenziato in sede cautelare, la invocata applicazione della disposizione del disciplinare di gara (art. 9.2) che, per le ipotesi di “errori nei prodotti o nella somma complessiva”, attribuisce alla stazione appaltante il potere di tener conto del valore economicamente più conveniente deve ritenersi applicabile solo nel caso in cui la erroneità della formulazione della offerta sia dipesa da errori di calcolo, ma giammai può comportare una eterodeterminazione della offerta presentata.

Tale conclusione, a giudizio del collegio, deve essere confermata anche in sede di delibazione del merito.

Sulla base dei dati indicati nell’offerta non è infatti possibile ricostruire ex post in base a quali elementi il predetto raggruppamento societario sia pervenuto a quantificare l’importo complessivo dell’appalto, comprensivo degli oneri per la sicurezza, in € 7.460.421,49, non essendo detto importo coerente né con il ribasso percentuale offerto (rispetto al quale avrebbe dovuto essere quantificato in € 7.570.279,68) né con la somma dei prezzi riferiti ai singoli servizi (€ 7.432.996,38).

L’applicazione della disposizione del disciplinare di gara sopra richiamata deve, a giudizio del collegio, essere circoscritta ad ipotesi di lievi e marginali discordanze nella formulazione della offerta, imputabili ad errori di calcolo rilevabili ictu oculi, per i quali sarebbe sostanzialmente ingiustificata una esclusione dalla procedura di gara, ma non può trovare applicazione nel caso di specie laddove la stazione appaltante, pur rilevando le plurime contraddizioni dell’offerta, ha ritenuto di essere autorizzata, in virtù della disposizione del disciplinare sopra richiamata (art.9.2), a riformulare sostanzialmente la predetta offerta, riducendola da € 7.460.421,49 ad € 7.432.996,38.

Del resto, è onere precipuo delle ditte partecipanti alle procedure di evidenza pubblica per l’aggiudicazione degli appalti quello di formulare le offerte economiche con la dovuta diligenza, secondo le prescrizioni della lex specialis di gara, avendo cura di non incorrere in errori di rilevante entità, le cui conseguenze, conformemente al principio di autoresponsabilità, non possono che ricadere sul soggetto che vi sia incorso (imputet sibi).

Diversamente opinando si dovrebbe arrivare alla inammissibile quanto illogica conclusione di ritenere che, in presenza di disposizioni di gara simili a quella sopra richiamata, ogni discordanza nella formulazione delle offerte economiche presentate dalle ditte, anche di carattere plurimo e di rilevante entità, possa essere superata dalla stazione appaltante con una sostanziale riformulazione delle offerte in termini ad essa più favorevoli, con evidenti pericolose ricadute anche in termini di contenzioso.

In conclusione, il ricorso incidentale ed i relativi motivi aggiunti debbono essere respinti.

Merita invece accoglimento il ricorso principale sia con riguardo al 1° motivo che al 2° motivo di gravame. Va, conseguentemente, accolta anche la domanda di risarcimento in forma specifica formulata dal ricorrente principale, ai sensi dell’art. 124 del codice del processo amministrativo.

In ragione della complessità delle questioni sollevate dalle parti, il collegio ritiene che le spese di giudizio possano essere integralmente compensate tra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia Lecce – Sezione Seconda, definitivamente pronunciando così dispone:

– Respinge il ricorso incidentale ed i relativi motivi aggiunti;

– Accoglie il ricorso principale e, per l’effetto, annulla in parte qua gli atti impugnati;

– Dichiara il diritto del ricorrente principale al risarcimento in forma specifica, mediante aggiudicazione dei servizi oggetto della gara di cui sopra.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Lecce nella camera di consiglio del giorno 22 giugno 2011 con l’intervento dei magistrati:

Luigi Costantini, Presidente

Giuseppe Esposito, Referendario

Paolo Marotta, Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 16/08/2011

L'articolo T.A.R. Puglia – Lecce – Sezione II – Sentenza – 16/8/2011 n.1496 proviene da Giustamm.

Pres. A. Maggio – Est. G. Rovelli
Azienda Servizi Ambientali 3g Scarl (avv.ti. M. Feroci, A. Longhitano e N. Cano) c/ Anas Spa (Avv. Distr. St.); Anas Spa Compartimento Viabilità Sardegna

sulla congruità del prezzo a base d’asta

Contratti della P.A. – Gara – Prezzo a base d’asta – Congruità – Obbligo – Sussiste

L’Amministrazione ha l’obbligo di porre a base di gara valori economici coerenti con l’attuale andamento del mercato, curando l’effettivo adeguamento dei propri prezziari ai valori di mercato correnti; tale adeguamento non è un mero elemento di legittimità della procedura, ma è una sostanziale condizione di efficacia e di efficienza dell’azione amministrativa che trae fondamento dall’art. 97 Cost., in quanto essa attiene a principi di ordine generale

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 106 del 2011, proposto da:


Azienda Servizi Ambientali 3g Scarl, rappresentata e difesa dagli avv. Marco Feroci, Arianna Longhitano, con domicilio eletto presso Nicola Cano in Cagliari, via Raffa Garzia 3;

contro

Anas Spa, rappresentata e difesa dall’Avvocatura dello Stato, domiciliata per legge in Cagliari, via Dante n. 23; Anas Spa Compartimento Viabilità Sardegna;

per l’annullamento

1. del bando di gara prot. CCA-0048773-P del 7.12.2010, pubblicato su G.U.R.I. 5 serie speciale n. 146 del 20 dicembre 2010, limitatamente alla gara 5SGC2010, codice gara 651097, avente ad oggetto “Lavori di Manutenzione Ordinaria ricorrente – Opere in verde e pulizia pertinenze. Voce di budget F4/B3. Triennio 2011-2012-2013 – centro manutentorio n. 4” appaltato da ANAS;

2. dell’annesso Disciplinare di gara (in appresso, DISCIPLINARE);

3. di tutti gli atti annessi, connessi, presupposti e consequenziali attinenti il bando e la relativa gara impugnati, tra i quali: 2.1) Capitolato Speciale d’Appalto – Parte 1: Norme Generali, in appresso, CSAgen; 2.2) Capitolato Speciale d’Appalto Norme Tecniche, in appresso, CSAtec; 2.3) Scheda Computo; 2.4) Scheda Gara; 2.5) Documento Unico di Valutazione Rischi ed Interferenze, in appresso DUVRI; 2.6) elementi giustificativi dell’offerta presentata; 2.7) schema per la giustificazione dell’aliquota di spese generali;

4. per quanto occorrer possa, della determina a contrarre contenuta nella delibera del Consiglio di Amministrazione ANAS del 25.11.2010 e suoi allegati non in possesso della ricorrente;

5. di ogni altro atto eventualmente connesso a quelli impugnati.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

visto l’atto di costituzione in giudizio di Anas Spa;

viste le memorie difensive;

visti tutti gli atti della causa;

relatore nell’udienza pubblica del giorno 8 giugno 2011 il dott. Gianluca Rovelli e uditi l’avvocato Feroci per la ricorrente e l’avvocato dello Stato per l’Amministrazione;

ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

In data 17 gennaio 2011 la ricorrente notificava e poi depositava dinnanzi al T.a.r. Lazio ricorso con il quale impugnava gli atti in epigrafe indicati.

In particolare venivano impugnati il bando ed i relativi documenti posti a base dell’affidamento poiché a dire della ricorrente:

il prezzo a base d’asta sarebbe palesemente incongruo rispetto alle prestazioni richieste;

l’oggetto dell’appalto sarebbe indeterminato;

nel prezzo d’appalto sarebbero ricomprese attività e costi a carico dei concorrenti che attengono alla sicurezza sulle strade e sul lavoro e che avrebbero dovuto formare oggetto di previsione di spesa ad hoc da non assoggettarsi a ribasso d’asta;

gli oneri per la sicurezza, indicati in € 62.484,55 sarebbero sottostimati in rapporto alla tipologia dei lavori da eseguire ed alla luce delle norme contenute nel d.lgs. 81/2008.

Queste le censure dedotte:

violazione e falsa applicazione dei principi di economicità, efficacia e proporzionalità previsti dal Trattato istitutivo delle comunità europee e dal d.lgs. 163 del 2006, violazione e falsa applicazione dell’art. 133 comma 8 del d.lgs. e s.m.i., violazione e falsa applicazione dei principi di buon andamento ed imparzialità dell’azione amministrativa di cui all’art. 97 della Costituzione di cui alla L. 241 del 1990 e s.m.i., violazione e falsa applicazione dei principi di massima partecipazione e tutela della concorrenza, violazione e falsa applicazione degli artt. 90 e ss. del d.lgs. 163 del 2006 in materia di progettazione e, sotto ulteriore profilo, dei principi di buon andamento dell’azione amministrativa, eccesso di potere per difetto di istruttoria, falso presupposto, illogicità manifesta, contraddittorietà, perplessità, ingiustizia manifesta, difetto di motivazione, sviamento;

violazione e falsa applicazione del d.lgs. 81 del 2008, violazione e falsa applicazione del Codice della Strada, eccesso di potere per falso presupposto, difetto di istruttoria, illogicità manifesta, sviamento.

Concludeva per l’accoglimento del ricorso con conseguente annullamento degli atti impugnati previa concessione di idonea misura cautelare.

Si costituiva l’Amministrazione intimata chiedendo il rigetto del ricorso.

A seguito dell’ordinanza del T.a.r. del Lazio n. 1013/11 che dichiarava la competenza territoriale del T.a.r. Sardegna il ricorso veniva riassunto e depositato il 4 febbraio 2011.

Alla camera di consiglio del 23.02.2011 la domanda cautelare veniva accolta.

In data 3 maggio 2011 l’Amministrazione depositava memoria difensiva.

La ricorrente depositava memorie difensive il 23 e il 27 maggio 2011.

Alla udienza pubblica dell’8.06.2011 il ricorso veniva trattenuto per la decisione.

DIRITTO

Il ricorso è fondato.

La controversia è tutta incentrata sulla inadeguatezza del prezzo a base d’asta del bando di gara prot. CCA-0048773-P del 7.12.2010, limitatamente alla gara 5SGC2010, codice gara 651097, avente ad oggetto “Lavori di Manutenzione Ordinaria ricorrente – Opere in verde e pulizia pertinenze”.

Queste, in sintesi, le contestazioni della ricorrente contenute nel primo motivo.

L’Anas ha anzitutto deciso di non utilizzare i propri prezziari per la manutenzione delle opere a verde. La richiesta di lavorazioni diverse da quelle del prezziario avrebbe dovuto essere motivata in modo specifico.

La ricorrente afferma che, sotto il profilo strettamente economico, se si paragonano le attività richieste in appalto con quelle maggiormente assimilabili al prezziario ANAS, si ottiene un importo triennale pari a € 9.002.240,42 al netto degli oneri della sicurezza, quasi 4,5 volte quello posto a base di gara.

La ricorrente poi si sofferma analiticamente sulle voci di prezzo.

Altra contestazione su cui fa perno il ricorso è quella relativa alla mancanza di elaborati progettuali indispensabili per la compiuta individuazione dell’oggetto dell’appalto.

Con il secondo motivo di ricorso Azienda servizi ambientali 3G argomenta con ampi svolgimenti in ordine alla asserita violazione delle norme in materia di sicurezza. In particolare l’ANAS avrebbe posto all’interno del compenso a corpo talune attività che avrebbero dovuto essere compensate a parte e senza ribasso e, ancor più gravemente, avrebbe comunque sottostimato gli oneri propriamente previsti dal d.lgs. 81/2008.

Il ricorso è fondato.

Le carenze evidenziate dalla ricorrente sono manifeste e gli argomenti che l’Amministrazione ha portato a sostegno del proprio operato assolutamente inconferenti.

L’Amministrazione di fronte a puntuali censure che investono la congruità del prezzo a base d’asta si è limitata ad osservare:

1) che le argomentazioni addotte dalla ricorrente appaiono quanto mai inaccoglibili e prive di fondamento in particolar modo se si considerano gli interessi di carattere pubblico e il pericolo per l’incolumità a cui si andrebbe incontro in caso di accoglimento del ricorso (documento 1 produzioni dell’Amministrazione del 17 febbraio 2011);

2) che l’Anas s.p.a. ha posto alla base della gara un appalto maggiorato, al netto degli oneri per la sicurezza, di circa 1.000.000 di € rispetto al contratto triennale precedente ed ha quasi raddoppiato l’importo degli oneri per la sicurezza (memoria difensiva del 3 maggio 2011);

3) “nel caso di specie si è in presenza non solo di un bando con prestazioni a corpo, ma l’appalto in questione è di tipo prestazionale e, in quanto tale, è regolato dalle prescrizioni riportate nel capitolato speciale d’appalto che impongono il mantenimento di una altezza massima d’erba, senza alcun riferimento al numero di passaggi necessari per il raggiungimento dell’obiettivo; nei contratti prestazionali e, in particolare, nell’appalto de quo il computo metrico è indicativo delle aree su cui intervenire; ciò comporta che sia l’impresa stessa, a fronte del corrispettivo già determinato, a dover predisporre, in fase di esecuzione, un proprio programma che possa garantire gli standard minimi richiesti (si pensi al numero dei tagli d’erba, all’uso del diserbante, all’utilizzo dei macchinari specializzati e così via)” (pag. 5 memoria del 3 maggio 2011);

4) possono essere presi in considerazione gli esiti delle gare inerenti al servizio triennale del falcio erba esperite dall’Anas s.p.a. in data 11 febbraio 2011 e 14 febbraio 2011; le gare in questione, bandite con le stesse modalità tecniche della gara 5SGC2010 hanno avuto una buona partecipazione da parte delle imprese presenti nel mercato ed i ribassi offerti sono da ritenersi nella media dei ribassi nazionali.

Ebbene, il Collegio osserva quanto segue:

1) in ordine al “pericolo per la pubblica incolumità”, come questa Sezione ha già avuto modo di statuire nella ordinanza n. 106/2011 l’affidamento del servizio poteva essere effettuato entro la data prestabilita utilizzando gli strumenti previsti dal Codice dei Contratti;

2) corrisponde al vero (e non è contestata) la circostanza che l’ANAS non ha utilizzato il proprio prezziario per l’appalto in questione;

3) non vi è traccia negli atti di gara delle modalità con cui l’ANAS, non avendo utilizzato il proprio prezziario, è giunta a determinare il prezzo a base d’asta;

4) l’Amministrazione afferma da un lato che l’appalto è a corpo e di tipo prestazionale giungendo a concludere che il computo metrico sarebbe, per questo, di scarsa rilevanza; non tiene conto, e ciò è correttamente contestato da parte della ricorrente, che negli atti di gara non vi sono elaborati grafici atti ad indicare la consistenza delle aree oggetto di intervento con un conseguente indubbio difetto di istruttoria e un conseguente procedimento volto a determinare il prezzo posto a base di gara, del tutto approssimativo;

5) è corretto l’argomentare della ricorrente laddove essa afferma che in un appalto a corpo il c.d. rischio quantità è a carico dell’appaltatore ma che proprio per questo, allo stesso devono essere forniti tutti i dati necessari per identificare l’oggetto delle prestazioni attraverso computi precisi ed elaborati grafici che consentano di comprendere proprio il suddetto “rischio quantità”; così non è nel caso qui scrutinato;

6) la ricorrente ha depositato, con ciò confutando quanto sostenuto dall’Amministrazione in ordine alla correttezza dell’importo posto a base di gara poiché stimato sulla base del precedente appalto, le riserve iscritte dal precedente appaltatore del Lotto, riserve che ammontano ad oltre 2 milioni di € (documento depositato in data 16 maggio 2011).

Il Collegio ricorda che le stazioni appaltanti devono adeguatamente motivare uno scostamento in diminuzione dei prezzi a base di gara rispetto al prezziario da esse stesse adottato.

In definitiva, l’obbligo di assicurare nei pubblici incanti l’effettivo adeguamento dei prezziari ai valori di mercato correnti non è un mero elemento di legittimità della procedura, ma è una sostanziale condizione di efficacia e di efficienza dell’azione amministrativa che trae fondamento dall’art. 97 Cost., in quanto essa attiene a principi di ordine generale.

L’istituto dell’adeguamento dei prezziari delle opere pubbliche è, difatti, rivolto a tutelare interessi pubblici generali, quali le condizioni di serietà dell’offerta nel sistema degli appalti pubblici e la connessa tutela di una sana concorrenza del mercato. Nel settore dei pubblici appalti, dunque, i prezziari, strumenti di riferimento per le opere pubbliche, devono essere aggiornati con procedure amministrative tipiche, ossia specifiche, non surrogabili in via di fatto con analisi di mercato non rese nelle pubbliche forme: l’aggiornamento dei prezzari è procedimentalizzato perché serve a rendere di pubblica fede e conoscibile da parte della generalità dei terzi e del mercato che l’Amministrazione appaltante ha utilizzato per la base d’asta valori competitivi, ciò allo scopo di consentire la massima partecipazione possibile alla procedura di gara e di tutelare l’affidamento delle imprese alla serietà della proposta al pubblico di progetto e di contratto che la base d’asta implica (T.A.R. Campania Napoli, sez. I, 01 ottobre 2009 , n. 5130).

L’obbligo di porre a base di gara valori economici coerenti con l’attuale andamento del mercato trova la sua ragione nella necessità di evitare carenze di effettività delle offerte e di efficacia dell’azione della pubblica amministrazione, oltre che sensibili alterazioni della concorrenza tra le imprese.

Una Amministrazione che non si adegua a tali regole penalizza soprattutto le imprese più competitive e virtuose, perché esse sopportano maggiori oneri per l’adeguamento dei costi del lavoro, per l’investimento, per la formazione, per la sicurezza.

Il ricorso è, in definitiva, fondato sul primo motivo.

Può essere assorbita l’ulteriore censura dedotta avverso gli atti impugnati.

Le spese seguono la regola della soccombenza e vengono liquidate in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna (Sezione Prima) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e per l’effetto annulla gli atti impugnati.

Condanna l’Amministrazione alle spese del presente giudizio in favore della ricorrente che liquida in € 5.000/00 (cinquemila/00) oltre I.V.A., C.P.A e restituzione contributo unificato.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Cagliari nella camera di consiglio del giorno 8 giugno 2011 con l’intervento dei magistrati:

Alessandro Maggio, Presidente FF

Grazia Flaim, Consigliere

Gianluca Rovelli, Referendario, Estensore

L'articolo T.A.R. Sardegna – Sezione I – Sentenza – 16/8/2011 n.895 proviene da Giustamm.

Pres. A. Maggio – Est. G. Rovelli
S. G. e C Sas (avv.ti. A. Spanu e F. Scifo) c/ Ministero dell’Interno, Comando Provinciale Vigili del Fuoco Nuoro (Avv. Distr. St.) e nei confronti di M. Soc Cons Arl (avv.ti F. Vecchione e F. Mascia)

sugli estremi della comunicazione ex art. 79, comma 5, D. Lgs. 12 aprile 2006 n. 163 e s.m.i. ai fini del decorso del termine per l’impugnazione dell’aggiudicazione

1. Processo amministrativo – Contratti della P.A. – Gara – Aggiudicazione definitiva – Impugnazione – Termini – Decorrenza – Comunicazione ex art. 79, comma 5, D.lgs. 12 aprile 2006 n. 163 e s.m.i. – Condizioni

2. Contratti della p.a. – Gara – Offerte – Punteggi da assegnare ai sub-criteri previsti dal bando di gara – Fissazione da parte della Commissione giudicatrice – Violazione dell’art. 83, comma 4, D. Lgs. 12 aprile 2006 n. 163 e s.m.i. – Sussiste

1. Nelle gare per l’aggiudicazione di appalti pubblici, la comunicazione dell’aggiudicazione non può rappresentare uno strumento idoneo a determinare la piena conoscenza ed a fare, quindi, decorrere il termine per l’impugnazione nel caso in cui non rechi la compiuta indicazione di tutti gli elementi richiesti dall’art. 79, D.lgs. 12 aprile 2006 n. 163 e s.m.i.; in particolare, la comunicazione, ai fini della decorrenza del termine di impugnazione, non può limitarsi ad indicare l’aggiudicatario e l’importo, ma deve indispensabilmente contenere anche gli elementi connotanti l’offerta prescelta

2. E’ illegittima, per violazione dell’art. 83, comma 4, D. Lgs. 12 aprile 2006 n. 163 e s.m.i., la fissazione da parte della Commissione giudicatrice dei punteggi da assegnare ai sub-criteri previsti dalla lex specialis di gara

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1151 del 2010, integrato da motivi aggiunti, proposto da:

S. G. e C Sas, rappresentata e difesa dall’avv. Alberto Spanu, con domicilio eletto presso Francesco Scifo in Cagliari, via della Pineta n. 109;

contro

Ministero dell’Interno, Comando Provinciale Vigili del Fuoco Nuoro, rappresentati e difesi dall’Avvocatura Dello Stato, domiciliata per legge in Cagliari, via Dante n. 23;

nei confronti di

M. Soc. Cons Arl, rappresentata e difesa dall’avv. Francesco Vecchione, con domicilio eletto presso Francesco Mascia in Cagliari, via Rossini n. 44;

per l’annullamento

– dell’invito prot. 8346 del 21.7.2010 emesso dal Comando Provinciale dei Vigili del Fuoco di Nuoro a concorrere alla gara d’appalto per il servizio di pulizia della sede centrale e distaccamenti per il periodo 1.01.2011 – 31.12.2013 e del bando di gara p
– dei verbali n. 19 del 9.9.2010, del 15.09.2010, n. 22 del 30.9.2010, n. 23 del 6.10.2010, n. 24 del 19.10.2010 della Commissione Giudicatrice ed eventuali allegati;

– della comunicazione di aggiudicazione definitiva in favore della ditta MAST Soc. Cons. arl del 28.10.2010;

– della comunicazione del 10.11.2010 emessa dal Comandante Provinciale dei Vigili del Fuoco di diniego accesso agli atti;

– nonché di qualsiasi altro atto presupposto,conseguente o connesso.

e con i motivi aggiunti depositati il 22.02.2011:

– del prospetto allegato al verbale della seduta riservata del 15.9.2010.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

visti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero dell’Interno, del Comando Provinciale Vigili del Fuoco Nuoro e di Mast Soc. Cons. a.r.l.;

viste le memorie difensive;

visti tutti gli atti della causa;

relatore nell’udienza pubblica del giorno 8 giugno 2011 il dott. Gianluca Rovelli e uditi l’avvocato Spanu per la ricorrente, l’avvocato dello Stato Tenaglia per l’Amministrazione e l’avvocato Mascia su delega dell’avvocato Vecchione per la controinteressata.

ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

La ricorrente partecipava alla gara indetta dal Comando provinciale dei vigili del fuoco di Nuoro per l’aggiudicazione dell’appalto del servizio di pulizia della sede centrale e dei dipendenti distaccamenti per il periodo 01.01.2011 – 31.12.2013.

La gara veniva aggiudicata alla ditta Mast a.r.l.

Avverso gli atti in epigrafe indicati insorgeva la ricorrente deducendo le seguenti articolate censure:

1) violazione degli artt. 22 e 24 comma 7 della L. 241 del 1990, eccesso di potere per sviamento e travisamento dei presupposti, difetto di motivazione, violazione dell’art. 3 della L. 241 del 1990;

2) violazione dell’art. 83 del d.lgs. 163 del 2006, eccesso di potere per violazione e/o falsa applicazione della lettera di invito, eccesso di potere per sviamento e travisamento dei presupposti, difetto di motivazione, violazione dell’art. 3 della L. 241 del 1990.

Concludeva per l’accoglimento del ricorso con conseguente annullamento degli atti impugnati.

Domandava altresì l’accertamento della illegittimità del diniego all’accesso agli atti relativamente alla richiesta presentata all’Amministrazione il 19.10.2010 e volta ad ottenere copia dei verbali di gara, delle relazioni tecniche dei partecipanti e copia delle diverse offerte.

Si costituiva l’Amministrazione intimata chiedendo il rigetto del ricorso.

Si costituiva altresì la Mast arl contestando puntualmente le argomentazioni della ricorrente e chiedendo il rigetto del ricorso.

In data 22 febbraio 2011 la ricorrente depositava atto di motivi aggiunti con i quali impugnava il verbale della seduta riservata del 15 settembre 2010 nonché l’allegato al medesimo.

Queste le censure dedotte:

violazione dell’art. 83 del d.lgs. 163 del 2006, eccesso di potere per violazione e/o falsa applicazione della lettera di invito, eccesso di potere per sviamento e travisamento dei presupposti, difetto di motivazione, violazione dell’art. 3 della L. 241 del 1990.

In data 10 gennaio 2011 e 5 marzo 2011 la controinteressata depositava memorie difensive.

In data 7 marzo 2011 l’Amministrazione depositava memoria difensiva.

Il 4 maggio 2011 la ditta Stocchi depositava memoria difensiva.

Il 19 maggio 2011 la Mast a.r.l. depositava memoria difensiva.

L’Amministrazione depositava altra memoria difensiva in data 23 maggio 2011.

Alla udienza pubblica dell’8.06.2011 il ricorso veniva trattenuto per la decisione.

DIRITTO

I. La controversia all’attenzione del Collegio si incentra tutta su un unico punto.

La ricorrente afferma che per la valutazione del Progetto di gestione, con previsione per il medesimo, di un punteggio massimo sino a 40 punti, sono stati previsti tre criteri (metodologie tecnico operative; sicurezza e tipo di macchine; sistema organizzativo di fornitura del servizio) attribuendo a ciascuno di essi, rispettivamente, un massimo di 16 punti, di 14 punti, di 10 punti.

Per ciascuno dei detti criteri sono stati previsti diversi sub criteri (piano operativo di lavoro, monitoraggio del servizio, eventuali migliorie, prodotti ed attrezzature, sicurezza dei lavoratori, garanzia di sostituzione in caso di assenza per qualunque causa, formazione del personale) ai quali invece non è stato assegnato alcun punteggio.

Con l’atto di motivi aggiunti la ricorrente, dopo avere esaminato il verbale del 15 settembre 2010 rileva che la Commissione giudicatrice ha formato un prospetto (allegato allo stesso verbale) in cui si legge che:

al sub criterio “piano operativo di lavoro” è stato attribuito un sub punteggio massimo di 11 punti;

al sub criterio “monitoraggio del servizio” è stato attribuito un sub punteggio massimo di 3 punti;

al sub criterio “eventuali migliorie” è stato attribuito un sub punteggio massimo di 2 punti;

al sub criterio “prodotti e attrezzature” è stato attribuito un sub punteggio massimo di 4 punti;

al sub criterio “sicurezza dei lavoratori” è stato attribuito un sub punteggio massimo di 10 punti;

al sub criterio “garanzia di sostituzione” in caso di assenza per qualunque causa è stato attribuito un sub punteggio massimo di 7 punti;

al sub criterio “formazione del personale” è stato attribuito un sub punteggio massimo di 3 punti.

Tutto ciò, nonostante che nella lettera di invito o nel bando, nessun punteggio fosse attribuito ai suddetti sub criteri.

Vi sarebbe, quindi, una violazione dell’art. 83 comma 4 del d.lgs. 163 del 2006 poiché la Commissione ha provveduto ad ovviare alle carenze del bando fissando i sub punteggi da attribuire ai sub criteri senza peraltro dare ragione del suo operato.

II. Preliminarmente va rilevata l’infondatezza dell’eccezione proposta dall’Amministrazione e dalla controinteressata volta ad ottenere la pronuncia di irricevibilità del ricorso in quanto tardivo.

Tale tardività non sussiste per le ragioni che si vanno di seguito ad esporre.

Il ricorso è stato portato alla notifica il 9 dicembre 2010. La comunicazione della aggiudicazione definitiva è stata portata a conoscenza della ricorrente in data 2 novembre 2010.

Questa Sezione ha già avuto modo di affermare che nel sistema previsto dal codice dei contratti e dal codice del processo amministrativo il termine di impugnazione degli atti di una gara pubblica decorre dal momento in cui la società partecipante ha avuto conoscenza del provvedimento di aggiudicazione definitiva, che è l’atto con il quale naturalmente si conclude la fase concorsuale.

Il dimezzamento dei termini per proporre ricorso previsto dal Codice del processo amministrativo non ha diminuito gli oneri di diligenza a carico delle imprese partecipanti. E’ quindi perfettamente attuale quella giurisprudenza che afferma che se il provvedimento lesivo, da cui decorrono i termini per l’impugnazione, è quello di aggiudicazione definitiva, ne consegue che nelle ipotesi in cui la piena conoscenza dello stesso avvenga mediante la ricezione della comunicazione individuale di cui all’art. 79, d.lgs. n. 163 del 2006, è a tale comunicazione che deve farsi riferimento ai fini della proposizione dell’azione impugnatoria, posto che essa contiene gli elementi essenziali della decisione e del suo contenuto lesivo, potendo la conoscenza di ulteriori atti della procedura consentire la proposizione di eventuali motivi aggiunti. Conseguentemente, al di là di inutili formalismi inerenti la qualificazione degli atti, è ammissibile e doverosa l’impugnazione del provvedimento di comunicazione individuale dell’avvenuta aggiudicazione della gara, dovendo l’azione impugnatoria intendersi riferita al contenuto sostanziale della decisione di cui si dà notizia, e cioè all’aggiudicazione definitiva di cui parte ricorrente si duole, anche nella considerazione della mancata conoscenza di ulteriori e diversi provvedimenti (T.a.r. Sardegna, sez. I, 10 maggio 2011 n. 464).

Questa Sezione, però, ha così deciso con riferimento ad una fattispecie nella quale la comunicazione dell’aggiudicazione definitiva conteneva tutti gli elementi previsti dall’art. 79 del d.lgs. 163 del 2006.

Va pertanto affermato, conformemente a recente condivisibile giurisprudenza (Consiglio Stato , sez. IV, 03 maggio 2011 , n. 2646) che nelle gare per l’aggiudicazione di appalti pubblici, la comunicazione dell’aggiudicazione non può rappresentare uno strumento idoneo a determinare la piena conoscenza ed a fare quindi decorrere il termine per l’impugnazione nel caso in cui non rechi la compiuta indicazione di tutti gli elementi richiesti dall’art. 79 del codice dei contratti pubblici; in particolare, la comunicazione, ai fini della decorrenza del termine di impugnazione, non può limitarsi ad indicare l’aggiudicatario e l’importo, ma deve indispensabilmente contenere anche gli elementi connotanti l’offerta prescelta.

Nel caso sottoposto all’attenzione del Collegio, la comunicazione di aggiudicazione definitiva prot. 12301 del 28.10.2010 non conteneva gli elementi previsti dall’art. 79 comma 5 bis del d.lgs. 163 del 2006 che recita:

“le comunicazioni di cui al comma 5 sono fatte per iscritto, con lettera raccomandata con avviso di ricevimento o mediante notificazione o mediante posta elettronica certificata ovvero mediante fax, se l’utilizzo di quest’ultimo mezzo è espressamente autorizzato dal concorrente, al domicilio eletto o all’indirizzo di posta elettronica o al numero di fax indicato dal destinatario in sede di candidatura o di offerta. Nel caso di invio a mezzo posta o notificazione, dell’avvenuta spedizione è data contestualmente notizia al destinatario mediante fax o posta elettronica, anche non certificata, al numero di fax ovvero all’indirizzo di posta elettronica indicati in sede di candidatura o di offerta. La comunicazione è accompagnata dal provvedimento e dalla relativa motivazione contenente almeno gli elementi di cui al comma 2, lettera c), e fatta salva l’applicazione del comma 4; l’onere può essere assolto nei casi di cui al comma 5, lettere a), b), e b-bis), mediante l’invio dei verbali di gara, e, nel caso di cui al comma 5, lettera b-ter), mediante richiamo alla motivazione relativa al provvedimento di aggiudicazione definitiva, se già inviata. La comunicazione dell’aggiudicazione definitiva e quella della stipulazione, e la notizia della spedizione sono, rispettivamente, spedita e comunicata nello stesso giorno a tutti i destinatari, salva l’oggettiva impossibilità di rispettare tale contestualità a causa dell’elevato numero di destinatari, della difficoltà di reperimento degli indirizzi, dell’impossibilità di recapito della posta elettronica o del fax a taluno dei destinatari, o altro impedimento oggettivo e comprovato”.

La comunicazione inviata dall’Amministrazione, lungi dal contenere gli elementi sopra descritti, si limitava ad indicare il nominativo dell’aggiudicataria con una motivazione di stile così esplicitata: “capacità tecniche ed affidabilità”.

Tale comunicazione non era idonea a far decorrere i termini per la sua impugnazione.

Non spetta miglior sorte all’eccezione proposta dalla controinteressata secondo cui il ricorso sarebbe tardivo in quanto la ricorrente avrebbe dovuto proporre le proprie censure direttamente avverso il bando di gara.

E’ noto che le clausole del bando o della lettera di invito, che onerano l’interessato ad una immediata impugnazione, sono quelle che prescrivono requisiti di ammissione o di partecipazione alla gara, in riferimento sia a requisiti soggettivi che a situazioni di fatto, la carenza dei quali determina immediatamente l’effetto escludente, configurandosi il successivo atto di esclusione come meramente dichiarativo e ricognitivo di una lesione già prodotta. Al di fuori dei casi sopra citati ogni questione riguardante l’illegittimità della procedura di gara può e deve essere proposta unitamente agli atti che, delle clausole dimostratesi lesive, fanno diretta applicazione (tali sono un eventuale provvedimento di esclusione, l’aggiudicazione del contratto o di altro provvedimento che segni comunque, per l’interessato, un arresto procedimentale), rendendo attuale e concreta la lesione della situazione soggettiva dell’interessato.

In ordine poi alla “prova di resistenza” che la ricorrente non avrebbe fornito, il Collegio rileva che se è vero che in materia di valutazione dell’interesse a ricorrere in occasione di controversie aventi ad oggetto procedure per la scelta del contraente, non si può prescindere dalla verifica della c.d. prova di resistenza, con riferimento alla posizione della parte ricorrente rispetto alla procedura selettiva le cui operazioni sono prospettate come illegittime, con la conseguenza che va dichiarata inammissibile per carenza di interesse l’impugnazione dell’aggiudicazione di una gara pubblica laddove, in esito ad una verifica a priori, non emerga che l’impresa ricorrente risulterebbe aggiudicataria in caso di accoglimento del ricorso, è altrettanto vero che tale principio patisce eccezione nella ipotesi della sussistenza di un interesse c.d. strumentale alla ripetizione dell’intera procedura concorsuale, che risulti inficiata da un vizio, che, in quanto riferito ai criteri di valutazione o alle regole che presiedono all’intera procedura, la renda illegittima nel suo complesso.

III. Il ricorso deve, pertanto, essere esaminato nel merito.

Esso è fondato.

L’art. 83 comma 4, d.lgs. n. 163 del 2006 (Codice dei contratti pubblici), nel quadro di una progressiva limitazione della discrezionalità della commissione nella specificazione dei criteri, impone ora che il bando per ciascun criterio di valutazione prescelto preveda, ove necessario, i sub-criteri e i sub-pesi o i sub-punteggi.

La citata disposizione, in definitiva, nello stabilire che il bando di gara, per ciascun criterio di valutazione prescelto, può prevedere, ove necessario, sub-criteri e sub-pesi o sub-punteggi, ha effettuato una scelta che trova giustificazione nell’esigenza di garantire l’imparzialità delle valutazioni nella essenziale tutela della par condicio tra i concorrenti, i quali sono tutti messi in condizione di formulare un’offerta che consenta di concorrere effettivamente alla aggiudicazione della gara.

È fatto quindi divieto alla Commissione di gara di introdurre nuovi parametri di valutazione e i criteri e i sub-criteri, i quali devono essere resi noti ai concorrenti già prima della presentazione delle offerte, al fine di evitare il pericolo che la Commissione possa incidervi dopo aver conosciuto i partecipanti alla gara, salva la possibilità di effettuare meri chiarimenti o precisazioni nell’assegnazione dei punteggi. Non può, quindi la Commissione, come ha fatto nel caso di specie, stabilire essa stessa i punteggi da attribuire ai sub elementi perché la violazione di tale regola comporta da un lato, il pericolo di valutazioni arbitrarie, dall’altro l’ impossibilità per il concorrente di conoscere integralmente i criteri di valutazione nel momento in cui predispone l’offerta, che è uno degli obiettivi cui il legislatore del Codice ha tenuto in debito conto nell’escludere ogni facoltà della Commissione di gara di integrare la lex specialis.

Il ricorso è, in definitiva fondato e deve essere accolto.

IV. Deve invece essere dichiarata cessata la materia del contendere in ordine alla domanda volta ad ottenere l’annullamento del diniego di accesso agli atti posto che la stessa ricorrente ha ritenuto (pagina 16 dell’atto di motivi aggiunti) satisfattivo il deposito che, degli stessi, ha effettuato in giudizio la difesa erariale.

V. Le spese seguono la regola della soccombenza e vengono liquidate in dispositivo nei confronti dell’Amministrazione mentre possono essere compensate nei confronti della controinteressata.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna (Sezione Prima) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e per l’effetto annulla gli atti impugnati.

Dichiara cessata la materia del contendere in ordine alla azione esercitata ai sensi dell’art. 116 del codice del processo amministrativo come da motivazione.

Condanna l’Amministrazione alle spese del presente giudizio in favore della ricorrente che liquida in € 2.000/00 (duemila/00) oltre I.V.A., C.P.A. e restituzione contributo unificato.

Compensa le spese nei confronti della controinteressata.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Cagliari nella camera di consiglio del giorno 8 giugno 2011 con l’intervento dei magistrati:

Alessandro Maggio, Presidente FF

Grazia Flaim, Consigliere

Gianluca Rovelli, Referendario, Estensore

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