Pres. Severini Est. Lageder
Dall’Olio M. (Avv. G. Morgia) c/ AGCM (Avv. Stato)

sull’uso pubblicitario anticoncorrenziale dei segni distintivi d’impresa

1. Pratiche commerciali scorrette – Potere sanzionatorio – AGCM – Valutazione – Contesto comunicativo e pubblicitario – Segni distintivi d’impresa – Giudizio civile in tema di concorrenza sleale – Irrilevanza.

2. Pratiche commerciali scorrette – Operatori concorrenti – Segni distintivi d’impresa simili o uguali – Uso pubblicitario – Condotta anticoncorrenziale – Configurabilità – Ragioni – Distorsione scelte consumatori.

1.In materia di pratiche commerciali scorrette e ingannevoli, il controllo demandato all’AGCM dal d.lgs. n. 206 del 2005 riguarda non già i segni distintivi dell’impresa (ditta, insegna, marchio) in quanto tali, ma il contesto comunicativo e pubblicitario in cui essi si inseriscono, al fine di verificare se l’uso di una certa denominazione o di un determinato segno distintivo sia idoneo a indurre in errore i consumatori e a pregiudicarne il comportamento economico. Pertanto, é irrilevante, ai fini del controllo del G.A. sulla legittimità delle sanzioni imposte dall’AGCM per pratiche commerciali scorrette, l’esito del giudizio civile svoltosi tra i concorrenti per pretesa violazione dell’art. 2598 Cod. civ., relativo agli atti di concorrenza sleale attinenti ai marchi e segni distintivi.

2.Rientra nelle pratiche commerciali scorrette l’uso pubblicitario di segni distintivi uguali o simili a quelli di imprese concorrenti operanti nel medesimo settore e nel medesimo ambito territoriale, suscettibili di creare confusione circa l’identità e le qualifiche degli operatori concorrenti. Infatti, tali segni distintivi possono indurre i consumatori a confondere le imprese o a supporre l’esistenza di un collegamento di natura organizzativa tra di loro, distorcendo le loro scelte di mercato.

N. 04159/2012REG.PROV.COLL.

N. 07770/2009 REG.RIC.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 7770 del 2009, proposto da:

Dall’Olio Massimo, rappresentato e difeso dall’avv. Giuseppe Morgia, con domicilio eletto presso l’avv. Marina Milli in Roma, via Marianna Dionigi, 29;

Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato – AGCM, in persona del Presidente in carica, rappresentata e difesa dall’Avvocatura generale dello Stato, domiciliata per legge in Roma, via dei Portoghesi, 12;

Dall’Olio Fabio, non costituito in giudizio nel presente grado;

della sentenza del T.A.R. LAZIO – ROMA, SEZIONE I, n. 04132/2009, resa tra le parti, concernente PRATICA COMMERCIALE SCORRETTA E INGANNEVOLE – RISARCIMENTO DANNI

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Autorità appellata;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 17 aprile 2012 il Cons. Bernhard Lageder e uditi per le parti l’avvocati Zuccalà, per delega dell’avvocato Morgia, e l’avvocato dello Stato Fiduccia;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

1. Con la sentenza in epigrafe il Tribunale amministrativo regionale per il Lazio respingeva (a spese compensate) il ricorso n. 9753 del 2008, proposto da Dall’Olio Massimo, in proprio e quale titolare dell’omonima impresa individuale, avverso il provvedimento n. 18548 del 25 giugno 2008 dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato – AGCM, col quale era stata qualificata come pratica commerciale scorretta e ingannevole, ai sensi degli artt. 20 e 21 d.lgs. 6 settembre 2005, n. 206, l’attività promozionale dell’attività di servizi funebri esercitata dal ricorrente, e conseguentemente ne era stata inibita l’ulteriore diffusione, con irrogazione di una sanzione amministrativa pecuniari di euro 12.000,00. L’attività promozionale sanzionata dall’AGCM consisteva, segnatamente, nell’uso, quale segno distintivo sulle epigrafi apposte in occasione di servizi funebri, sull’elenco telefonico delle “pagine bianche”, sul sito internet, sulla targa affissa all’ingresso dei locali commerciali e sui carri funebri, della dicitura “Dall’Olio”, secondo l’impugnato provvedimento idoneo a indurre in errore i consumatori circa l’identità del professionista in quanto in assenza di precisazioni non era possibile distinguerne l’attività imprenditoriale da quella svolta dal concorrente (e fratello) Dall’Olio Fabio, nonché nell’uso della dicitura “Dal 1982” nelle comunicazioni pubblicitarie che, contrariamente al vero, avrebbe lasciato intendere che l’anno indicato individuasse l’inizio dell’attività imprenditoriale. Il procedimento sanzionatorio era stato avviato su segnalazione del concorrente Dall’Olio Fabio, successore nell’impresa paterna.

L’adito Tribunale amministrativo regionale riteneva l’infondatezza delle dedotte censure di violazione dell’art. 7 della delibera AGCM n. 17590 del 15 novembre 2007 per superamento del termine di conclusione del procedimento, di eccesso di potere (sotto vari profili) inficiante l’accertamento posto a base dell’impugnato provvedimento e di erronea commisurazione, in eccesso, dell’entità della sanzione.

2. Avverso tale sentenza interponeva appello il ricorrente soccombente, sostanzialmente riproponendo i motivi di primo grado, seppure adattati all’impianto motivazionale dell’impugnata sentenza. Egli chiedeva dunque, previa sospensione della provvisoria esecutorietà dell’appellata sentenza e in sua riforma, l’annullamento dell’impugnato provvedimento e la condanna dell’AGCM alla restituzione delle somme versate e al risarcimento dei danni, nonché, in subordinata, la riduzione e rateizzazione della sanzione irrogata, con rifusione di spese.

3. Costituendosi in giudizio, l’AGCM contestava la fondatezza dell’appello, chiedendone la reiezione a spese rifuse.

4. Disattesa con ordinanza n. 5188/2009 l’istanza di sospensiva, la causa all’udienza pubblica del 17 aprile 2012 veniva trattenuta in decisione.

5. L’appello è infondato.

5.1. In primo luogo, nell’appellata sentenza correttamente è stata disattesa la censura di violazione del termine per la conclusione del procedimento (di centocinquanta giorni), stabilito dall’art. 7 della delibera AGCM n. 17590/2007, non potendosi al provvedimento finale attribuire natura recettizia con conseguente irrilevanza della data della comunicazione al destinatario, e costituendo il termine stabilito in via regolamentare dall’Autorità l’applicazione, in via di autolimitazione, del più generale principio stabilito dall’art. 2 l. 7 agosto 1990, n. 241, statuente il dovere dell’Amministrazione di concludere il procedimento entro tempi certi mediante l’adozione di un provvedimento espresso. Ne consegue che ai fini del rispetto del termine rileva la data di adozione del provvedimento, mentre l’eventuale tardività della comunicazione costituisce eventuale fatto impeditivo dell’insorgenza dell’obbligo del destinatario di dare esecuzione al provvedimento medesimo (v. in tal senso, con riferimento alla disciplina regolamentare previgente, in parte qua identica, C.d.S., Sez. VI, 6 marzo 2001, n. 1254; C.d.S., Sez. VI, 27 dicembre 2011, n. 6822).

Risultando nel caso di specie l’avviso di avvio del procedimento (secondo quanto esposto dallo stesso appellante) comunicato il 5 febbraio 2008, ed essendo il provvedimento finale stato adottato il 25 giugno 2008, il termine di conclusione del procedimento è stato ampiamente osservato, mentre per le ragioni innanzi esposte priva di rilevanza resta la circostanza che il provvedimento sia stato comunicato al destinatario solo il 9 luglio 2008.

Ne deriva l’infondatezza del motivo in esame.

5.2. Il Tribunale amministrativo regionale ha, altresì, correttamente disatteso le censure di eccesso di potere per travisamento dei fatti, difetto d’istruttoria, erronea valutazione delle risultanze istruttorie e carenza di motivazione, nonché di violazione degli artt. 20 e 21 d.lgs. n. 206 del 2005.

Giova premettere, in linea di diritto, che il controllo demandato all’AGCM dal d.lgs. n. 206 del 2005 in materia di pratiche commerciali scorrette e ingannevoli riguarda non già i segni distintivi dell’impresa (ditta, insegna, marchio) in quanto tali, ma il contesto comunicativo e pubblicitario in cui essi si inseriscono, al fine di verificare se l’uso di una certa denominazione o di un determinato segno distintivo sia idoneo a indurre in errore i consumatori e a pregiudicarne il comportamento economico, sicché irrilevante è l’esito del giudizio civile svoltosi tra i due concorrenti per pretesa violazione dell’art. 2598 Cod. civ., con conseguente corretta affermazione, nell’impugnata sentenza, dell’inconferenza nel presente contesto decisionale dell’accertamento di elementi costitutivi che possano venire in rilievo nell’ambito della richiamata fattispecie civilistica, oggetto d’accertamento dinanzi al giudice ordinario.

L’accertamento dell’Autorità si sottrae, poi, alle richiamate censure sub specie di eccesso di potere. Infatti, sulla base di una valutazione globale e sistematica del materiale istruttorio acquisito al giudizio, deve ritenersi comprovato quanto segue:

– il fratello dell’odierno appellante, Dall’Olio Fabio, in virtù di contratto di donazione d’azienda, in atti, nell’anno 1994 era succeduto nell’impresa di pompe funebri (con annessa attività di commercio al minuto di articoli inerenti) con sede nel Comun
– l’odierno appellante nel periodo dal 1982 al 2000 aveva esercitato l’attività di falegnameria, procedendo anche alla fabbricazione di cofani funebri, ma in tale periodo non aveva svolto alcun tipo di servizio connesso all’attività di onoranze funebri, i
– dalla certificazione camerale invocata dall’odierno appellante si evince che nell’anno 1982 era stata accolta una sua domanda di iscrizione nel registro esercenti di commercio presso la C.C.I.A. di Vicenza per l’attività di commercio al minuto, tra l’al
– l’odierno appellante utilizzava quale segno distintivo di tale attività (segnatamente, nelle epigrafi funerarie e sull’elenco telefonico delle “pagine bianche”) la dicitura “Dall’Olio”, con segni grafici e stilistici molto simili a quelli che com
– esso, inoltre, inseriva negli elementi testuali del proprio segno distintivo la specificazione “Dal 1982”, con evidente evocazione dell’anno d’inizio della propria attività d’impresa;

– nell’elenco telefonico delle “pagine bianche” dell’edizione 2007/2008 di Vicenza e provincia e nella pagina web del sito internet www.paginebianche.it, tra gli elementi testuali del segno distintivo figurava la dicitura “fioreria”,
Devono con ciò ritenersi comprovati l’uso pubblicitario, da parte dell’odierno appellante, di segni distintivi uguali o simili a quella dell’impresa concorrente esercitata dal fratello, operante nel medesimo settore e nello stesso ambito territoriale, indubbiamente suscettibili di creare confusione circa l’identità e le qualifiche dei due operatori concorrenti, potendo indurre i destinatari a confondere le due imprese e/o rispettivamente a supporre la sussistenza di un collegamento di natura organizzativa tra le imprese medesime, nonché l’impiego di diciture evocanti circostanze non veritiere.

Tale comportamento integra senz’altro gli estremi di una pratica commerciale ingannevole ai sensi dell’art. 21, comma 1, d.lgs. n. 206 del 2005, oltre che di una pratica commerciale scorretta, in quanto contraria alla diligenza professionale e idonea a falsare in misura apprezzabile il comportamento economico, in relazione allo stesso prodotto o servizio, del consumatore medio destinatario delle indicazioni pubblicitarie, ai sensi dell’art. 20, comma 2, d.lgs. n. 206 del 2005, sicché l’accertamento dell’Autorità a ragione è stata acclarato legittimo dal primo giudice.

5.3. Nel ricorso in appello manca, invece, una critica specifica alla statuizione confermativa dell’entità della sanzione irrogata, da ritenersi ad ogni modo congrua e conforme ai criteri stabiliti dagli artt. 27, commi 9 e 13, d.lgs. n. 206 del 2005 e 11 l. 24 novembre 1981, n. 689, nonché sorretta da adeguata motivazione (cfr. il punto VI. dell’impugnato provvedimento sanzionatorio).

5.4. La legittimità dell’impugnato provvedimento preclude ogni richiesta risarcitoria.

6. Tenuto conto di ogni circostanza connotante la presente controversia, si ravvisano i presupposti di legge per dichiarare le spese del presente grado di giudizio interamente compensate tra le parti.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge e, per l’effetto, conferma l’appellata sentenza; dichiara le spese del presente grado di giudizio interamente compensate tra le parti.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 17 aprile 2012 con l’intervento dei magistrati:

Giuseppe Severini, Presidente

Rosanna De Nictolis, Consigliere

Maurizio Meschino, Consigliere

Claudio Contessa, Consigliere

Bernhard Lageder, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 16/07/2012

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione VI – Sentenza – 16/7/2012 n.4159 proviene da Giustamm.

Pres. ff. A. Leoni Est. F. Taormina
Pironti Antonio (Avv.ti G. Berruti, G.Mengoli) / Comune di Montoro Inferiore, Edil-Trieste di De Caro,Linda, Sica S.r.l.

sul procedimento di rilascio della concessione edilizia

1. Edilizia e urbanistica – Negozio atipico di liberalità – Occupazione terreno da parte del Comune – Inserimento del “modus” – Ammissibilità – Ragioni

2. Edilizia e urbanistica – Pattuizione tra P.A. e soggetto privato – Compressione dei diritti del terzo – Impossibilità – Ragioni

3. Edilizia e urbanistica – Rilascio concessione edilizia – Istruttoria – Accertamento dell’assetto proprietario – Necessità – Ragioni

1. L’amministrazione pubblica può accettare disposizioni di liberalità, anche allorchè alle stesse siano apposte disposizioni limitative o comunque qualificatorie. Dunque è ammissibile l’inserimento del “modus ” come elemento accessorio di un negozio atipico di liberalità, come nel caso di un atto unilaterale con cui il proprietario acconsenta all’occupazione di un terreno da parte di un Comune, inserendovi l’obbligo, per quest’ultimo, di costruire un manufatto.

2. L’Amministrazione, può, nell’ambito della propria discrezionalità, regolamentare lo ius edificandi del privato determinandone l’an ed il quomodo, attraverso strumenti disciplinati dalla legge e con effetti di portata tendenzialmente generale che investono la totalità dei proprietari delle aree ricadenti nelle zone via via normate; mentre non può – in carenza di corrispondenti prescrizioni contenute negli strumenti urbanistici – attribuire rilievo ad una pattuizione intercorsa tra essa stessa ed un altro soggetto privato, ricavandone elementi preclusivi al rilascio del provvedimento ampliativo nei confronti di un terzo. Allorchè il Comune, infatti, stipula un negozio giuridico con un soggetto privato, esso si pone in posizione non dissimile da qualsiasi altro privato, ed il contenuto della pattuizione di cui lo stesso si è reso protagonista non può comprimere diritti del terzo, salvo le ipotesi in cui la detta pattuizione venga resa al terzo medesimo opponibile.

3. Nel procedimento di rilascio della concessione edilizia, il comune ha la potestà di verificare l’esistenza, in capo all’istante, del requisito di legittimazione soggettiva al rilascio del provvedimento, mercè un’adeguata istruttoria rivolta non già a risolvere gli eventuali conflitti d’interesse tra le parti private in ordine all’assetto del proprietario dell’immobile oggetto di intervento, bensì ad acquisire elementi sufficienti a dimostrare la sussistenza di un qualificato collegamento soggettivo tra l’istante stesso ed il bene immobile, in quanto la notevole incidenza della concessione edilizia sugli interessi pubblici e privati coinvolti impone di valutare con precisione la corrispondenza tra la domanda ed i presupposti di legittimazione che la giustificano. Detta attività istruttoria, è quindi rivolta non già a risolvere i conflitti tra le parti private in ordine all’assetto dominicale dell’area stessa, bensì ad accertare lo statuto proprietario anche per evitare il grave contenzioso che deriverebbe dall’incauto rilascio di quest’ultima a soggetti non idoneamente legittimati.
Ma tale onere non può risolversi nel dare preminenza a pattuizioni intervenute tra soggetti terzi e non opponibili al richiedente traendo dalle stesse argomenti per denegare a quest’ultimo il rilascio del titolo ampliativo.

N. 04145/2012REG.PROV.COLL.

N. 11433/2004 REG.RIC.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 11433 del 2004, proposto da:

Pironti Antonio, rappresentato e difeso dagli avv. Giuliano Berruti, Giancarlo Mengoli, con domicilio eletto presso Giuliano Berruti in Roma, via Quattro Fontane, 161;

contro

Comune di Montoro Inferiore, Edil-Trieste di De Caro,Linda, Sica S.r.l. non costituitisi in giudizio.;

della sentenza del T.A.R. della CAMPANIA – Sezione Staccata di SALERNO – SEZIONE II n. 01536/2003, resa tra le parti, concernente DINIEGO CONCESSIONE EDILIZIA

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 17 aprile 2012 il Consigliere Fabio Taormina e udito per parte appellante l’Avvocato Iolanda Boccia in sostituzione di Giuliano Berruti;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con il ricorso introduttivo del giudizio di primo grado era stato chiesto dall’odierno appellante Pironti Antonio l’annullamento del provvedimento reso in data 27 maggio ’96 dell’Assessore comunale all’Urbanistica di diniego di concessione edilizia per interventi di riparazione ed adeguamento di un fabbricato urbano in località Piazza di Pandola, via P. Ascolese

L’originario ricorrente aveva prospettato motivi di censura incentrati sui vizi di violazione di legge (art. 31 della legge n. 1150/42, dell’art. 1 della legge n. 10/77,art. 26 del regolamento edilizio-programma di fabbricazione comunale artt. 822, 823, 824 879 e 905 del codice civile )ed eccesso di potere.

Il Tribunale amministrativo regionale ha definito la causa nel merito respingendo il ricorso.

In particolare, il primo giudice ha rammentato che il diniego era stato motivato dalla circostanza che trattavasi di opere prospettanti su area pubblica, ceduta gratuitamente al Comune (con espresso divieto per i fabbricati prospiciente la suddetta area di creare sporti, balconi e finestre).

Nel caso di specie un eventuale rilascio della concessione edilizia sarebbe stato quindi illegittimo, in quanto in contrasto con elementi istruttori acquisiti nel corso del procedimento concernenti la stessa Amministrazione comunale, beneficiaria del suindicato atto di cessione gratuita.

Le opere di cui alla richiesta concessoria in esame prospettando su area pubblica, ceduta gratuitamente al Comune con espresso divieto di creare sporti, balconi e finestre avrebbero potuto implicare che la violazione di tale clausola ( accettata dall’intimata Amministrazione comunale) avrebbe legittimato la società cedente ad agire nei confronti dello stesso Comune di Montoro Inferiore sia per l’annullamento in via di autotutela dell’atto concessorio, sia per la riduzione in pristino in caso di eventuale realizzazione dell’intervento, nonché per il risarcimento danni.

Se rispondeva al vero che l’esistenza di controversie di diritto privato non era di per sé motivo preclusivo al rilascio di concessione edilizia (dal momento che la concessione viene rilasciata sempre con la clausole di salvezza dei diritti dei terzi), del pari era indubbio che non poteva condividersi l’assunto dell’odierno appellante secondo cui la concessione edilizia poteva essere rifiutata soltanto per contrasto con le specifica normativa urbanistica edilizia.

Avverso la sentenza in epigrafe l’ originario ricorrente rimasto soccombente ha proposto un articolato appello evidenziando che la motivazione della impugnata decisione era apodittica e non teneva conto della circostanza che la concessione edilizia poteva essere denegata soltanto allorchè contrastante con disposizioni urbanistiche od edilizie, o di igiene: nel caso di specie l’istanza di rilascio di permesso di costruire era del tutto conforme ai vigenti strumenti urbanistici, ed era stata illegittimamente respinta a cagione di una pattuizione privatistica che aveva impegnato il Comune, senza che peraltro fosse stata disposta alcuna variazione della normativa secondaria di allocazione dei manufatti.

Ha quindi riproposto i due motivi del ricorso di primo grado non esaminati dal primo giudice, in asserita violazione dell’art. 112 del codice di procedura civile, ribadendo la correttezza della propria richiesta di rilascio del provvedimento ampliativo sia alla stregua di quanto disposto dall’art. 26 del Regolamento edilizio del Comune (che non vietava la edificazione di balconi prospicienti sulla pubblica via) sia del principio generale della inopponibilità a terzi di disposizioni contenute in pattuizioni private intercorse inter alios.

Con una articolata memoria l’appellante -ribadito il proprio persistente interesse alla decisione della causa e l’assenza di difese da parte dell’amministrazione comunale intimata in primo grado- ha rimarcato la conformità della propria richiesta di rilascio di concessione edilizia agli strumenti urbanistici vigenti.

Ha quindi puntualizzato le proprie doglianze ribadendo che la comunicazione negativa dell’Assessore (come ritenuto dal primo giudice nel capo della sentenza ormai regiudicato) era del tutto equivalente al diniego di rilascio della concessione edilizia.

E che detto diniego era del tutto illegittimo stante la regolarità della domanda dall’appellante presentata e la conformità della stessa alle prescrizioni del PRG (mai mutato).

Il Comune aveva attribuito rilievo pubblicistico ostativo ad una pattuizione contenuta in un atto privatistico (il modus apposto alla donazione di una strada privata affinchè la stessa divenisse – come era in realtà divenuta- strada pubblica) in contrasto con il principio di tipicità degli atti amministrativi e di divieto di etero- integrabilità di atti quali il regolamento edilizio ed il piano regolatore mercè atti privatistici.

Alla odierna pubblica udienza del 17 aprile 2012 la causa è stata posta in decisione dal Collegio.

DIRITTO

1 L’appello è fondato e va accolto nei termini di cui alla motivazione che segue con conseguente annullamento della impugnata decisione, accoglimento del ricorso di primo grado ed annullamento dell’ impugnato diniego.

2.Si premette che non ritiene il Collegio possa essere messo in discussione il diritto per un’amministrazione pubblica di accettare disposizioni di liberalità, anche allorchè alle stesse siano apposte disposizioni limitative o comunque qualificatorie.

Nel caso in oggetto la disposizione in oggetto asseritamente impeditiva del rilascio della concessione all’appellante aveva natura modale e, come convivisibilmente ritenuto in passato dalla giurisprudenza di legittimità civile essa era certamente ammissibile (si veda in proposito Cassazione civile , sez. I, 11 giugno 2004 , n. 11096 secondo cui è ammissibile l’inserimento del ” modus ” come elemento accessorio di un negozio atipico di liberalità -nella specie, si è ritenuto che l’atto unilaterale con cui il proprietario aveva acconsentito all’occupazione di un terreno da parte di un Comune , inserendovi l’obbligo, per quest’ultimo, di costruire un manufatto, avesse natura di disposizione modale anziché di atto “sub condicione”-).

3.Il Collegio non concorda invece sulle argomentazioni utilizzate dal primo giudice per respingere il ricorso di primo grado.

E ciò per una assorbente considerazione.

3.1. L’Amministrazione infatti, nell’ambito della propria discrezionalità può regolamentare lo ius edificandi del privato determinandone l’an ed il quomodo; ciò avviene attraverso strumenti disciplinati dalla legge, e la detta determinazione ha portata tendenzialmente generale investendo la totalità dei proprietari delle aree ricadenti nelle zone via via normate, in quanto soggetti ad identiche prescrizioni.

Ciò che l’amministrazione non può fare, invece – in carenza di corrispondenti prescrizioni contenute negli strumenti urbanistici- è attribuire rilievo ad una pattuizione intercorsa tra essa stessa ed un altro soggetto privato, ricavandone elementi preclusivi al rilascio del provvedimento ampliativo nei confronti di un terzo.

Allorchè il Comune, infatti, stipula un negozio giuridico con un soggetto privato, esso si pone in posizione non dissimile da qualsiasi altro privato, ed il contenuto della pattuizione di cui lo stesso si è reso protagonista non può comprimere in (quanto è e resta atto “inter alios” di natura privatistica) diritti del terzo, salvo le ipotesi in cui la detta pattuizione venga resa al terzo medesimo opponibile.

Non ignora il Collegio la costante giurisprudenza di questo Consiglio di Stato secondo cui

“nel procedimento di rilascio della concessione edilizia, il comune ha la potestà di verificare l’esistenza, in capo all’istante, del requisito di legittimazione soggettiva al rilascio del provvedimento, mercè un’adeguata istruttoria rivolta non già a risolvere gli eventuali conflitti d’interesse tra le parti private in ordine all’assetto del proprietario dell’immobile oggetto di intervento, bensì ad acquisire elementi sufficienti a dimostrare la sussistenza di un qualificato collegamento soggettivo tra l’istante stesso ed il bene immobile, in quanto la notevole incidenza della concessione edilizia sugli interessi pubblici e privati coinvolti impone di valutare con precisione la corrispondenza tra la domanda ed i presupposti di legittimazione che la giustificano.

(Consiglio Stato , sez. V, 15 marzo 2001 , n. 1507).

Detta attività istruttoria, è quindi rivolta non già a risolvere i conflitti tra le parti private in ordine all’assetto dominicale dell’area stessa, bensì ad accertare lo statuto proprietario anche per evitare il grave contenzioso che deriverebbe dall’incauto rilascio di quest’ultima a soggetti non idoneamente legittimati.

Ma tale onere non può risolversi nel dare preminenza a pattuizioni intervenute tra soggetti terzi e non opponibili al richiedente traendo dalle stesse argomenti per denegare a quest’ultimo il rilascio del titolo ampliativo.

Non ricorrendo nel caso di specie la vincolatività in capo dell’odierno appellante Pironti, della prescrizione contenuta nell’atto di liberalità accettato dal Comune la richiesta concessione non avrebbe potuto essere allo stesso denegata alla stregua della detta pattuizione privatistica e della paventata futura incidenza su quest’ultima del venire meno del Comune all’obbligo cui si era auto vincolato.

3.2. Il ricorso in appello si appalesa fondato, quindi, sotto tale assorbente motivo, e pertanto in riforma della impugnata decisione deve essere accolto il ricorso di primo grado, con conseguente annullamento dell’impugnato diniego, salvi gli ulteriori provvedimenti dell’amministrazione.

4. Stante la particolarità della controversia le spese processuali devono essere compensate.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, numero di registro generale 11433 del 2004 lo accoglie e, per l’effetto, riforma l’appellata decisione e, in accoglimento del ricorso di primo grado, annulla gli atti gravati.

Spese processuali compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 17 aprile 2012 con l’intervento dei magistrati:

Anna Leoni, Presidente FF

Sergio De Felice, Consigliere

Fabio Taormina, Consigliere, Estensore

Diego Sabatino, Consigliere

Raffaele Potenza, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 16/07/2012

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione IV – Sentenza – 16/7/2012 n.4145 proviene da Giustamm.

Pres. Leoni – Est. Sabatino
Comune di Succivo (avv. A. Lamberti) c/ M.G. Maisto (avv. F. Perla).

sulla natura di atti generali dei provvedimenti comunali attuativi di un P.I.P. e sulle conseguenze sul regime di conoscenza e impugnazione

1) Edilizia ed Urbanistica– Piano per gli insediamenti produttivi (P.I.P.) – Provvedimenti attuativi – Impugnazione – Termini – Notifica proprietari – Terzi – Pubblicazione in albo pretorio.

2) Edilizia ed Urbanistica – Piano per gli insediamenti produttivi (P.I.P.) – Provvedimenti d’adozione del piano – Impugnazioni – Omessa impugnazione della delibera approvativa del P.I.P – Non determina preclusioni.

1) In materia di P.I.P., poiché i provvedimenti con cui il Comune dispone circa le modalità di realizzazione di un piano per gli insediamenti produttivi partecipano della stessa natura di atti generali del piano stesso e seguono il regime, di conoscenza e impugnazione, ordinariamente previsto per tale tipologia di atti, relativamente ai proprietari delle aree incise, si debba richiedere la notificazione individuale, e solo per i terzi (anche se non residenti nel Comune) possa ritenersi sufficiente la pubblicazione della deliberazione nell’albo pretorio e quindi la decorrenza a fini impugnatori da tale adempimento idoneo alla conoscibilità.

2) L’omessa impugnazione della deliberazione approvativa di un piano non determina preclusione all’ammissibilità o all’improcedibilità del ricorso proposto contro la delibera comunale di adozione, in quanto l’eventuale annullamento di quest’ultima esplica effetti automaticamente caducanti, e non meramente vizianti, sul successivo provvedimento di approvazione nella parte in cui lo stesso conferma le previsioni già contenute nel piano adottato e fatto oggetto di impugnativa.

N. 04140/2012REG.PROV.COLL.

N. 08885/2009 REG.RIC.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso in appello n. 8885 del 2009, proposto dal

Comune di Succivo, in persona del sindaco legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Antonio Lamberti, ed elettivamente domiciliato presso quest’ultimo in Roma, viale dei Parioli n. 67, come da mandato a margine del ricorso introduttivo;

contro

Maria Gabriella Maisto, rappresentata e difesa dall’avv. Fabrizio Perla, ed elettivamente domiciliata presso quest’ultimo in Roma, via Sistina n. 121, come da mandato a margine della comparsa di costituzione e risposta;

della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Campania, sezione quinta, n. 4885 del 2 settembre 2009;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Maria Gabriella Maisto;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 17 aprile 2012 il Cons. Diego Sabatino e uditi per le parti gli avvocati Antonio Lamberti e Fabrizio Perla;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con ricorso iscritto al n. 8885 del 2009, il Comune di Succivo propone appello avverso la sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Campania, sezione quinta, n. 4885 del 2 settembre 2009 con la quale è stato accolto il ricorso proposto da Maria Gabriella Maisto per l’annullamento, quanto al ricorso introduttivo, della Delibera del Consiglio Comunale n. 18 del 27 marzo 2002, avente ad oggetto adozione P.I.P. in Zona D del P.R.G. approvato nel 1984; della Delibera del Consiglio Comunale n. 54 del 31 luglio 2002 avente ad oggetto “Esame osservazioni al P.I.P. adottato”; della Delibera del Consiglio Comunale n. 76 del 22 novembre 2002 di approvazione del regolamento P.I.P.; della Delibera della Giunta Comunale n. 119 del 9 giugno 2003 di approvazione progetto esecutivo realizzazione infrastrutture area P.I.P. con contestuale dichiarazione di Pubblica Utilità e fissazione termini ex art. 13 L. 25 giugno 1865 n. 2359; dell’Avviso ex art. 7 L. 10 dicembre 2003, prot. n. 10958; della Delibera del Consiglio Comunale n. 12 del 28 luglio 2001 di approvazione indirizzi programmatici del P.I.P.; di ogni altro atto presupposto o consequenziale; nonché, quanto ai motivi aggiunti notificati il 13.4.2004 e depositati il giorno 15 successivo, del Bando dell’8 marzo 2004 di indizione di pubblico incanto per l’appalto dei lavori per la realizzazione delle opere di urbanizzazione primaria e secondaria; nonché, quanto ai motivi aggiunti notificati il 16.5.2009 e depositati il giorno 18 successivo, dell’Avviso prot. n. 3940 del 14.5.2009 di sopralluogo per immissione in possesso e redazione dello stato di consistenza degli immobili di proprietà della ricorrente; del Decreto n. 13 del 14.4.2009 con il quale si determina l’indennità provvisoria di espropriazione e di occupazione del di urgenza e si dispone l’occupazione d’urgenza delle aree; e per la condanna dell’intimato Comune al risarcimento dei danni, anche tramite reintegrazione in forma specifica, derivanti alla ricorrente dall’esecuzione dei provvedimenti illegittimi.

A sostegno delle doglianze proposte dinanzi al giudice di prime cure, la parte ricorrente, proprietaria nel Comune di Succivo, Località “Murelle”, di alcuni appezzamenti di terreno, catastalmente identificati al Foglio 4, particelle 313 – 315 -317 (ex particelle 61, 62 e 63), inseriti nel Piano degli Insediamenti Produttivi (P.I.P.) comunale aveva impugnato gli atti in epigrafe relativi al procedimento di adozione del predetto Piano.

A sostegno del gravame la ricorrente aveva dedotto le seguenti censure: 1) Violazione dell’art. 13 L. 25 giugno 1865, n. 2359; 2) Violazione dell’art. 1 L. n. 1/1978; 3) Violazione dell’art. 12 L. n. 8/1972, in relazione alla L.R. Campania n. 29/1975; 4) Violazione dell’art. 13 L. 2 febbraio 1964, n. 74; 5) Violazione dell’art. 7 L. 7 agosto 1990, n. 241; 6) Violazione dell’art. 3 L. 7 agosto 1990, n. 241 – Eccesso di potere per difetto di istruttoria e di motivazione.

Preso atto che, con Bando dell’8 marzo 2004, il Comune aveva indetto un pubblico incanto per l’appalto dei lavori per la realizzazione delle opere di urbanizzazione primaria e secondaria, la ricorrente, con il primo dei motivi aggiunti in epigrafe ha impugnato il predetto bando deducendone l’illegittimità per invalidità derivata dai vizi fatti valere quali motivi di impugnativa degli atti presupposti impugnati con il ricorso introduttivo.

Sopravvenuta la notifica dell’Avviso prot. n. 3940 del 14.5.2009 di sopralluogo per la immissione nel possesso e per la redazione dello stato di consistenza – da effettuarsi a distanza di cinque giorni dalla notifica, ovvero in data 19.5.2009 – degli immobili di sua proprietà, e preso atto della emanazione del Decreto n. 13 del 14.4.2009 di determinazione dell’indennità provvisoria di espropriazione e di occupazione di urgenza, contestualmente disponendosi l’occupazione d’urgenza delle aree, la ricorrente, con i secondi motivi aggiunti, ha impugnato anche tali atti deducendo la violazione dell’art. 22 bis del D.P.R. n. 327/2001 ed, in via derivata, gli stessi vizi fatti valere quali motivi del ricorso introduttivo.

Costituitosi il Comune di Succivo, il ricorso veniva deciso con la sentenza appellata. In essa, il T.A.R. riteneva fondate le censure proposte, sottolineando l’illegittimità dell’operato della pubblica amministrazione, in relazione alle prime due censure, relative alla mancata indicazione dei termini delle procedure espropriative e dei lavori e alla decadenza dei vincoli espropriativi sulle zone “D” del piano regolatore vigente.

Contestando le statuizioni del primo giudice, il Comune appellante evidenzia l’errata ricostruzione in fatto ed in diritto operata dal giudice di prime cure, in relazione ad entrambe le ragioni evidenziate.

Nel giudizio di appello, si è costituita Maria Gabriella Maisto, chiedendo di dichiarare inammissibile o, in via gradata, rigettare il ricorso.

Dopo una prima presa d’atto della rinuncia all’istanza cautelare, data alla camera di consiglio del giorno 1 dicembre 2009 con ordinanza n. 6023/2009, la Sezione, all’udienza del giorno 1 febbraio 2011 accoglieva la seconda istanza cautelare con ordinanza n. 450/2011.

Alla pubblica udienza del 17 aprile 2012, il ricorso è stato discusso ed assunto in decisione.

DIRITTO

1. – L’appello è fondato e merita accoglimento entro i termini di seguito precisati.

2. – Con il primo motivo di diritto, il Comune appellante deduce la mancata considerazione dell’eccezione proposta in tema di irricevibilità del ricorso di primo grado.

Si afferma in concreto che, non essendovi stato alcun onere di notifica alla ricorrente, in quanto la norma di cui all’art. 27 della legge n. 865 del 1971 fa rinvio solo ad adempimenti conoscitivi successivi all’intervenuta esecutività del piano, il ricorso è stato proposto tardivamente rispetto al termine decadenziale, decorrente dal giorno della scadenza della loro pubblicazione.

Per altro verso, con il secondo motivo di diritto, si lamenta altresì l’inammissibilità del ricorso, non avendo questo alcun contenuto censorio avverso le delibere del consiglio comunale di adozione del piano, la n. 18 del 27 marzo 2002, come pure per quella successive di esame delle osservazioni e di approvazione dello stesso piano (n. 54 del 31 luglio 2002).

2.1. – La prima doglianza va respinta.

Occorre ricordare, seguendo un ordine argomentativo diverso da quello seguito dal giudice di prime cure, che questo Consiglio ha evidenziato come, poiché i provvedimenti con cui il Comune dispone circa le modalità di realizzazione di un piano per gli insediamenti produttivi partecipano della stessa natura di atti generali del piano stesso e seguono il regime, di conoscenza e impugnazione, ordinariamente previsto per tale tipologia di atti, relativamente ai proprietari delle aree incise, si debba richiedere la notificazione individuale, e solo per i terzi (anche se non residenti nel Comune) possa ritenersi sufficiente la pubblicazione della deliberazione nell’albo pretorio e quindi la decorrenza a fini impugnatori da tale adempimento idoneo alla conoscibilità (così Consiglio di Stato, sez. IV, 6 luglio 2009, n. 4339).

Deve pertanto ritenersi quindi corretto il rigetto dell’eccezione da parte del giudice di prime cure.

2.2. – La seconda eccezione è parzialmente fondata ma irrilevante nell’economia del giudizio.

Effettivamente, dalla lettura degli atti non è dato riscontrare censure direttamente rivolte contro le due delibere di esame delle osservazioni ed approvazione del piano (n. 54/2002) e di approvazione del regolamento (n. 76/2002). Tuttavia, l’originaria ricorrente ha effettivamente gravato la delibera di adozione del piano (n. 18/2002), censurandola esplicitamente in relazione alla mancata indicazione dei termini relativi all’espropriazione ed allo svolgimento dei lavori.

Pertanto, se in relazione agli atti successivi del procedimento di approvazione del piano si riscontra la mancanza di censure esplicite, va peraltro ricordato l’orientamento consolidato di questo Consiglio (da ultimo, Consiglio di Stato, sez. IV, 8 marzo 2010 n. 1361, in relazione ad un piano regolatore generale, ma espressivo di un principio valevole anche nel caso in specie) per cui l’omessa impugnazione della deliberazione approvativa di un piano non determina preclusione all’ammissibilità o all’improcedibilità del ricorso proposto contro la delibera comunale di adozione, in quanto l’eventuale annullamento di quest’ultima esplica effetti automaticamente caducanti, e non meramente vizianti, sul successivo provvedimento di approvazione nella parte in cui lo stesso conferma le previsioni già contenute nel piano adottato e fatto oggetto di impugnativa.

3. – Con il terzo motivo di diritto, nella prima parte, viene rilevata l’erroneità della valutazione del T.A.R. in merito alla fondatezza della censura sulla mancata indicazione nella delibera gravata dei termini ex art. 13 della legge n. 2359 del 1985.

3.1. – La doglianza è fondata e va accolta.

Va ricordato che, con insegnamento costante di questo Consiglio, si è ritenuto che non trova alcuna giustificazione ai sensi dell’art. 13, L. 25 giugno 1865 n. 2359, l’indicazione dei termini per l’inizio ed il compimento dei lavori e delle espropriazioni, nel caso del piano per gli insediamenti produttivi, la cui approvazione ha ex lege l’effetto di dichiarazione di pubblica utilità e di indifferibilità ed urgenza delle opere in esso previste e ne fissa la durata in dieci anni, che costituisce anche il termine entro cui le previsioni del piano stesso devono essere attuate (Consiglio di Stato, sez. IV, 14 settembre 2004, n. 6055).

Si deve quindi ritenere che, correttamente, il Comune di Succivo non abbia indicato i detti termini, stante la tutela delle situazioni giuridiche della parte privata approntate direttamente dalla legge.

4. – Con la seconda ragione del terzo motivo di diritto, viene gravata la statuizione della sentenza in merito alla ritenuta valenza conformativa della zona omogenea D del piano.

4.1. – La censura va accolta.

Come ben osserva la difesa comunale, la zona in questione (Zona omogenea D) concerne “le parti del territorio destinate a nuovi insediamenti per impianti industriali o ad essi assimilati” e consente in loco “l’edilizia artigianale di tipo produttivo … onde favorire le attività tradizionali, artigianali”.

Come appare evidente, in una disamina condotta non in relazione alla mera qualificazione formale impressa dalla disciplina edilizia comunale, ma aderendo ad una valutazione sostanzialistica degli interventi edificatori ammessi, non è dato riscontrare nell’area alcun vincolo di inedificabilità assoluta né, a maggior ragione, alcuna valenza espropriativa del piano stesso.

La decisione del T.A.R. sul punto deve quindi essere riformata.

L’accoglimento delle ragioni pregresse, che incidono sul contenuto essenziale della sentenza gravata, comporta altresì l’accoglimento del quarto motivo di ricorso, atteso che il T.A.R. aveva ritenuto fondata la censura proposta avverso i bandi comunali che avevano indetto la gara per la realizzazione delle opere di urbanizzazione dell’area sulla scorta unicamente di una illegittimità derivata, che va invece consequenzialmente esclusa.

5. – Del pari, deve essere accolto l’ultimo motivo di ricorso, relativo alla ritenuta non applicabilità dell’art. 22 bis del d.P.R. n. 327 del 2001. Il T.A.R. ha, infatti, ritenuto che il decreto impugnato (n. 13 del 14 aprile 2009 che ha disposto l’occupazione d’urgenza) dovesse collegarsi alla delibera approvata in data 9 giugno 2003, e quindi la norma de qua non fosse rilevante nella fattispecie.

5.1. – La censura va accolta.

Deve rilevarsi come il procedimento di attribuzione di efficacia al piano in esame, come disciplinato dalla legge regionale 20 marzo 1982 n. 14 “Indirizzi programmatici e direttive fondamentali relative all’esercizio delle funzioni delegate in materia di urbanistica, ai sensi dell’art. 1, secondo comma, della L.R. 1° settembre 1981, n. 65.n. 14 del 1982”, postula una fattispecie di formazione complessa, che si conclude quando, trascorso il termine per gli interventi da parte degli altri enti pubblici, “il piano è reso esecutivo a mezzo di deposito nella Segreteria comunale a libera visione del pubblico e dell’eseguito deposito è data notizia mediante avviso da inserirsi nel Bollettino Ufficiale della Regione e da notificarsi, entro i successivi venti giorni, ai proprietari degli immobili compresi nel Piano nella forma delle citazioni”.

Appare quindi corretta la ricostruzione della difesa del Comune per cui la detta efficacia è intervenuta successivamente all’entrata in vigore del testo unico sulle espropriazioni, con conseguente applicabilità della disciplina di quell’art. 22 bis.

6. – L’appello va quindi accolto. Le spese processuali seguono la soccombenza e si liquidano come in dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta), definitivamente pronunziando in merito al ricorso in epigrafe, così provvede:

1. Accoglie l’appello n. 8885 del 2009 e, per l’effetto, in riforma della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Campania, sezione quinta, n. 4885 del 2 settembre 2009, respinge il ricorso di primo grado;

2. Condanna Maria Gabriella Maisto a rifondere al Comune di Succivo le spese del doppio grado di giudizio, che liquida in complessivi €. 3.000,00 (euro tremila, comprensivi di spese, diritti di procuratore e onorari di avvocato) oltre I.V.A., C.N.A.P. e rimborso spese generali, come per legge.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del giorno 17 aprile 2012, dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale – Sezione Quarta – con la partecipazione dei signori:

Anna Leoni, Presidente FF

Sergio De Felice, Consigliere

Fabio Taormina, Consigliere

Diego Sabatino, Consigliere, Estensore

Raffaele Potenza, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 16/07/2012

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione IV – Sentenza – 16/7/2012 n.4140 proviene da Giustamm.

Pres. Giovannini, Est. Castriota Scanderberg
Consiglio nazionale degli Ingegneri (Avv. F. Cintioli) c/ Consip S.p.a. (Avv.ti A. Marino e C. Martelli), e nei confronti di Sintesi S.p.a., in proprio e quale mandatario del RTI (Avv. G. Lepore), Igeam S.r.l., in proprio e quale mandataria del RTI (Avv. S. Vinti) e Com Metodi S.p.a., in proprio e quale mandatario del RTI (Avv. G. Cerratti).

sulla mancata adozione di procedure ad evidenza pubblica per la nomina dei responsabili della sicurezza nell’ambito della fornitura di servizi e gestione integrata della salute e della sicurezza sui luoghi di lavoro

1. Contratti della P.A. – Aggiudicazione – Impugnazione – Ente rappresentante categorie professionali – Legittimazione ad agire – Sussiste – Ragioni – Tutela professionale – Interesse superindividuale.

2. Contratti della P.A. – Atti di gara – Clausole – Impugnazione – Lesività immediata.

3. Contratti della P.A. – Nomina dei coordinatori della sicurezza – Art 91 Codice dei contratti pubblici –Procedura ad evidenza pubblica – Obbligo – Ragioni.

4. Contratti della P.A. – Responsabile servizio prevenzione e protezione – Nomina – Art 91 Codice dei contratti pubblici – Obbligo di gara – Insussistenza – Conseguenze.

1. In materia di contratti della p.a., non può essere negata la legittimazione ad agire degli enti esponenziali delle categorie professionali quando il ricorso è funzionale a tutelare esigenze di par condicio e trasparenza all’accesso nei servizi professionali, alla luce del fatto che tale interesse superindividuale fa capo indistintamente a tuta la categoria professionale rappresentata. Ne consegue che nessun dubbio possa in concreto sussistere riguardo la legittimazione ad causam del CNI, atteso che lo stesso agisce in questo giudizio per l’affermazione del principio dell’evidenza pubblica nell’accesso ad alcuni servizi professionali.

2. Attesa la genericità delle indicazioni contenute nella lex specialis riguardo alle modalità concrete a mezzo delle quali doveva essere assolto l’adempimento in ordine alla nomina delle precitate figure professionali, non si verte, nel caso di specie, in una ipotesi di clausola generale immediatamente lesiva. Ne consegue che l’impugnazione non avrebbe potuto proporsi prima che l’odierno appellante avesse potuto verificare in concreto, attraverso l’esame delle offerte dei concorrenti, le modalità di nomina delle citate figure professionali nell’ambito del rapporto trilatero tra Consip spa, assuntore del servizio e Amministrazione aderente alla convenzione-tipo.

3. In materia di contratti della P.A., gli affidamenti aventi ad oggetto i servizi di nomina dei coordinatori della sicurezza in fase di progettazione ed in fase esecutiva postulano l’esperimento di una procedura ad evidenza pubblica per l’individuazione del contraente, anche per le gare di importo inferiore alla soglia di centomila euro, devono comunque osservarsi i principi di non discriminazione, parità di trattamento, proporzionalità e trasparenza. (Sul punto, il Giudice ha ritenuto che, secondo lo schema procedimentale delineato da Consip S.p.a., il soggetto è scelto non all’esito di un confronto competitivo tra professionisti, ma viene fiduciariamente indicato da un soggetto privato che è stato selezionato da Consip S.p.a., viola l’art 91 del Codice dei contratti pubblici nella parte in cui impone l’affidamento degli incarichi professionali a mezzo di procedura di evidenza pubblica.)

4. In materia di contratti della P.A., il Codice dei contratti non prevede alcun obbligo specifico di gara per l’individuazione del responsabile del servizio di prevenzione e protezione. Ne consegue che il meccanismo scaturente dall’appalto Consip spa, la nomina del responsabile del servizio di prevenzione e protezione sia opera della singola amministrazione che si vale del servizio rientrante nella convenzione Consip spa, atteso che quella dell’assuntore è soltanto una indicazione nominativa che, come tale, non vale ad interferire, quand’anche l’Amministrazione intenda giovarsene, con l’assunzione della paternità della nomina e delle connesse responsabilità, che spettano esclusivamente all’Amministrazione, nella veste di datrice di lavoro.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 9307 del 2011, proposto da:

Consiglio Nazionale degli Ingegneri, in persona del presidente e legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato prof. Fabio Cintioli, con domicilio eletto presso il medesimo difensore in Roma, via Salaria, 259;

Consip spa, in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dagli avvocati Andrea Guarino e Cecilia Martelli, con domicilio eletto presso lo studio legale del primo in Roma, piazza Borghese n. 3;

Sintesi spa, in proprio e quale mandataria del RTI con le mandanti CSA TEAM srl, Strategic Project management srl, Archè Società Cooperativa a r.l., IAL Cisl Nazionale, IAL Istituto per la formazione professionale di Roma e del Lazio, in persona dei rispettivi rappresentanti legali, rappresentati e difesi dall’avvocato Giuseppe Lepore, con domicilio eletto presso il medesimo difensore in Roma, via Polibio 15;
Igeam Srl, in proprio e quale mandataria del RTI con le mandanti Igeam Academy Srl, Forgest Srl, Agenzia Ambiente Srl, Sea Gruppo Srl, in persona dei rispettivi rappresentanti legali,rappresentati e difesi dall’avvocato Stefano Vinti, con domicilio eletto presso Stefano Vinti in Roma, via Emilia n. 88;
Com Metodi Spa, in proprio e quale mandataria del RTI con la mandante Deloitte Consulting spa, rappresentata e difesa dagli avvocati Camilla Cepelli e Francesco Versaci, con domicilio eletto presso la signora Giulia Ceratti in Roma, via Bruxelles n. 27;

della sentenza del T.A.R. LAZIO – ROMA: SEZIONE III n. 7124/2011, resa tra le parti, concernente FORNITURA SERVIZI E GESTIONE INTEGRATA DELLA SALUTE E DELLA SICUREZZA SUI LUOGHI DI LAVORO

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Consip Spa, di Sintesi Spa, di Igeam srl, di Com Metodi Spa, nelle rispettive qualità;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 26 giugno 2012 il consigliere di Stato Giulio Castriota Scanderbeg e uditi per le parti l’avvocato Cintioli, l’avvocato Martelli, l’avvocato Oletto per delega degli avvocati Lepore e Cepelli, e l’avvocato Fedeli per delega dell’avvocato Vinti;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

Con bando pubblicato sulla Gazzetta ufficiale delle comunità europee del 23 ottobre 2009 Consip spa ha indetto una gara a procedura aperta, strutturata in sei lotti corrispondenti a distinte aree geografiche del Paese, per la fornitura del servizio di gestione integrata della sicurezza sui luoghi di lavoro negli immobili in uso a qualsiasi titolo alle pubbliche amministrazioni. La gara è stata indetta, ai sensi dell’art. 26 della legge n. 488 del 1999 e smi, in vista della stipula di una convenzione tra Consip spa e l’aggiudicatario del lotto ( assuntore) con la quale quest’ultimo si sarebbe impegnato, alle condizioni fissate nella stessa convenzione, a prestare i servizi in favore delle singole Amministrazioni che ne avrebbero fatto richiesta.

Tra i molteplici servizi oggetto di gara, ricomprendenti sostanzialmente ogni profilo afferente la sicurezza e la protezione degli immobili e della salute dei lavoratori sui luoghi di lavoro, era anche ricompreso il servizio denominato “ Misure di sicurezza nei cantieri”, avente ad oggetto la fornitura, alle amministrazione richiedenti, delle risorse e degli strumenti necessari a garantire la tutela della salute e della sicurezza nei cantieri temporanei e mobili che rientrano nel campo di applicazione del d.lgs. n. 81 del 2008 ( recante l’attuazione dell’articolo 1 della legge 3 agosto 2007, n. 123, in materia di tutela della salute e della sicurezza nei luoghi di lavoro), in forza del quale l’aggiudicatario avrebbe tra l’altro fornito all’amministrazione i nominativi del coordinatore della sicurezza in fase di progettazione ( d’ora in avanti anche CSP) e del coordinatore della sicurezza in fase esecutiva (d’ora in avanti anche CSE). Inoltre, con riferimento alla fornitura del servizio di prevenzione e protezione individuale, anch’esso rientrante ( unitamente a molteplici altri profili riguardanti la sicurezza sui luoghi di lavoro) nel campo applicativo della gara indetta da Consip spa, l’aggiudicatario avrebbe fornito all’amministrazione aderente alla convenzione anche il nominativo del responsabile esterno del servizio di prevenzione e protezione ( d’ora in avanti, anche RSPP).

Con ricorso al Tar del Lazio ( RG n. 1509/2011) il Consiglio Nazionale degli Ingegneri (CNI) ha impugnato gli esiti della predetta gara Consip spa nonché tutti gli atti pregressi,nella parte in cui a mezzo di tale selezione è stato sostanzialmente affidato all’aggiudicatario dei singoli lotti d’appalto anche il compito di indicare alle amministrazioni aderenti alla convenzione i nominativi dei soggetti responsabili dei predetti servizi ( CSP, CSE e RSPP).

Con sentenza 5 settembre 2011 n. 7124 il Tar adito ha respinto il ricorso.

Avverso tale sentenza propone appello il CNI, cui resistono Consip spa e i soggetti, meglio in epigrafe indicati, aggiudicatari dei distinti lotti d’appalto.

All’udienza del 26 giugno 2012 la causa è stata trattenuta per la sentenza.

L’appello è parzialmente fondato e va accolto nei sensi e limiti di cui appresso.

Prima dell’esame del merito della causa vanno trattate, secondo il tradizionale ordine logico delle questioni, le eccezioni processuali sollevate dalle parti intimate già in primo grado e riproposte in questa sede di appello. Tali questioni riguardano, da un lato, la carenza di interesse e di legittimazione ad agire del Consiglio Nazionale degli Ingegneri e, dall’altro, la irricevibilità per tardività dell’originario ricorso.

Entrambe le eccezioni sono infondate. Quanto al primo profilo va premesso che, secondo una prima declinazione della eccezione processuale di inammissibilità del ricorso, il CNI non sarebbe legittimato a proporre l’azione processuale in considerazione della non omogeneità degli interessi tutelati nell’ambito della categoria professionale rappresentata; l’eccezione fa riferimento al dato fattuale secondo cui che nella compagine dei soggetti aggiudicatari della gara vi sarebbero appartenenti anche alla categoria degli ingegneri ( ed addirittura uno dei soggetti aggiudicatari, Sintesi spa, sarebbe una società di ingegneria), di guisa che poiché un eventuale accoglimento del ricorso sarebbe di pregiudizio per costoro, l’azione processuale intrapresa dall’ente esponenziale della categoria sarebbe inammissibile, potendo lo stesso agire soltanto a tutela di un interesse che facente capo, indistintamente, a tutti gli appartenenti alla categoria rappresentata.

La censura non è condivisibile.

La recente sentenza n. 10 del 2011 resa dalla Adunanza plenaria di questo Consiglio di Stato, dal cui decisum, per quanto in questa sede di interesse, la Sezione non ha motivo di discostarsi, pur dopo aver dato atto dei diversi orientamenti giurisprudenziali nella materia, ha affermato che non potrebbe essere negata la legittimazione ad agire degli enti esponenziali delle categorie professionali quando il ricorso è funzionale a tutelare esigenze di par condicio e trasparenza nell’accesso ai servizi professionali; e ciò, in ragione del condivisibile rilievo che tale interesse superindividuale fa capo indistintamente a tutta la categoria professionale rappresentata, senza che possa ravvisarsi un limite all’esercizio di tale forma di tutela nella sussistenza di posizioni sostanziali contrarie maturate in capo a singoli professionisti egualmente rappresentati nell’ente di categoria. Ritiene pertanto il Collegio che, in applicazione del richiamato principio di diritto alla fattispecie oggetto di causa, nessun dubbio possa in concreto sussistere riguardo alla legittimazione ad causam del CNI, atteso che lo stesso agisce in questo giudizio per l’affermazione del principio dell’evidenza pubblica nell’accesso ad alcuni servizi professionali, peraltro in forza di specifiche disposizioni normative preordinate a realizzare tali precipue finalità. Né rileva, evidentemente, che si tratti di incarichi professionali non affidabili in via esclusiva agli ingegneri ( potendovi concorrere altre categorie professionali, in base all’art. 98 d.lgs. n. 81 del 2008), atteso che per radicare la legittimazione dell’odierno appellante è sufficiente ( ed il dato è pacifico) che vi possano accedere anche costoro; ad essere vietata dall’ordinamento processuale, fuori dai casi previsti dalla legge, è infatti la sostituzione processuale di un soggetto ad un altro ( art. 81 cpc), non la iniziativa giurisdizionale unilaterale a tutela di un interesse che fa capo a più soggetti giuridici.

Anche l’eccezione di tardività del ricorso di primo grado non appare meritevole di condivisione e va disattesa. Come condivisibilmente affermato dall’appellante, le censure hanno investito il bando ed il disciplinare di gara solo in via mediata ed indiretta, per il caso che agli stessi potesse essere data in sede applicativa una interpretazione ( che poi è stata data in concreto) che consentisse al soggetto aggiudicatario della gara Consip la indicazione alle amministrazioni aderenti alla convenzione dei nominativi dei soggetti cui affidare gli incarichi di CSP, di CSE e di RSPP. Non si verte quindi, nel caso di specie, in una ipotesi di clausola generale immediatamente lesiva, da cui scaturisce l’obbligo di immediata impugnativa, attesa la genericità delle indicazioni contenute nella lex specialis riguardo alle modalità concrete a mezzo delle quali, tra la molteplicità dei compiti affidati all’aggiudicatario del servizio, doveva essere assolto l’adempimento in ordine alla nomina delle precitate figure professionali. In considerazione di tanto, l’impugnazione non avrebbe potuto proporsi prima che l’odierno appellante (soggetto peraltro estraneo alla gara) avesse potuto verificare in concreto, attraverso l’esame delle offerte dei concorrenti, le modalità di nomina delle citate figure professionali nell’ambito del rapporto trilatero tra Consip spa, assuntore del servizio e Amministrazione aderente alla convenzione-tipo.

Né per altro verso appare dirimente l’eccezione di tardività del ricorso di primo grado con riferimento all’aggiudicazione dei lotti ( 2 e 5) in favore dell’ATI Com Metodi, posto che anche tali atti di aggiudicazione, legati da vincolo di presupposizione rispetto agli atti generali di gara, non potrebbe in ogni caso rimanere estranei agli effetti della presente pronuncia in ordine alla legittimità, sotto i dedotti profili, della gara Consip spa nella parte afferente l’affidamento all’aggiudicatario anche del compito di indicare i nominativi del CSP, del CSE e del RSPP.

Come si è già anticipato, nel merito l’appello è parzialmente fondato.

La questione centrale da dirimere attiene appunto alla legittimità, alla luce della disciplina specificamente dettata in materia di contratti pubblici, delle modalità di nomina del coordinatore della sicurezza in fase di progettazione (CSP) ed in fase di esecuzione (CSE) nel caso in cui l’amministrazione aderente alla convenzione intenda valersi anche del servizio ( senza dubbio ricompreso nelle ben più ampie previsioni oggettuali della gara Consip spa) afferente le misure di sicurezza nei cantieri; un ragionamento a parte sarà invece compiuto più oltre riguardo alla nomina del responsabile del servizio di prevenzione e protezione, in ragione degli elementi differenziali, rispetto alle altre due figure professionali, della fonte normativa di tale incarico.

Orbene, su tale decisiva questione il giudice di primo grado, aderendo alle tesi difensive di Consip spa e delle parti intimate, ha evidenziato che “ la tesi ricorsuale si basa su un presupposto erroneo in quanto le attività de quibus, previste e disciplinate dall’art. 98 del d.lgs. n. 81/2008, non sono riservate istituzionalmente agli ingegneri e agli architetti, bensì possono essere affidate anche ad altre categorie professionali.” E che, “ alla luce di tale contesto normativo risulta evidente, come efficacemente illustrato da Consip, che la natura dei servizi di ingegneria risulta(no) – ndr – essere radicalmente diversa dal servizio oggetto della contestata procedura selettiva, in quanto mentre i primi consistono principalmente negli incarichi di progettazione tecnica, preliminare ed esecutiva, e di coordinamento della sicurezza funzionale alla esecuzione delle opere pubbliche, il servizio richiesto da Consip spa ha ad oggetto un servizio di consulenza gestionale svolto nei confronti dell’amministrazione come soggetto gravato degli obblighi di sicurezza nei luoghi di lavoro di cui al d.lgs n. 81/08.” Da qui i primi giudici hanno fatto discendere che l’art. 91 del Codice dei contratti “non è applicabile nella fattispecie in esame dato che la predetta disposizione si riferisce unicamente all’affidamento di attività istituzionalmente di competenza degli ingegneri e degli architetti, con la conseguenza ulteriore che non sussiste la violazione del divieto di subappalto nonché del più generale divieto di affidamento con procedure diverse da quelle previste dal codice dei contratti, per come stabilito dal comma 8 dell’art. 91, per cui ben può ritenersi applicabile per l’assegnazione dei ripetuti incarichi l’art. 118, comma 12, del c.c.p., che non considera come subappalto l’affidamento di incarichi specifici ai lavoratori autonomi”.

La ricostruzione della fattispecie giuridica e, per conseguenza, le conclusioni cui pervengono i primi giudici in ordine alla legittimità degli affidamenti degli incarichi di CSP e CSE ( secondo il modello della convenzione Consip spa all’esame e delle sue concrete modalità applicative) non appaiono tuttavia condivisibili.

Anzitutto è fuorviante la premessa secondo cui la non esclusività, in favore della categoria degli ingegneri, del servizio di coordinatore della sicurezza in fase progettuale ed esecutiva sia circostanza rilevante per inferire la netta distinzione oggettuale tra la gara Consip spa e le previsioni del codice dei contratti pubblici relativi ai servizi di progettazione ed alle attività tecniche-amministrative di supporto. Piuttosto, appare difficilmente contestabile che tale sovrapposizione oggettuale sussista, quantomeno limitatamente a quella piccola porzione dell’appalto Consip spa che ha riguardato le misure di sicurezza da adottare nei cantieri ai sensi degli artt. 90 e 91 del d.lgs n. 81 del 2008.

Anche tali disposizioni, al pari di quanto espressamente previsto, in relazione alle opere pubbliche, dal codice dei contratti ( in particolare, art. 91 cit d.lgs. 163/06) , fanno riferimento alle figure del coordinatore della progettazione ( cui viene affidato anche la redazione del piano della sicurezza) e del coordinatore per la esecuzione, di tal che non par dubbio che ove ad assumere le vesti del committente- datore di lavoro sia un soggetto pubblico ( il d.lgs. n. 81/ 2008 riguarda la tutela della salute e dei lavoratori sia alle dipendenze di datori privati sia pubblici) le regole per la individuazione delle figure professionali in parola non potrebbero essere diverse da quelle prescritte dal codice dei contratti in relazione alle medesime figure.

A tal proposito giova ricordare che alla luce delle rigorose previsioni contenute nel Codice dei contratti pubblici ( in particolare, artt. 90 e 91 del d.lgs. n. 163 del 2006), l’affidamento degli incarichi di progettazione preliminare, definitiva ed esecutiva nonché gli incarichi di supporto tecnico-amministrativo, può essere compiuto in favore di una pluralità di soggetti ( non necessariamente ingegneri) ma quel che più rileva è che, indipendentemente dalla natura giuridica del soggetto affidatario dell’incarico ( comma 7), lo stesso deve essere espletato da professionisti iscritti negli appositi albi previsti dai vigenti ordinamenti professionali, personalmente responsabili e nominativamente indicati già in sede di presentazione dell’offerta, con la specificazione delle rispettive qualificazioni professionali. Deve inoltre essere indicata, sempre nell’offerta, la persona fisica incaricata dell’integrazione tra le varie prestazioni specialistiche. Quanto alle modalità di affidamento, l’art. 91 è tassativo nel prescrivere che gli incarichi di progettazione, di coordinamento della sicurezza in fase di progettazione, di direzione dei lavori, di coordinamento della sicurezza in fase di esecuzione e di collaudo di importo superiore a 100.000 euro debbano essere affidati dalle singole amministrazioni nel rispetto delle disposizioni di cui alla parte II, titolo I e titolo II del codice, ovvero, per i soggetti operanti nei settori di cui alla parte III, delle disposizioni ivi previste.

Tale ultima previsione normativa non vuol significare altro che tal genere di affidamenti, nei quali rientrano dunque espressamente anche quelli afferenti i servizi di CSP e CSE, postulano l’esperimento di una procedura ad evidenza pubblica per l’individuazione del contraente e che, anche per le gare di importo inferiore alla predetta soglia di centomila euro, devono comunque osservarsi i principi di non discriminazione, parità di trattamento, proporzionalità e trasparenza, secondo la procedura prevista dall’articolo 57, comma 6 d.lgs. cit.; inoltre l’invito deve essere rivolto ad almeno cinque soggetti, se sussistono in tale numero aspiranti idonei. La disposizione ( art. 91, comma 8, d.lgs. cit.) si chiude con una previsione tranciante, secondo cui è vietato l’affidamento di attività di progettazione coordinamento della sicurezza in fase di progettazione, direzione dei lavori, coordinamento della sicurezza in fase di esecuzione, collaudo, indagine e attività di supporto a mezzo di contratti a tempo determinato o altre procedure diverse da quelle previste dal presente codice. Peraltro, stante l’obbligo normativo dell’evidenza pubblica in tal genere di affidamenti, non appare pertinente, per evidente incompatibilità applicativa, il richiamo alla disciplina del subappalto ed ai suoi limiti applicativi ( in particolare, non potrebbe trovare applicazione la disciplina di cui al comma 8 del citato art. 118 del Codice dei contratti secondo cui ai fini dell’applicazione dei commi precedenti, non si configura come attività affidata in subappalto l’affidamento di attività specifiche a lavoratori autonomi; è evidente infatti che tale disposizione non potrebbe riguardare quegli stessi incarichi professionali per i quali altra disposizione dello stesso Codice impone la gara pubblica o comunque il confronto competitivo tra più offerte).

Le discipline normative dianzi richiamate ( da un lato d.lgs. n. 81 del 2008 e d.lgs. 163 del 2006), per quanto funzionali al perseguimento di distinte finalità, devono tuttavia trovare un ragionevole coordinamento nel momento in cui le loro previsioni si intersecano nel delineare un ambito regolatorio anche soltanto parzialmente coincidente; tale ambito nella fattispecie in esame è giustappunto rappresentato dalle regole che una pubblica amministrazione deve osservare nel momento in cui ha necessità di valersi di un professionista esterno, cui affidare l’incarico di coordinatore della sicurezza in fase progettuale ed esecutiva, al fine di adottare tutte le prescrizioni normative in materia di sicurezza nei cantieri secondo le ricordate previsioni del d.lgs. n. 81 del 2008.

Ora, proprio in relazione a tale situazione concreta, l’appalto Consip spa – pur orientato a perseguire complessivamente condivisibili finalità semplificatorie e di risparmio di spesa -consente tuttavia inammissibilmente alle amministrazioni di richiedere agli aggiudicatari dei lotti ( cosidetti assuntori) anche la nomina del RSP e del RSE ( o meglio la indicazione del soggetto da nominare) secondo un modello procedimentale che, a parer del Collegio, non appare conforme, come lamentato dal CNI, alle prescrizioni dianzi richiamate ( in particolare, art. 91 cit. del Codice dei contratti).

Dagli atti delle parti e sulla base della documentazione prodotta emerge infatti che l’assuntore si farebbe carico di indicare alla amministrazione interessata ad accedere al servizio “Misure di sicurezza nei cantieri” il curriculum del professionista dopo di che, a seguito del gradimento espresso dalla amministrazione, fornirebbe anche il nominativo del soggetto da incaricare.

Tale modus procedendi appare tuttavia violativo della disciplina recata dal Codice dei contratti pubblici nella parte in cui ( art. 91 cit.) impone l’affidamento degli incarichi professionali di che trattasi a mezzo di procedura ad evidenza pubblica; non par dubbio infatti che nello schema procedimentale delineato nella gara Consip spa il soggetto viene scelto non all’esito di un confronto competitivo tra professionisti, ma viene fiduciariamente indicato da un soggetto privato che è stato selezionato da Consip spa per fornire un servizio dall’ambito oggettuale molto esteso e che sinteticamente può compendiarsi nella cura e messa a disposizione di ogni strumento personale e materiale funzionale ad offrire alle amministrazioni le condizioni migliori per adempiere agli oneri della sicurezza e della salute dei lavoratori sui luoghi di lavoro.

Poiché in tale lata perimetrazione oggettuale rientrano anche le nomine dei professionisti coinvolti nell’assicurare la sicurezza sui cantieri ( lo dimostrano d’altronde le inequivoche indicazioni contenute nelle offerte dei distinti soggetti aggiudicatori) è evidente che tale meccanismo selettivo risulta elusivo delle regole dell’evidenza pubblica imposte categoricamente dal Codice dei contratti in funzione della effettiva implementazione, nel nostro ordinamento, dei principi comunitari di libertà di stabilimento e di libera prestazione dei servizi professionali in ambito comunitario. Né a tale carenza di confronto competitivo in funzione della assegnazione dei predetti incarichi potrebbe ovviare la gara che svolge a monte Consip spa per la individuazione del soggetto capace di fornire il complessivo servizio di cui si è detto ( si è parlato al proposito negli atti di parte di un incarico consulenziale assimilabile a quello proprio dei “ cacciatori di teste”), stante in tal caso la ben diversa portata oggettuale delle due gare a confronto ( e cioè quella richiesta dal Codice dei contratti per l’affidamento dei predetti incarichi professionali di CSP e CSE e quella oggetto dell’appalto Consip spa in cui , come si è detto, non rientra la selezione dei professionisti cui affidare i predetti incarichi, tale designazione essendo conformata quale modalità attuativa, fiduciae causa, della convenzione tra l’assuntore e l’amministrazione aderente).

Da ultimo, a salvare la legittimità amministrativa del meccanismo di nomina delle ripetute figure professionali del RSP e del RSE non potrebbero valere i rilievi, pur svolti dalla difesa di Consip spa, riguardo alla natura della convenzione stipulata, “aperta” alle adesioni delle singole Amministrazioni ( si è parlato, al proposito, di convenzione “ a la carte”, a significarne l’elasticità dei contenuti per le amministrazioni aderenti). Osserva sul punto il Collegio che anche a tener conto di siffatta natura della convenzione (peraltro corrispondente al paradigma normativo di cui all’art. 16 della legge n. 488/92), in fatto non contestabile ( al punto che, in forza del bando, le amministrazioni aderenti potrebbero proporre anche modifiche al soggetto fornitore del servizio della gestione della sicurezza e della salute sui luoghi di lavoro), non si potrebbe in ogni caso concludere in senso diverso dalla declaratoria di illegittimità del meccanismo di nomina del CSP e del CSE, posto che l’eventuale capacità della singola amministrazione di sottrarsi ad una prassi applicativa contra legem ( nei sensi anzidetti) della clausola convenzionale di che trattasi, non basterebbe ad evitarne la declaratoria di illegittimità ( atteso il concreto rischio che altre amministrazioni si adeguino pedissequamente al modello, così come predisposto negli atti di gara , perpetrando la già dedotta illegittimità sulle modalità di nomina del RSP e del RSE). Pertanto, per questa parte l’appello merita accoglimento, risultando fondata la pretesa del Consiglio nazionale degli ingegneri al rispetto delle regole dell’evidenza pubblica anche negli affidamenti degli incarichi di CSP e CSE relativi alla gara Consip spa per la gestione di ogni profilo della sicurezza e della salute dei lavoratori sui luoghi di lavoro; per conseguenza, in parziale riforma della impugnata sentenza, va accolto per questa parte ( con assorbimento dei restanti motivi) il ricorso di primo grado, restando salvi gli ulteriori provvedimenti che Consip spa intenderà adottare per conformarsi al presente decisum.

A conclusioni diverse deve invece pervenirsi con riguardo alla questione della nomina del soggetto responsabile del servizio di prevenzione e protezione. In tal caso, il Codice dei contratti non prevede alcun obbligo specifico di gara per l’affidamento di tal genere di incarichi professionali. E’ soltanto il d.lgs. n. 81 del 2008 ( artt. 31 e 32 ) a prescrivere che sia il datore di lavoro ad effettuare tale nomina ( nonché gli addetti al servizio dallo stesso organizzato e gestito), senza possibilità di delega di tale compito ad altri soggetti. Ma nel caso di specie non può dubitarsi che, nel meccanismo scaturente dall’appalto Consip spa, la nomina del RSPP sia opera del datore di lavoro pubblico ( i.e., la singola amministrazione che si vale del servizio rientrante nella convenzione Consip spa), atteso che quella dell’assuntore è soltanto una indicazione nominativa che, come tale, non vale ad interferire, quand’anche l’Amministrazione intenda giovarsene, con l’assunzione della paternità della nomina e delle connesse responsabilità, che spettano esclusivamente all’Amministrazione, nella veste di datrice di lavoro.

In definitiva, l’appello va accolto in parte, nei sensi e limiti dianzi indicati

Le spese del doppio grado di giudizio, anche in considerazione della particolarità delle questioni trattate e dell’accoglimento soltanto parziale dell’appello, possono essere compensate tra tutte le parti

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie nei sensi e limiti di cui in motivazione e, per l’effetto, in parziale riforma della impugnata sentenza, accoglie in parte il ricorso di primo grado.

Spese del doppio grado compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 26 giugno 2012 con l’intervento dei magistrati:

Giorgio Giovannini, Presidente

Aldo Scola, Consigliere

Maurizio Meschino, Consigliere

Gabriella De Michele, Consigliere

Giulio Castriota Scanderbeg, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 16/07/2012

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione VI – Sentenza – 16/7/2012 n.4163 proviene da Giustamm.

Va sospesa la sentenza breve concernente decadenza assegnazione alloggio di edilizia residenziale pubblica ad un soggetto che si era dichiarato separato mentre era ancora coniugato, se vi sono ragionevoli dubbi circa la ritenuta ricostituzione del consorzio familiare dell’appellante con il coniuge, accertabile in modo diretto e non solo sulla base di documentazione fiscale (denuncia dei redditi, dalla quale non risultava la separazione) che potrebbe non essere regolare e in quanto tale censurabile in altra sede. (G.S.)

N. 02792/2012 REG.PROV.CAU.

N. 04078/2012 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 4078 del 2012, proposto da:

Maurizio Trombetta, rappresentato e difeso dall’avv. Mauro Longo, con domicilio eletto presso Mauro Longo in Roma, via Pompeo Magno n. 94;

contro

Roma Capitale, in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dagli avv. Guglielmo Frigenti e Fiammetta Lorenzetti, dell’Avvocatura Comunale, con domiclio in Roma, via del Tempio di Giove n. 21; Azienda Territoriale per l’Edilizia Residenziale Pubblica del Comune di Roma, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’avv. Carlo Guglielmo Izzo, con domicilio eletto presso Carlo Guglielmo Izzo in Roma, via Bruno Buozzi n. 47;

per la riforma

della sentenza breve del T.A.R. LAZIO – ROMA: SEZIONE II n. 10156/2011, resa tra le parti, concernente decadenza assegnazione alloggio di edilizia residenziale pubblica

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’art. 98 cod. proc. amm.;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Roma Capitale e dell’Azienda Territoriale per l’Edilizia Residenziale Pubblica del Comune di Roma;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Vista la domanda di sospensione dell’efficacia della sentenza del Tribunale amministrativo regionale di reiezione del ricorso di primo grado, presentata in via incidentale dalla parte appellante;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 13 luglio 2012 il Cons. Carlo Schilardi e uditi per le parti gli avvocati Masini, per delega dell’Avvocato Longo, Graglia, per delega dell’Avvocato Frigenti, e Izzo;

Considerato che l’appello risulta meritevole di adeguato approfondimento in sede di merito, atteso che ad un primo sommario esame proprio della fase cautelare, si palesano ragionevoli dubbi circa la ritenuta ricostituzione del consorzio familiare dell’appellante con il coniuge, accertabile in modo diretto e non solo sulla base di documentazione fiscale che potrebbe non essere regolare e in quanto tale censurabile in altra sede;

Ritenuto, pertanto, che l’odierno appello cautelare debba essere accolto ai fini di un sollecito esame del contenzioso nel merito e che nelle more la impugnata sentenza del T.A.R. vada sospesa;

Ritenuto, altresì, che le spese della attuale fase cautelare siano da compensare tra le parti;

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

Accoglie l’istanza cautelare (Ricorso numero: 4078/2012) e, per l’effetto, sospende l’esecutività della sentenza impugnata.

Compensa tra le parti le spese della presente fase cautelare.

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria della Sezione che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 13 luglio 2012 con l’intervento dei magistrati:

Stefano Baccarini, Presidente

Carlo Saltelli, Consigliere

Nicola Gaviano, Consigliere

Fabio Franconiero, Consigliere

Carlo Schilardi, Consigliere, Estensore

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 16/07/2012

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Ordinanza sospensiva – 16/7/2012 n.2792 proviene da Giustamm.

Va sospeso il provvedimento dell’Autorita’ di vigilanza sui contratti con il quale è stato disposto l’inserimento nel casellario informatico dell’annotazione relativa alla revoca dell’aggiudicazione provvisoria della gara avente ad oggetto: “lavori di adeguamento dell’impianto di depurazione di zapponeta”, disposta dalla stazione appaltante acquedotto pugliese s.p.a. per omessa indicazione di precedenti penali, nonchè l’interdizione per mesi 6 dalla contrattazione con le pp.aa., rilevato che le condanne non dichiarate riguardano decreti penali particolarmente risalenti nel tempo (1981, 1993 e 1997), di cui uno per il reato di assegno a vuoto successivamente depenalizzato; Considerato, pertanto, che il ricorso appare assistito da sufficienti profili di fumus boni iuris in relazione alla valutazione dell’elemento soggettivo, anche sotto il profilo della gravità della colpa. (G.S.)

N. 02586/2012 REG.PROV.CAU.

N. 05177/2012 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 5177 del 2012, proposto da:

Soc Lenzo Costruzioni Srl, rappresentato e difeso dall’avv. Natale Bonfiglio, con domicilio eletto presso Antonia De Angelis in Roma, via Portuense, 104;

contro

Autorita’ per la Vigilanza Sui Contratti Pubblici di Lavori Servizi e Forniture, rappresentato e difeso dall’Avvocatura, domiciliata per legge in Roma, via dei Portoghesi, 12;

nei confronti di

Soc Acquedotto Pugliese Spa, rappresentato e difeso dall’avv. Giovanni Nardelli, con domicilio eletto presso Ernesto Mocci in Roma, via Germanico N.146;

per l’annullamento

previa sospensione dell’efficacia,

DEL PROVV. N. 126 DEL 2012 DELL’AVCP, DEP. IL 19.04.2012, CON IL QUALE È STATO DISPOSTO L’INSERIMENTO NEL CASELLARIO INFORMATICO DELL’ANNOTAZIONE RELATIVA ALLA REVOCA DELL’AGGIUDICAZIONE PROVVISORIA DELLA GARA AVENTE AD OGGETTO: “LAVORI DI ADEGUAMENTO DELL’IMPIANTO DI DEPURAZIONE DI ZAPPONETA”, DISPOSTA DALLA STAZIONE APPALTANTE ACQUEDOTTO PUGLIESE S.P.A. PER OMESSA INDICAZIONE DI PRECEDENTI PENALI, NONCHÈ L’INTERDIZIONE PER MESI 6 DALLA CONTRATTAZIONE CON LE PP.AA. (ART. 119 C.P.A.)

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Autorita’ per la Vigilanza Sui Contratti Pubblici di Lavori Servizi e Forniture e di Soc Acquedotto Pugliese Spa;

Vista la domanda di sospensione dell’esecuzione del provvedimento impugnato, presentata in via incidentale dalla parte ricorrente;

Visto l’art. 55 cod. proc. amm.;

Visti tutti gli atti della causa;

Ritenuta la propria giurisdizione e competenza;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 13 luglio 2012 il dott. Cecilia Altavista e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Rilevato che le condanne non dichiarate riguardano decreti penali particolarmente risalenti nel tempo ( 1981, 1993 e 1997), di cui uno per il reato di assegno a vuoto successivamente depenalizzato;

Considerato, pertanto, che il ricorso appare assistito da sufficienti profili di fumus boni iuris in relazione alla valutazione dell’elemento soggettivo, anche sotto il profilo della gravità della colpa;

Considerato il danno grave ed irreparabile derivante alla società ricorrente dal provvedimento impugnato;

Ritenuta la sussistenza di giusti motivi per al compensazione delle spese della presente fase cautelare;

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Terza)

Accoglie la domanda cautelare e per l’effetto sospende il provvedimento impugnato.

Fissa per la trattazione di merito del ricorso l’udienza pubblica del 23-1-2013.

Compensa le spese della presente fase cautelare.

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria del tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 13 luglio 2012 con l’intervento dei magistrati:

Franco Bianchi, Presidente

Giuseppe Sapone, Consigliere

Cecilia Altavista, Consigliere, Estensore

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 16/07/2012

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione III – Ordinanza sospensiva – 16/7/2012 n.2586 proviene da Giustamm.

Va sospeso il rigetto della domanda di rilascio dell’attestazione soa, con annotazione nel casellario informatico delle imprese, se a) il provvedimento imputa alla ricorrente l’utilizzazione di un certificato risultato falso a titolo di colpa grave; b) le argomentazioni della ricorrente in punto di inconfigurabilità a suo carico della colpa grave non appaiono manifestamente infondate tenuto conto che il certificato risultato falso era già in passato stato usato come presupposto per il rilascio di attestazione alla sua dante causa; Ritenuto che sussista il danno grave e irreparabile e anche l’estrema gravità e urgenza in relazione alle conseguenze, anche sul piano occupazionale, rappresentate dalla ricorrente. (G.S.)

N. 02590/2012 REG.PROV.CAU.

N. 05084/2012 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 5084 del 2012, proposto da:

Soc Monti Appalti e Servizi Srl, rappresentata e difesa dagli avv. Paola Petix, Maria Grazia Perulli, con domicilio eletto presso Maria Grazia Perulli in Roma, via Federico Rosazza 32;

contro

Autorita’ per la Vigilanza Sui Contratti Pubblici di Lavori Servizi e Forniture, rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato, domiciliata per legge in Roma, via dei Portoghesi, 12; Asl 110 – Ravenna;

nei confronti di

Soc Soatech Spa Organismo di Attestazione;

per l’annullamento

previa sospensione dell’efficacia,

RIGETTO DOMANDA DI RILASCIO DELL’ATTESTAZIONE SOA – ANNOTAZIONE NEL CASELLARIO INFORMATICO DELLE IMPRESE – RISARCIMENTO DANNI – (ART. 119 C.P.A.).

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Autorita’ per la Vigilanza Sui Contratti Pubblici di Lavori Servizi e Forniture;

Vista la domanda di sospensione dell’esecuzione del provvedimento impugnato, presentata in via incidentale dalla parte ricorrente;

Visto l’art. 55 cod. proc. amm.;

Visti tutti gli atti della causa;

Ritenuta la propria giurisdizione e competenza;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 13 luglio 2012 il dott. Davide Soricelli e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto che il ricorso presenti profili di possibile fondatezza in quanto: a) il provvedimento imputa alla ricorrente l’utilizzazione del certificato risultato falso a titolo di colpa grave; b) le argomentazioni della ricorrente in punto di inconfigurabilità a suo carico della colpa grave non appaiono manifestamente infondate tenuto conto che il certificato risultato falso era già in passato stato usato come presupposto per il rilascio di attestazione alla sua dante causa;

Ritenuto che sussista il danno grave e irreparabile e anche l’estrema gravità e urgenza in relazione alle conseguenze, anche sul piano occupazionale, rappresentate dalla ricorrente;

Ritenuto che sussistano giusti motivi per compensare le spese del giudizio cautelare;

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Terza) accoglie l’istanza di tutela cautelare e per l’effetto sospende l’efficacia dell’atto impugnato; fissa la trattazione del ricorso all’udienza pubblica del 6 febbraio 2013.

Compensa le spese della presente fase cautelare.

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria del tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 13 luglio 2012 con l’intervento dei magistrati:

Franco Bianchi, Presidente

Giuseppe Sapone, Consigliere

Davide Soricelli, Consigliere, Estensore

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 16/07/2012

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione III – Ordinanza sospensiva – 16/7/2012 n.2590 proviene da Giustamm.

Pres. Leoni Est. Sabatino
Menga Petroli s.n.c. (Avv. P. Quinto) c/ Comune di Ceglie Messapica (Avv. T. Millefiori) ed altri.

sulla decorrenza del termine per l’impugnazione di un titolo edilizio

1. Urbanistica ed edilizia – Titolo abilitativo – Impugnazione – Termine – Decorrenza – Completamento strutturale lavori – Ragioni.

2. Urbanistica ed edilizia – Titolo abilitativo – Impugnazione – Termine – Decorrenza – Cartello di cantiere – Affissione – Insufficienza – Ragioni – Eccezione.

1. In materia edilizia, ai fini della decorrenza del termine per l’impugnazione di un titolo abilitativo rilasciato a terzi, l’effettiva conoscenza dell’atto, se non avvenuta antecedentemente in altro modo, viene collegata al momento in cui la nuova costruzione rivela in modo certo ed univoco le essenziali caratteristiche dell’opera, in modo da evidenziare l’eventuale non conformità della stessa al titolo o alla disciplina urbanistica. Da quel determinato momento, inizia a decorrere il termine per l’impugnazione, il quale non si riferisce quindi all’inizio dei lavori, ma al loro completamento, quanto meno strutturale.

2. In materia edilizia, l’affissione del cartello di cantiere, insegna recante l’indicazione della concessione edilizia e la descrizione dell’intervento da realizzare, è insufficiente a determinare la conoscenza delle caratteristiche essenziali dell’opera da realizzare. Pertanto, il termine di impugnazione del titolo edilizio non decorre dall’affissione del suddetto cartello ma semmai dal momento in cui l’opera è realizzata o comunque dal momento in cui risulta evidente la sua lesività. L’unica eccezione a detta regola si verifica nel caso in cui la lesività dell’intervento edilizio sia resa palese, a causa dello stato di fatto o di diritto dell’area coinvolta, dal mero inizio dei lavori e, pertanto, il termine di impugnazione può decorrere dalla affissione del cartello di cantiere.

N. 04132/2012REG.PROV.COLL.

N. 10102/2011 REG.RIC.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso in appello n. 10102 del 2011, proposto da

Menga Petroli s.n.c., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Pietro Quinto, ed elettivamente domiciliata, unitamente al difensore, presso Alfredo Placidi in Roma, via Cosseria n. 2, come da mandato a margine del ricorso introduttivo;

contro

Comune di Ceglie Messapica, in persona del sindaco legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Tommaso Millefiori, ed elettivamente domiciliato, unitamente al difensore, presso Alfredo Placidi in Roma, via Cosseria n. 2, come da mandato della comparsa di costituzione e risposta;

Buccarella carburanti s.n.c., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Alessandra Cursi, ed elettivamente domiciliata, unitamente al difensore, presso l’avv. Marco Gardin in Roma, via Laura Mantegazza n. 24, come da mandato a margine della comparsa di costituzione e risposta;

della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Puglia, sezione staccata di Lecce, sezione seconda, n. 1488 del 16 agosto 2011;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Ceglie Messapica e di Buccarella carburanti s.n.c.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 17 aprile 2012 il Cons. Diego Sabatino e uditi per le parti gli avvocati Pietro Quinto, Tommaso Millefiori e Luigi Petrone in sostituzione di Alessandra Cursi;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con ricorso iscritto al n. 10102 del 2011, Menga Petroli s.n.c. propone appello avverso la sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Puglia, sezione staccata di Lecce, sezione seconda, n. 1488 del 16 agosto 2011 con la quale è stato dichiarato irricevibile il ricorso proposto contro il Comune di Ceglie Messapica e Buccarella carburanti s.n.c. per l’annullamento del permesso di costruire in data 7 Aprile 2009, rilasciato dal Dirigente del Comune di Ceglie Messapica alla sig.ra Santoro Anna per la costruzione di un impianto di distribuzione carburanti per autotrazione da realizzare in Ceglie su un terreno distinto in catasto al foglio 97, particelle 135 e 136; dell’atto di voltura del permesso di costruire in favore della Buccarella Carburanti S.n.c. emesso in data 10 Marzo 2010; di ogni atto connesso, presupposto e/o consequenziale, ivi compresi l’atto di voltura del permesso e, occorrendo, il nulla-osta paesaggistico e l’autorizzazione amministrativa all’esercizio.

Dinanzi al giudice di prime cure, la Menga Petroli s.n.c. – proprietaria di un’area con annesso impianto di distribuzione carburanti (di cui è titolare) ubicata sulla medesima via per Francavilla Fontana a poche centinaia di metri di distanza dall’area della Società controinteressata (ubicata al Km. 0+670) – impugnava il permesso di costruire n° 6030 del 7 Aprile 2009 rilasciato dal Comune di Ceglie Messapica alla Sig.ra Santoro Anna per la costruzione di un impianto di distribuzione carburanti ad uso autotrazione/stazione di servizio (consistente in cinque serbatoi interrati, tre isole ospitanti erogatori, un locale bar e una pensilina prefabbricata metallica copri isola), nonché l’atto di voltura datato 10 Marzo 2010 del permesso di costruire in favore della Buccarella Carburanti S.n.c. e ogni altro atto connesso.

A sostegno dell’impugnazione interposta formulava i seguenti motivi di gravame: 1) Violazione e falsa applicazione Programma di Fabbricazione del Comune di Ceglie e delle N.T.A. regolanti le “zone produttive per attività primarie”; 2) Violazione del P.U.T.T./P approvato dalla Regione Puglia con atto n° 1748 del 15 Dicembre 2009 – Eccesso di potere per difetto di motivazione.

Costituitisi il Comune di Ceglie Messapica e Buccarella carburanti s.n.c., il ricorso veniva deciso con la sentenza appellata. In essa, il T.A.R. riteneva irricevibile il ricorso, in relazione alla data di conoscenza della consistenza dell’intervento edilizio de quaquo.

Contestando le statuizioni del primo giudice, la parte appellante evidenzia l’errata ricostruzione in fatto ed in diritto operata dal giudice di prime cure, in relazione all’effettivo momento della conoscenza dell’entità dell’opera realizzanda.

Nel giudizio di appello, si sono costituiti il Comune di Ceglie Messapica e Buccarella carburanti s.n.c., chiedendo di dichiarare inammissibile o, in via gradata, rigettare il ricorso.

All’udienza del 24 gennaio 2012, l’esame dell’istanza cautelare veniva rinviato al merito.

Alla pubblica udienza del 17 aprile 2012, il ricorso è stato discusso ed assunto in decisione.

DIRITTO

1. – L’appello non è fondato e va respinto per i motivi di seguito precisati.

2. – Con la prima parte dell’unico motivo di diritto, e prima di affrontare le ragioni di merito che sostengono la propria pretesa, l’appellante censura la sentenza del T.A.R. pugliese in rapporto alla declaratoria di irricevibilità che regge la detta pronuncia. In concreto, viene evidenziata la posizione della giurisprudenza sull’insufficienza, ai fini della completa cognizione sulle caratteristiche essenziali dell’opera da realizzare, della conoscenza avuta tramite l’affissione del cartello di cantiere.

2.1. – La doglianza non ha pregio e va respinta.

Nota la Sezione che il tema dell’effettiva conoscenza del provvedimento amministrativo, rilevante ai fini del decorso del termine decadenziale per l’impugnazione, si connota, secondo la pacifica giurisprudenza in materia, secondo modalità articolate che rispecchiano la tipologia ed i contenuti dello stesso atto da gravare.

Nell’ambito dell’attività edilizia, ai fini della decorrenza del termine per l’impugnazione di un titolo abilitativo rilasciato a terzi, l’effettiva conoscenza dell’atto, se non avvenuta antecedentemente in altro modo, viene collegata, in linea di massima, al momento in cui la nuova costruzione rivela in modo certo ed univoco le essenziali caratteristiche dell’opera, in modo da evidenziare l’eventuale non conformità della stessa al titolo o alla disciplina urbanistica. Da quel determinato momento, inizia a decorrere il termine per l’impugnazione, il quale non si riferisce quindi all’inizio dei lavori, ma al loro completamento, quanto meno strutturale.

La conoscenza degli elementi essenziali e lesivi del provvedimento è però elemento destinato ad essere accertato in concreto, e ciò rende ragione della presenza in giurisprudenza una casistica rilevante e diversificata in relazione ai diversi eventi che possano giustificare l’inizio della decorrenza del termine decadenziale per l’impugnazione. Tra tali eventi, una particolare attenzione ha ricevuto proprio l’apposizione del cartello di cantiere, ossia l’insegna recante l’indicazione della concessione edilizia e la descrizione dell’intervento che, in generale, non viene ritenuto idoneo a concretizzare la detta conoscenza (da ultimo, Consiglio di Stato, sez. IV, 23 settembre 2011 n. 5346), non potendosi peraltro escludere una sua valenza residuale, quanto meno quale effettiva conoscenza preliminare di un titolo abilitativo, accompagnata dal mero inizio di una qualsiasi attività edilizia (Consiglio di Stato, sez. IV, 12 giugno 2009 n. 3730).

Tale impostazione ha però delle significative eccezioni nei casi in cui anche il solo inizio dei lavori renda palese la lesività dell’opera, in relazione allo stato di fatto o di diritto dell’area d’intervento o alla natura e qualità di quest’ultimo (Consiglio di Stato, sez. V, 29 gennaio 1999 n. 91, in relazione ad un ricorso fondato sull’inedificabilità dell’area e sulla sua destinazione a scopi non edificatori). In tali circostanze, anche la mera apposizione del cartello di cantiere, evidenziando una ipotesi costruttiva in una zona che si ritiene soggetta ad un divieto assoluto di edificazione, è idoneo a concretizzare la conoscenza del profilo lesivo (Consiglio di Stato, sez. IV, 10 dicembre 2007 n. 6342).

Nel caso in specie, come bene evidenziato dal giudice di prime cure, ciò che si contesta (e lo si legge anche nel punto 1. delle censure di merito del ricorso in appello) è l’illegittimità radicale dell’impugnato permesso di costruire n. 6030/2009, in quanto rilasciato in relazione ad un lotto di terreno di dimensioni inferiori a 10.000 mq., tipizzato dal vigente Programma di Fabbricazione come “zona produttiva per attività primarie”, sostenendo appunto l’impossibilità giuridica di realizzare un’opera edilizia in tale contesto.

Le conseguenze che il giudice di prime cure ha quindi tratto dall’accertata apposizione del cartello di cantiere nel gennaio 2010 in relazione all’irricevibilità del ricorso, depositato il 20 luglio 2010, sono quindi integralmente condivisibili e portano al rigetto dell’appello.

Le ulteriori ragioni di doglianza, attinenti al merito della questione, non possono quindi essere qui valutate.

3. – L’appello va quindi respinto. Le spese processuali seguono la soccombenza e si liquidano come in dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta), definitivamente pronunziando in merito al ricorso in epigrafe, così provvede:

1. Respinge l’appello n. 10102 del 2011;

2. Condanna Menga Petroli s.n.c. a rifondere al Comune di Ceglie Messapica ed a Buccarella carburanti s.n.c. le spese del presente grado di giudizio, che liquida in complessivi €. 3.000,00 (euro tremila, comprensivi di spese, diritti di procuratore e onorari di avvocato) oltre I.V.A., C.N.A.P. e rimborso spese generali, come per legge.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del giorno 17 aprile 2012, dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale – Sezione Quarta – con la partecipazione dei signori:

Anna Leoni, Presidente FF

Sergio De Felice, Consigliere

Fabio Taormina, Consigliere

Diego Sabatino, Consigliere, Estensore

Raffaele Potenza, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 16/07/2012

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