Presidente Bile, Redattore Quaranta

il legislatore regionale non può utilizzare la potestà legislativa per paralizzare – nel periodo di vigenza della situazione di emergenza ambientale – gli effetti di provvedimenti di necessità ed urgenza, non impugnati, emanati in attuazione delle riportate disposizioni di legge espressive di principi fondamentali

Ambiente e territorio – Smaltimento dei rifiuti – Legge della Regione Calabria 28/12/2007, n. 27 – Temporanea sospensione dei lavori di realizzazione disposta con norma regionale, ripropositiva di una disposizione già dichiarata illegittima con la sentenza n. 284/2006 – Ricorso promosso dal Governo – Asserita violazione dell’art. 117 Cost. – Illegittimità.

È costituzionalemnete illegittima la legge della Regione Calabria 28 dicembre 2007, n. 27 (Integrazione piano regionale dei rifiuti).

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
LA CORTE COSTITUZIONALE

composta dai signori:

– Franco BILE Presidente
– Giovanni Maria FLICK Giudice
– Francesco AMIRANTE “
– Ugo DE SIERVO “
– Paolo MADDALENA “
– Alfio FINOCCHIARO “
– Alfonso QUARANTA “
– Franco GALLO “
– Luigi MAZZELLA “
– Gaetano SILVESTRI “
– Sabino CASSESE “
– Maria Rita SAULLE “
– Giuseppe TESAURO “
– Paolo Maria NAPOLITANO “

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

nel giudizio di legittimità costituzionale della legge della Regione Calabria 28 dicembre 2007, n. 27 (Integrazione piano regionale dei rifiuti), promosso con ricorso del Presidente del Consiglio dei ministri, notificato il 28 febbraio 2008, depositato in cancelleria il successivo 7 marzo ed iscritto al n. 20 del registro ricorsi 2008.
Visto l’atto di costituzione della Regione Calabria;
udito nell’udienza pubblica del 24 giugno 2008 il Giudice relatore Alfonso Quaranta;
uditi l’avvocato dello Stato Maurizio Borgo per il Presidente del Consiglio dei ministri e l’avvocato Giovanni Pitruzzella per la Regione Calabria.

Ritenuto in fatto

1.- Con ricorso notificato il 28 febbraio 2008 e depositato il successivo 7 marzo il Presidente del Consiglio dei ministri, rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato, ha impugnato la legge della Regione Calabria 28 dicembre 2007, n. 27 (Integrazione piano regionale dei rifiuti), la quale ha disposto la sospensione della norma contenuta nel piano di gestione dei rifiuti della Regione, che autorizza la realizzazione del raddoppio del termovalorizzatore di Gioia Tauro.
Il ricorrente premette che l’art. 117, terzo comma, della Costituzione assegna alla competenza ripartita le materie del governo del territorio e della protezione civile, con la conseguenza che le Regioni devono disciplinare la «gestione dei rifiuti» nel rispetto dei principi fondamentali dettati dal legislatore. Tale principi, per quanto attiene all’ambito materiale della protezione civile, sono stati fissati dalla legge 24 febbraio 1992, n. 225 (Istituzione del servizio nazionale della protezione civile), che ha, tra l’altro, attribuito allo Stato una specifica competenza a disciplinare gli eventi di natura straordinaria (art. 2, comma 1, lettera c, e art. 5). Tale competenza si sostanzia nel potere del Consiglio dei ministri, su proposta del Presidente del Consiglio dei ministri, ovvero, per sua delega, del Ministro per il coordinamento della protezione civile, di deliberare e revocare lo stato di emergenza. Inoltre, per l’attuazione dei predetti interventi di emergenza possono essere adottate ordinanze – anche da parte di Commissari delegati – in deroga ad ogni disposizione vigente, nel rispetto dei principi generali dell’ordinamento giuridico (art. 5, comma 2, della stessa legge n. 225 del 1992).
Per quanto attiene alla Regione Calabria, sottolinea ancora la difesa dello Stato, con d.P.C.m. 12 settembre 1997 è stato dichiarato, «fino al 31 dicembre 1998», lo stato di emergenza a causa della crisi socio-economico-ambientale determinatasi nel settore dello smaltimento dei rifiuti solidi urbani, prorogato da ultimo al 31 ottobre 2007.
1.1.- Chiarito ciò, l’Avvocatura generale dello Stato sottolinea che, durante lo stato di emergenza, il Commissario straordinario ha disposto, con ordinanza del 30 ottobre 2007, n. 6294, l’approvazione e la pubblicazione del piano regionale dei rifiuti, che prevede anche la realizzazione del raddoppio del termovalorizzatore di Gioia Tauro. Il ricorrente lamenta che con la legge impugnata la Regione, disponendo la sospensione temporanea dei lavori relativi al suddetto termovalorizzatore, avrebbe vanificato gli interventi posti in essere dal Commissario. Si tratta, si puntualizza nel ricorso, di una norma che riproduce il contenuto di una precedente disposizione (art. 14, comma 5, della legge della Regione Calabria 17 agosto 2005, n. 13, che reca «Provvedimento generale, recante norme di tipo ordinamentale e finanziario – collegato alla manovra di assestamento di bilancio per l’anno 2005 ai sensi dell’art. 3, comma 4, della legge regionale 4 febbraio 2002, n. 8») dichiarata illegittima da questa Corte con la sentenza n. 284 del 2006 per contrasto con i principi fondamentali posti dalla legge n. 225 del 1992.
Il ricorrente rileva, inoltre, come, da ultimo, sia stata emanata l’ordinanza del Presidente del Consiglio dei ministri 22 gennaio 2008, n. 3645, con cui sono stati protratti i poteri del Commissario delegato, nonostante la conclusione dello stato di emergenza, per il completamento entro il 30 giugno 2008 di tutte le iniziative ancora di propria competenza già programmate ed in corso di attuazione.
In definitiva, l’Avvocatura assume che la legge impugnata – prevedendo la sospensione della realizzazione del raddoppio del termovalorizzatore fino all’espletamento delle verifiche di compatibilità ambientale, economica e tecnologica dell’impianto, per un periodo massimo di sessanta giorni dall’insediamento della Commissione di verifica e comunque fino al pronunciamento di merito della stessa – derogherebbe a quanto previsto dalla citata ordinanza n. 6294 del 2007, con violazione dei principi fondamentali posti dall’art. 5 della legge n. 225 del 1992 di autorizzazione all’esercizio in via provvisoria dei poteri di ordinanza del Commissario delegato.
Né varrebbe sostenere, si aggiunge, che la disposizione impugnata sarebbe necessaria per consentire la suddetta verifica di compatibilità ambientale, in quanto «tale verifica si inquadra nel corretto (e già svolto) iter procedimentale propedeutico alla realizzazione dell’opera».
Alla luce di quanto esposto, il ricorrente chiede che venga dichiarata costituzionalmente illegittima la norma impugnata, con richiesta di sospensione dei suoi effetti ai sensi dell’art. 35 della legge 11 marzo 1953, n. 87, così come modificato dall’art. 9, comma 4, della legge 5 giugno 2003, n. 131 (Disposizioni per l’adeguamento dell’ordinamento della Repubblica alla legge costituzionale 18 ottobre 2001, n. 3).
2.- Si è costituita in giudizio la Regione Calabria, la quale, in via preliminare, sottolinea come da una lettura coordinata degli artt. 108 del decreto legislativo 31 marzo 1998, n. 112 (Conferimento di funzioni e compiti amministrativi dello Stato alle regioni ed agli enti locali, in attuazione del capo I della L. 15 marzo 1997, n. 59) e 5 del decreto-legge 7 settembre 2001, n. 343, (Disposizioni urgenti per assicurare il coordinamento operativo delle strutture preposte alle attività di protezione civile e per migliorare le strutture logistiche nel settore della difesa civile), convertito, con modificazioni, dalla legge 9 novembre 2001, n. 401, emerga l’esistenza di un dovere di «istituire aree di co-governo e procedure di co-decisione delle emergenze territoriali» (si richiama, al riguardo, la sentenza n. 327 del 2003 di questa Corte).
Nel caso in esame, si sottolinea, non vi sarebbe stata alcuna procedura di codecisione in relazione all’adozione delle ordinanze n. 6294 del 2007 e n. 3645 del 2008. Infatti, sia in occasione dell’approvazione del piano regionale dei rifiuti, sia ai fini della disciplina dello stato di emergenza ambientale regionale, «la competenza della Regione in sede di intesa è stata esautorata». Ne consegue che «l’adozione del provvedimento legislativo di sospensione dei lavori di realizzazione del raddoppio del termovalorizzatore – proprio in quanto funzionale a consentire l’effettuazione delle verifiche di compatibilità ambientale, economica e tecnologia dell’impianto – costituisce una mera espressione, nonché reintegrazione, della suddetta potestà legislativa e, quindi, pienamente compatibile con il riparto di competenze previsto dall’art. 117, terzo comma, Cost.».
Sotto altro profilo, la difesa regionale sottolinea come l’esercizio dei poteri di ordinanza ha natura eccezionale e non può legittimare il sacrificio illimitato dell’autonomia regionale.
Le ordinanze in esame non rispetterebbero i suddetti requisiti, con la conseguenza che «la natura intrinsecamente illegittima delle medesime ordinanze esclude in limine (.) che possa essere considerato come parametro (.) di riferimento per dedurne la illegittimità costituzionale della legge regionale, in particolare mediante il giudizio di legittimità costituzionale in via diretta».
3.- Con memoria depositata nell’imminenza dell’udienza pubblica la Regione Calabria ha ribadito le argomentazioni già contenute nell’atto di costituzione, ribadendo la non contrarietà della legge della Regione Calabria n. 27 del 2007 ai principi fondamentali in materia di protezione civile e di governo del territorio.

Considerato in diritto

1.- Con ricorso notificato il 28 febbraio 2008 e depositato il successivo 7 marzo, il Presidente del Consiglio dei ministri ha impugnato la legge della Regione Calabria 28 dicembre 2007, n. 27 (Integrazione piano regionale dei rifiuti), per violazione dell’art. 117, terzo comma, della Costituzione.
Le disposizioni oggetto di censura prevedono la sospensione dei lavori di realizzazione del raddoppio del termovalorizzatore di Gioia Tauro – per consentire l’espletamento delle verifiche di compatibilità ambientale, economica e tecnologica dell’impianto – per la durata massima di sessanta giorni dall’insediamento della Commissione di verifica e comunque fino alla decisione di merito della stessa.
2.- In via preliminare, appare opportuno rilevare, ribadendo quanto già sottolineato da questa Corte con la sentenza n. 284 del 2006, che lo Stato, ai sensi dell’art. 5 della legge 24 febbraio 1992, n. 225 (Istituzione del Servizio nazionale della protezione civile), ha una specifica competenza a disciplinare gli eventi di natura straordinaria di cui all’art. 2, comma 1, lettera c), della stessa legge. Più specificamente, tale competenza si sostanzia nel potere del Consiglio dei ministri, su proposta del Presidente del Consiglio dei ministri, ovvero, per sua delega, del Ministro per il coordinamento della protezione civile, di deliberare e revocare lo stato di emergenza, determinandone durata ed estensione territoriale in stretto riferimento alla qualità ed alla natura degli eventi. L’esercizio di questi poteri – come è stato specificato dalla normativa successivamente intervenuta – deve avvenire d’intesa con le Regioni interessate, sulla base di quanto disposto dall’art. 107 del decreto legislativo 31 marzo 1998, n. 112 (Conferimento di funzioni e compiti amministrativi dello Stato alle regioni ed agli enti locali, in attuazione del capo I della legge 15 marzo 1997, n. 59), nonché dall’art. 5, comma 4-bis, del decreto-legge 7 settembre 2001, n. 343 (Disposizioni urgenti per assicurare il coordinamento operativo delle strutture preposte alle attività di protezione civile e per migliorare le strutture logistiche nel settore della difesa civile) convertito, con modificazioni, dall’art. 1 della legge 9 novembre 2001, n. 401.
Inoltre, per l’attuazione dei predetti interventi di emergenza, possono essere adottate ordinanze – anche da parte di Commissari delegati (art. 5, comma 4, della legge n. 225 del 1992) – in deroga ad ogni disposizione vigente, nel rispetto, tuttavia, dei principi generali dell’ordinamento giuridico (art. 5, comma 2).
2.1.- In applicazione, in particolare, del citato art. 5 della legge n. 225 del 1992, con d.P.C.M. 12 settembre 1997 è stato dichiarato, «fino al 31 dicembre 1998», lo stato di emergenza nella Regione Calabria a causa della grave crisi socio-economico-ambientale determinatasi nel settore dello smaltimento dei rifiuti solidi urbani.
Tale stato di emergenza, più volte prorogato per periodi variamente determinati, è stato, da ultimo, protratto fino al 31 ottobre 2007 con d.P.C.m. 16 febbraio 2007. Il mancato completamento entro il suddetto termine delle iniziative volte a superare il contesto di criticità ambientale in atto nel territorio della Regione Calabria ha, però, indotto il Presidente del Consiglio dei ministri, con ordinanza del 22 gennaio 2008, n. 3645, ad attribuire al Commissario delegato il compito di portare ad esecuzione gli interventi già programmati ed in corso di attuazione.
Durante la vigenza della predetta situazione di grave rischio ambientale il Commissario delegato ha adottato, tra l’altro, l’ordinanza 30 ottobre 2007, n. 6294, con cui è stato approvato il nuovo piano di gestione dei rifiuti della Regione Calabria, il quale prevede anche la realizzazione del raddoppio del termovalorizzatore di Gioia Tauro. Sia l’ordinanza n. 3645 del 2008, che la precedente ordinanza n. 6294 del 2007 non sono state impugnate dalla Regione Calabria né in sede di giurisdizione amministrativa, né con ricorso per conflitto di attribuzione davanti a questa Corte.
In questo contesto si colloca la legge regionale impugnata, la quale, come già precisato, ha disposto la sospensione dei lavori di realizzazione del predetto impianto in attesa dell’effettuazione delle verifiche di compatibilità ambientale, economica e tecnologica.
2.2.- Nei confronti della suddetta legge si appuntano le critiche del Presidente del Consiglio dei ministri di violazione dell’art. 117, terzo comma, Cost.
2.3.- Il ricorso è fondato.
Questa Corte ha già avuto modo di affermare che le previsioni contemplate nei richiamati articoli 5 della legge n. 225 del 1992 e 107 del d.lgs. n. 112 del 1998 – le quali legittimano lo Stato ad adottare specifiche ordinanze di necessità ed urgenza per ovviare a situazioni di emergenza – sono espressive di un principio fondamentale della materia della protezione civile, che assume una valenza particolarmente pregnante quando sussistano ragioni di urgenza che giustifichino un intervento unitario da parte dello Stato (sentenza n. 284 del 2006).
Detto intervento rinviene, altresì, un ulteriore titolo di legittimazione nella competenza legislativa in materia di tutela dell’ambiente, nel cui ambito si colloca il settore relativo alla gestione dei rifiuti (sentenze n. 284 del 2006; n. 161 e n. 62 del 2005; n. 312 e n. 96 del 2003).
2.4.- La legge regionale impugnata, disponendo la sospensione, pur essendo ancora in atto la situazione di emergenza, degli effetti prodotti dall’ordinanza n. 6294 del 2007, emanata dal Commissario delegato, ha violato i principi fondamentali posti dall’art. 5 della legge n. 225 del 1992.
La Corte ha già ritenuto illegittima tale modalità di esercizio della potestà legislativa regionale, dichiarando incostituzionale, tra l’altro, l’art. 14, comma 5, della legge della stessa Regione Calabria 17 agosto 2005, n. 13, che reca «Provvedimento generale, recante norme di tipo ordinamentale e finanziario (collegato alla manovra di assestamento di bilancio per l’anno 2005 ai sensi dell’art. 3, comma 4, della legge regionale 4 febbraio 2002, n. 8)», che aveva, in attesa dell’approvazione del nuovo «piano regionale dei rifiuti», bloccato “temporaneamente” la realizzazione del raddoppio dello stesso termovalorizzatore di Gioia Tauro.
In questa sede, pertanto, deve ribadirsi la non conformità a Costituzione di siffatti interventi che, lungi dal costituire svolgimento attuativo dei principi fondamentali posti dal legislatore statale, si pongono l’obiettivo di neutralizzare gli effetti prodotti da ordinanze che rinvengono il proprio fondamento giustificativo nella legge statale e nella potestà di dettare i principi fondamentali in una materia affidata alla competenza concorrente dello Stato e delle Regioni.
2.5.- Né si può pervenire ad una diversa conclusione sulla base di quanto affermato dalla difesa regionale, e cioè che l’adozione delle norme con cui è stata disposta la sospensione dei lavori costituisca una “reintegrazione” della potestà legislativa violata.
Sul punto, con la citata sentenza n. 284 del 2006, si è affermato che «il legislatore regionale non può utilizzare (.) la potestà legislativa per paralizzare – nel periodo di vigenza della situazione di emergenza ambientale – gli effetti di provvedimenti di necessità ed urgenza, non impugnati, emanati in attuazione delle riportate disposizioni di legge espressive di principi fondamentali».
Allo stesso modo, privo di fondamento è il rilievo, svolto sempre dalla difesa regionale, secondo cui l’ordinanza di approvazione del piano regionale dei rifiuti, non essendo stata adottata nel rispetto delle procedure di concertazione previste dall’art. 107 del d.lgs. n. 112 del 1998, non può essere considerata come parametro di riferimento per dedurre la illegittimità costituzionale della legge regionale, in particolare mediante il giudizio di legittimità costituzionale in via principale.
A prescindere dall’ovvia considerazione che le ordinanze di urgenza, per la loro natura, non potrebbero comunque assurgere al valore di parametro interposto, la infondatezza della suindicata deduzione difensiva discende dalla necessità di mantenere separati i profili di rilevanza costituzionale afferenti al rapporto tra competenze legislative attribuite ai diversi livelli di governo che possono venire in rilievo nei giudizi di impugnazione delle leggi, dagli aspetti relativi alla illegittimità delle ordinanze di necessità ed urgenza. Tale ultimo profilo, in realtà, appartiene al piano dell’esercizio concreto delle funzioni amministrative, e deve essere dedotto nelle competenti sedi giudiziarie ed eventualmente, ricorrendone i necessari presupposti, anche innanzi a questa Corte mediante ricorso per conflitto di attribuzione. Ed infatti, soltanto in tali sedi la Regione avrebbe potuto contestare la validità dei suddetti provvedimenti anche in relazione alla mancanza di adeguate forme di leale collaborazione e di concertazione ai fini della loro adozione. È evidente, dunque, come non sia consentito alla Regione richiamarsi ad una presunta illegittimità delle ordinanze adottate da autorità dello Stato, che non abbiano formato oggetto di rituale impugnazione nei termini e con le modalità previste dall’ordinamento per la loro contestazione in sede giudiziaria.
2.6.- Infine, deve rilevarsi come – contrariamente a quanto sostenuto dalla difesa della Regione Calabria – le norme censurate non possano rinvenire la loro giustificazione, sul piano costituzionale, nella natura transitoria, peraltro solo apparente, del precetto in esse contenuto. Infatti, tali norme, pur stabilendo formalmente che la sospensione «avrà la durata massima di 60 giorni dall’insediamento della Commissione di verifica», aggiungono che la stessa permarrà «fino al pronunciamento di merito» da parte della medesima Commissione e quindi senza la predeterminazione di un termine finale di durata della sospensione stessa.
3.- Alla luce delle considerazioni che precedono, la legge impugnata deve essere dichiarata costituzionalmente illegittima per violazione dell’art. 117, terzo comma, della Costituzione, con assorbimento dell’esame dell’istanza di sospensione ai sensi dell’art. 35 della legge 11 marzo 1953, n. 87.

per questi motivi
LA CORTE COSTITUZIONALE

dichiara l’illegittimità costituzionale della legge della Regione Calabria 28 dicembre 2007, n. 27 (Integrazione piano regionale dei rifiuti).

Così deciso in Roma, nella sede della Corte costituzionale, Palazzo della Consulta, il 9 luglio 2008.

F.to:
Franco BILE, Presidente
Alfonso QUARANTA, Redattore
Giuseppe DI PAOLA, Cancelliere
Depositata in Cancelleria il 16 luglio 2008.
Il Direttore della Cancelleria
F.to: DI PAOLA

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Presidente Bile, Redattore Gazzella

in caso di presentazione di ricorso avverso il provvedimento di espulsione direttamente dallo straniero della cui identità non sia possibile dubitare, non v’è ragione di escludere l’utilizzabilità del servizio postale. In tale ipotesi, infatti, l’esclusione risulterebbe incongrua

Straniero – Art. 13, c. 8°, del decreto legislativo 25/07/1998, n. 286, come modificato dall’art. 1, c. 2°, del decreto legge 14/09/2004, n. 241, convertito in legge 12/11/2004, n. 271 – Espulsione amministrativa – Ricorso in opposizione al decreto di espulsione – Presentazione a mezzo posta – Mancata previsione – Q.l.c. sollevata dal Giudice di Pace di Torino – Asserita violazione dell’art. 3 e 24 Cost. – illegittimità parziale.

È costituzionalmente illegittimo l’art. 13, comma 8, del d.lgs. 25 luglio 1998, n. 286 (Testo unico delle disposizioni concernenti la disciplina dell’immigrazione e norme sulla condizione dello straniero), nel testo dapprima sostituito dall’art. 12, comma 1, della legge 30 luglio 2002, n. 189, e poi così modificato dall’art. 1, comma 2, del decreto-legge 14 settembre 2004, n. 241 (Disposizioni urgenti in materia di immigrazione), convertito, con modificazioni, dall’art. 1, comma 1, della legge 12 novembre 2004, n. 271, nella parte in cui non consente l’utilizzo del servizio postale per la proposizione diretta, da parte dello straniero, del ricorso avverso il decreto prefettizio di espulsione, quando sia stata accertata l’identità del ricorrente in applicazione della normativa vigente.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
LA CORTE COSTITUZIONALE

composta dai signori:
Presidente: Franco BILE;
Giudici: Giovanni Maria FLICK, Francesco AMIRANTE, Ugo DE SIERVO,
Paolo MADDALENA, Alfio FINOCCHIARO, Alfonso QUARANTA, Franco
GALLO, Luigi MAZZELLA, Gaetano SILVESTRI, Sabino CASSESE, Maria
Rita SAULLE, Giuseppe TESAURO, Paolo Maria NAPOLITANO;
ha pronunciato la seguente

SENTENZA

nel giudizio di legittimità costituzionale dell’art. 13, comma 8, del decreto legislativo 25 luglio 1998, n. 286 (Testo unico delle disposizioni concernenti la disciplina dell’immigrazione e norme sulla condizione dello straniero), modificato dall’art. 1, comma 2, del decreto-legge 14 settembre 2004 n. 241, convertito, con modificazioni, dall’art. 1, comma 1, della legge 12 novembre 2004 n. 271, promosso con ordinanza del 3 novembre 2006 dal Giudice di pace di Torino sul ricorso proposto da Abdelhamid Ftoutou contro il Prefetto di Torino, iscritta al n. 400 del registro ordinanze 2007 e pubblicata nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica n. 22, prima serie speciale, dell’anno 2007.
Visto l’atto di intervento del Presidente del Consiglio dei ministri;
udito nella camera di consiglio dell’11 giugno 2008 il Giudice relatore Luigi Mazzella.

1. – Il Giudice di pace di Torino, con ordinanza del 3 novembre 2006, emessa sul ricorso presentato a mezzo posta da Ftoutou Abdelhamid (al momento trattenuto presso il Centro di Permanenza Temporaneo – C.P.T. «Brunelleschi» di Torino, in forza del provvedimento del Questore di Torino emesso il 1° settembre 2006) avverso il decreto di espulsione n. 3032/06 emesso in pari data dal Prefetto di Torino, ha sollevato  in riferimento agli artt. 3 e 24 della Costituzione  questione di legittimità costituzionale dell’art. 13, comma 8, del decreto legislativo 25 luglio 1998, n. 286 (Testo unico delle disposizioni concernenti la disciplina dell’immigrazione e norme sulla condizione dello straniero), nella parte in cui non consente allo straniero l’utilizzo del servizio postale ai fini del ricorso diretto avverso il decreto prefettizio di espulsione.
Il rimettente ritiene che, in assenza di una espressa previsione che consenta la presentazione del ricorso a mezzo del servizio postale, dovrebbe ritenersi che l’opposizione al decreto di espulsione sia proposta ritualmente soltanto con il deposito del ricorso nella cancelleria del giudice territorialmente competente.
Secondo il giudice a quo, l’impossibilità di utilizzare il mezzo postale nella circostanza, contrasta con i princípi sanciti negli artt. 3 e 24 della Costituzione, per le medesime considerazioni in virtù delle quali la Corte costituzionale, con le sentenze n. 98 del 2004 e n. 520 del 2002, è pervenuta, rispettivamente, alla declaratoria di illegittimità costituzionale dell’art. 22 della legge 24 novembre 1981, n. 689 (Modifiche al sistema penale), a proposito della opposizione ad ordinanza-ingiunzione, e dell’art. 22, commi 1 e 2, del decreto legislativo 31 dicembre 1992, n. 546 (Disposizioni sul processo tributario in attuazione della delega al Governo contenuta nell’art. 30 della legge 30 dicembre 1991, n. 413), in tema di deposito degli atti ai fini della costituzione nel giudizio tributario.
Osserva il rimettente che in termini non dissimili da quelli delle pronunce appena richiamate, il procedimento di impugnazione del decreto prefettizio di espulsione, è improntato alla massima semplicità di forme, al punto che il legislatore si limita ad individuare il giudice competente per territorio (il giudice di pace del luogo in cui ha sede l’autorità che ha disposto l’espulsione) e a prevedere esclusivamente il termine entro il quale il ricorso dev’essere presentato, senza dettare alcuna disposizione circa il successivo svolgimento del giudizio.
Ancor più evidente – secondo il rimettente – è l’esigenza di semplicità e di immediatezza dell’accesso alla giustizia per lo straniero il quale viene raggiunto pressoché contestualmente dall’ordine di espulsione e dall’ordine di allontanarsi dal territorio dello Stato entro cinque giorni dalla notifica dell’espulsione (art. 14, comma 5-bis), termine al cui decorso consegue il reato previsto e punito dall’art. 14, comma 5-ter con la reclusione da uno a quattro anni, ovvero l’adozione di altro provvedimento del questore col quale lo straniero viene ulteriormente trattenuto presso un centro di permanenza temporanea in attesa che siano acquisiti dalle autorità consolari i documenti per l’espatrio e si procuri il vettore necessario per il viaggio di rientro (art. 14, comma 1, d.lgs. n. 286 del 1998).
Orbene, proprio l’estrema ristrettezza di tali termini, nonché la peculiare situazione degli stranieri trattenuti presso il C.P.T. ai quali è di fatto impedito di eseguire il deposito del ricorso presso la cancelleria del giudice di pace, rende l’uso del mezzo postale l’unico modo di presentazione del ricorso stesso, l’omessa previsione del quale si traduce in una limitazione del diritto di difesa tutelato dall’art. 24 Cost.
Secondo il rimettente, inoltre, l’impossibilità dell’uso del mezzo postale determina una ingiustificata disparità di trattamento tra il ricorrente e la P.A. che, invece, si avvale ampiamente dell’invio degli atti processuali a mezzo posta o addirittura a mezzo fax.
2. Nell’intervenire a mezzo dell’Avvocatura generale dello Stato, il Presidente del Consiglio dei ministri deduce la manifesta inammissibilità della questione, osservando che il rimettente, mentre si pone pregiudizialmente il problema della rilevanza della questione al fine di potere o meno introdurre il procedimento giurisdizionale, nello stesso tempo lo considera introdotto, nominando al ricorrente un difensore d’ufficio ai sensi della stessa norma censurata.
Aggiunge la difesa erariale che il rimettente ha sollevato la questione di legittimità costituzionale ancor prima che scadessero i sessanta giorni previsti per la presentazione del ricorso, mentre, se avesse ritenuto rilevante la questione avrebbe potuto attendere lo spirare del predetto termine entro il quale il ricorrente avrebbe potuto introdurre in modo sicuramente valido il giudizio.
Nel merito, l’Avvocatura generale dello Stato osserva che la disposizione denunciata garantisce allo straniero l’effettività del diritto di difesa in giudizio sia riconoscendogli il termine di sessanta giorni per impugnare il provvedimento di espulsione, sia prevedendo la possibilità di usufruire della difesa di fiducia, o d’ufficio, nonché del gratuito patrocinio, sia, infine, prevedendo che lo straniero può essere autorizzato dal questore a rientrare in Italia ai fini della difesa processuale.

1. – Il Giudice di pace di Torino dubita, in riferimento agli artt. 3 e 24 Cost., della legittimità costituzionale dell’art. 13, comma 8, del d.lgs. 25 luglio 1998, n. 286 (Testo unico delle disposizioni concernenti la disciplina dell’immigrazione e norme sulla condizione dello straniero) nel testo dapprima sostituito dall’art. 12, comma 1, della legge 30 luglio 2002, n. 189, e poi così modificato dall’art. 1, comma 2, del decreto-legge 14 settembre 2004, n. 241 (Disposizioni urgenti in materia di immigrazione), convertito, con modificazioni, dall’art. 1, comma 1, della legge 12 novembre 2004, n. 271, nella parte in cui non dispone espressamente che lo straniero possa inoltrare il ricorso avverso il decreto prefettizio di espulsione anche a mezzo posta, in alternativa al deposito presso la cancelleria del giudice competente.
Viene denunciata la violazione dell’art. 3 Cost., sia per la disparità di trattamento tra chi intende impugnare l’indicato decreto prefettizio e la P.A. che, invece, si avvale ampiamente degli strumenti postali o telematici, sia per le ingiustificate difficoltà che lo straniero, destinatario del provvedimento prefettizio di espulsione, incontra per provvedere al deposito del ricorso.
Quanto all’art. 24 Cost., la previsione, quale unica modalità dell’impugnazione, della presentazione – anche personale  del ricorso nelle mani del cancelliere è, ad avviso del rimettente, incoerente con la struttura semplificata del procedimento e, comunque, tale ostacolare irragionevolmente l’esercizio del diritto alla tutela giurisdizionale da parte del destinatario del decreto.
Il d.lgs. n. 286 del 1998 prevede che l’espulsione del cittadino extracomunitario illegittimamente presente nel territorio nazionale sia disposta dal prefetto con decreto motivato immediatamente esecutivo, anche se sottoposto a gravame da parte dell’interessato (art. 13, comma 3), e viene eseguita dal questore con accompagnamento alla frontiera a mezzo della forza pubblica (art. 13, comma 4), salvo i casi di cui all’art. 13, comma 5 (quando, cioè, il permesso di soggiorno è scaduto di validità da oltre sessanta giorni e non ne è stato richiesto il rinnovo).
L’intero procedimento di espulsione è assistito da apposita tutela giurisdizionale, essendo prevista  dall’art. 1, comma 2, del decreto-legge 14 settembre 2004, n. 241 (Disposizioni urgenti in materia di immigrazione), convertito in legge, con modificazioni, dall’art. 1, comma 1, della legge 12 novembre 2004, n. 271, modificativo dell’art. 13, comma 8, del d.lgs. n. 286 del 1998  la possibilità di impugnare il decreto di espulsione davanti al giudice di pace, con ricorso «sottoscritto anche personalmente» dall’interessato, e presentato anche per il tramite della rappresentanza diplomatica o consolare italiana nel Paese di destinazione. La sottoscrizione del ricorso è autenticata dai funzionari delle rappresentanze diplomatiche o consolari che provvedono a certificarne l’autenticità e a curarne l’inoltro all’autorità giudiziaria.
La norma censurata prevede altresì che lo straniero «è ammesso all’assistenza legale da parte di un patrocinatore legale di fiducia munito di procura speciale rilasciata avanti all’autorità consolare. Lo straniero è pure ammesso al gratuito patrocinio a spese dello Stato e, qualora sia sprovvisto di un difensore, è assistito da un difensore designato dal giudice nell’ambito dei soggetti iscritti nella tabella di cui all’articolo 29 delle norme di attuazione, di coordinamento e transitorie del codice di procedura penale di cui al decreto legislativo 28 luglio 1989, n. 271, nonché, ove necessario, da un interprete.
La giurisprudenza di legittimità è concorde nel ritenere che il ricorso in opposizione previsto dalla norma denunciata non può essere inoltrato al giudice competente a mezzo posta o telefax, ma deve essere depositato presso la cancelleria di detto giudice con consegna a mani del cancelliere, considerato che tale deposito, in difetto di espressa norma derogatrice delle regole generali, costituisce il necessario ed esclusivo strumento per portare all’esame del giudice adito l’atto di impulso processuale (sentenze 10 aprile 2003, n. 5649, e 10 aprile 2003, n. 5667).
Tale uniforme orientamento preclude la ricerca di una soluzione della questione per via interpretativa.
2. – Va, preliminarmente, superata l’eccezione di inammissibilità della questione formulata dall’Avvocatura dello Stato sotto il duplice profilo che il rimettente, avendo proceduto alla nomina del difensore di ufficio, nell’interesse del ricorrente, nonostante l’avvenuta ricezione del ricorso per via postale, e avendo sollevato la questione prima della scadenza dei sessanta giorni prescritti per l’impugnazione in esame, sarebbe venuto meno l’interesse alla questione in quanto il ricorso – ancorché presentato nella modalità non consentita – avrebbe raggiunto il suo scopo.
L’eccezione non può essere condivisa, atteso che l’intervento del giudice rimettente non vale di per sé a superare la perdurante incertezza sulla legittimità costituzionale della norma censurata, potendo l’irregolarità del ricorso inviato per posta riemergere nel successivo corso del processo, minandone l’esito.
3. – Nel merito, la questione è fondata nei termini che seguono.
Questa Corte, con la sentenza n. 98 del 2004, ha dichiarato l’illegittimità costituzionale dell’articolo 22 della legge 24 novembre 1981, n. 689 (Modifiche al sistema penale), nella parte in cui non consentiva l’utilizzo del servizio postale per la proposizione dell’opposizione alla ordinanza-ingiunzione, affermando l’esigenza, di carattere costituzionale, che le norme che determinano cause di inammissibilità degli atti introduttivi dei giudizi siano in armonia con lo specifico sistema processuale cui si riferiscono e non frappongano ostacoli all’esercizio del diritto di difesa non giustificati dal preminente interesse pubblico ad uno svolgimento del processo adeguato alla funzione ad esso assegnata.
Nell’occasione fu sottolineato che, in relazione alla semplificata struttura processuale, l’esclusione della possibilità di utilizzo del servizio postale al fine della proposizione del ricorso appariva incongrua per il suo formalismo e perciò lesiva del canone di ragionevolezza.
L’argomento può essere solo in parte riferito alla procedura di impugnazione del decreto di espulsione, la quale, pur essendo improntata alla massima semplicità di forme ed all’obbiettivo di un accesso immediato alla giustizia, si colloca in un contesto del tutto particolare.
Il sistema delineato dalla norma denunciata, infatti, nel consentire allo straniero di sottoscrivere personalmente il ricorso, prevede che quest’ultimo sia depositato presso la cancelleria del giudice competente, o, in caso di rientro nel Paese d’origine o in altro luogo, che sia presentato per il tramite dell’autorità consolare o diplomatica italiana nel Paese di destinazione.
La presentazione del ricorso, in altri termini, viene articolata in modo tale da garantire la certezza circa l’identità dello straniero destinatario del provvedimento di espulsione. Nei casi di proposizione del ricorso per mezzo del difensore o della rappresentanza diplomatica, questa garanzia risulta pienamente assicurata. Altrettanto può dirsi nel caso di sottoscrizione personale del ricorso da parte dello straniero e conseguente deposito del medesimo presso la cancelleria del giudice competente con consegna a mani del cancelliere. Nel caso, invece, di trasmissione del ricorso a mezzo posta l’identità del ricorrente potrebbe non risultare garantita. Conseguentemente non potrebbero ritenersi soddisfatte quelle esigenze di certezza perseguite dal legislatore.
Ovviamente, però, quando, vi sia certezza circa l’identità dello straniero non v’è ragione di escludere l’utilizzabilità del servizio postale per la presentazione del ricorso. In tale ipotesi, infatti, l’esclusione risulterebbe incongrua.
Nei termini che precedono, quindi, va dichiarata l’illegittimità costituzionale della norma denunciata, nella parte in cui non consente l’utilizzo del servizio postale al fine del deposito del ricorso in opposizione avverso il decreto prefettizio di espulsione, quando sia stata accertata l’identità del ricorrente in applicazione della normativa vigente.

dichiara l’illegittimità costituzionale dell’art. 13, comma 8, del d.lgs. 25 luglio 1998, n. 286 (Testo unico delle disposizioni concernenti la disciplina dell’immigrazione e norme sulla condizione dello straniero), nel testo dapprima sostituito dall’art. 12, comma 1, della legge 30 luglio 2002, n. 189, e poi così modificato dall’art. 1, comma 2, del decreto-legge 14 settembre 2004, n. 241 (Disposizioni urgenti in materia di immigrazione), convertito, con modificazioni, dall’art. 1, comma 1, della legge 12 novembre 2004, n. 271, nella parte in cui non consente l’utilizzo del servizio postale per la proposizione diretta, da parte dello straniero, del ricorso avverso il decreto prefettizio di espulsione, quando sia stata accertata l’identità del ricorrente in applicazione della normativa vigente.

Così deciso in Roma, nella sede della Corte costituzionale, Palazzo della Consulta, il 9 luglio 2008.

F.to:
Franco BILE, Presidente
Luigi MAZZELLA, Redattore
Giuseppe DI PAOLA, Cancelliere

Depositata in Cancelleria il 16 luglio 2008

L'articolo Corte Costituzionale – Sentenza – 16/7/2008 n.278 proviene da Giustamm.

Corrado Allegretta – Presidente, Doris Durante – Estensore.
Acciona Agua s.a. (avv.ti S. e G.V. Nardelli) c. Acquedotto Pugliese s.p.a. (avv. G. Nardelli), I.N.P.S. – Roma (avv.ti F. Correra, A. Lisanti e L. Loizzi), Costruzioni Ruta s.r.l. (avv. A. Loiodice); La Lucente s.p.a. (avv. G. Valla) c. Acquedotto Pugliese s.p.a. (avv. G. Nardelli), I.N.P.S. – Roma (avv.ti A. Lisanti e L. Loizzi), Autorita’ di Vigilanza sui Contratti Pubblici di Lavori, Servizi e Forniture (Avv. Stato), Costruzioni Ruta s.r.l. (avv. A. Loiodice); Opus Gas Metano s.r.l. (avv.ti L.A. Clarizio e A. Molfetta) c. Acquedotto Pugliese s.p.a. (avv. G. Nardelli), Costruzioni Ruta s.r.l. (avv. A. Loiodice).

in tema di regolarità contributiva delle imprese partecipanti ad una gara per l’affidamento di un appalto pubblico

1. Contratti della pubblica amministrazione – Disciplina normativa – Regolarità contributiva – Responso del d.u.r.c. – Non è esaustivo – Amministrazioni appaltanti – Autonoma istruttoria – Deve essere effettuata.

2. Contratti della pubblica amministrazione – Disciplina normativa – Domanda di partecipazione alla gara – Imprese concorrenti – Posizione contributiva – Dichiarazione – Necessità.

3. Contratti della pubblica amministrazione – Disciplina normativa – Pendenze contributive risultanti dal d.u.r.c. – Stazione appaltante – Penetranti spazi di discrezionalità – Riconoscimento.

4. Contratti della pubblica amministrazione – Disciplina normativa – Regolarità contributiva – Dichiarazione – Richiesta di pagamento degli oneri contributivi – Tempestiva impugnazione – Esclusione dalla gara – Illegittimità – Dichiarazione di regolarità contributiva in presenza di contenziosi pendenti – Esclusione dalla gara – Legittimità.
5. Contratti della pubblica amministrazione – Disciplina normativa – Segnalazione all’Autorità di vigilanza sui contratti pubblici – Ricorso – E’ inammissibile.

6. Contratti della pubblica amministrazione – Disciplina normativa – Annotazione nel Casellario informatico – Attività dell’Autorità di vigilanza sui contratti pubblici – Carattere meramente esecutivo.

1. In forza dell’art.38, d.lg. 12 aprile 2006 n.163, le Amministrazioni appaltanti non possono legittimamente arrestarsi alla presa d’atto del responso “sintetico” fornito dall’ente previdenziale per mezzo del d.u.r.c., bensì devono effettuare un’autonoma istruttoria circa i caratteri della irregolarità contributiva cumulativamente richiesti dal legislatore, ossia la “gravità” e la “definitività”; pertanto, tale attività di verifica ed apprezzamento, da svolgersi in contraddittorio con l’impresa interessata, non può essere surrogata dalla certificazione formata dall’ente previdenziale, al quale solo compete di attestare l’esistenza e l’entità del rapporto debitorio.

2. In tema di affidamento di appalti pubblici, la previsione dell’art. 38 comma 3 del Codice dei contratti, che fa obbligo all’aggiudicatario provvisorio di consegnare all’Amministrazione il d.u.r.c., non esclude che già in fase di presentazione della domanda di partecipazione tutte le ditte concorrenti debbano diligentemente dichiarare la propria posizione contributiva, allo scopo di consentire la doverosa valutazione degli eventuali debiti previdenziali, in punto di “gravità” e “definitività”.

3. In tema di affidamento di appalti pubblici, il riconoscimento di penetranti spazi di discrezionalità, in capo alla stazione appaltante, nei riguardi delle pendenze contributive risultanti dal d.u.r.c. porta con sé, quale corollario, che ciascuna impresa che abbia in corso un procedimento di accertamento previdenziale non può dichiarare di essere in regola, ma deve manifestare fin dall’inizio l’esistenza di tale situazione, alla cui valutazione provvederà l’Autorità destinataria della dichiarazione medesima.

4. Con specifico riguardo alla dichiarazione di regolarità contributiva nell’ambito di una gara per l’affidamento di un appalto pubblico, è illegittima l’esclusione quando l’impresa abbia tempestivamente impugnato, prima della pubblicazione del bando, la richiesta di pagamento degli oneri contributivi, ma a diversa conclusione si perviene nel caso in cui l’impresa abbia dichiarato espressamente, nella domanda di partecipazione, di essere in regola con i doveri contributivi e fiscali, nonostante l’effettiva presenza di contenziosi pendenti.

5. E’ inammissibile il ricorso avverso la segnalazione all’Autorità di vigilanza sui contratti pubblici, in quanto essa non è autonomamente impugnabile, costituendo mero atto d’impulso del procedimento da svolgersi dinanzi all’Autorità medesima.

6. L’attività dell’Autorità di vigilanza sui contratti pubblici che si esplica nell’annotazione nel Casellario informatico ha carattere meramente esecutivo e non provvedimentale, con la sola finalità di rendere facilmente e immediatamente accessibili notizie che comunque potrebbero essere acquisite direttamente dall’Osservatorio sui lavori pubblici tramite domanda; in particolare, essa non irroga nessuna sanzione, ma conferisce pubblicità ad una comunicazione che la stazione appaltante è obbligata a trasmettere, e non abbisogna di preventiva instaurazione del contraddittorio.

in tema di regolarità contributiva delle imprese partecipanti ad una gara per l’affidamento di un appalto pubblico

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia
Sezione Prima

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1474 del 2007, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
Acciona Agua S.A. in proprio e nella qualità di Capogruppo mandataria dell’a.t.i. con Apulia S.r.l., Lucente S.p.a., Opus Gas Metano S.r.l., Lombardi Ecologia S.r.l., rappresentata e difesa dagli avv. Sante Nardelli e Giovanni Vittorio Nardelli, con domicilio eletto in Bari, Piazza Umberto I°, n. 62;

contro

l’Acquedotto Pugliese S.p.a., rappresentato e difeso dall’avv. Giovanni Nardelli, con domicilio eletto in Bari, Via Putignani, n. 128;

l’Istituto Nazionale della Previdenza Sociale – I.N.P.S.- Roma, rappresentato e difeso dagli avv. Fabrizio Correra, Antonio Lisanti, Luigi Loizzi, con domicilio eletto presso Antonio Lisanti in Bari, Via Putignani, n. 108 (Ufficio Avvocatura Inps);
nei confronti di

Costruzioni Ruta S.r.l. in proprio e quale Capogruppo mandataria dell’a.t.i. con Euro Costruzioni S.r.l., Costruzioni Mazzeo S.r.l., Russo Costruzioni S.r.l., Cooperativa Giovanni XXIII e Soc. Cooperativa Sociale San Francesco, rappresentata e difesa dall’avv. Aldo Loiodice, con domicilio eletto in Bari, via Nicolai, n. 29;
sul ricorso numero di registro generale 1495 del 2007, proposto da:
La Lucente S.p.a., rappresentata e difesa dall’avv. Giacomo Valla, con domicilio eletto in Bari, via Quintino Sella, n. 36;

contro

l’Acquedotto Pugliese S.p.a., rappresentata e difesa dall’avv. Giovanni Nardelli, con domicilio eletto in Bari, via Putignani 128;

l’Istituto Nazionale della Previdenza Sociale – I.N.P.S.- Roma, rappresentato e difeso dagli avv. Antonio Lisanti, Luigi Loizzi, con domicilio eletto presso Antonio Lisanti in Bari, via Putignani, 108;

l’Autorita’ di Vigilanza sui Contratti Pubblici di Lavori, Servizi e Forniture, rappresentata e difesa dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Bari, domiciliataria per legge con ufficio in Bari, via Melo, 97;
nei confronti di

Costruzioni Ruta S.r.l. in proprio e quale Capogruppo mandataria dell’a.t.i. con Euro Costruzioni S.r.l., Costruzioni Mazzeo S.r.l., Russo Costruzioni S.r.l., Cooperativa Giovanni XXIII e Soc. Cooperativa Sociale San Francesco, rappresentata e difesa dall’avv. Aldo Loiodice, con domicilio eletto in Bari, via Nicolai, 29;
sul ricorso numero di registro generale 1587 del 2007, proposto da:
Opus Gas Metano S.r.l. in proprio e nella qualità di mandante della Pridesa Proyectos Y Servicios S.A (attualmente Acciona Agua S.A.), rappresentata e difesa dagli avv. Luca Alberto Clarizio e Antonia Molfetta, con domicilio eletto presso Luca Alberto Clarizio in Bari, via Vito Nicola De Nicolò, n.7;

contro

l’Acquedotto Pugliese S.p.a., rappresentata e difesa dall’avv. Giovanni Nardelli, con domicilio eletto in Bari, via Putignani 128;
e con l’intervento di
Costruzioni Ruta S.r.l. in proprio e nella qualità di Capogruppo mandataria dell’a.t.i. con Euro Costruzioni S.r.l., Costruzioni Mazzeo S.r.l., Russo Costruzioni S.r.l., Cooperativa Giovanni XXIII e Soc. Cooperativa Sociale San Francesco, rappresentata e difesa dall’avv. Aldo Loiodice, con domicilio eletto in Bari, via Nicolai, 29;
per l’annullamento previa sospensione dell’efficacia,
quanto al ricorso n. 1474 del 2007:
I) con il ricorso principale:
del provvedimento del 13 luglio 2007, con cui l’Acquedotto Pugliese s.p.a. ha disposto l’esclusione dell’a.t.i. rappresentata dalla società Pridesa Proyectos y Servicios s.a. dalla gara per l’appalto del servizio di custodia, conduzione e ispezione, compresa l’attività di pronto intervento, pulizia e sanificazione delle opere fognarie, nonché dei lavori di manutenzione ordinaria sulle reti idriche negli abitati dell’Ambito 4 ed ha annullato l’aggiudicazione definitiva dell’11 maggio 2007 procedendo altresì all’incameramento della cauzione provvisoria ed alla segnalazione all’Autorità di Vigilanza sui contratti pubblici;
– del provvedimento del 16 luglio 2007 con cui è stato comunicato il sopra citato provvedimento di esclusione;
– degli atti e provvedimenti presupposti e connessi ivi compresa la nota del 26 giugno 2007 a firma del responsabile del procedimento e Dirigente della Direzione Approvvigionamenti e Contratti dell’A.Q.P. s.p.a., il parere dell’’Unità Tutela Giuridica di- del documento unico di regolarità contributiva (d.u.r.c.) datato 11 maggio 2007 citato nel provvedimento impugnato e delle note I.N.P.S. del 20 giugno 2007 nelle quali si afferma che la società Lucente s.p.a., alle date del 3 agosto 2006 e del 18 ottobr
– nonché della determinazione del 6 agosto 2007 con cui A.Q.P. s.p.a. ha indetto una nuova gara per l’affidamento del medesimo servizio oggetto dell’appalto cui ha partecipato la ricorrente, nonché del relativo bando di gara e dell’eventuale provvedimento
II) con i motivi aggiunti:
del provvedimento del 9 ottobre 2007 di aggiudicazione dell’appalto in favore dell’a.t.i. composta dalla società Costruzioni RUTA s.r.l. (mandataria), Russo Costruzioni s.r.l., D’Agostino Rag. Francesco Costruzioni s.r.l., Cooperativa Giovanni XXIII, Costruzioni Mazzeo s.r.l. e Fatigati s.r.l. (mandanti) nonché di tutti gli atti ed i provvedimenti ad esso presupposti, consequenziali e connessi, ivi compresi il bando di gara approvato con provvedimento del 6 agosto 2007, il relativo disciplinare di gara e l’eventuale contratto stipulato;
B) quanto al ricorso n. 1495 del 2007:
I) con il ricorso principale:
– del provvedimento del 13 luglio 2007 con cui l’Acquedotto Pugliese s.p.a. ha disposto l’esclusione dell’a.t.i. rappresentata dalla società Pridesa Proyectos y Servicios s.a. dalla gara per l’appalto del servizio di custodia, conduzione e ispezione, comp
– di ogni altro atto presupposto, connesso e conseguente, ivi comprese la proposta formulata dal responsabile del procedimento con nota del 26.6.2007, il parere reso dall’Unità Tutela Giuridica con note del 25.6.2007 e del 12.7.2007, nonché la nota del re
– nonché per il risarcimento del danno ingiusto prodotto alla ricorrente dalla esecuzione dei provvedimenti impugnati;
II) con i motivi aggiunti:
della determinazione dell’Autorità per la Vigilanza sui contratti pubblici del 3.3.2008 di iscrizione nel Casellario informatico del provvedimento di esclusione dalla gara della ricorrente, con applicazione dell’ulteriore sanzione della sospensione per un anno con decorrenza dal 27.9.2007;
di ogni altro atto presupposto, connesso e conseguente, compresa la nota dell’A.Q.P. s.p.a., acquisita al protocollo dell’Autorità di Vigilanza il 27.9.2007, di comunicazione del provvedimento di esclusione, nonché la nota dell’Autorità di Vigilanza del 3.3.2008 di comunicazione alla ricorrente dell’avvenuta iscrizione e dell’applicazione della sospensione;
C) quanto al ricorso n. 1587 del 2007:
– del provvedimento dell’Amministratore Unico dell’Acquedotto Pugliese s.p.a. del 13.7.2007 con cui si è disposta l’esclusione dell’a.t.i. rappresentata dalla società Pridesa Proyectos y Servicios s.a. dalla gara per l’appalto del servizio di custodia, co
– di ogni altro atto presupposto, connesso e conseguente ivi compresa la relazione istruttoria del 26.6.2007, il parere reso dall’Unità di Tutela Giuridica con nota del 25.6.2006, la nota della Direzione Approvvigionamento e contratti del 28.6.2007 di com

Visti i ricorsi ed i motivi aggiunti, con i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Acquedotto Pugliese S.p.a.;
Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Istituto Nazionale della Previdenza Sociale – I.N.P.S.- Roma;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Autorita’ di Vigilanza Sui Contratti Pubblici di Lavori ,Servizi e Forniture;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore il consigliere Doris Durante;
Uditi nell’udienza pubblica del giorno 2 aprile – 9 maggio 2008 i difensori delle parti come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

Con i ricorsi in esame le società Acciona Agua s.a., La Lucente s.p.a., Opus Gas Metano s.r.l. impugnano il provvedimento di esclusione del 13 luglio 2007 e gli altri atti indicati in premessa, relativi alla gara d’appalto indetto dall’Acquedotto Pugliese s.p.a. per l’affidamento del servizio di custodia, conduzione e ispezione, compresa l’attività di pronto intervento, pulizia e sanificazione delle opere fognarie, nonché dei lavori di manutenzione ordinaria delle reti idriche ubicate negli abitati dell’Ambito 4 (Comuni di Andria, Barletta, Bisceglie, Canosa di Puglia, margherita di Savoia, Minervino Murge, San Ferdinando di Puglia, Spinazzola, Trani, Trinitapoli).
In particolare, con il primo dei ricorsi in esame, notificato il 18.10.2007 ed iscritto al numero di registro generale 1474 del 2007, la Acciona Agua s.a. (già Pridesa Proyectos y Servicios s.a.) impugna gli atti meglio specificati in epigrafe, deducendo in sintesi:
1) violazione e falsa applicazione degli artt. 38 e 48 del D.Lgs. 12 aprile 2006 n. 163 ed eccesso di potere in relazione alla insussistenza di dichiarazioni mendaci che avrebbero causato la turbativa del procedimento di gara e la esclusione dell’a.t.i. ricorrente; violazione degli artt. 75 e 76 del D.P.R. 28 dicembre 2000 n. 445 e dei paragrafi III 2.1 e VI 3 del bando di gara nella parte in cui è prevista l’esclusione del concorrente in caso di dichiarazione non veritiera;
2) violazione e falsa applicazione della normativa di gara e dei principi generali in materia di procedure di evidenza pubblica, per l’assenza di qualsiasi intento di rendere dichiarazioni mendaci, nonché violazione dei principi della “par condicio” tra i concorrenti, del “favor partecipationis”, di buon andamento e imparzialità dell’azione amministrativa, eccesso di potere per illogicità della motivazione ed erroneità dei presupposti di fatto e di diritto, violazione del principio del giusto procedimento;
3) violazione e falsa applicazione dell’art. 46 del D.Lgs. 163/2006, della normativa di gara e dei principi generali in materia di procedure di evidenza pubblica, in relazione al mancato esercizio del potere di integrazione probatoria da parte della stazione appaltante;
4) violazione e falsa applicazione dell’art. 38 comma 1 lettera i) del D.Lgs. 163/2006 e degli artt. 3 e 10 della L. 7 agosto 1990 n. 241 ed eccesso di potere, in relazione alla insussistenza di violazioni gravi, definitivamente accertate, alle norme in materia di contributi previdenziali e assistenziali;
5) violazione e falsa applicazione dell’art. 38 del D.Lgs. 163/2006 e degli artt. 3 e 10 della L. 241/90 ed eccesso di potere per la mancanza dell’ipotesi di esclusione indicata al comma 1, lett. c);
6) violazione e falsa applicazione dell’art. 38 comma 1 lettera i) del D.Lgs. 163/2006, violazione degli artt. 3 e 10 della L. 7 agosto 1990 n. 241, eccesso di potere per carenza di istruttoria e difetto di motivazione, erroneità dei presupposti, contraddittorietà con precedenti provvedimenti, illegittimità dei documenti unici di regolarità contributiva (d.u.r.c.) rilasciati dagli istituti previdenziali menzionati nel provvedimento di esclusione gravato;
7) violazione e falsa applicazione dell’art. 38 comma 1 lettera c) del D.Lgs. 163/2006 con riferimento alla causa di esclusione costituita dall’aver riportato condanne penali passate in giudicato, decreti penali irrevocabili o sentenze di applicazione della pena su richiesta delle parti ex art. 444 c.p.p. per reati gravi in danno dello Stato o della Comunità che incidono sulla moralità professionale, violazione degli artt. 3 e 10 della L. 241/90, eccesso di potere per carenza di istruttoria e difetto di motivazione;
8) violazione e falsa applicazione dell’art. 38 comma 1 lettera e) del D.Lgs. 163/2006 ed eccesso di potere;
9) violazione e falsa applicazione dell’art. 48 D.Lgs. 163/2006 ed eccesso di potere per difetto di istruttoria, illegittimità derivata dell’incameramento della cauzione e della segnalazione all’Autorità di Vigilanza sui contratti pubblici;
10) violazione e falsa applicazione dell’art. 48 del D.Lgs. 163/2006 ed eccesso di potere, violazione e falsa applicazione dell’art. 230 del D.Lgs. 163/2006, considerato che l’incameramento della cauzione provvisoria e la segnalazione all’Autorità di Vigilanza sui contratti pubblici non potevano essere disposte nel caso di mancata dimostrazione del possesso dei requisiti di ordine generale.
Con ordinanza del 7.11.2007 il Tribunale ha respinto la domanda incidentale di sospensione dei provvedimenti impugnati.
Con motivi aggiunti notificati il 18.10.2007, la Acciona Agua s.a. ha impugnato altresì il provvedimento del 9.10.2007 recante l’aggiudicazione dell’appalto in favore della a.t.i. mandataria Costruzioni RUTA. s.r.l. ed i relativi atti connessi e presupposti, tra cui il bando di gara del 6.8.2007, il relativo disciplinare di gara e l’eventuale contratto stipulato, articolando le medesime censure contenute nel ricorso principale.
Si è costituita in giudizio l’Acquedotto Pugliese s.p.a. che eccepisce l’improcedibilità del ricorso nonché il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo con riguardo all’impugnazione del d.u.r.c., replicando analiticamente alle censure di parte ricorrente, chiedendo infine il rigetto del gravame siccome infondato nel merito.
Resiste altresì in giudizio la Costruzioni RUTA s.r.l. rilevando in limine l’inammissibilità del gravame e chiedendo la reiezione dell’impugnazione.
Con il secondo dei ricorsi in epigrafe, notificato il 18.10.2007 ed iscritto al numero di registro generale 1495 del 2007, la società La Lucente s.p.a. chiede l’annullamento del provvedimento di esclusione del 13.7.2007, deducendo in sintesi:
1) violazione dell’art. 38 del D.Lgs. 163/2006 ed eccesso di potere per sviamento, erroneità dei presupposti e contraddittorietà (in relazione all’asserita violazione degli obblighi contributivi);
2) violazione dell’art. 38 del D.Lgs. 163/2006 ed eccesso di potere per sviamento ed erroneità dei presupposti (in relazione al precedente penale ascritto al legale rappresentante sig. Giuseppe Volpe);
3) violazione dell’art. 38 del D.Lgs. 163/2006 ed eccesso di potere per sviamento, erroneità e travisamento dei presupposti (in relazione alle asserite dichiarazioni mendaci);
4) violazione dei principi generali dell’ordinamento ed eccesso di potere per sviamento ed erroneo apprezzamento dei presupposti (insussistenza di intento fraudolento);
5) violazione degli artt. 38 e 48 del D.Lgs. 163/2006 ed eccesso di potere per sviamento ed erroneità dei presupposti (in relazione all’incameramento della cauzione provvisoria ed alla segnalazione all’Autorità di vigilanza sui contratti pubblici);
6) violazione dell’art. 38 del D.Lgs. 163/2006 ed eccesso di potere per sviamento ed erroneità dei presupposti, con riguardo agli addebiti mossi alla Opus Gas Metano s.r.l. per irregolarità contributive e previdenziali;
7) violazione dell’art. 38 del D.Lgs. 163/2006 ed eccesso di potere per sviamento ed erroneità dei presupposti, per la insussistenza di decreti penali di condanna irrevocabili a carico degli esponenti aziendali della Opus Gas Metano s.r.l.;
8) eccesso di potere per sviamento ed erroneità dei presupposti, per la inesistenza di dichiarazioni mendaci rese dalla Opus Gas Metano s.r.l. in ordine alla propria situazione di regolarità contributiva ed all’assenza di precedenti penali a carico dei propri esponenti.
Con motivi aggiunti notificati il 12.3.2008, la Lucente s.p.a. impugna inoltre i successivi atti adottati dall’Autorità di vigilanza sui contratti pubblici deducendo:
I) illegittimità derivata delle determinazioni dell’Autorità di vigilanza sui contratti pubblici;
II) illegittimità dell’iscrizione nel casellario informatico per violazione dell’art. 48 del D.Lgs. 163/2006, violazione dell’art. 7 della L. 241/1990 e del principio del contraddittorio, eccesso di potere per sviamento, omessa istruttoria, motivazione carente e difetto dei presupposti;
III) illegittimità dell’iscrizione nel casellario informatico per difetto di istruttoria ed omesso apprezzamento dei presupposti;
IV) illegittimità della determinazione dell’Autorità di vigilanza sui contratti pubblici n. 1 del 10.1.2008 per incompetenza e violazione dell’art. 5 del D.Lgs. 163/2006;
V) illegittimità dell’iscrizione nel casellario informatico per violazione dell’art. 38 del D.Lgs. 163/2006 ed eccesso di potere per erroneità dei presupposti.
Resiste in giudizio l’A.Q.P. e la Costruzioni RUTA s.r.l. eccependo l’inammissibilità dei gravami e chiedendone il rigetto nel merito. Si è altresì costituita con il patrocinio dell’Avvocatura Distrettuale dello Stato, l’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, eccependo l’inammissibilità dei motivi aggiunti ed affermandone in ogni caso l’infondatezza.
L’Istituto Nazionale della Previdenza Sociale ha depositato, all’udienza pubblica del 9.5.2008, memoria difensiva che deve considerarsi tardiva e perciò irricevibile.
Con ordinanza emessa il 9.5.2008 il Tribunale ha accolto la domanda incidentale di sospensiva degli atti impugnati avanzata dalla Lucente s.p.a. con i motivi aggiunti in relazione al periculum in mora.
Con il terzo dei ricorsi in esame, notificato il 30.10.2007 ed iscritto al numero di registro generale 1587 del 2007, la Opus Gas Metano s.r.l. impugna gli atti meglio specificati in epigrafe, deducendo in sintesi:
1) violazione dell’art. 38 del D.Lgs. 163/2006, violazione del paragrafo III 2.1 del bando di gara e dell’art. 75 del D.P.R. 445/2000; eccesso di potere per erronea presupposizione in fatto ed in diritto, travisamento e difetto di istruttoria (con riferimento al decreto penale di condanna pendente a carico del direttore tecnico Enrico Tatò);
2) violazione dell’art. 38 del D.Lgs. 163/2006; violazione del paragrafo III 2.1 del bando di gara e dell’art. 75 del D.P.R. 445/2000; eccesso di potere per erronea presupposizione in fatto ed in diritto, travisamento e difetto di istruttoria (assenza di violazioni gravi e definitivamente accertate alle norme previdenziali);
3) violazione dell’art. 38 del D.Lgs. 163/2006; violazione del paragrafo III 2.1 del bando di gara; eccesso di potere per erronea presupposizione e difetto di istruttoria, manifesta illogicità e contraddittorietà (inesistenza di dichiarazioni mendaci);
4) violazione degli artt. 38 e 48 del D.Lgs. 163/2006 ed eccesso di potere per erronea presupposizione e difetto di istruttoria, manifesta illogicità e contraddittorietà (illegittimità derivata dell’incameramento della cauzione provvisoria e della segnalazione all’Autorità di Vigilanza);
5) violazione dell’art. 48 del D.Lgs. 163/2006 ed eccesso di potere per erronea presupposizione e difetto di istruttoria, manifesta illogicità e contraddittorietà (illegittimità diretta dell’incameramento della cauzione provvisoria e della segnalazione all’Autorità di Vigilanza).
Si è costituita in giudizio l’Acquedotto Pugliese s.p.a. argomentando per l’improcedibilità ovvero l’infondatezza del ricorso.
E’ intervenuta ad opponendum la Costruzioni RUTA s.r.l. eccependo improcedibilità ed inammissibilità del gravame e concludendo per la reiezione dello stesso.
Alle pubbliche udienze del 2 aprile 2008 e del 9 maggio 2008 le cause venivano trattenute in decisione.

DIRITTO

Attesa la loro evidente connessione soggettiva ed oggettiva, i ricorsi in esame vengono riuniti per essere decisi con un’unica sentenza.
Occorre premettere brevi cenni in fatto al fine di inquadrare compiutamente l’oggetto del giudizio.
L’Acquedotto Pugliese s.p.a. (in sigla A.Q.P.) indiceva una gara d’appalto per l’affidamento del servizio di custodia, conduzione e ispezione, compresa l’attività di pronto intervento, pulizia e sanificazione delle opere fognarie, nonché dei lavori di manutenzione ordinaria delle reti idriche, ubicate negli abitati dell’Ambito 4 (Comuni di Andria, Barletta, Bisceglie, Canosa di Puglia, Margherita di Savoia, Minervino Murge, San Ferdinando di Puglia, Spinazzola, Trani, Trinitapoli), da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, con importo a base d’asta pari a Euro 11.708.332,26.
Con provvedimento del 7.12.2006 la gara veniva aggiudicata all’a.t.i. Costruzioni RUTA s.r.l. mentre seconda graduata risultava l’a.t.i. Pridesa Proyectos y Servicios s.a..
A seguito delle rituali verifiche sul possesso dei requisiti dichiarati dalle imprese aggiudicatarie, la stazione appaltante disponeva l’esclusione dalla gara dell’a.t.i. Costruzioni RUTA s.r.l. ed annullava in autotutela l’aggiudicazione già disposta in favore della stessa avendo riscontrato la produzione di un documento unico di regolarità contributiva risultato contraffatto ed intestato alla mandante Euro Costruzioni s.r.l..
L’appalto veniva quindi aggiudicato all’a.t.i. Pridesa con provvedimento dell’11.5.2007. Tuttavia, anche nei confronti di quest’ultima veniva successivamente disposta l’esclusione dalla gara. La stazione appaltante infatti riscontrava difformità tra il contenuto delle dichiarazioni presentate, nella fase di prequalificazione, dalle mandanti Opus Gas Metano s.r.l. e La Lucente s.p.a., circa l’insussistenza delle cause di esclusione dalle gare d’appalto di cui all’art. 38 del D.Lgs. 12 aprile 2006 n. 163, e le informazioni provenienti dagli enti previdenziali e ricavabili dai casellari giudiziali dei rispettivi amministratori ed esponenti aziendali.
Pertanto, con l’impugnato provvedimento del 13.7.2007, veniva disposta l’esclusione dalla gara dell’a.t.i. Pridesa Proyectos y Servicios s.a., accompagnata dall’incameramento della cauzione provvisoria e dalla segnalazione all’Autorità di vigilanza sui contratti pubblici.
Con determinazione del 3.3.2008 comunicata alle ricorrenti La Lucente s.p.a. e Opus Gas Metano s.r.l., l’Autorità di vigilanza sui contratti pubblici disponeva l’annotazione, nel casellario informatico degli operatori economici, del provvedimento di esclusione e la conseguente applicazione della sospensione di un anno (ai sensi dell’art. 38, primo comma – lett. h, del D.Lgs. 12 aprile 2006 n. 163) con decorrenza dal 27.9.2007. Con successivo provvedimento del 3.4.2008 l’Autorità ha infine disposto la cancellazione della iscrizione a carico della Opus Gas Metano s.r.l..
In seguito, l’A.Q.P. indiceva una nuova gara d’appalto relativa al medesimo servizio che veniva aggiudicata all’a.t.i. RUTA in diversa composizione rispetto a quella della gara precedente.
1. Il primo gravame, iscritto al numero di registro generale 1474 del 2007, è proposto da Acciona Agua s.a. (già Pridesa Proyectos y Servicios s.a..), in proprio e nella qualità di impresa capogruppo dell’a.t.i. con le società Opus Gas Metano s.r.l., Lombardi Ecologia s.r.l., La Lucente s.p.a. e Apulia s.r.l..
Tanto premesso, devono respingersi le eccezioni sollevate dall’Acquedotto Pugliese s.p.a. e Costruzioni RUTA s.r.l. secondo le quali il gravame è inammissibile per omessa impugnazione del bando della nuova gara (svoltasi successivamente all’adozione del provvedimento impugnato) e della relativa aggiudicazione nonché per non aver la ricorrente partecipato alla nuova procedura.
In realtà Acciona Agua s.a. ha impugnato con motivi aggiunti gli atti della nuova procedura, ivi compresi il nuovo bando di gara del 6.8.2007 e l’aggiudicazione del 9.10.2007 pronunciata in favore dell’a.t.i. RUTA in diversa composizione. Sussiste inoltre l’interesse della Acciona ad ottenere l’annullamento del provvedimento di esclusione e, per l’effetto, la conseguente aggiudicazione della prima gara d’appalto, tenuto conto che la nuova gara vi è stata solo in quanto sono stati annullati gli atti della prima procedura e la stessa è stata dichiarata deserta per mancanza di altre offerte.
Ugualmente infondata è la richiesta di interruzione del giudizio, avanzata dalla difesa dell’Acquedotto Pugliese s.p.a. in relazione alla dichiarata estinzione della Pridesa Proyectos y Servicios s.a., che risulterebbe acquisita dalla Acciona Agua s.a. per incorporazione.
Dall’esame degli atti di causa emerge infatti che, in data 27.8.2007, sono stati depositati presso il notaio Lainati di Milano gli atti di modifica di sede e di denominazione sociale della Pridesa Proyectos y Servicios s.a., la quale ha assunto la nuova denominazione di Acciona Agua s.a., come risulta peraltro dalle delibere accluse al ricorso principale e dalle relative traduzioni asseverate con verbale di giuramento del consulente ex art. 193 cod. proc. civ.; non è provata una effettiva fusione per incorporazione della prima nella seconda e, in ogni caso, anche accedendo a tale ipotesi, permarrebbe la legittimazione processuale della società incorporante, dal momento che il fenomeno della fusione o incorporazione di società realizza una successione universale e postula la sussistenza di un soggetto risultante o incorporante, che rappresenta il nuovo centro d’imputazione e di legittimazione dei rapporti giuridici già riguardanti i soggetti fusi o incorporati, con l’ulteriore conseguenza che ogni atto di natura sostanziale o processuale deve essere indirizzato al nuovo ente (cfr. Cass. Civ., Sez. V, 6 maggio 2005 n. 9432).
In ogni caso, ai sensi dell’art. 24 della L. 6 dicembre 1971 n. 1034 e dell’art. 300 cod. proc. civ., l’interruzione del processo va dichiarata per sopravvenuta perdita della capacità di stare in giudizio della parte verificatasi in corso di causa, mentre il ricorso in esame è stato proposto in via autonoma dalla Acciona Agua s.a., che non è subentrata nel corso del giudizio.
Passando al merito, osserva il Collegio che l’impugnato provvedimento di esclusione appare sostanzialmente retto da due distinte e concorrenti motivazioni, ognuna delle quali è autonomamente in grado di sorreggerlo: l’omessa indicazione dei precedenti penali addebitabili agli amministratori aziendali, ai sensi dell’art. 38 – lett. c) del Codice dei contratti pubblici, e l’omessa o falsa dichiarazione delle pendenze contributive, ai sensi dell’art. 38 – lett. i) del Codice, da parte delle società mandanti Opus Gas s.r.l. e La Lucente s.p.a..
Sotto il primo profilo, il direttore tecnico della Opus Gas s.r.l. (Enrico Tatò) ed il presidente del consiglio di amministrazione della La Lucente s.p.a. (Giuseppe Volpe) avevano riportato condanne penali, non dichiarate in sede di domanda di partecipazione alla gara, ed in particolare:
– a carico di Tatò risultava decreto penale di condanna emesso il 28.8.2003 dal G.I.P. presso il Tribunale di Taranto, per i reati di cui all’art. 41 del D.Lgs. 19 settembre 1994 n. 626 (violazione delle norme riguardanti la sicurezza e la salute dei lavo
– a carico di Volpe risultava decreto penale di condanna emesso il 26.10.1992 dal G.I.P. presso il Tribunale di Brindisi, per il reato di cui all’art. 1 della L. 5 gennaio 1953 n. 4 (norme concernenti l’obbligo di corrispondere le retribuzioni ai lavorato
Quanto alle violazioni in materia di contributi previdenziali ed assistenziali, la stazione appaltante verificava che le società Opus Gas Metano s.r.l. e Lucente s.p.a., al 3.8.2006 (data di scadenza per la presentazione delle domande di ammissione alla gara) non erano in regola con l’assolvimento degli obblighi di versamento dei contributi assistenziali e previdenziali ed inoltre la Lucente s.p.a. non risultava altresì in regola alla data del 18.10.2006 (data di scadenza per la presentazione delle offerte).
Il Collegio deve prendere atto che, in relazione al primo profilo, la stazione appaltante (non ritenendo di attendere l’esito del giudizio) ha mutato il proprio convincimento in corso di causa e, con atto del 18.4.2008 assunto in via di autotutela, ha espunto dalle cause di esclusione dell’a.t.i. ricorrente la controversa esistenza del decreto penale di condanna definitivo a carico dell’amministratore della Opus Gas Metano s.r.l., confermando tuttavia l’esclusione dell’a.t.i. stessa in relazione alla autocertificazione non veritiera prodotta dalla mandante La Lucente s.p.a.; donde l’improcedibilità del ricorso, nella parte relativa agli addebiti inizialmente mossi alla Opus Gas Metano s.r.l. e poi revocati in autotutela.
Devono perciò esaminarsi le censure svolte dalla ricorrente circa le dichiarazioni in materia contributiva, presentate dalla mandante La Lucente s.p.a. e giudicate non veritiere dalla stazione appaltante, poiché alle date citate (3.8.2006 e 18.10.2006) il d.u.r.c. acquisito agli atti avrebbe rivelato irregolarità nel versamento dei contributi assistenziali e previdenziali.
In particolare, afferma la ricorrente che l’I.N.P.S. di Frosinone avrebbe successivamente rettificato la certificazione all’origine negativa e che, d’altra parte, le irregolarità segnalate a carico dell’impresa per i contratti di formazione e lavoro stipulati nel periodo 1995 – 2001 non sarebbero definitive, in quanto oggetto di ricorso amministrativo tuttora pendente. Il provvedimento di esclusione si porrebbe perciò in contrasto con l’art. 38, primo comma lett. i), del nuovo Codice dei contratti pubblici, secondo il quale devono essere esclusi i soli concorrenti che abbiano commesso violazioni “gravi” e “definitivamente accertate” in materia di contributi previdenziali ed assistenziali.
Il Collegio condivide i rilievi svolti dalla ricorrente sul piano strettamente esegetico: stando alla norma da ultimo richiamata, che riprende la formulazione dell’art. 75, primo comma lett. e) del D.P.R. 21 dicembre 1999 n. 554, le Amministrazioni procedenti non possono legittimamente arrestarsi alla presa d’atto del responso “sintetico” fornito dall’ente previdenziale per mezzo del d.u.r.c., bensì devono effettuare un’autonoma istruttoria circa i caratteri della irregolarità contributiva cumulativamente richiesti dal legislatore, ossia la “gravità” e la “definitività”. Tale attività di verifica ed apprezzamento, da svolgersi in contraddittorio con l’impresa interessata, non può essere surrogata dalla certificazione formata dall’ente previdenziale, al quale solo compete di attestare l’esistenza e l’entità del rapporto debitorio. Del pari, spetta al giudice amministrativo il sindacato sulla motivazione addotta della stazione appaltante, all’atto dell’esclusione dalla gara, circa la ricorrenza dei presupposti di gravità e definitività delle pendenze contributive (condivisibile, in tal senso, Cons. Stato, Sez. IV, 20 settembre 2005 n. 4817, riferita all’art. 75 del previgente regolamento sui lavori pubblici).
Può oggi aggiungersi che una diversa interpretazione, oltre a tradire il tenore letterale del primo comma dell’art. 38 del Codice, si porrebbe in contrasto con l’art, 45, terzo comma, della direttiva 2004/18/CE il quale, introducendo un principio immediatamente precettivo rivolto alle Amministrazioni aggiudicatrici, consente sì di accettare il certificato come “prova sufficiente” che attesta che l’operatore economico non si trova in nessuna delle situazioni di esclusione, ma viceversa non autorizza a far discendere l’esclusione automatica dell’impresa dalle risultanze di detto certificato.
L’esplicazione del potere di apprezzamento della gravità e della definitività delle violazioni contributive, da parte della stazione appaltante, non può che collocarsi nella fase della qualificazione dei soggetti offerenti, allorché si svolge la consueta verifica dei requisiti di partecipazione prescritti dalla legge e dal bando di gara. La previsione del terzo comma dell’art. 38 del Codice, che fa obbligo all’aggiudicatario provvisorio di consegnare all’Amministrazione il d.u.r.c., non esclude che già in fase di presentazione della domanda di partecipazione tutte le ditte concorrenti debbano diligentemente dichiarare la propria posizione contributiva (non diversamente, ad esempio, dai precedenti penali degli amministratori), proprio allo scopo di consentire la doverosa valutazione degli eventuali debiti previdenziali, in punto di “gravità” e “definitività”.
Va osservato, tuttavia che la previsione del terzo comma dell’art. 38 del codice che fa obbligo all’aggiudicatario provvisorio di consegnare all’amministrazione Durc non esclude che già in fase di presentazione della domanda di partecipazione tutte le ditte concorrenti debbano diligentemente dichiarare la propria posizione contributiva (non diversamente, ad es., dei precedenti penali degli amministratori ) proprio allo scipo di consentire la doverosa valutazione degli eventuali debiti previdenziali, in punto di “gravità e definitività”.
Proprio il riconoscimento di penetranti spazi di discrezionalità, in capo alla stazione appaltante, nei riguardi delle pendenze contributive risultanti dal d.u.r.c. porta con sé, quale corollario, che ciascuna impresa che abbia in corso un procedimento di accertamento previdenziale non può dichiarare di essere in regola, ma deve manifestare fin dall’inizio l’esistenza di tale situazione, alla cui valutazione provvederà l’Autorità destinataria della dichiarazione medesima; come ripetutamente rilevato dalla giurisprudenza, infatti, in un contesto di positivo rinnovamento della legislazione in tema di rapporti tra cittadino e pubblici poteri, e quindi in tema di certificazioni e di autocertificazione, è indispensabile che il cittadino stesso sia anche responsabile (e responsabilizzato) delle dichiarazioni che rilascia, all’evidente scopo di evitare che un importante strumento di civiltà giuridico-amministrativa, quale l’autocertificazione, possa finire con l’essere comodo mezzo per aggirare ben precisi precetti di legge (TAR Sicilia, Palermo, Sez. III, 15 settembre 2005 n. 1590).
Da ciò si ricava che le imprese che intendano partecipare alle pubbliche gare d’appalto, hanno l’onere, allorché rendono le autodichiarazioni previste dalla legge o dal bando, di rendersi particolarmente diligenti nel verificare preliminarmente (attraverso la documentazione in loro possesso o anche accedendo ai dati dei competenti uffici) che tali autodichiarazioni siano veritiere. La falsa o incompleta attestazione dei requisiti di partecipazione ha rilevanza oggettiva, sicché il relativo inadempimento non tollera ulteriori indagini da parte dell’Amministrazione in ordine all’elemento psicologico (se cioè la reticenza sia dovuta a dolo o colpa dell’imprenditore) e alla gravità della violazione (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 17 aprile 2003 n. 2081; Id., 9 dicembre 2002 n. 6768).
Con specifico riguardo alla dichiarazione di regolarità contributiva, deve perciò distinguersi. E’ illegittima l’esclusione quando l’impresa abbia tempestivamente impugnato, prima della pubblicazione del bando, la richiesta di pagamento degli oneri contributivi, ma a diversa conclusione si perviene nel caso in cui l’impresa abbia dichiarato espressamente, nella domanda di partecipazione, di essere in regola con i doveri contributivi e fiscali, nonostante l’effettiva presenza di contenziosi pendenti: in tal caso infatti la dichiarazione, a pena di esclusione, deve essere completa dell’indicazione di detto contenzioso (in questo senso Cons. Giust. Amm. Sicilia, 28 luglio 2006 n. 470).
Nella fattispecie in esame, è provato che la società mandante La Lucente s.p.a. avesse intrapreso fin dal 2005 un contenzioso, non definito all’epoca della presentazione dell’offerta, nei confronti dell’I.N.P.S. per il mancato pagamento di contributi in relazione a contratti di formazione e lavoro, e che di tale pendenza non avesse fatto menzione nella domanda di partecipazione.
Si aggiunga che il bando di gara prevedeva espressamente, al paragrafo VI 3. (pag. 11), che la dichiarazione resa dalle società partecipanti, attestante l’insussistenza ai sensi dell’art. 38 del D.Lgs. 163/2006 di una delle cause di esclusione dalla gara, viene rilasciata ai sensi degli artt. 46 e 47 del D.P.R. 445/2000, può essere verificata in ogni momento dalla stazione appaltante e, in caso di dichiarazione non veritiera, comporta l’esclusione del concorrente ai sensi dell’art. 75 del D.P.R. 445/2000, che appunto prevede la decadenza dai benefici ottenuti con la suddetta dichiarazione.
Pertanto, la violazione del principio del “clare loqui” e la mancata indicazione dei debiti previdenziali ed assistenziali di cui la partecipante sia a conoscenza integra una dichiarazione non veritiera sul possesso dei requisiti di partecipazione alla gara e si configura come causa autonoma di esclusione dalla stessa.
Quanto al mancato esercizio da parte della stazione appaltante della facoltà prevista dall’art. 46 del D.Lgs. 163/2006, dedotto con il terzo motivo di ricorso, deve in contrario evidenziarsi che il potere di integrazione istruttoria in corso di gara trova un limite nel principio della “par condicio” tra i concorrenti e pertanto non può essere utilizzato, come nel caso in esame, per supplire alla inosservanza di adempimenti procedimentali o alla omessa produzione di documenti richiesti a pena di esclusione dalla gara (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 6 marzo 2006 n. 1068).
In conclusione, Acquedotto Pugliese s.p.a. ha legittimamente escluso l’a.t.i. ricorrente per la mancata indicazione, da parte di una delle società mandanti, del contenzioso pendente con gli enti previdenziali al momento della presentazione della domanda.
Per questa parte, il ricorso deve ritenersi infondato.
Discende da quanto detto, altresì, l’infondatezza del nono motivo di ricorso, in relazione alla pretesa illegittimità derivata dell’incameramento della cauzione provvisoria e della segnalazione all’Autorità di vigilanza sui contratti pubblici.
Quest’ultima non è autonomamente impugnabile, in quanto mero atto d’impulso del procedimento da svolgersi dinanzi all’Autorità medesima (TAR Lombardia, Milano, sez. I, 17 aprile 2002 n. 1489). Il ricorso è dunque per tale parte inammissibile.
Viceversa infondata è la doglianza con la quale si afferma che la sanzione accessoria dell’incameramento della cauzione provvisoria non potrebbe essere disposta nell’ipotesi di mancata dimostrazione del possesso dei requisiti di ordine generale, secondo il disposto dell’art. 48 del nuovo Codice dei contratti pubblici.
Rileva in contrario il Collegio che, nelle procedure ad evidenza pubblica per la scelta del contraente, la cauzione provvisoria ha tradizionalmente avuto la funzione di garantire l’amministrazione per il caso in cui l’affidatario dei lavori non si prestasse poi a stipulare il relativo contratto (v. l’art. 332 della L. 20 marzo 1865, n. 2248, allegato F; gli artt. 2 e 4 del D.P.R. 16 luglio 1962, n. 1063; l’art. 30, comma 1, della L. 11 febbraio 1994, n. 109 e successive modificazioni).
Recentemente, però, essa è venuta assumendo l’ulteriore funzione di garantire la veridicità delle dichiarazioni fornite dalle imprese, in sede di partecipazione alla gara, circa il possesso dei requisiti prescritti dal bando, così da garantire l’affidabilità dell’offerta, il cui primo indice è rappresentato proprio dalla correttezza e serietà del comportamento del concorrente in relazione agli obblighi derivanti dalla lex specialis di gara, che refluisce sul regolare svolgimento dell’intero procedimento di gara (principio pacifico in giurisprudenza: cfr. Cons. Stato, Sez. V, 28 giugno 2004 n. 4789).
La cauzione provvisoria rappresenta, salvo prova di maggior danno, una liquidazione anticipata dei danni derivanti all’amministrazione dall’inadempimento di tale obbligo di serietà da parte del concorrente. L’escussione della cauzione, quindi, è conseguenza diretta ed automatica del verificarsi del presupposto correlato alla descritta funzione della cauzione, vale a dire dell’inadempimento del partecipante, senza bisogno che specifica norma di gara disponga espressamente in tal senso (in questo senso Cons. Stato, Sez. V, 30 ottobre 2003 n. 6769).
Così, anche in vigenza dell’art. 48 del D.Lgs. 12 aprile 2006 n. 163, l’escussione della cauzione è possibile, ed anzi rappresenta atto dovuto, quando le dichiarazioni rese dall’aggiudicatario ai fini della partecipazione alla gara non siano confermate dal successivo riscontro della relativa documentazione e l’Amministrazione provveda, a norma della lex specialis, alla esclusione dell’impresa ed all’annullamento dell’eventuale aggiudicazione, i cui esiti condizionano direttamente la (mancata) stipula del contratto, risultando indifferente la natura del requisito di partecipazione falsamente dichiarato.
Conclusivamente, il ricorso R.G. 1474/07 proposto da Acciona Agua s.a. è inammissibile in relazione all’impugnazione della segnalazione all’Autorità di vigilanza, improcedibile in relazione alla parte di provvedimento annullata in autotutela da Acquedotto Pugliese s.p.a., ed è per il resto infondato.
2. Passando al secondo dei ricorsi in epigrafe, proposto da La Lucente s.p.a. ed iscritto al numero di registro generale 1495 del 2007, appaiono preliminarmente infondate le eccezioni di inammissibilità sollevate rispettivamente dall’Autorità di Vigilanza (per essere stato il provvedimento di esclusione già gravato dall’a.t.i. di cui la Lucente s.p.a. fa parte) e da A.Q.P. e RUTA s.r.l. (per mancata impugnazione del nuovo bando di gara e della nuova aggiudicazione del 9 ottobre in favore di RUTA s.r.l.).
Invero, sussiste l’interesse autonomo della ricorrente alla decisione nei limiti del pregiudizio derivatole dai successivi atti adottati dall’Autorità di vigilanza sui contratti pubblici, con particolare riferimento alla determinazione del 3.3.2008 recante iscrizione della esclusione nel casellario informatico, con applicazione della sospensione per un anno a decorrere dal 27.9.2007 (quest’ultima impugnata con motivi aggiunti).
Le censure articolate nei confronti dell’esclusione deliberata da Acquedotto Pugliese s.p.a. (e del conseguente incameramento della cauzione provvisoria), di tenore del tutto analogo a quelle esaminate in relazione al ricorso R.G. 1474/07, devono essere tutte respinte per le considerazioni dianzi svolte, che si intendono qui richiamate: in sintesi, l’omessa dichiarazione da parte della mandante La Lucente s.p.a. delle pendenze contributive e del contenzioso in essere con l’istituto previdenziale costituiva presupposto sufficiente per giustificare l’esclusione del raggruppamento.
I motivi aggiunti proposti avverso l’iscrizione nel Casellario informatico dell’Autorità di vigilanza richiedono invece apposito scrutinio, fatta eccezione per la prospettata illegittimità derivata connessa all’atto di esclusione, anch’essa infondata per le ragioni esposte.
Sotto un primo profilo, non può condividersi quanto affermato dalla ricorrente in ordine alla mancata comunicazione di avvio del procedimento ed al difetto di istruttoria in cui sarebbe incorsa l’Autorità, che avrebbe illegittimamente effettuato l’annotazione senza acquisire elementi conoscitivi dall’impresa.
Invero, l’Autorità di vigilanza successivamente alla segnalazione deve procedere alla annotazione dei contenuti del provvedimento di esclusione nel Casellario informatico, non avendo alcun potere di valutare autonomamente il contenuto di detto provvedimento, salvo il caso di inesistenza in punto di fatto dei presupposti o l’inconferenza della notizia comunicata dalla stazione appaltante, ed ha perciò il dovere di inserire la notizia nel Casellario informatico, istituito al solo fine di dare pubblicità-notizia alle decisioni adottate dalle stazioni appaltanti.
L’attività dell’Autorità che si esplica nell’annotazione nel Casellario informatico ha carattere meramente esecutivo e non provvedimentale, con la sola finalità di rendere facilmente e immediatamente accessibili notizie che comunque potrebbero essere acquisite direttamente dall’Osservatorio sui lavori pubblici tramite domanda. Essa non irroga nessuna sanzione, ma conferisce pubblicità ad una comunicazione che la stazione appaltante è obbligata a trasmettere, e non abbisogna di preventiva instaurazione del contraddittorio (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 28 settembre 2007, n. 5003; Id., Sez. IV, 19 ottobre 2006 n. 6212).
Ugualmente infondato è il mezzo con cui la ricorrente domanda altresì l’annullamento della presupposta determinazione dell’Autorità di vigilanza n. 1 del 10.1.2008, che avrebbe illegittimamente esteso l’applicazione del Casellario al settore dei servizi, in assenza del regolamento previsto dall’art. 5 del Codice dei contratti pubblici.
Deve infatti escludersi che il menzionato art. 5 abbia riservato all’emanando regolamento la disciplina del Casellario informatico e delle modalità di accesso, da parte delle stazioni appaltanti, alle informazioni inerenti alle cause di esclusione di cui all’art. 38 del Codice. All’Autorità di vigilanza deve riconoscersi, per tale ambito, ampia autonomia regolamentare ed organizzativa, in conformità al disposto dell’art. 6 del D.Lgs. 163/2006.
La conclusione, come correttamente rilevato dalla difesa erariale, è rafforzata dalla norma transitoria contenuta al secondo comma dell’art. 257 del Codice, che esplicitamente differisce di un anno l’entrata in vigore delle disposizioni in tema di obblighi di comunicazione, nei confronti dell’Autorità e dell’Osservatorio, che riguardano servizi e forniture (ivi comprese le comunicazioni finalizzate a rendere conoscibili le cause di esclusione ex art. 38).
Quanto, infine, alla lamenta erronea decorrenza dell’effetto interdittivo, fatta risalire dall’impugnato atto dell’Autorità al 27.9.2007, data di acquisizione dell’informativa, anziché alla data di commissione del fatto (la falsa dichiarazione), il Collegio ritiene di aderire, sul punto, al prevalente indirizzo giurisprudenziale formatosi in materia di lavori pubblici ed oggi estendibile alle annotazioni relative a servizi e forniture, nel senso che il termine annuale decorra dal momento in cui è stata resa la dichiarazione (cfr. TAR Toscana, Sez. I, 7 giugno 2004 n. 1881). Nel caso in esame, pertanto, il dies a quo va correttamente individuato nella data del 26.7.2006, data dell’autocertificazione del legale rappresentante della Lucente s.p.a. contenente la predetta dichiarazione non veritiera.
La riconosciuta infondatezza della domanda impugnatoria comporta la reiezione anche della pretesa risarcitoria, peraltro avanzata in forma del tutto generica.
Conclusivamente, il ricorso R.G. 1495/07 proposto da La Lucente s.p.a. è accolto limitatamente al termine di decorrenza degli effetti derivanti dall’annotazione nel Casellario informatico dell’Autorità di vigilanza, per il resto è respinto.
3. Infine, quanto al terzo dei ricorsi in epigrafe, proposto da Opus Gas Metano s.r.l. ed iscritto al numero di registro generale 1587 del 2007 occorre distinguere.
Con riferimento alla impugnazione della nuova aggiudicazione in favore dell’a.t.i. RUTA in diversa composizione, coglie nel segno l’eccezione di inammissibilità opposta dalla interveniente RUTA s.r.l. per omessa notifica alla controinteressata, considerato che il ricorso è stato notificato solo alla A.Q.P..
Quanto alle censure rivolte contro le sanzioni conseguenti alla esclusione dell’a.t.i. Pridesa, il gravame deve ritenersi improcedibile per carenza di interesse in seguito al provvedimento dell’A.Q.P. del 18.4.2008 con cui la stazione appaltante, come si è visto, ha di fatto stralciato la posizione dell’Opus Gas (espungendo dalle cause di esclusione dell’a.t.i. la pendenza del decreto penale di condanna a carico del direttore tecnico della ricorrente) confermando l’esclusione solo in relazione alla autocertificazione non veritiera prodotta dalla mandante La Lucente s.p.a..
Per il resto il ricorso è infondato, per le ragioni diffusivamente esposte in relazione al ricorso R.G. 1474/07 che si richiamano integralmente in questa sede.
4. Le spese processuali, in considerazione della complessità delle questioni dedotte in giudizio, possono essere integralmente compensate tra le parti costituite.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, sede di Bari, Prima Sezione, definitivamente pronunciando in ordine ai ricorsi indicati in epigrafe, previa loro riunione, così provvede:
1) respinge in parte il ricorso R.G. 1474/07 proposto da Acciona Agua s.a., in parte lo dichiara inammissibile ed in parte lo dichiara improcedibile;
2) accoglie in parte il ricorso R.G. 1495/07 proposto da La Lucente s.p.a., nei sensi di cui in motivazione e limitatamente al termine di decorrenza degli effetti derivanti dall’annotazione nel Casellario informatico dell’Autorità di vigilanza, per il resto lo respinge;
3) respinge in parte il ricorso R.G. 1587/07 proposto da Opus Gas Metano s.r.l., in parte lo dichiara inammissibile; in parte lo dichiara improcedibile.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Bari nella camera di consiglio dei giorni 2 aprile e 9 maggio 2008 con l’intervento dei Magistrati:
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno aprile – 9 maggio 2008 con l’intervento dei Magistrati:
Corrado Allegretta, Presidente
Doris Durante, Consigliere, Estensore
Gianluca Di Vita, Referendario

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 16/07/2008
(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

L'articolo T.A.R. Puglia – Bari – Sezione I – Sentenza – 16/7/2008 n.1755 proviene da Giustamm.

Pres. Monteleone, Est. Tulumello
P. S. contro Provincia di Palermo

in tema di presupposti per la stabilizzazione del personale precario ai sensi dell’art. 1, comma 558, della legge 26 dicembre 2006, n. 296

Pubblico Impiego – Stabilizzazione del personale precario – Disciplina – Poteri della P.A. in sede di redazione del bando – Esclusione dalla procedura stabilizzazione del personale di ruolo presso altre amministrazioni – Legittimità

E’ legittima la clausola di un bando relativo ad una procedura di stabilizzazione, indetta ai sensi dell’art. 1, comma 558, della legge 26 dicembre 2006, n. 296, che escluda dalla procedura medesima il personale ex precario, in atto dipendente di ruolo di altre amministrazioni pubbliche, in quanto la ratio di tale normativa non è quella di consentire un accesso privilegiato all’impiego pubblico, permettendo una opzione (da parte di chi sia già pubblico dipendente a tempo indeterminato) in favore di un impiego ritenuto maggiormente gradito o conveniente, bensì quella di rendere stabili dei rapporti di lavoro precari, consentendo a chi non lo ha (perché lo avuto fino a quel momento in forma precaria) di accedere ad un rapporto di lavoro a tempo indeterminato presso la pubblica amministrazione con la quale ha in precedenza intrattenuto la relazione lavorativa priva della sicurezza e della stabilità garantite dalla stabilizzazione.

con l’intervento dei signori magistrati:
– Nicolò Monteleone, Presidente;
– Giovanni Tulumello, Primo Referendario, estensore;
– Francesca Aprile, Referendario;
ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 2444/2007, proposto da

SANTANGELO Provvidenza, rappresentata e difesa dagli avvocati Cristiano Bevilacqua e Giuseppe Nicastro (rispettivamente, per procura a margine del ricorso introduttivo, e per procura a margine della memoria depositata il 10 maggio 2008), ed elettivamente domiciliata in Palermo, via Campolo n. 92, presso lo studio del primo

CONTRO

la Provincia di Palermo, in persona del Presidente pro-tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Maria Calandrino e Giuseppe Greco, ed elettivamente domiciliato in Palermo, via Maqueda n. 100, presso l’Ufficio Legale dell’ente

E NEI CONFRONTI DI

– CARDINALE Donatella, non costituita;

– FEDELE Barbara, rappresentata e difesa dall’avv. Salvatore Raimondi, presso il cui studio, in Palermo, via Marche n. 45, è elettivamente domiciliata.

E CON L’INTERVENTO AD OPPONENDUM DI

AGLIERI RINELLA Domenica, GARGANO Rosaria, RICCOBONO Vincenza e VEGNA Giuseppa, tutte rappresentate e difese dall’avv. Salvatore Raimondi, presso il cui studio, in Palermo, via Marche n. 45, sono elettivamente domiciliate

PER L’ANNULLAMENTO, PREVIA SOSPENSIVA

– dell’avviso di stabilizzazione del personale dell’Istituto Provinciale di Cultura e Lingue approvato con determinazione dirigenziale n. 532 del 27 luglio 2007, relativo alla selezione per la copertura di nove posti di docente di lingua e letteratura fra
– della determinazione dirigenziale prot. 0102378 del 31 agosto 2007, relativa alla selezione per la copertura di nove posti di docente di lingua e letteratura francese A246;
– della graduatoria relativa alla selezione suddetta, approvata con provvedimento n. 585 del 29 agosto 2007;
– di ogni altro atto o provvedimento presupposto, preordinato o conseguente.

Visti il ricorso introduttivo, con i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio della Provincia di Palermo e della controinteressata Fedele Barbara;
Visti gli atti di intervento ad opponendum dei controinteressati non intimati Aglieri Rinella, Gargano, Riccobono e Vegna;
Letti ed esaminati gli scritti difensivi ed i documenti prodotti dalle parti;
Vista l’ordinanza cautelare n. 2014/2007;
Relatore all’udienza pubblica del 22 maggio 2008 il Primo Referendario Giovanni Tulumello;
Uditi, alla predetta udienza, gli avvocati Bevilacqua, Calandrino e Raimondi per le parti;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto:

1. Con il ricorso in epigrafe, notificato il 5 novembre 2007 e depositato il successivo 29 novembre, la sig.ra Provvidenza Santangelo ha impugnato i provvedimenti in epigrafe indicati, chiedendone l’annullamento e deducendone l’illegittimità per i seguenti motivi:

1) “Violazione e falsa applicazione dell’art. 1 comma 558 della L. 296/2006. Violazione e falsa applicazione dei principi di imparzialità e buon andamento della P.A. di cui agli artt. 3 e 97 Cost. Violazione del principio di massima partecipazione dei concorrenti. Eccesso di potere per disparità di trattamento”.
2) “Violazione e falsa applicazione dell’art. 1 comma 558 della L. 296/2006. Eccesso di potere per ingiustificata disparità di trattamento, ingiustizia manifesta, erronea valutazione dei presupposti di fatto e di diritto, eccesso di potere per contraddittorietà”.
Si sono costituiti in giudizio, per resistere al ricorso, la provincia di Palermo e la controinteressata Barbara Fedele.

Sono inoltre intervenuti ad opponendum i controinteressati non intimati Domenica Aglieri Rinella, Rosaria Gargano, Vincenza Riccobono e Giuseppa Vegna.

Con ordinanza n. 2014 del 19 dicembre 2007, la Sezione ha respinto la domanda di sospensione cautelare degli effetti del provvedimento impugnato, ritenendo insussistente il requisito del fumus boni iuris.
Nella memoria depositata in prossimità dell’udienza di discuissione, la ricorrente provvedeva alla nomina di un secondo difensore.
Alla pubblica udienza del 22 maggio 2008 il ricorso è stato definitivamente trattenuto in decisione.

2. Il ricorso in esame ha ad oggetto gli atti della procedura di stabilizzazione del personale dell’Istituto Provinciale di Cultura e Lingue, relativo alla selezione per la copertura di nove posti di docente di lingua e letteratura francese A246.

La ricorrente si duole, in particolare, dell’avviso di stabilizzazione, recante i requisiti per l’accesso alla (e per lo svolgimento della) procedura, nella parte in cui esclude dalla stabilizzazione il personale che, alla data dell’avviso dell’amministrazione, ha già instaurato un rapporto di lavoro a tempo indeterminato presso altra pubblica amministrazione, e il personale dipendente di ruolo di altri Enti Pubblici.
La signora Santangelo non contesta il mancato possesso di tale requisito, essendo pacifico che la stessa all’epoca della domanda di stabilizzazione era dipendete di ruolo presso altra pubblica amministrazione (pur allegando di possedere i restanti requisiti); ma contesta la legittimità della previsione del requisito medesimo nell’avviso di stabilizzazione, sostenendo la contrarietà di tale previsione al paradigma normativo regolante la fattispecie.

3. Preliminarmente occorre rilevare come l’impugnazione dell’avviso di stabilizzazione (atto amministrativo generale assimilabile quanto a struttura e funzione, nonostante il diverso nomen iuris, a un bando di concorso per l’accesso all’impiego presso una pubblica amministrazione) sia stato impugnato dall’odierna ricorrente solo unitamente ai provvedimenti di segno negativo applicativi della censurata disposizione dell’avviso medesimo.

Quest’ultima, tuttavia, produce effetti direttamente ed automaticamente escludenti in capo alla posizione dell’odierna ricorrente, ab origine priva – per sua stessa ammissione – del contestato requisito (sì che i provvedimenti successivi sono, in argomento, espressione di una applicazione del bando meramente automtica).
Può tuttavia prescindersi dall’esame di eventuali profili di irricevibilità del ricorso in ragione dell’onere di immediata impugnazione dell’avviso di selezione, come pure da ogni altra questione in rito – come quella afferente l’eccezione di inammissibilità dell’atto di intervento ad opponendum) – ininfluente ai fini della decisione, stante l’infondatezza nel merito del ricorso medesimo.

4. La questione devoluta alla cognizione di questo collegio è se la determinazione dell’amministrazione, di escludere dalla procedura di stabilizzazione del personale precario coloro che hanno già instaurato un rapporto di lavoro a tempo indeterminato presso altra pubblica amministrazione, sia conforme o meno al paradigma normativo rappresentato dall’art. 1, comma 558, della legge 26 dicembre 2006, n. 296, atteso che l’indicata disposizione non contempla il riferito requisito restrittivo.

Il punto centrale dell’argomentare posto a fondamento del gravame può sintetizzarsi nell’affermazione della difesa ricorrente (pag. 8 del ricorso introduttivo), secondo cui “Né può legittimamente affermarsi che la norma richieda il possesso contestuale dei due requisiti: lo status di precario e l’aver svolto un servizio per almeno un triennio”.

Ritiene invece il collegio che l’operato dell’amministrazione, che ha inserito tale previsione, sia non solo legittimo ma, come si dirà, imposto da una interpretazione adeguatrice della disposizione in parola al dettato costituzionale, e comunque risulti immune dalle censure rivolte contro di essa dall’odierna ricorrente.
Mette conto anzitutto rilevare come il procedimento di stabilizzazione in esame abbia la precisa funzione di regolarizzare i rapporti di lavoro precari intrattenuti presso pubbliche amministrazioni.
L’instaurazione, per tale via, di un rapporto di lavoro a tempo indeterminato, poggia sulla deroga “al principio costituzionale del concorso pubblico come modalità di accesso all’impiego nelle pubbliche amministrazioni” (Presidenza del Consiglio dei Ministri, Circolare, 18 aprile 2008, n. 5).
Tale – non marginale – dato ha indotto la VI sezione del Consiglio di Stato a sollevare l’incidente di costituzionalità di una parte della disposizione invocata nel presente giudizio (art. 1, comma 519, della citata legge 296/2006), proprio per contrasto con gli artt. 3 e 97 della Costituzione (che la ricorrente invoca nel caso in esame), sia pure in relazione a un peculiare profilo di rilevanza ritenuto in quella specifica fattispecie, (Consiglio di Stato, sez. VI, ordinanza 13 maggio 2008 n. 2230).
Se pure la riferita questione di legittimità costituzionale non investe un profilo applicativo immediatamente sovrapponibile a quello dedotto nel presente giudizio, il dato inequivoco che se ne ricava è l’altissimo potenziale di contrasto della normativa sulla stabilizzazione con i precetti costituzionali in tema di organizzazione dei pubblici uffici, di buon andamento della pubblica amministrazione, di uguaglianza fra i cittadini.
Una simile considerazione non può che imporre un’applicazione della normativa in questione che sia strettamente limitata alla ratio della normativa medesima: che non è quella di consentire un accesso privilegiato all’impiego pubblico, magari consentendo una opzione (da parte di chi sia già pubblico dipendente a tempo indeterminato) in favore di un impiego ritenuto maggiormente gradito o conveniente, bensì quella di rendere stabili dei rapporti di lavoro precari, consentendo a chi non lo ha (perché lo avuto fino a quel momento in forma precaria) di accedere ad un rapporto di lavoro a tempo indeterminato presso la pubblica amministrazione con la quale ha in precedenza intrattenuto la relazione lavorativa priva della sicurezza e della stabilità garantite dalla stabilizzazione.
Alla luce di tale constatazione, non pare al collegio che l’inserimento, da parte dell’amministrazione intimata, della censurata previsione dell’avviso di stabilizzazione possa in alcun modo ritenersi contraria all’enunciato normativo in discorso (art. 1, comma 558, della legge 26 dicembre 2006, n. 296): la circostanza che la norma primaria non indichi un requisito quale quello oggi contestato, non impedisce che in attuazione della norma medesima l’amministrazione possa circoscrivere in tal senso l’ambito di legittimazione soggettiva dei partecipanti alla procedura.
Non solo non lo impedisce ma, tenuto conto della richiamata ratio della norma e del suo impatto sistematico (anche in relazione alla deroga ad un principio costituzionale, quale quello dell’accesso per concorso ai pubblici uffici), quasi lo impone.

5. Ne consegue, che nessuna delle censure proposte con il ricorso in esame appare cogliere nel segno.

Si è già detto della conformità del provvedimento impugnato al parametro normativo, avendo ben chiara la ratio dello stesso, la sua potenziale illegittimità costituzionale, e la conseguente necessità di fornirne in sede applicativa una interpretazione costituzionalmente orientata: se si accedesse alle tesi della difesa di parte ricorrente, la deroga al principio costituzionale del concorso per l’accesso ai pubblici uffici si legittimerebbe non per un’esigenza straordinaria di stabilizzazione di personale privo di rapporti a tempo indeterminato, ma per consentire a chi in passato era titolare di un rapporto precario, e nell’attualità non lo è più per essere dipendente di ruolo di altra pubblica amministrazione, di esercitare un’opzione in favore dell’uno piuttosto che dell’altro.
Essendo, in relazione a tale profilo, la posizione della odierna ricorrente nettamente differenziata rispetto a quella di chi è privo di una stabile occupazione presso una pubblica amministrazione, nessuna disparità di trattamento è dato rilevare nella condotta dell’amministrazione, posto che il principio di uguaglianza impone non solo di trattare in modo uguale posizioni uguali, ma anche di trattare in modo diseguale posizioni diseguali.
Quanto alla pretesa violazione del principio di massima partecipazione dei concorrenti, osserva il collegio che l’invocato principio è stato affermato dalla giurisprudenza in relazione a procedure concorsuali ordinarie, e non può essere riferito ad una procedura derogatoria rispetto al sistema del concorso, che invece impone – per le considerazioni già svolte – una applicazione che non vada oltre la stretta interpretazione.
Così operando, l’amministrazione ha inoltre correttamente valutato i presupposti di fatto e di diritto della fattispecie, e non è incorsa in alcuna contraddittorietà, dal momento che, come già osservato, ha proceduto ad una differenziazione delle posizioni dei precari, in relazione all’intervenuta assunzione o meno presso altre pubbliche amministrazioni, del tutto conforme alla (e in certo senso imposta dalla) norma attributiva.
Quanto alla censura di ingiustizia manifesta, anch’essa risulta infondata, non foss’altro per il risultato di sostanziale ingiustizia che si verificherebbe nel caso opposto: qualora, cioè, un dipendete di ruolo presso una pubblica amministrazione si giovasse – per accedere ad un pubblico impiego ritenuto preferibile – di una procedura derogatoria prevista ad altro fine.
Il vero è che il risultato “negativo”, rilevante comunque su un piano di mero fatto, ottenuto dall’odierna ricorrente (che se fosse rimasta precaria avrebbe potuto partecipare alla procedura di stabilizzazione per cui è causa), non consegue ad una condotta irrazionale od illegittima dell’amministrazione, ma agli effetti di una legislazione i cui profili di notevole criticità e di discutibile razionalità sono stati già segnalati (senza che, peraltro, in relazione alla specifica pretesa azionata, sussistano – per quanto argomentato – le condizioni per sollevare questione di legittimità costituzionale della disposizione invocata, essendo stato comunque raggiunto lo scopo voluto dalla norma, che è quello di assicurare l’accesso ad un lavoro pubblico a tempo indeterminato a chi ne è privo, ed ha maturato un’esperienza di precariato pubblico).

6. Il ricorso risulta pertanto infondato, e come tale dev’essere respinto.

Sussistono giusti motivi, avuto riguardo alla parziale novità di alcune delle questioni dedotte, per la compensazione fra le parti delle spese del giudizio.

Il Tribunale amministrativo regionale della Sicilia, Sezione Seconda, definitivamente pronunciando, respinge il ricorso in epigrafe.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Palermo, nella camera di consiglio del 22 maggio 2008.

Depositata in Segreteria il 16.07.2008

L'articolo T.A.R. Sicilia – Palermo – Sezione II – Sentenza – 16/7/2008 n.944 proviene da Giustamm.

M. Nicolosi Pres. V. Fiorentino Est.
G. Terranova (Avv. M. Guerra) contro la Provincia di Prato (Avv. L. Masi)

sulla giurisdizione del giudice ordinario per le controversie relative alla stabilizzazione, da parte delle pubbliche amministrazioni, dei propri dipendenti in rapporto precario

Giurisdizione e competenza – Controversie relative alla stabilizzazione da parte delle pubbliche amministrazioni dei propri dipendenti in rapporto precario – Giurisdizione del giudice ordinario – Sussistenza

Le controversie relative alla stabilizzazione da parte delle pubbliche amministrazioni dei propri dipendenti in rapporto precario, rientrano nella giurisdizione del giudice ordinario, atteso che il fine delle procedure per la stabilizzazione del rapporto è rappresentato dall’assunzione presso Enti, previo espletamento di una procedura di selezione e non di una procedura concorsuale in senso proprio, secondo la distinzione operata dall’art. 35 del Dlg. N. 165 del 2001, rilevante ai fini del riparto di giurisdizione ex art. 63 del medesimo decreto

sulla giurisdizione del giudice ordinario per le controversie relative alla stabilizzazione, da parte delle pubbliche amministrazioni, dei propri dipendenti in rapporto precario

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

N. 01751/2008 REG.SEN.
N. 01960/2007 REG.RIC.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana
Sezione Seconda

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 1960 del 2007, proposto da:
Terranova Graziella, rappresentato e difeso dall’avv. Maria Guerra, con domicilio eletto presso Maria Guerra in Firenze, via delle Porte Nuove 18;

contro

Provincia di Prato, rappresentato e difeso dall’avv. Leonardo Masi, con domicilio eletto presso Leonardo Masi in Firenze, lungarno Corsini N. 2; Dirigente Area Risorse Finanziarie – Comune di Prato;
per l’annullamento
– in parte qua
dell’avviso della Provincia di Prato per la stabilizzazione in ruolo di n. 4 unità di personale non dirigenziale in possesso dei requisiti di cui all’art. 1, comma 558 della Legge Finanziaria 2007;
– della determinazione n. 2610, con cui il Responsabile dell’Area Gestione e Sviluppo Risorse Interne della suddetta Provincia ha approvato, il 12 settembre 2007 tale avviso;
– della determinazione n. 2797, del 1° ottobre 2007, di approvazione delle graduatorie finali, a firma del Responsabile dell’Area Gestione e Sviluppo Risorse Interne
del contratto individuale di lavoro sottoscritto da essa ricorrente il 1° ottobre 2007
– di ogni altro atto connesso e conseguente ed in particolare, per quanto occorrer possa della Deliberazione G.P. n. 81 dell’11 aprile 2007 e dell’allegato A alla delibera G.P. n. 139 del 2.7.2007;
e per la declaratoria
del diritto di essa ricorrente a consegnare l’inquadramento nella cat. D3 – Specialista Politiche Comunitarie e Fondi strutturali.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Provincia di Prato;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 25/06/2008 il dott. Vincenzo Fiorentino e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

La dott.ssa Terranova Graziella, laureata in Scienze Politiche – Indirizzo Politico – Internazionale, con Master biennale in U.E. in progettazione Formativa e Reinserimento lavorativo, ha partecipato alla selezione pubblica indetta dalla Provincia di Prato, per la stabilizzazione in ruolo di quattro unità di personale non dirigenziale, risultando vincitrice del posto di specialista Politiche Comunitarie e Fondi strutturali – cat. D1, firmando, conseguentemente, in data 1° ottobre 2007, il relativo contratto di lavoro.
La suddetta, tuttavia, richiamandosi al fatto di aver ricoperto ininterrottamente a partire dal 2001, attraverso successivi contratti, a tempo determinato, in seguito al superamento di relative selezioni pubbliche indette dalla Provincia, per l’assunzione a tempo determinato e a tempo pieno, di unità per il profilo professionale riconducibile alla cat. D3, ha, con ricorso notificato il 13 novembre 2007 e depositato il 27 dello stesso mese, adito questo Tribunale chiedendo l’annullamento “in parte qua” dei provvedimenti in epigrafe indicati, nonché la declaratoria del proprio diritto a conseguire la stabilizzazione nella suindicata cat. D3, con ogni consequenziale pronuncia.
A fondamento della pretesa azionata la ricorrente ha dedotto il complesso motivo della violazione e falsa applicazione degli artt. 2, 97 e 51 comma 1, Cost.; dell’art. 1, comma 558 L. 296/2006; degli artt. 3, comma 7, 13, comma 1 e dell’allegato A del CCNL 31 marzo 1999, relativo al Comparto Regione-Autonomie Locali, così come richiamato dal vigente CCNL di settore; violazione e falsa applicazione della Deliberazione G.P. n. 139 del 2 luglio 2007; violazione e falsa applicazione della Direttiva n. 7/07 del Ministro per le Riforme e le Innovazioni delle PP.AA.; eccesso di potere desumibile dai sintomi della motivazione contraddittoria e/o carente, della illogicità, dello sviamento e della contraddittorietà interna.
La Provincia di Prato, costituitasi in giudizio con atto depositato il 4 marzo 2008, ha, con memoria del 12 giugno successivo, eccepito, in via pregiudiziale, il difetto di giurisdizione di questo giudice, sull’assunto che, attinendo la domanda formulata dalla ricorrente all’assunzione di un pubblico dipendente in seguito ad una procedura di stabilizzazione, ai sensi dell’art. 1, comma 156 della L. 27 dicembre 2006 n. 296, la cognizione spetterebbe al giudice ordinario in funzione di giudice del lavoro.
La difesa della Provincia ha, nel merito, dedotto, comunque, l’infondatezza della pretesa.

DIRITTO

Va pregiudizialmente esaminato, in quanto attinente all’ “an” del processo l’eccezione di difetto di giurisdizione di questo giudice, dedotta dalla difesa della Provincia.
L’eccezione è fondata.
E’, difatti, da rilevare che le controversie relative alla stabilizzazione da parte delle pubbliche amministrazioni dei propri dipendenti in rapporto precario, rientrano nella giurisdizione del giudice ordinario, atteso che il fine delle procedure per la stabilizzazione del rapporto è rappresentato dall’assunzione presso Enti, previo espletamento di una procedura di selezione e non di una procedura concorsuale in senso proprio, secondo la distinzione operata dall’art. 35 del Dlg. N. 165 del 2001, rilevante ai fini del riparto di giurisdizione ex art. 63 del medesimo decreto (Cass. Civile sez. n.29 novembre 2006 n. 25276).
In tali termini si è orientata anche la giurisprudenza del giudice amministrativo (cfr. per tutte TAR Lazio, sez. II, 9 maggio 2006 n. 3390), che ha ritenuto che la natura delle procedure selettive di stabilizzazione è equipollente ad una assunzione senza l’espletamento di un concorso pubblico, per cui rientra nella fattispecie di costituzione di rapporto di lavoro tra singolo lavoratore e l’Amministrazione pubblica, ricadente conseguentemente nella cognizione del giudice ordinario, in funzione di giudice del lavoro, ai sensi dell’art. 68 del D.lgs. 3 febbraio 1993 n. 29, come sostituito dall’art. 29 del D.Lgs. 31 marzo 1998 n. 80 e successivamente dall’art. 63 del T.U. 30 marzo 2001 n. 165, che, appunto attribuisce a tale giudice il contenzioso avente ad oggetto i rapporti di lavoro alle dipendenze delle Amministrazioni pubbliche, ivi compreso quello attinente l’assunzione al lavoro, cui va ricondotto anche il procedimento di stabilizzazione di lavoratori già assunto con rapporto a tempo determinato
In base ai suindicati rilievi, va, quindi, dichiarato il difetto di giurisdizione di questo giudice.
Sussistono, tuttavia, ragioni per compensare tra le parti le spese ed onorari di causa.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana, sez. II, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe lo dichiara inammissibile per difetto di giurisdizione.
Spese ed onorari di causa compensati.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Firenze nella camera di consiglio del giorno 25/06/2008 con l’intervento dei Magistrati:
Maurizio Nicolosi, Presidente
Vincenzo Fiorentino, Consigliere, Estensore
Alessandro Cacciari, Primo Referendario

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 16/07/2008
(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

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