Pres. Piscitello, Est. Lamberti
Regione Campania (Avv. S. Colosimo) c. Ente Accademia di Stenotipia e altri (n.c.)

sull’ammissibilità del computo dell’Iva ai fini del calcolo del valore del contratto per servizi analoghi a quelli oggetto di gara

Contratti della P.A. – Gare – Requisiti di partecipazione – Servizi analoghi – Valore – Al lordo di Iva – Ammissibilità – Carenza previsioni contrarie

E’ illegittima l’esclusione del concorrente che ha presentato in gara un contratto per servizi analoghi a quelli oggetto di gara di importo inferiore a quello richiesto dal bando, ma superiore col computo dell’Iva. Infatti, in assenza di specifiche previsioni contrarie nella lex specialis ed in ossequio al principio di massima partecipazione alle gare, l’importo del contratto d’oggetto analogo a quello di gara va considerato al lordo dell’Iva. Né osta, al riguardo, l’art. 29 D.Lgs. n. 163/2006, essendo tale disposizione riferibile esclusivamente al calcolo del valore stimato degli appalti pubblici al netto dell’Iva, e non alla dimostrazione dei requisiti di partecipazione.

ha pronunciato la presente

DECISIONE

ex art. 21 e 26 della legge 1034/71 e successive modifiche e integrazioni;
sul ricorso numero di registro generale 3814 del 2010, proposto dalla

Regione Campania, in persona del presidente della giunta regionale, rappresentato e difeso dall’avv. Salvatore Colosimo, con domicilio eletto presso l’Ufficio Rappresentanza della Regione Campania in Roma, via Poli, n. 29;

Ente Accademia di Stenotipia con sede in Napoli in persona del legale rappresentante, in persona del legale rappresentante, non costituitosi in giudizio;
Digito Tutto Piccola Società Cooperativa a r.l. in persona del legale rappresentante, non costituitosi in giudizio;

Cedat 85 S.r.l, in persona del legale rappresentante, non costituitosi in giudizio;

della sentenza breve del T.A.R. Campania – Napoli: Sezione I n. 00135/2010, concernente: gara per l’aggiudicazione del servizio di resocontazione integrale e sommaria e archiviazione delle sedute del consiglio regionale e degli organi collegiali.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 28 maggio 2010 il Cons. Cesare Lamberti e udita per le parti l’avvocato Panariello, per delega dell’Avv. Colosimo;

Avvisate le stesse parti ai sensi dell’art. 21 decimo comma della legge n. 1034/71, introdotto dalla legge n. 205/2000;

Premesso in fatto

– che la decisione in epigrafe, n. 1350 del 15 gennaio 2010 del Tar della Campania ha ritenuto illegittima l’esclusione dell’ATI Ente Accademia di Stenotipia dalla procedura aperta al maggior ribasso indetta dalla Regione Campania per l’affidamento trienn
– che l’ATI Ente Accademia di Stenotipia era stata esclusa in quanto l’associata Digito Tutto piccola società cooperativa a r.l. aveva presentato, ai fini del requisito di partecipazione, un attestato del Comune di Procida di avere effettuato servizi nel
– che la Commissione di Gara aveva pertanto ritenuto che l’ATI Ente Accademia di Stenotipia con Digito Tutto piccola società cooperativa a r.l. fosse priva del requisito minimo previsto dal punto 7.1.3. del disciplinare, in quanto gli importi delle fattur
che l’esclusione è stata impugnata in primo grado sull’assunto che la lex specialis non stabiliva specificamente se gli importi dei contratti da certificare per il possesso del requisito di partecipazione dovessero essere al lordo o al netto dell’IVA;

che ad avviso dei primi giudici, l’importo complessivo dei contratti doveva essere calcolato al lordo di iva, in assenza di diversa prescrizione nella lex specialis della gara che ne imponesse lo scorporo dall’importo delle fatture da allegare ai fini della dimostrazione del possesso del requisito;

che l’appello della Regione Campania avverso la decisione, chiamato per l’istanza cautelare all’odierna Camera di Consiglio, può essere deciso con sentenza resa nella forma semplificata.

Considerato in diritto

che la Commissione di gara, nella seduta del 6 maggio 2009 – verbale n. 7/09 – ha escluso la società appellata ritenuto che … “anche indipendentemente dal fatto se il predetto fatturato sia riferibile o meno ad un unico contratto esso comunque non risulterebbe di importo sufficiente ai fini del possesso dei requisiti di cui al punto 7.1.3. lett. p) del disciplinare di gara. In proposito la Commissione ritiene di non condividere l’assunto dell’ATI secondo cui il requisito di cui al punto 5.1.4. del disciplinare di gara debba intendersi al lordo di IVA in quanto detto requisito va letto alla luce dell’art. 29, co. 1 del D.Lgs. n. 163/2006, il quale è espressivo del principio generale secondo cui il valore dei contratti di appalto debba sempre intendersi la netto di IVA;

che l’interpretazione della lex specialis da parte della Commissione appare difforme dalla ratio del disciplinare di gara, laddove con disposizioni specularmente corrispondenti, prevede, fra i requisiti di partecipazione al punto 5.1.3., che sono ammessi a partecipare … “i concorrenti che abbiano realizzato un fatturato per servizi analoghi a quello prevalente – resocontazione – oggetto di gara nel triennio 2004-2006, pari ad almeno € 280.000,00 oltre I.V.A. e al punto 5.1.4. che sono ammessi a partecipare i concorrenti che “abbiano svolto in modo continuativo su un unico contratto nel periodo 1.01.2004 – 31.12.2008 attività analoga a quella prevalente – resocontazione – oggetto di gara per un importo complessivo di almeno € 150.000,00”;

che nell’un caso il requisito è riferito ai “servizi analoghi”, la cui dimostrazione deve essere offerta tramite fatturazione nella quale, ai sensi del DPR n. 633/1973, l’IVA deve sempre essere esposta separatamente dal prezzo che nell’altro caso il requisito è riferito alla “attività” oggetto del contratto, relativamente alla quale il prezzo del servizio va considerato globalmente e cioè con l’IVA inclusa perché rappresenta, nel concreto, la dimostrazione che i corrispettivi percepiti dal prestatore lo rendono idoneo quantitativamente a soddisfare le esigenze della stazione appaltante;

che, d’altra parte, la stessa formulazione dei punti 5.1.3. e 5.1.4. è contenuta nelle lett. o) e p) del punto 7.1.3. relativo alla busta “A” – documentazione – laddove distingue, fra i documenti da presentare a pena di esclusione, la dichiarazione di avere realizzato un fatturato per servizi analoghi a quello prevalente pari ad almeno € 280.000,00 oltre I.V.A. e la dichiarazione di avere svolto in modo continuativo, su unico contratto attività analoga a quella prevalente per un importo complessivo di almeno di € 150.000,00 con allegato l’elenco dei principali servizi effettuati nel periodo considerato (nel caso di ATI almeno il 70% di tale fatturato deve essere stato realizzato dalla capogruppo e la restante percentuale cumulativamente dalle mandanti a ciascuna delle quali è richiesto almeno il 10%”;

che è incontestata fra le parti la partecipazione della società Digito Tutto piccola cooperativa a r.l. nella qualità di mandante dell’ATI Ente Accademia di Stenotipia e che il valore dei servizi svolti nel periodo di riferimento, pari al 10% dell’importo richiesto alla mandataria, integrava il requisito richiesto soltanto se calcolato al lordo e non al netto dell’IVA;

che l’appello della regione Campania deve essere respinto nella parte in cui afferma l’erroneità della decisione per avere considerato al lordo dell’IVA il valore dei servizi svolti dalla mandante ai fini della dimostrazione dell’idoneità, per contrasto con l’art. 29 del D.Lgs. n. 163/2006, essendo tale disposizione riferibile esclusivamente al calcolo del valore stimato degli appalti pubblici e non alla dimostrazione dei requisiti di partecipazione, relativamente alla quale l’inclusione o meno dell’IVA nel valore del servizio è rimessa alla scelta della stazione appaltante;

che nel silenzio della lex specialis nel punto 5.1.4. e nella lett. p) del punto 7.1.3. relativi al requisito dell’attività analoga a quella prevalente della gara, la sentenza impugnata ha fatto corretta applicazione dei principi ermeneutici e di massima partecipazione alle gare;

che l’appello della Regione deve essere conclusivamente respinto e la sentenza impugnata deve essere confermata;

che le spese del presente grado di giudizio possono tuttavia essere compensate in relazione al carattere interpretativo delle questioni trattate.

P.Q.M.

Respinge l’appello della Regione Campania e conferma la sentenza impugnata.

Spese del grado compensate.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 28 maggio 2010 con l’intervento dei Signori:

Calogero Piscitello, Presidente

Cesare Lamberti, Consigliere, Estensore

Aniello Cerreto, Consigliere

Francesco Caringella, Consigliere

Roberto Chieppa, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 16/08/2010

(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 16/8/2010 n.5715 proviene da Giustamm.

Pres. Trovato, Est. Chieppa
Azienda Usl Roma B (Avv.ti M. Bussoletti e E. La Marca) c. Italpol Vigilanza Roma Srl (Avv.ti A. Clarizia e G. Di Gioia) + altri

sull’innovativa configurazione dell’errore di fatto revocatorio nell’ipotesi di accoglimento della richiesta di risarcimento danni proposta in via alternativa alla rinnovazione della gara; sulla liquidazione in via equitativa del danno curriculare nella misura dell’1% del prezzo posto a base d’asta

1) Giustizia amministrativa – Revocazione – Riconoscimento risarcimento danni richiesto in via alternativa – Errore di fatto – Sussiste

2) Giustizia amministrativa – Gara – Risarcimento danni – Danno curriculare – Liquidazione equitativa – 1% della base d’asta

1) Non incorre in un errore di giudizio, ma in errore di fatto, rilevante quale motivo di revocazione, il giudice di appello che accolga un motivo di diritto nonostante lo stesso fosse stato proposto in alternativa ad altro motivo accolto (Nella specie, il CDS ha revocato la domanda di risarcimento del danno quantificato in via equitativa in base al criterio dell’utile economico, poiché la stessa era stata proposta in alternativa alla disposta rinnovazione della gara).

2) Il danno curriculare, alla reputazione professionale e relativo al pregiudizio diretto subito in altre procedure di gara per l’impossibilità di far valere nelle future contrattazioni il requisito economico dell’appalto non eseguito, può essere liquidato in via equitativa nell’1 % del prezzo posto a base d’asta.

ha pronunciato la presente

DECISIONE

Sul ricorso numero di registro generale 7611 del 2009, proposto da:

Azienda Usl Roma B, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv. Mario Bussolotti e Ermanno La Marca, con domicilio eletto presso Mario Bussoletti in Roma, via XXIV Maggio, 43;

Italpol Vigilanza Roma Srl, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv. Angelo Clarizia e Giovanni Di Gioia, con domicilio eletto presso Giovanni Di Gioia in Roma, piazza Mazzini, 27;

Security Service Srl, in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituita;

Autorita’ di Vigilanza sui Contratti Pubblici, in persona del legale rappresentante pro tempore; non costituita;

Ministero della Giustizia, in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituita non costituito;

della decisione del CONSIGLIO DI STATO – SEZ. V n. 04594/2009, resa tra le parti, concernente GARA PER AFFIDAMENTO SERVIZIO DI VIGILANZA.

Visto il ricorso per revocazione con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Italpol Vigilanza Roma Srl;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 25 maggio 2010 il Cons. Roberto Chieppa e uditi per le parti gli avvocati Pantellini, su delega dell’ avv. Bussoletti, Clarizia e Di Gioia;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

1. Italpol Vigilanza Roma s.r.l. impugnava davanti al Tar del Lazio la propria esclusione dalla gara indetta dalla ASL Roma B per l’affidamento del servizio di vigilanza delle proprie infrastrutture, contestando anche il provvedimento di aggiudicazione in favore della Security Service s.r.l..

Il Tar del Lazio, Sezione terza quater, con sentenza n. 3218/2009, respingeva il ricorso, accogliendo il solo motivo concernente la pubblicazione dell’esclusione sul casellario dell’Autorità di vigilanza sui contratti pubblici.

Con decisione in forma semplificata n. 4594/2009 questa Sezione accoglieva in parte il ricorso in appello proposto da Italpol Vigilanza Roma, annullando il menzionato provvedimento di esclusione e condannando la stazione appaltante al risarcimento del danno, quantificato nella misura del 10 % del prezzo a base d’asta.

L’azienda USL Roma B ha proposto ricorso per la revocazione di tale decisione per la parte relativa al risarcimento del danno.

L’Italpol Vigilanza Roma s.r.l. si è costituita in giudizio, chiedendo che il ricorso venga dichiarato inammissibile o respinto.

All’odierna udienza la causa è stata trattenuta in decisione.

2. L’oggetto del presente giudizio è costituito dalla richiesta di revocazione di una decisione della Sezione, con cui l’Azienda USL Roma B è stata condannata al risarcimento del danno, causato alla Italpol Vigilanza Roma a seguito dell’illegittima esclusione di quest’ultima da una gara di appalto.

Il ricorso per revocazione è stato proposto per i seguenti motivi:

1) il risarcimento del danno all’immagine è stato accordato a Italpol, assumendo che la stessa avesse perso altre gare e che tale circostanza sarebbe stata documentalmente provata in giudizio, mentre alcun elemento era stato fornito a dimostrazione di ciò;

2) anche per la gara indetta dall’Inail, l’Italpol non aveva in nessun modo dedotto che si trattasse di gara definitivamente persa;

3) i documenti relativi alle gare indette dall’Asl Roma F e dall’Inail sono stati inammissibilmente prodotti in appello e, per mera svista, tale eccezione non è stata esaminata dal giudice;

4) per mera svista non è anche stato rilevato che non erano stati prodotti in giudizio documenti comprovanti i danni alla reputazione professionale dell’impresa;

5) costituisce motivo di revocazione straordinaria il fatto di aver scoperto che per la gara indetta dall’Inail, l’annullamento d’ufficio del provvedimento di aggiudicazione era stato impugnato dalla Italpol con giudizio, attualmente pendente in appello;

6) il risarcimento del danno quantificato in via equitativa in base al criterio dell’utile economico costituiva domanda proposta in via alternativa all’esecuzione in forma specifica della decisione e non poteva essere utilizzato in presenza di un accertato obbligo conformativo di rinnovazione delle operazioni di gara; avrebbe, quindi, errato il giudice di appello nell’esaminare ed accogliere un motivo senza percepire che lo stesso era stato proposto in alternativa alla disposta rinnovazione della gara;

7) il giudice non si è avveduto del fatto che la domanda relativa a rivalutazione monetaria ed interessi non era stata proposta in primo grado.

Alcuni dei sopraindicati motivi di revocazione sono inammissibili, in quanto tendenti a porre in discussione valutazioni di diritto contenute nella precedente decisione della Sezione.

In particolare, in alcun modo risulta dipendere da un errore di fatto risultante dagli atti il rilievo dato a documenti prodotti per la prima volta in appello (motivo n. 3); il riconoscimento del danno alla reputazione professionale, non avendo il giudice ritenuto necessario alcuno specifico elemento probatorio (motivo n. 4); l’esame della domanda relativa a rivalutazione e interessi, tenuto conto che dalla decisione non emerge in alcun modo che il giudice abbia ritenuto che la domanda era stata proposta in primo grado (motivo n. 7).

E’ inammissibile anche la censura n. 5, considerato che la notizia circa la pendenza di un contenzioso sull’annullamento d’ufficio della gara Inail, che l’odierna ricorrente avrebbe appreso a seguito della lettura di una rivista giuridica, non integra gli estremi di cui all’art. 395, n, 3), c.p.c., considerato che nella decisone non si fa riferimento alla definitività di tale annullamento e che ogni questione inerente l’eventuale pendenza di un contenzioso doveva essere dedotta, con eventuale richiesta istruttoria, nel giudizio conclusosi con la decisione, oggetto della richiesta di revocazione.

3. E’, invece, fondato il sesto motivo del ricorso.

La domanda di risarcimento del danno era stata proposta in primo grado da Italpol attraverso un sintetico riferimento ai danni all’immagine e alla reputazione dell’impresa e al pregiudizio all’attività, al discredito e alla perdita di chance (ultime sei righe del ricorso di primo grado).

Con il ricorso in appello l’Italpol aveva chiesto il risarcimento del danno per equivalente, quantificato nel 10 % dell’ammontare dell’appalto, in via chiaramente alternativa alla possibilità di portare ad esecuzione l’annullamento dell’esclusione attraverso la ripetizione della gara ed era stato poi chiesto un ulteriore importo, parti al 3 % del valore dell’appalto per l’impossibilità di far valere nelle future contrattazioni il requisito economico dell’appalto non eseguito, estendendo la domanda anche al danno esistenziale.

Il giudice di appello ha in primo luogo stabilito che, a seguito dell’annullamento del provvedimento di esclusione, “la gara andrà ovviamente rinnovata nei soli confronti di Italpol Vigilanza Roma per verificare, una volta aperta la relativa offerta economica, la sua collocazione finale in graduatoria”.

Ha poi aggiunto che “a prescindere dall’ipotesi in cui Italpol Vigilanza Roma risultasse aggiudicataria, ad essa va comunque risarcito il danno, certo ed ingiusto, che essa ha già subito a causa della illegittima e qui annullata esclusione, sia in termini di perdita di altre gare (circostanza documentata in giudizio), sia in termini di lesione della reputazione professionale (cfr. Cons. St., Sez. V, 12 febbraio 2008, n. 491; Cass., 4 giugno 2007, n. 12929), sia in termini di c.d. danno curriculare”, liquidando “il tutto, secondo un criterio equitativo, per un importo che nel caso di specie il Collegio stima giusto riconoscere nella misura pari al 10% del prezzo a base d’asta (arg. ex art. 345, l. n. 2248 del 1865 All. F)”.

Dagli atti della causa emerge, quindi, che il risarcimento disposto in appello sia il frutto di un errore di fatto, costituito dalla inesatta percezione del contenuto della domanda risarcitoria della Italpol, che aveva chiesto l’applicazione del criterio del 10 % del valore dell’appalto in alternativa alla possibilità di ottenere la rinnovazione della gara.

Una volta disposto in sede di appello che la stazione appaltante doveva procedere alla rinnovazione della gara, l’esame della domanda di risarcimento doveva essere limitato ai soli danni ulteriori chiesti dalla Italpol e, peraltro, contenuti nella misura del 3 % del valore dell’appalto.

Tale mancata limitazione della domanda risarcitoria è stata determinata dal menzionato errore di fatto, che è risultato determinante ai fini del decidere.

Va, peraltro, rilevato che la rinnovazione della gara ha poi condotto alla collocazione della Italpol al secondo posto della graduatoria e ciò conferma l’erroneità del criterio di liquidazione utilizzato nella decisione.

4. L’accoglimento del sesto motivo di revocazione rende inammissibili per difetto di interesse i primi due motivi della revocazione, in quanto, sotto un primo profilo, il Consiglio di Stato si era limitato a richiamare la perdita di altre gare senza pronunciarsi sul carattere di definitività di tale perdita e, sotto altro aspetto, la questione attiene all’esatta quantificazione delle ulteriori voci di risarcimento, che viene rimessa al giudizio rescissorio, di cui oltre.

5. Passando, pertanto, al giudizio rescissorio, si deve individuare il criterio di liquidazione del danno relativo alle voci indicate dalla Italpol, ulteriori rispetto al mancato conseguimento dell’utile.

Non possono essere, in questa sede, messi in discussione l’an del risarcimento e l’utilizzo del criterio equitativo, oggetto di statuizioni della decisione n. 4594/09 non incise dal motivo di revocazione accolto.

Parimenti non può essere qui ridefinito il parametro di riferimento utilizzato dal Consiglio di Stato (prezzo a base d’asta) e, come già evidenziato ai fini della declaratoria di inammissibilità del settimo motivo, la riconosciuta rivalutazione monetaria sino alla pubblicazione della presente de-cisione e gli interessi nella misura legale dalla data della pubblicazione della presente decisione e fino all’effettivo soddisfo (per presente decisione deve ora farsi riferimento alla odierna decisione).

Ciò premesso, il Collegio ritiene equo liquidare il danno curriculare, alla reputazione professionale e relativo al pregiudizio diretto subito in altre procedure di gara nell’1 % del prezzo posto a base d’asta.

6. In conclusione, il ricorso per revocazione va in parte accolto e per la restante parte dichiarato inammissibile e, per l’effetto, va revocata la decisione di questa Sezione n. 4594/2009 nella parte relativa alla condanna al risarcimento del danno e l’Azienda ASL Roma B va condannata al risarcimento in favore della Italpol Vigilanza Roma s.r.l. del danno, quantificato nella misura dell’1 % del prezzo posto a base d’asta nella gara oggetto del presente contenzioso.

Ricorrono i presupposti per la compensazione delle spese del giudizio di revocazione.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, accoglie il sesto motivo del ricorso per revocazione indicato in epigrafe, dichiarando il ricorso per il resto inammissibile e, per l’effetto, revoca la decisione n. 4594/2009 della V Sezione del Consiglio di Stato nella sola parte relativa alla condanna al risarcimento del danno e, pronunciando sul ricorso in appello n. 3578/09, condanna l’Azienda ASL Roma B al risarcimento in favore della Italpol Vigilanza Roma s.r.l. del danno, liquidato nei limiti di cui in parte motiva.

Compensa tra le parti le spese del giudizio.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 25 maggio 2010 con l’intervento dei Signori:

Pier Giorgio Trovato, Presidente

Marco Lipari, Consigliere

Marzio Branca, Consigliere

Roberto Chieppa, Consigliere, Estensore

Roberto Capuzzi, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 16/08/2010

(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 16/8/2010 n.5700 proviene da Giustamm.

Pres. G.P. Cirillo Est. F. D’ Agostino
Cooperativa Sociale Presenza e Realtà Nel Territorio (Avv. L.Visone) C/ Comune di Bella

sul principio dell’immodificabilità soggettiva delle Ati

Contratti della p.a .– ATI – Modifiche soggettive- Inammissibilità- Ragioni – Affidamento senza gara

La violazione del principio di immodificabilità soggettiva dei partecipanti alle gare ( nella specie in quanto il servizio è stato aggiudicato alla sola mandante di una Ati, a seguito del ritiro della mandataria) si traduce in un affidamento senza gara, che può essere contestato dalle altre imprese per la violazione del principio di affidamento con gara pubblica anche informale nelle concessioni di servizi.

ha pronunciato la presente

DECISIONE

ex art. 21 e 26 della legge 1034/71 e successive modifiche e integrazioni,
Sul ricorso numero di registro generale 9187 del 2009, proposto da:
Cooperativa Sociale Presenza e Realta’ Nel Territorio, rappresentato e difeso dall’avv. Lodovico Visone, con domicilio eletto presso Lodovico Visone in Roma, via del Seminario N. 113/116;

Comune di Bella;

Coop. Sociale Prometeo C.G. Mandat. Ati, Ati Coop. Don Uva e in Proprio;

della sentenza del T.A.R. BASILICATA – POTENZA: SEZIONE I n. 00330/2009, resa tra le parti, concernente AFFIDAMENTO IN CONCESSIONE GESTIONE PRESIDIO SOCIO ASSISTENZIALE PER ANZIANI.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 4 giugno 2010 il Cons. Filoreto D’Agostino e uditi per le parti gli avvocati Visone;

Visti i commi 2 undecies e terdecies dell’articolo 245, decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 e successive modificazioni e integrazioni;

Considerato che

il comma 2 undecies dell’articolo 245 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, come introdotto dall’articolo 8 del decreto legislativo 20 marzo 2010, n. 53 dispone, tra l’altro, che “…la sentenza che decide il ricorso è redatta, ordinariamente, in forma semplificata”;

tale disposizione si applica altresì in grado d’appello come statuisce il successivo comma terdecies del medesimo articolo 245 d. lgs n. 163/2006 (anche qui introdotto ex art. 8 d. lgs n. 53/2010);

il precetto su richiamato, in quanto norma processuale, è immediatamente applicabile ai procedimenti in corso, posto che lo stesso attiene esclusivamente al metodo con il quale viene estesa la decisione, senza impingere in alcun modo sui diritti di difesa delle parti;

la redazione della sentenza in forma semplificata risponde a un’esigenza di chiarezza e di economia processuale che è sostanzialmente intrinseca al sistema e che ha trovato punti di emersione nella legge 20 luglio 2000, n. 205;

la pronuncia qui impugnata ha respinto il ricorso principale e i motivi aggiunti, ma avrebbe dovuto farsi carico, alla luce dei principi sanciti da A.p. n. 11 del 2008, della doglianza che avrebbe comportato l’accoglimento del motivo diretto all’esclusione anche della controparte cooperativa sociale don Uva;

la reiezione del ricorso principale e dei motivi aggiunti nella parte nella quale si conferma l’illegittimità dell’esclusione dell’impresa appellante è senz’altro condivisibile alla stregua di quanto rilevato dal Giudice di prime cure;

la lex specialis della gara prevedeva infatti che la capacità tecnico finanziaria fosse dimostrata attraverso documentazione che attestasse come, nel quinquennio precedente, per tre anni il bilancio delle partecipanti fosse in pareggio o in disavanzo positivo;

ora è provato per tabulas che la cooperativa sociale appellante non era in grado di dimostrare con quella specifica modalità la propria capacità finanziaria, per essere i bilanci del periodo considerato gravati da seppur modeste perdite d’esercizio;

la mancata possibilità di attestare un dato formale quale quello indicato non può certo essere superata con strumenti diversi da quelli richiesti dal bando, le cui previsioni devono essere puntualmente eseguite anche in funzione garantistica del principio della par condicio;

la difformità del dato contabile da quello positivamente richiesto dalla formulazione della lex specialis esime pertanto da qualsivoglia interpretazione integrativa che consenta di fare de albo nigrum;

se è pur vero che l’appellante non aveva titolo all’aggiudicazione è altresì in contestabile che la stessa aveva piena legittimazione a impugnare l’affidamento ad un soggetto diverso da quello che aveva partecipato alla gara, come è in pratica avvenuto nel caso di specie;

la legittimazione è in proposito duplice: da un lato va ricercata nell’esatto inquadramento della vertenza nel campo di valori presidiato dalla citata decisione n. 11 del 2008 dell’Adunanza plenaria delle sezioni giurisdizionali del Consiglio di Stato, al fondamento della quale è l’assioma della equiordinazione delle parti laddove i concorrenti siano due così che si intende impedire, in esito a procedure ad evidenza pubblica, che gli stessi, non avendo entrambi i titoli per l’aggiudicazione, possano in qualche modo prevalere l’uno sull’altro in ragione di una gradata valutazione delle illegittimità contestate e l’inevitabile arresto del procedimento decisionale prima che entrambe le impugnazioni siano valutate anche a fini eliminativi delle posizioni dei due concorrenti; dall’altro, a prescindere dall’applicazione dei principi sanciti da A.P. n. 11 del 2008, è comunque incontestabile (e di ciò ne dà atto la sentenza impugnata) come nella gara in questione sia stato violato il principio di immodificabilità soggettiva delle Ati ex articolo 37 comma 9 del decreto legislativo n. 163 del 2006;

è infatti occorso che il provvedimento di aggiudicazione definitiva è stato disposto nei confronti della Cooperativa sociale Don Uva, che aveva partecipato alla gara come mandante di Ati con cooperativa sociale Prometeo mandataria e con offerta nella quale entrambe le partecipanti all’associazione temporanea di imprese avevano dichiarato che la concessione sarebbe stata eseguita al 50% da ognuna delle due raggruppate;

è altresì dimostrato che l’intera procedura, a parte la fase finale, si è svolta con l’intervento e la partecipazione a momenti anche rilevanti di valutazione di entrambe le cooperative confluenti nell’Ati;

è pertanto evidente che nessun titolo aveva la cooperativa sociale Don Uva a divenire affidataria, dopo il ritiro della mandataria in epoca antecedente l’aggiudicazione;

tale situazione, in sostanziale carenza di un affidamento in base ad una gara (che presuppone l’identità soggettiva di coloro che vi hanno partecipato), legittima l’impugnazione alle imprese di settore (quale l’appellante) per violazione del principio di affidamento con gara pubblica anche informale ai sensi dell’articolo 30 c. 3 del decreto legislativo n. 163 del 2006;

trattandosi di vertenza nella quale l’aggiudicazione è intervenuta sostanzialmente senza gara, va altresì disposto l’annullamento del contratto eventualmente stipulato inter partes.

non è luogo a pronuncia sulle spese;

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale – Sezione Quinta accoglie in parte come da motivazione l’appello e, per l’effetto, in riforma dell’impugnata sentenza, annulla l’aggiudicazione disposta dall’Amministrazione appellata.

Nulla sulle spese.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 4 giugno 2010 con l’intervento dei Signori:

Gianpiero Paolo Cirillo, Presidente FF

Filoreto D’Agostino, Consigliere, Estensore

Nicola Russo, Consigliere

Eugenio Mele, Consigliere

Angelica Dell’Utri, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 16/08/2010

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 16/8/2010 n.5723 proviene da Giustamm.