Pres. M. Corradino; Est. R. Sestini

Sull’estensione del servizio oggetto della procedura di gara

La parità  di trattamento fra i concorrenti di una procedura pubblica per l’affidamento di un servizio in concessione impone che tutti i partecipanti possano avere accesso alle medesime informazioni, possano formulare le proprie proposte con i medesimi margini di autonomia e debbano essere misurati sulla base dei medesimi parametri predefiniti. Non può, però, in alcun modo precludere, alla stregua dei principi d’imparzialità  e buon andamento di cui all’art. 97 Cost. e del principio di libera concorrenza sancito dal Trattato UE, la facoltà  di ciascun concorrente di proporre, nell’ambito della propria libertà  e responsabilità  imprenditoriale, di integrare la prestazione prevista con servizi migliorativi o aggiuntivi. I servizi migliorativi o aggiuntivi proposti grazie alla migliore organizzazione dei propri fattori produttivi possono, dunque, rivelarsi capaci di incrementare l’offerta in favore di tutti gli utenti considerati e quindi il fatturato consentendo di spuntare canoni concessori più competitivi, in modo da coniugare la valorizzazione della libertà  imprenditoriale privata riconosciuta dall’art. 41 Cost. in un mercato regolato – e vigilato quanto alla resa del servizio offerto – con un duplice beneficio per i cittadini utenti e per le finanze pubbliche.

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex artt. 38 e 60 cod. proc. amm.
sul ricorso numero di registro generale 3814 del 2021, proposto da
Rmt S.C.a R.L., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Stefano Gattamelata, Carlo Merani, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Azienda Ospedaliero-Universitaria San Luigi Gonzaga, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Carlo Angeletti, Stefano Vinti, Luigi M. Angeletti, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Stefano Vinti in Roma, via Emilia 88;

nei confronti

Sirio S.p.A. non costituita in giudizio;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte (Sezione Prima) n. 00073/2021, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Azienda Ospedaliero-Universitaria San Luigi Gonzaga;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 20 maggio 2021 il Cons. Raffaello Sestini e uditi per le parti gli avvocati Stefano Gattamelata, Carlo Merani, Carlo Angeletti, Stefano Vinti e Luigi Maria Angeletti;

Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;

1 – La società  appellante impugna, chiedendone la riforma previa sospensione dell’efficacia, la sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte (Sezione Prima) n. 00073/2021, che ha respinto il suo ricorso volto all’annullamento della deliberazione del Direttore Generale dell’Azienda ospedaliero-universitaria San Luigi Gonzaga di Orbassano n. 24 del 14 gennaio 2020. Tale deliberazione ha aggiudicato a Sirio S.p.a., all’esito della procedura di gara indetta, ai sensi dell’art. 60 e degli artt. dal 164 al 178 del D.lgs 18 aprile 2016 n. 50, la concessione della gestione del servizio bar – ministore – edicola presso l’Azienda, per una durata di cinque anni con opzione di proroga tecnica di sei mesi. Erano stato impugnati anche i verbali di gara, ed inoltre il disciplinare di gara nella parte in cui prevede la non applicabilità  della procedura di verifica delle anomalie delle offerte. Per l’effetto, la società  appellante chiede altresì la declaratoria di inefficacia del contratto di concessione, ove stipulato, l’accertamento del diritto ad essere dichiarata aggiudicataria della concessione nonchè, in via subordinata, la condanna dell’Azienda ospedaliero-universitaria al risarcimento per equivalente monetario del danno, da determinare anche in via equitativa.

2 – Iscritto a ruolo alla camera di consiglio cautelare del 20 maggio 2021, ed avvertiti i Difensori, delle Parti presenti secondo modalità  telematica, che il giudizio, concernente un punto controverso di particolare rilevanza e novità  ma chiaramente individuato, può essere deciso con sentenza succintamente motivata.

3 – In particolare, RMT S.c.a r.l. (concessionario dal 2010 del bar interno dell’Ospedale San Luigi Gonzaga di Orbassano) ha partecipato alla procedura aperta per l’affidamento della concessione della gestione del servizio bar – ministore – edicola per la durata di cinque anni, da esperirsi in modalità  telematica tramite piattaforma regionale SINTEL.

4 – Il contratto era qualificato come concessione di servizio da aggiudicarsi secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa con l’attribuzione di 30 punti all’offerta tecnica e 70 punti al prezzo, quest’ultimo rappresentato dal rialzo sul canone concessorio annuale a base di gara pari ¬ 61.200,00 oltre all’importo offerto per il ritiro di arredi e attrezzature.

5 – Entro il termine di scadenza sono pervenute sei offerte, tra cui quella della Ricorrente e quella della società  Sirio S.p.a., che ha ottenuto il punteggio più alto con un canone annuale pari a ¬ 317.380,00. La Stazione Appaltante, nonostante la specifica segnalazione di un referente dell’Appellante, ha inizialmente deciso di non procedere con la verifica dell’anomalia dell’offerta.

6 – Dopo alcune richieste di accesso agli atti gara, l’odierna appellante RMT ha proposto ricorso nei confronti della deliberazione di aggiudicazione della concessione a favore della Sirio S.p.a. contestando l’illegittimità  dell’aggiudicazione sotto tre distinti profili: 1) l’insostenibilità  e incongruità  dell’offerta economica di Sirio; 2) la violazione dell’art. 167 del Codice dei lavori pubblici per inosservanza del valore della concessione indicato dalla Stazione Appaltante; 3) l’omessa attivazione del sub-procedimento di verifica dell’anomalia nonostante l’offerta di Sirio presentasse indizi sintomatici.

7 – All’indomani della notifica del ricorso principale, la Stazione Appaltante ha deciso di attivare il sub-procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta presentata da Sirio, che ha presentato le proprie giustificazioni, e la Commissione giudicatrice ha fatto proprie le conclusioni del Direttore della Gestione Economico-Finanziaria, concludendo positivamente il procedimento di verifica dell’offerta economica aggiudicataria.

8 – RMT ha quindi proposto ricorso per motivi aggiunti, contestando anche la congruità  e l’appropriatezza del subprocedimento di verifica dell’anomalia svoltosi.

9 – Con sentenza n. 73 del 22 gennaio 2021, il TAR per il Piemonte ha respinto il ricorso con compensazione delle spese di giudizio, ritenendolo non fondato in quanto “nel caso di specie risulta pacificamente che l’aggiudicataria ha sostanzialmente prospettato di poter rendere un servizio parzialmente innovativo; a fianco della gestione dello storico servizio bar/ministore ha immaginato di offrire un servizio di pizza al taglio con un potenziale allargamento della domanda, in quanto potrebbe intercettare la platea dei giovani universitari che frequenta la struttura ove sono ospitati corsi della facoltà  di medicina”.

10 – Con l’appello, premesso che il contratto di concessione con Sirio non stato ancora sottoscritto, si deduce, con ampiezza di argomenti, che il servizio offerto dall’aggiudicataria non sarebbe “innovativo” rispetto all’attuale servizio “bar/caffetteria” e al più sostituirebbe solo la tavola calda, non presente nell’offerta. Vengono quindi proposti i seguenti motivi di appello:

10.1 –error in iudicando –difetto di istruttoria ed erronea e carente pronuncia del giudice di primo grado rispetto alle censure di cui al I motivo di ricorso principale e al motivo aggiunto. Con il primo motivo si rileva che RMT ha contestato davanti al TAR la sostenibilità  dell’offerta economica formulata da Sirio che – su una base d’asta di ¬ 61.2000 – ha offerto un canone annuale di ¬ 317.380,00 che, oltre ad essere fuori mercato, non sarebbe coerente con la tipologia e le caratteristiche della concessione in esame (che ha registrato negli ultimi anni (2017-2018-2019) un fatturato medio di 600.000 ¬ all’anno oltre IVA), sulla base di una irrealistica previsione di incremento dei ricavi motivata, in sede di giustificazioni, solo con la somma del precedente servizio con quello di pizzeria.

Secondo l’appellante infatti, anche se caratteristica essenziale della concessione di servizi l’assunzione del rischio operativo da parte del concessionario, ciò, non esclude la necessità  che i dati economici stimati dall’offerente debbano risultare attendibili sulla base degli elementi allegati al piano economico finanziario e alle giustificazioni prodotte dall’offerente stesso. In questo senso si sarebbe espressa la giurisprudenza chiarendo che anche nelle concessioni, dove l’introito atteso dalla gestione del bene o del servizio appare fondamentale per l’equilibrio economico-finanziario del rapporto, la stazione appaltante chiamata a svolgere un’indagine in ordine all’attendibilità  e coerenza delle previsioni fornite dall’aggiudicataria, attraverso l’esame dei dati sulla cui base le previsioni di redditività  sono state formulate (Cons. Stato, Sez. V, n. 2944/2018; Sez. III, n. 8340/2019);

10.2 –error in iudicando, violazione della parità  di trattamento fra i concorrenti. Con il secondo motivo di ricorso, RMT censura l’offerta economica presentata da Sirio poichè andrebbe a modificare, in violazione all’art. 167, comma 3, D.lgs 50/2016, i valori di riferimento della gara indicati dall’amministrazione e conosciuti da tutti i concorrenti, alterando irrimediabilmente la par condicio fra i concorrenti;

10.3 – infine, l’appellante propone istanza istruttoria di un consulente tecnico che possa verificare la correttezza e verosimiglianza dei dati e la ragionevolezza tecnica delle prognosi compiute sulla base di tali dati,

11 – La Stazione Appaltante, premesso che la decisione di primo grado si basa sull’assunto che Sirio ha proposto un servizio “innovativo” rappresentato dal “servizio pizza” che sarebbe in grado di potenziare la domanda, intercettando una “nuova” platea di utenza, e quindi di sostenere economicamente l’offerta formulata, ribadisce con propria memoria la non necessità  di procedere alla verifica dell’anomalia dell’offerta, ed osserva che il Piano Economico Finanziario, allegato all’offerta economica presentata dalla Società  Sirio S.p.a., risulta correttamente asseverato ai sensi dell’art. 183, comma 9 del D.lgs 50/2016. La procedura di gara aperta europea in oggetto, configurandosi come concessione di servizio pubblico con offerta a rialzo della base d’asta, non consentirebbe infatti di individuare parametri legislativi per stabilire i casi in cui il concedente sia obbligato a svolgere la verifica sull’anomalia dell’offerta proposta in gara. Del resto, prosegue la stazione appaltante, il punto C) del disciplinare di gara prevede la “Non applicabilità  della procedura di verifica delle anomalie delle offerte”.

12 – Ai fini della decisione, considera preliminarmente il Collegio che i motivi d’appello riferiti alle pur suggestive censure del ricorso di primo grado concernenti la mancata verifica di ottemperanza, così come alle successive censure, proposte con motivi aggiunti, concernenti la inadeguatezza della verifica infine effettuata, in realtà  risultano non dirimenti, posto che la stazione appaltante ha poi proceduto a tale verifica, e che la stessa viene motivatamente definita incongrua dall’appellante per la parte in cui ha ritenuto che la proposta estensione del servizio potesse sostenere economicamente il forte rialzo del canone offerto.

12.1 – Infatti, l’impugnata decisione di primo grado si basa sull’assunto che Sirio ha proposto un servizio “innovativo” rappresentato dal “servizio pizza” che sarebbe in grado di intercettare una “nuova” platea di utenza (“gli universitari”) potenziando così la domanda rispetto al precedente fatturato, sulla base di una previsione economica non irragionevole, in quanto fondata sugli introiti ipotizzabili, in relazione alla platea costituita dai dipendenti, dai pazienti e accompagnatori ma anche dagli studenti di medicina frequentanti la struttura, alla stregua del dato storico oggettivo costituito dagli introiti generati da un punto vendita analogo, in gestione alla medesima nota catena nazionale di produzione e vendita di pizza al taglio, all’interno di altra struttura ospedaliera assimilabile per dimensioni e caratteristiche.

12.2 -Non possono, quindi, essere accolti nè i motivi d’appello riferiti a presunte lacune della verifica d’anomalia effettuata, nè l’istanza istruttoria di nomina di un consulente tecnico che possa verificare la correttezza e verosimiglianza dei dati e la ragionevolezza tecnica delle prognosi sulla base di tali dati compiute, già  respinta dal giudice di primo grado, considerato che il dichiarato incremento del fatturato del 2% per il servizio bar non corrispondeva all’importo dichiarato da Sirio e che nel corso del giudizio, la stessa difesa di Sirio ha confermato che si trattava di un refuso, e che Sirio, al fine di giustificare la credibilità  della propria offerta sotto il profilo economico-gestionale, come detto ha fatto espressamente riferimento al dato storico oggettivo, contabilmente e fiscalmente verificabile, del fatturato generato da un analogo punto vendita in gestione facente capo alla medesima catena nazionale, non rendendosi necessario alcun ulteriore accertamento tecnico.

13 – L’unico, rilevante ed innovativo, nodo da sciogliere ai fini della decisione del giudizio quindi costituito dalla fondatezza o meno della censura di Parte appellante secondo cui l’estensione, per così dire creativa, del servizio offerto avrebbe alterato i tratti della concessione messa a gara, obliterando le ragioni d’interesse pubblico, riferite alle esigenze minute e quotidiane dei soli soggetti ammessi a frequentare la struttura sanitaria ed alterando la parità  di trattamento rispetto agli altri concorrenti, che ai tratti “storici” di tale servizio si erano diligentemente attenuti per formulare la propria offerta.

13.1 – Al riguardo, risulta peraltro scevra dai vizi dedotti la decisione del giudice di primo grado secondo cui la disciplina dettata dall’art. 167 del d.lgs. n. 50/2016 ai fini della determinazione del valore della concessione, non precludeva di elaborare una offerta “creativa”, essendo i dati di fatturato storico ricavabili solo per servizi già  in essere e non per proposte nuove ed avendo l’aggiudicataria proposto di diversificare il servizio ed indicato, sulla base di dati oggettivi di gara, le esigenze degli studenti universitari ammessi a frequentare la struttura sanitaria quale nuova tipologia di domanda da intercettare.

13.2 – Infatti, la parità  di trattamento fra i concorrenti di una procedura pubblica per l’affidamento di un servizio in concessione impone che tutti i partecipanti possano avere accesso alle medesime informazioni, possano formulare le proprie proposte con i medesimi margini di autonomia e debbano essere misurati sulla base dei medesimi parametri predefiniti. Non può, però, in alcun modo precludere, alla stregua dei principi d’imparzialità  e buon andamento di cui all’art. 97 Cost. e del principio di libera concorrenza sancito dal Trattato UE, la facoltà  di ciascun concorrente di proporre, nell’ambito della propria libertà  e responsabilità  imprenditoriale, di integrare la prestazione prevista con servizi migliorativi o aggiuntivi. I servizi migliorativi o aggiuntivi proposti grazie alla migliore organizzazione dei propri fattori produttivi possono, dunque, rivelarsi capaci di incrementare l’offerta in favore di tutti gli utenti considerati e quindi il fatturato consentendo di spuntare canoni concessori più competitivi, in modo da coniugare la valorizzazione della libertà  imprenditoriale privata riconosciuta dall’art. 41 Cost. in un mercato regolato -e vigilato quanto alla resa del servizio offerto- con un duplice beneficio per i cittadini utenti e per le finanze pubbliche.

13.3 – Del tutto legittimamente, dunque, la stazione appaltante ha valutato le migliori condizioni economiche di un’offerta che consente un rilevante incremento del canone concessorio e che, peraltro, non altera le condizioni economiche di partenza note a tutti i concorrenti e non pregiudica, ma anzi innalza, la qualità  del servizio previsto in progetto con riferimento a tutti i potenziali utenti considerati, salvo ogni necessario controllo in fase di esecuzione.

14 – In conclusione, l’appello deve essere respinto. Sussistono tuttavia motivate ragioni, in relazione alla novità  delle questioni, per compensare fra le parti le spese del presente grado di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza), definitivamente decidendo sull’appello proposto, lo respinge.

Compensa fra le parti le spese del presente grado di giudizio.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 20 maggio 2021 con l’intervento dei magistrati:

Michele Corradino, Presidente

Stefania Santoleri, Consigliere

Giulia Ferrari, Consigliere

Raffaello Sestini, Consigliere, Estensore

Antonio Massimo Marra, Consigliere

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione III – Sentenza – 16/6/2021 n.4656 proviene da Giustamm.

S. Romano Pres. A. Cacciari Est.

Sulla carenza di legittimazione ad agire in capo ai dipendenti di una società  titolare di una concessione demaniale marittima che subisce il subingresso di altra società  nella medesima concessione

Demanio e patrimonio – Subingresso in una concessione demaniale – Dipendenti della società  titolare che lo subisce -Legittimazione ad agire – Titolarità  di una posizione differenziata e qualificata – Necessità  – Carenza di legittimazione ad agire – Inammissibilità  dell’impugnativa

conferma T.A.R. Toscana – Firenze – Sezione II – Sentenza 10 marzo 2017, n. 376 in questa Rivista

Pubblicato il 16/06/2021

N. 04650/2021REG.PROV.COLL.

N. 07522/2017 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso in appello numero di registro generale 7522 del 2017, proposto da
Mauro Rossi, nella qualità  di legale rappresentante pro tempore della F.I.O.M. – C.G.I.L. Lucca, Massimo Braccini, nella qualità  di legale rappresentante pro tempore della F.I.O.M. – C.G.I.L. Toscana, Giuseppe Poliandri e Stefano Calascioni, rappresentati e difesi dagli avvocati Alberto Caretti e Riccardo Tagliaferri, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Caretti in Roma, via Bisagno, 14;

contro

Autorità  portuale della Regione Toscana, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Lucia Bora e Arianna Paoletti, con domicilio digitale come da PEC Registri di Giustizia;
Comune di Viareggio, non costituito in giudizio;

nei confronti

Ministero delle infrastrutture e dei trasporti, Ministero della difesa, Agenzia delle dogane, Capitaneria di porto di Viareggio, in persona dei legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;
Polo Nautico Viareggio s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Roberto Righi, Alberto Morbidelli e Francesco Paoletti, con domicilio eletto presso il loro studio in Roma, via Maresciallo Pilsudski, 118;
Regione Toscana, Provincia di Lucca, Camera di Commercio di Lucca, Cantiere Navale Versilia s.r.l., non costituiti in giudizio;

per la riforma

della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Toscana (Sezione seconda) n. 376/2017, resa tra le parti.

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Autorità  portuale della Regione Toscana;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Ministero delle infrastrutture e dei trasporti, Ministero della difesa, Agenzia delle dogane, Capitaneria di porto di Viareggio;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Polo Nautico Viareggio s.r.l.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del 10 giugno 2021, tenuta ai sensi dell’art. 25 del d.-l. n. 137 del 2020, convertito dalla l. n. 176 del 2020, il Cons. Anna Bottiglieri e uditi per le parti gli avvocati Tagliaferri, Paoletti e Righi, in collegamento da remoto;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

Con deliberazione n. 19 del 30 maggio 2016 il Comitato portuale di Viareggio, organo dell’Autorità  portuale della Regione Toscana istituita con legge regionale 28 maggio 2012 n. 23, assunte tra altre le funzioni in materia di rilascio delle concessioni demaniali portuali già  di competenza dei comuni, approvava il parziale subingresso di Cantiere Navale Versilia s.r.l. nella concessione del lotto n. 1 dell’area portuale di Viareggio già  in capo a Polo Nautico Viareggio s.c.r.l..

La deliberazione era impugnata in uno agli atti presupposti dinanzi al Tribunale amministrativo regionale per la Toscana da Mauro Rossi e Massimo Braccini, quali legali rappresentanti della F.I.O.M. – C.G.I.L. Lucca e Toscana, e da Giuseppe Poliandri e Stefano Calascioni, quali dipendenti di Polo Nautico Viareggio e residenti nel Comune di Viareggio in dichiarata prossimità  all’area portuale.

I ricorrenti censuravano sia l’andamento del procedimento (insufficiente pubblicità  dell’istanza di subingresso; omessa valutazione delle osservazioni endoprocedimentali; omesso coinvolgimento delle associazioni di categoria; omessa acquisizione della valutazione dell’Autorità  doganale) che la non rispondenza del subingresso all’interesse pubblico. Sotto tale ultimo profilo: ritenevano immotivata la scelta di frazionare l’originaria concessione; dubitavano della solidità  finanziaria dell’impresa subentrante e della idoneità  del suo piano industriale ai fini dello sviluppo dell’area in concessione; lamentavano la carenza di una procedura concorsuale; esponevano la contrarietà  delle attività  edilizie previste dal piano industriale della subentrante rispetto al Piano portuale di Viareggio e comunque alla disciplina urbanistica della zona; lamentavano la violazione della Scheda di ambito 2 del Piano di indirizzo territoriale – PIT.

Con sentenza n. 376/2017 il Tribunale adito, nella resistenza dell’Autorità  portuale, dell’Agenzia delle dogane e dei monopoli, del Ministero delle infrastrutture e dei trasporti, del Ministero della difesa e di Polo Nautico Viareggio s.r.l., in accoglimento dell’eccezione di quest’ultima, dichiarava il ricorso inammissibile per difetto di legittimazione dei ricorrenti; compensava le spese del giudizio. Il primo giudice, in estrema sintesi, alla luce dell’art. 46 del Codice della navigazione, tratteggiava il subingresso come un rapporto trilaterale tra l’Autorità  concedente, il concessionario entrante e quello originario, dominato dall’interesse pubblico alla migliore gestione dell’area demaniale. Su tale base escludeva che i due dipendenti dell’originario concessionario fossero legittimati all’impugnazione diretta del subingresso, poichè soggetti terzi rispetto al predetto rapporto, e quindi aventi una posizione di carattere derivativo, o di secondo grado, ovvero, in altre parole, un interesse di mero fatto, tale da legittimare, al più, l’intervento in giudizio. Non riteneva rilevante sul punto che essi fossero anche residenti nel Comune di Viareggio, sussistendo la c.d. “vicinitas” ma non la prova dell’incisione negativa della loro sfera giuridica. Escludeva infine la legittimazione ad agire dei restanti ricorrenti, rappresentanti della F.I.O.M., rimarcando l’estraneità  della proposta azione giudiziale agli scopi sociali siccome delineati nello statuto dell’Associazione sindacale e ritenendo anche per essi la posizione derivativa rispetto al provvedimento gravato.

Tutti gli originari ricorrenti hanno appellato la sentenza, deducendo con i due primi motivi, sotto diversi profili, le censure di erronea motivazione circa un punto decisivo della controversia e di violazione e falsa applicazione dell’art. 46 Cod. nav., e con il terzo la violazione degli artt. 39 Cod. proc. amm. e 112 Cod. proc. civ. per omessa pronunzia sui motivi di ricorso formulati in primo grado, contestualmente riproposti. Hanno concluso per l’accoglimento dell’appello, per la riforma della sentenza di primo grado e per l’annullamento degli atti gravati.

Il Ministero delle infrastrutture e dei trasporti, il Ministero della difesa, l’Agenzia delle dogane, la Capitaneria di porto di Viareggio si sono costituiti in giudizio con mera memoria di stile.

L’Autorità  portuale regionale e Polo Nautico Viareggio s.r.l. si sono costituite in resistenza, sostenendo l’infondatezza del gravame e riproponendo, ex art. 101, comma 2, Cod. proc. amm., le difese dedotte in primo grado in relazione ai motivi di ricorso non esaminati dal primo giudice stante l’arresto della causa a una questione di rito.

Gli appellanti hanno depositato memorie difensive.

La causa stata trattenuta in decisione alla pubblica udienza del 10 giugno 2021.

DIRITTO

1. Con la prima censura del primo motivo gli appellanti sostengono che il primo giudice abbia errato nell’ascrivere la vicenda provvedimentale in esame, in continuità  con la impugnata deliberazione n. 19 del 30 maggio 2016 del Comitato portuale di Viareggio, all’istituto del subingresso di cui all’art. 46 Cod. nav., e quindi nel delineare il parziale subentro di Cantiere Navale Versilia s.r.l. nella concessione del lotto n. 1 dell’area portuale di Viareggio già  in capo a Polo Nautico Viareggio s.c.r.l. come un rapporto di carattere trilaterale e di interesse giuridico esclusivo dei predetti soggetti. Per gli appellanti, i disposti cambiamenti dei termini oggettivi della concessione travalicherebbero la portata della norma, che regola il mero mutamento soggettivo del concessionario, comportando per l’effetto l’ampliamento della platea dei soggetti interessati dalla vicenda e che quindi sono legittimati a far valere in giudizio la loro posizione, che, una volta rapportata all’intera normativa sulla concessione dei beni del demanio marittimo, ricomprenderebbe tutti gli originari ricorrenti, odierni appellanti.

La doglianza infondata e va respinta; va quindi escluso che, per tale via, possa riconoscersi la legittimazione ad agire dei ricorrenti negata dal primo giudice.

1.1. L’art. 46 Cod. nav., Subingresso nella concessione, dispone al comma 1 che “[&] quando il concessionario intende sostituire altri nel godimento della concessione deve chiedere l’autorizzazione dell’autorità  concedente“.

Per la giurisprudenza, la ragione di questa prescrizione risiede nell’esigenza di verificare che il subentro rispetti le condizioni di legittimità  poste nell’atto concessorio. Si tratta, in particolare, di un controllo pubblico che non attiene al merito delle scelte prettamente negoziali delle parti, venendo in rilievo una fattispecie a formazione progressiva disciplinata da regole privatistiche e pubblicistiche (Cons. Stato, VI, 20 novembre 2017, n. 5321). In particolare, quanto al profilo pubblicistico, al di là del nomen iuris utilizzato dalla norma (autorizzazione), la disciplina in parola delinea un istituto sui generis, diverso sia dal rilascio della concessione di cui agli artt. 36 e ss. Cod. nav. sia dalla mera autorizzazione, trattandosi della sostituzione di un soggetto nell’ambito di un rapporto concessorio preesistente (del quale permangono le condizioni e scadenze), e dunque di una novazione soggettiva, che necessariamente partecipa della natura della concessione demaniale, configurando una sorta di fenomeno derivativo (Cons. Stato, V, 4 gennaio 2018, n.52).

Tanto chiarito, gli elementi evidenziati dagli appellanti non consentono di dubitare che nel caso in esame si tratti di subingresso ex art. 46 Cod. nav. e non di rilascio di nuova concessione. Il frazionamento della originaria concessione non suscettibile di causare una modificazione oggettiva del titolo, discendendovi esclusivamente la sostituzione della figura del concessionario e a nulla rilevando che essa sia pro quota, considerato che si tratta di un effetto che, in quanto consentito in riferimento all’intera concessione, e in assenza di un divieto legale, deve ritenersi ammesso anche per una sua parte. E’ parimenti priva di rilievo la circostanza che nell’ambito dell’atto impugnato siano stati previsti alcuni interventi edilizi. Questi non comportano nè una variazione dello scopo del titolo concessorio nè una diversa consistenza dell’area concessa; inoltre, la sostituzione della figura del concessionario non costituisce un elemento giuridicamente significativo per la loro autorizzazione.

2. Con un secondo gruppo di censure dello stesso motivo gli appellanti ribadiscono, sotto altri profili, che la legittimazione a ricorrere avverso il subingresso andrebbe riconosciuta sia in capo ai due ricorrenti che hanno agito nelle qualità  di dipendenti di Polo Nautico Viareggio e di residenti nel Comune di Viareggio in dichiarata prossimità  all’area portuale, sia in capo ai due restanti ricorrenti che hanno agito in rappresentanza della F.I.O.M..

Tutte le argomentazioni spese sul punto non possono essere condivise.

2.1. In linea generale, va osservato che il processo amministrativo non costituisce una giurisdizione di diritto oggettivo, volta a ristabilire una legalità  che si assume violata, ma ha la funzione di dirimere una controversia fra un soggetto che si afferma leso in modo diretto e attuale da un provvedimento amministrativo e l’amministrazione che lo ha emanato (Cons. Stato, V, 27 febbraio 2020, n. 2464; 9 dicembre 2019, n. 8399; 19 febbraio 2007, n. 826). In particolare, il diritto al ricorso nel processo amministrativo sorge in conseguenza della lesione attuale di un interesse sostanziale e tende a un provvedimento del giudice idoneo, se favorevole, a rimuovere quella lesione (Cons. Stato, II, 20 giugno 2019, n. 4233). Le condizioni soggettive per agire in giudizio sono, come noto, la legittimazione processuale, cosiddetta legittimazione ad agire, e l’interesse a ricorrere (Cons. Stato, IV, 21 gennaio 2019, n. 508). Nel giudizio impugnatorio, la legittimazione ad agire spetta al soggetto che afferma di essere titolare della situazione giuridica sostanziale di cui lamenta l’ingiusta lesione per effetto del provvedimento amministrativo, posizione speciale e qualificata che lo distingue dal quisque de populo rispetto all’esercizio del potere amministrativo, mentre l’interesse al ricorso consiste nel vantaggio pratico e concreto che può derivare al ricorrente dall’accoglimento dell’impugnativa (Cons. Stato, IV, 1° giugno 2018, n. 3321; 19 luglio 2017, n. 3563).

Alla luce delle predette coordinate ermeneutiche, bene ha fatto il primo giudice, una volta (correttamente) inquadrato il contestato provvedimento nell’ambito dell’art. 46 del Codice della navigazione, a ritenere che la vicenda sostitutiva in parola concerne esclusivamente il rapporto intercorrente tra l’Autorità  concedente, il concessionario entrante e il concessionario originario, nonchè le relative posizioni giuridiche, sicch i dipendenti di quest’ultimo, in quanto soggetti terzi rispetto al predetto rapporto e privi di una situazione giuridica sostanziale che li legittima alla diretta difesa in giudizio, non hanno legittimazione ad agire avverso detto provvedimento.

Questa Sezione del Consiglio di Stato, proprio in materia di concessioni demaniali marittime, ha infatti escluso che il dipendente di una società  interessata da un provvedimento amministrativo vanti una posizione giuridica autonoma, “potendosi riconoscere a quest’ultimo solo una posizione derivata dal contratto a tempo indeterminato“, che non lo legittima a proporre diretta impugnativa (Cons. Stato, V, 2 novembre 2016, n. 4588).

2.3. Nulla cambia considerando che i medesimi ricorrenti di cui sopra sono residenti nel Comune di Viareggio in dichiarata prossimità  all’area portuale: come pure rilevato dal primo giudice, non vi infatti alcuna dimostrazione che il provvedimento impugnato abbia inciso negativamente nella loro sfera giuridica.

Si rammenta sul punto l’approdo giurisprudenziale – raggiunto nella diversa materia edilizia ma di portata sistematica, e indi destinato a trovare applicazione generale nel processo amministrativo, come attestato da Cons. Stato, V, 28 agosto 2017, n. 4090, in materia di concessione in gestione di un’area comunale – secondo cui la c.d. “vicinitas“, da sola, non elemento sufficiente a fondare l’interesse a impugnare, dovendosi ulteriormente dimostrare che quanto contestato abbia la capacità  di propagarsi sino a incidere negativamente sulla proprietà  del ricorrente (Cons. Stato, V, 15 dicembre 2017, n. 5908; IV, 19 novembre 2015, n. 5278). Ciò in quanto la vicinitas, nell’identificare una posizione qualificata idonea a rappresentare la legittimazione a impugnare il titolo edilizio, non assorbe ogni ulteriore valutazione relativa all’interesse a ricorrere (come in precedenza ritenuto). Sicch, ai fini dell’ammissibilità  del ricorso, deve essere concretamente indagato e accertato anche l’interesse ad agire, in coerenza con i principi generali sulle condizioni per l’azione nel processo amministrativo (così Cons. Stato, II, 23 dicembre 2020, n. 8289, che richiama Ad. Plen. 25 febbraio 2014, n. 9; IV, 19 novembre 2015, n. 5278; 5 febbraio 2018, n. 707).

2.4. Con l’ultima censura del primo motivo gli appellanti sostengono la legittimazione ad agire della F.I.O.M., che ritengono sussistente sia ove l’impugnazione amministrativa riguardi un atto lesivo degli interessi di tutti gli iscritti sia ove l’effetto lesivo sia riscontrabile solo per alcuni di essi; evidenziano ancora che nel caso di specie si tratterebbe di interessi che sono statutariamente tutelati dall’Associazione sindacale, tant’ che questa nel corso del procedimento stata coinvolta dagli enti competenti, ancorch in maniera inadeguata.

La censura non convince.

Le argomentazioni degli appellanti non valgono a superare la conclusione che, una volta esclusa la legittimazione ad agire dei dipendenti, a fortiori deve escludersi la legittimazione dell’associazione sindacale che li rappresenta, mentre, quanto allo scopo della difesa degli interessi dei lavoratori di cui allo statuto F.I.O.M., deve ribadirsi quanto già  rilevato in relazione ai singoli dipendenti circa il carattere derivato e quindi di mero fatto dell’interesse azionato nella fattispecie; infine la circostanza, parimenti fattuale, che l’Associazione sia stata coinvolta nel procedimento di subingresso non costituisce valida ragione per derogare ai principi che fondano le condizioni dell’azione nel processo amministrativo.

3. Deve essere respinto anche il secondo motivo, con il quale gli appellanti affermano che l’art. 46 del Codice della navigazione non consente alcun automatismo, sicch la loro legittimazione ad agire andrebbe riconosciuta anche in ragione della tutela degli interessi tipici considerati dalla norma: si tratta infatti di un’argomentazione che nulla aggiunge alle considerazioni precedentemente esposte, che fanno perno proprio sull’art. 46 in parola.

4. Confermata come sopra la correttezza della declaratoria di inammissibilità  del ricorso per carenza di legittimazione ad agire disposta della sentenza di primo grado, va infine esclusa la fondatezza dell’ultima censura, con cui gli appellanti hanno dedotto l’omessa pronunzia sui motivi del gravame, contestualmente riproposti: questi, in ragione della pronunzia in rito, non dovevano infatti essere esaminati. Anche in questa sede non vi quindi luogo per il loro scrutinio.

5. Per tutto quanto precede, l’appello deve essere respinto.

Il Collegio ravvisa giusti motivi, considerata la peculiarità  della questione, per disporre la compensazione tra le parti delle spese del grado.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull’appello di cui in epigrafe, lo respinge.

Compensa tra le parti le spese del grado.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.

Così deciso nella camera di consiglio del 10 giugno 2021, tenuta ai sensi dell’art. 25 del d.-l. n. 137 del 2020, convertito dalla l. n. 176 del 2020, con l’intervento dei magistrati:

Fabio Franconiero, Presidente FF

Stefano Fantini, Consigliere

Giuseppina Luciana Barreca, Consigliere

Anna Bottiglieri, Consigliere, Estensore

Giorgio Manca, Consigliere

L’ESTENSORE   IL PRESIDENTE Anna Bottiglieri   Fabio Franconiero                              

IL SEGRETARIO

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