Pubblicato il 16/06/2020
N. 03877/2020REG.PROV.COLL.
N. 08553/2019 REG.RIC.

SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 8553 del 2019, proposto da S. Guendalina, in proprio e nella qualità  di mandataria del Rtp con C. Francesca, F. Giancarlo, D. M.Marina, E.B.S.G. s.r.l. (E. Michel) e V. Antonio, rappresentata e difesa dall’avvocato Luigi Paccione, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
contro
Comune di Bari, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Biancalaura Capruzzi e Rosa Cioffi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Rosa Cioffi in Bari, via Principe Amedeo, 26;
nei confronti
Ministero per i Beni e le Attività  Culturali, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;
F. Maurizio, rappresentato e difeso dall’avvocato Giuseppe Dalfino, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
per la revocazione
della sentenza del Consiglio di Stato – Sezione V, n. 03846/2019, resa tra le parti.
 
Visti il ricorso per revocazione e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Bari, del Ministero per i Beni e le Attività  Culturali e di F. Maurizio;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza del giorno 11 giugno 2020, tenuta con le modalità  di cui all’art. 84, comma 6, d.-l. n. 18 del 2020, convertito con modificazioni dalla legge n. 27 del 2020, come da verbale, il Cons. Alberto Urso, e trattenuta la causa in decisione ai sensi dell’art. 84, comma 5, d.-l. n. 18 del 2020, convertito con modificazioni dalla legge n. 27 del 2020;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
 
FATTO
1. S. Guendalina, già vincitrice – insieme a Rtp di cui era capogruppo – del concorso europeo di progettazione in due gradi ex art. 109, comma 1, d.lgs. n. 163 del 2006 indetto dal Comune di Bari per la riqualificazione di aree cittadine, fra cui piazza Umberto I, impugnava il provvedimento di aggiudicazione al controinteressato Rtp capeggiato da F. Maurizio della procedura negoziata indetta ex novo dal Comune per l’affidamento dei servizi di redazione del progetto preliminare, definitivo ed esecutivo per la riqualificazione della suddetta piazza, censurando altresì¬ gli atti connessi e presupposti, inclusa la determina indittiva della procedura.
2. Il Tribunale amministrativo adìto dichiarava il ricorso irricevibile in quanto proposto dopo il decorso del termine d’impugnazione dalla pubblicazione del provvedimento d’indizione della procedura, nonchè dalla pubblicazione della relativa aggiudicazione; in ogni caso riteneva il ricorso infondato.
3. Con la sentenza resa nel giudizio di appello introdotto dalla S., la Sezione confermava la dichiarata irricevibilità  del ricorso, atteso che il Comune aveva in realtà  affidato alla S. la progettazione definitiva ed esecutiva della sola via Sparano, rimandando ad affidamenti successivi quella di piazza Umberto I: perciò la ricorrente non vantava alcuna posizione qualificata tale da attribuirle il diritto a ricevere comunicazione individuale della nuova procedura indetta dal Comune; di qui l’irricevibilità  del ricorso proposto oltre trenta giorni dalla pubblicazione della determina d’indizione e dello stesso provvedimento di aggiudicazione.
4. Avverso la sentenza d’appello ha proposto ricorso per revocazione la S. dolendosi dell’errore di fatto ex artt. 106 Cod. proc. amm. e 395, n. 4, Cod. proc. civ. in cui detta sentenza sarebbe incorsa (su cui v. infra, sub § 1.1 ss. della parte in diritto), nonchè chiedendo – in sede rescissoria – l’accoglimento dei motivi d’appello riproposti.
5. Si sono costituiti in giudizio il Comune di Bari e il controinteressato F. Maurizio chiedendo il rigetto del ricorso; s’è costituito altresì¬ in resistenza il Ministero per i Beni e le Attività  Culturali, che non ha svolto tuttavia ulteriori attività  difensive.
6. All’udienza del giorno 11 giugno 2020 tenuta ai sensi e con le modalità  di cui all’art. 84, comma 5 e 6, d.-l. n. 18 del 2020, convertito con modificazioni dalla legge n. 27 del 2020, la causa è stata trattenuta in decisione.
DIRITTO
1. Il ricorso è inammissibile.
1.1. In sede rescindente la S. lamenta che la sentenza sarebbe incorsa in un errore di fatto consistente nell’omessa percezione dell’intervenuto affidamento in favore della ricorrente – nell’ambito del precedente concorso europeo di progettazione in due gradi indetto dal Comune, ai sensi dell’art. 109, comma 1, d.lgs. n. 163 del 2006 – dell’incarico di riqualificazione della piazza Umberto I, e in specie dell’attività  di progettazione preliminare, come risultante dall’originaria delibera della Giunta comunale n. 826 del 2007 e dalla successiva delibera n. 258 del 2009; la sentenza non avrebbe inoltre percepito l’avvenuta approvazione con quest’ultima delibera del progetto preliminare predisposto dalla stessa S..
Tale errore avrebbe distorsivamente inciso sulla decisione impugnata, fondata sulla supposta inesistenza di un fatto la cui verità  è invece positivamente stabilita: dall’erronea supposizione del mancato affidamento alla S. del progetto preliminare su piazza Umberto I e relativa approvazione da parte del Comune la sentenza avrebbe infatti ricavato (erroneamente) l’assenza d’una posizione qualificata della ricorrente tale da rendere necessaria la comunicazione alla stessa dell’indizione della nuova procedura; di qui la (altrettanto erronea) declaratoria d’irricevibilità  del ricorso di primo grado, in quanto incentrata sulla riconduzione del termine per la proposizione del ricorso alla pubblicazione della determina d’indizione e del provvedimento d’aggiudicazione.
2. La doglianza non è suscettibile di favorevole apprezzamento.
2.1. Va premesso che la sentenza dà espressamente atto che “l’appellante nell’anno 2007 era risultata aggiudicataria del concorso europeo di progettazione in due gradi, ai sensi dell’art. 109, comma 1, dell’allora vigente codice dei contratti pubblici di cui al d.lgs. n. 163 del 2006, per l’affidamento dell’incarico di riqualificazione di via Sparano e degli spazi pubblici del borgo murattiano, tra i quali figurava la piazza Umberto I della città  di Bari“.
Inoltre essa afferma che “dalla documentazione versata in atti si evince che l’Amministrazione comunale, in considerazione della limitata disponibilità  finanziaria a quella data e ad alcuni problemi concernenti il progetto della piazza redatto dall’odierna istante, che non rispondeva propriamente alle esigenze del Comune, decise nell’anno 2009 di procedere in un primo tempo all’affidamento in favore dell’aggiudicatario Rtp (di cui era capogruppo l’appellante) del primo stralcio funzionale – ossia quello inerente la riqualificazione di via Sparano – rinviando a successivi atti l’affidamento della progettazione definitiva ed esecutiva degli ulteriori stralci funzionali, tra cui quello afferente la riqualificazione di piazza Umberto I“.
Si evince da ciò come la sentenza abbia chiaramente percepito l’originaria assegnazione dell’incarico di riqualificazione, nell’anno 2007, in favore della S. in relazione all’intera area, inclusa la piazza Umberto I.
Allo stesso modo essa s’è avveduta della successiva determinazione del 2009, interpretandola (e valorizzandola) nel senso che l’amministrazione procedeva in detta sede “in un primo tempo all’affidamento in favore dell’aggiudicatario Rtp [&] del primo stralcio funzionale – ossia quello inerente la riqualificazione di via Sparano – rinviando a successivi atti l’affidamento della progettazione definitiva ed esecutiva degli ulteriori stralci funzionali, tra cui quello afferente la riqualificazione di piazza Umberto I” (la delibera n. 258 del 2009 disponeva al riguardo, in effetti, di “RINVIARE – così¬ come stabilito anche dal bando di concorso che prevedeva la possibilità  di affidare al vincitore la progettazione definitiva ed esecutiva dell’opera anche per successivi stralci funzionali a seguito di intervenute disponibilità  finanziarie – ad un eventuale momento successivo l’affidamento della progettazione definitiva ed esecutiva della riqualificazione di piazza Umberto nonchè degli altri interventi previsti nel progetto preliminare, prevedendo nelle dette fasi progettuali [&] per piazza Umberto una rivisitazione della soluzione progettuale anche sulla base delle prescrizioni di cui al [&] parere del Comitato Tecnico-Scientifico per i Beni Architettonici e Paesaggistici del Ministero per i Beni e le Attività  Culturali“).
2.2. In tale contesto, non v’è alcuna evidenza dell’errore di fatto (c.d. “svista“, “abbaglio dei sensi” o “errore di lettura” del giudice) denunciato dalla ricorrente, consistente nell’aver la sentenza affermato “l’inesistenza di un fatto [titolarità  in capo al RTP S. dell’incarico di progettazione della riqualificazione della Piazza Umberto I della Città  di Bari] la cui verità  è positivamente stabilita in atti processuali con riferimento alla progettazione preliminare“, approvata tra l’altro dalla Giunta con la suddetta delibera n. 258 del 2009 (cfr., da ultimo, note in replica della ricorrente).
Anzitutto la sentenza ha chiaramente percepito (oltrechè la delibera e l’originaria assegnazione dell’incarico risalente al 2007, anche) la delibera del 2009, interpretandola in parte qua nei termini suindicati, e cioè di disposto rinvio ad atti successivi dell’affidamento della progettazione definitiva ed esecutiva di piazza Umberto I: rispetto a ciò non è dato ravvisare alcun errore revocatorio, coincidendo l’attività  compiuta dal Collegio con un apprezzamento, valutazione e interpretazione del documento che esula dai profili meramente percettivi rilevanti a fini revocatori (cfr. Cons. Stato, VI, 10 marzo 2020, n. 1719; IV, 3 febbraio 2020, n. 854; V, 17 dicembre 2019, n. 8533; 16 luglio 2019, n. 4999; III, 4 febbraio 2019, n. 861; 1 febbraio 2019, n. 794).
Allo stesso modo, non emerge dalla sentenza alcun errore in termini di ritenuta inesistenza dell’affidamento alla ricorrente della progettazione preliminare per la piazza Umberto I e omessa percezione dell’intervenuta approvazione del suddetto progetto preliminare giusta delibera n. 258 del 2009.
La sentenza infatti non si sofferma specificamente, ai fini della decisione, sull’affidamento della progettazione preliminare, nè tanto meno sull’approvazione del corrispondente progetto: essa afferma e dà rilievo esclusivamente al fatto che il Comune rinviava a una fase successiva l’affidamento “della progettazione definitiva ed esecutiva degli ulteriori stralci funzionali“ tra cui quello “afferente la riqualificazione di piazza Umberto I“.
Il che, da un lato vale a escludere la sussistenza dell’errore percettivo invocato dalla S., atteso che non v’è nella sentenza alcuna affermazione o presupposizione di inesistenza dell’affidamento della progettazione preliminare, nonchè della relativa approvazione da parte della Giunta comunale (anzi, la stessa sentenza ricollega il rinvio dell’affidamento della progettazione definitiva ed esecutiva per la piazza Umberto I anche a problemi “concernenti il progetto della piazza redatto dall’odierna istante“, progetto che appare dunque ben percepito dal Collegio); dall’altro implica in ogni caso l’assenza del (necessario) nesso causale fra l’errore prospettato e la decisione assunta.
Secondo consolidata giurisprudenza, infatti, l’errore revocatorio, oltre a dover “derivare da una pura e semplice errata od omessa percezione del contenuto meramente materiale degli atti del giudizio, la quale abbia indotto l’organo giudicante a decidere sulla base di un falso presupposto fattuale, ritenendo così¬ un fatto documentale escluso, ovvero inesistente un fatto documentale provato“, e a dover “attenere ad un punto non controverso e sul quale la decisione non abbia espressamente motivato“, deve altresì¬ consistere in “un elemento decisivo della decisione da revocare, necessitando perciò un rapporto di causalità  tra l’erronea presupposizione e la pronuncia stessa” (Cons. Stato, VI, 6 febbraio 2020, n. 947; V, 2 dicembre 2019, n. 8245; 25 giugno 2019, n. 4339; 21 febbraio 2019, n. 1212; 2 marzo 2018, n. 1297; 7 febbraio 2018, n. 813; 11 maggio 2017, n. 2194; III, 25 marzo 2019, n. 1971; 4 febbraio 2019, n. 862; IV, 14 giugno 2018, n. 3671).
Nel caso di specie, la ritenuta assenza di una posizione qualificata della S. – da cui la sentenza ricava la non necessità  di notifica dei provvedimenti di nuova indizione della gara, e dunque la tardività  del ricorso di primo grado – è affermata dalla sentenza in ragione del rinvio disposto dal Comune in relazione all’affidamento “della progettazione definitiva ed esecutiva” per gli interventi sulla piazza Umberto I: ma nessun rilievo, ai fini della conclusione formulata, assume l’affidamento della progettazione preliminare e l’approvazione del relativo progetto.
Si afferma infatti nella sentenza: “come correttamente statuito dal giudice di prime cure, nella fattispecie in questione non era ravvisabile un onere di comunicazione individuale degli atti di indizione e di aggiudicazione della procedura negoziata, in ragione della posizione della ricorrente di aggiudicataria del pregresso concorso europeo, atteso che la stessa ha ricevuto l’incarico della progettazione definitiva ed esecutiva della sola via Sparano, con espressa esclusione di Piazza Umberto I“; per tale specifico motivo risultavano secondo il Collegio “pienamente condivisibili le statuizioni del Tribunale amministrativo regionale di non considerare necessaria una notifica individuale alla ricorrente dei provvedimenti impugnati, essendo infondata la prospettazione circa l’esistenza nella sua sfera giuridica del diritto ad ottenere l’affidamento in via diretta della progettazione di Piazza Umberto I“: ciò in conseguenza del mancato affidamento alla S. dell’incarico “della progettazione definitiva ed esecutiva” di piazza Umberto I, non già della (asserita) mal percepita inesistenza dell’affidamento della relativa progettazione preliminare e della sua approvazione, e cioè delle circostanze su cui l’errore revocatorio sarebbe ricaduto.
Per tali ragioni la doglianza non può essere favorevolmente apprezzata.
3. In conclusione, per i suesposti motivi il ricorso per revocazione si appalesa inammissibile.
4. Le spese di lite seguono la soccombenza e sono liquidate nella misura di cui in dispositivo in favore del Comune di Bari e del controinteressato F. Maurizio, mentre vanno integralmente compensate con il Ministero per i Beni e le Attività  Culturali che s’è limitato a mera costituzione formale senza svolgere alcuna ulteriore difesa.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo dichiara inammissibile;
condanna la ricorrente alla rifusione delle spese di lite nei confronti del Comune di Bari e di F. Maurizio, liquidandole nella misura di € 4.000,00, oltre accessori di legge, in favore di ciascuno;
compensa integralmente le spese con il Ministero per i Beni e le Attività  Culturali.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.
Così¬ deciso nella camera di consiglio del giorno 11 giugno 2020, tenuta ai sensi dell’art. 84, comma 6, d.-l. n. 18 del 2020, convertito con modificazioni dalla legge n. 27 del 2020, con l’intervento dei magistrati:
Giuseppe Severini, Presidente
Valerio Perotti, Consigliere
Stefano Fantini, Consigliere
Alberto Urso, Consigliere, Estensore
Giuseppina Luciana Barreca, Consigliere
 

1. E’ complessa e controversa la vigente disciplina che esclude i candidati che non superano specifiche prove selettive (quiz), rispetto alle quali appare estraneo ogni profilo di eccellenza attitudinale e motivazionale, dall’accesso alla preparazione universitaria ed alla successiva formazione specialistica necessarie all’ingresso nella professione medica al fine di attivare il diritto-dovere di ogni cittadino di “svolgere, secondo le proprie possibilità  e la propria scelta, un’attività  o una funzione che concorra al progresso materiale o spirituale della società ” (articolo 4 della Costituzione).
 
2. Nell’ambito dei test per l’acceso alla facoltà  di medicina, va precisato che a sensi del D.M. 7 marzo 2006, sono state predisposte le domande della prova di esame (uniche ed identiche su tutto il territorio nazionale) e sono state successivamente comunicate mediante trasmissione in busta chiusa e sigillata alle commissioni esaminatrici regionali al momento della effettuazione della prova di esame. Al fine di semplificare le modalità  di correzione e di attribuzione dei punteggi è stato, inoltre, previsto sia nel richiamato D.M. 7 marzo 2006 che i quesiti a risposta multipla sono 100 e sono identici per tutte le Regioni; che ad ogni domanda corrisponde un’unica risposta esatta e che al momento della correzione è attribuito un punto per ogni risposta esatta, mentre non viene attribuito alcun punto (cioè 0 punti) in caso di risposta errata, mancante o “plurima”.
In tale contesto, la domanda n. 86 non recava quale risposta esatta la soluzione e) come erroneamente, e quindi illegittimamente, ritenuto dal Ministero e dalla Commissione (che, nel caso di specie, ha pertanto ritenuta errata la risposta data dalla parte del presente giudizio). Tale quesito, n. 86 fa riferimento, infatti, alle Linee guida europee ESH/ESC 2013 (Linee guida per la diagnosi e il trattamento dell’ipertensione arteriosa della Società  europea dell’ipertensione arteriosa (ESH) e della Società  europea di cardiologia (ESC) Ipertensione e prevenzione cardiovascolare , 2013,vol.20,2-3) e alle Linee guida ACC/AHA 2017 (Linee guida del Collegio americano dei cardiologi e dell’Associazione americana del cuore): le predette Linee guida sono state, tuttavia, aggiornate il 9 agosto 2018 (e pubblicate ad Ottobre 2018) con le Linee guida europee ESH/ESC 2018 (Linee guida per la diagnosi e il trattamento dell’ipertensione arteriosa della Società  europea dell’ipertensione arteriosa (ESH) e della Società  europea di cardiologia (ESC). Journal of Hypertension, 2018,36: 1953-2041) con la conseguenza che il quesito formulato dal Ministero non prevedeva alcuna risposta errata, alla luce delle Linee guida europee ESH/ESC 2018, applicabili, ratione temporis, al caso di specie.
 

Pubblicato il 16/06/2020
N. 03886/2020REG.PROV.COLL.
N. 09434/2019 REG.RIC.

SENTENZA
 
sul ricorso numero di registro generale 9434 del 2019, proposto da Rosanna I., rappresentato e difeso dall’avvocato Stefano Polizzotto, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Palermo, via T. Tasso, n. 4;
contro
Ministero della Salute, in persona del Ministro pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliato ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;
Regione Sicilia, Assessorato Alla Salute della Regione Sicilia, non costituito in giudizio;
nei confronti
S. Vincenzo Antonio, Daniele Domenico R., Chiara M., Caterina S. non costituiti in giudizio;
per la riforma
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Terza) n. 11876/2019, resa tra le parti, concernente graduatoria regionale del concorso per l’ammissione al Corso triennale di formazione specifica in medicina generale per il triennio 2018/2021.
 
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Ministero della Salute;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza, svolta in modalità  telematica, del giorno 28 maggio 2020 il Cons. Raffaello Sestini;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
 
FATTO e DIRITTO
1 – L’appellante narra di avere presentato, in data 17 dicembre 2018, domanda per partecipare al concorso regionale per l’ammissione al corso triennale di formazione specifica in medicina generale per il triennio 2018/2021, svoltosi in Sicilia, e di essersi collocata alla posizione 367 con punti 73 (su 186 posti messi a bando), ma che tale collocazione in graduatoria è avvenuta per effetto di una errata formulazione o correzione dei quesiti nn. 15, 17, 28, 35, 46, 73 e 86, che ha comportato l’attribuzione illegittima di un punteggio inferiore, e che ove i quesiti fossero stati interpretati e formulati correttamente l’appellante avrebbe, dunque, avuto diritto ad un punteggio superiore a punti 73, per cui sarebbe stata inserita tra i vincitori del concorso.
Narra ancora l’appellante che al momento della proposizione del ricorso per occupare i predetti 186 posti previsti dal bando, la graduatoria era già stata fatta scorrere fino al 317° posto, ossia fino alla concorrente con punti 73. Nelle more vi è stato un ulteriore scorrimento per cui,l’ultimo posto occupato è quello del candidato in posizione 324, che ha lo stesso punteggio dell’appellante, ma diritto di precedenza per l’età . Afferma pertanto l’appellante che, ove il questionario sottoposto in sede concorsuale non fosse stato caratterizzato dagli errori macroscopici contestati e fosse stato corretto in conformità  alle Linee guida vigenti, la stessa avrebbe avuto diritto all’attribuzione di ulteriori punti, uno per ogni domanda, per effetto del quale la stessa si sarebbe certamente classificata prima del 324° posto e dunque avrebbe avuto diritto ad essere ammessa al corso.
2 – La candidata ha proposto ricorso davanti al giudice amministrativo di primo grado, che all’udienza pubblica del 25 giugno 2019 ha posto il ricorso in decisione e ha rigettato il ricorso, avendo ritenuto le censure proposte non idonee a superare l’ampio spazio di insindacabile apprezzamento tecnico rimesso all’Amministrazione.
3 – La candidata propone pertanto appello avverso la sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Terza) n. 11876/2019, deducendone l’erroneità  per la parte in cui non ha rilevato la fondatezza delle censure volte a far valere la evidente irragionevolezza e la manifesta ingiustizia che avrebbero caratterizzato la predisposizione e la correzione dei quiz selettivi e quindi la pubblicazione della graduatoria finale, nonchè delle censure volte a far valere in via subordinata la evidente irragionevolezza e la manifesta ingiustizia dell’intera procedura selettiva, per la parte in cui non prevedeva nè una graduatoria nazionale per l’accesso alla specializzazione nè la possibilità  per i candidati non collocati utilmente in graduatoria di accedere comunque alla specializzazione pur senza usufruire della prevista borsa di studio.
Ripropone quindi, in sede di appello, la domanda respinta in primo grado di risarcimento in forma specifica ex art. art. 30, comma 2 c.p.a. mediante la condanna dell’Amministrazione intimata all’adozione del provvedimento di ammissione al corso per cui è causa nonchè, in via subordinata, per l’accertamento del proprio diritto ad ottenere il risarcimento di tutti i danni subiti e subendi a causa dell’illegittimità  del concorso ed al pagamento delle relative somme, con interessi e rivalutazione, come per legge.
4 – In particolare il TAR, deduce l’appellante, ha omesso di pronunciarsi in merito al primo motivo di ricorso di prime cure (denominato A), relativo alla errata formulazione o correzione dei quesiti nn. 15, 17, 28, 35, 46, 73 e 86, volto a contestare sia la formulazione erronea ed equivoca di alcuni quesiti, sia le risposte ritenute corrette dal Ministero e dalla Commissione, in quanto ciò avrebbe determinato una illegittima decurtazione del punteggio attribuito. Ne consegue, conclude l’appellante, che in forza del principio devolutivo (art. 101, comma 2, D.Lgs. 104/2010), il Consiglio di Stato dovrà  decidere, nei limiti della domanda riproposta, anche sui motivi di ricorso non affrontati dal giudice di prime cure (cfr. per tutte Cons. Stato Sez. III, 20/11/2018, n. 6548) attribuendo il punteggio aggiuntivo utile ai fini della dichiarazione del diritto ad essere ammessa al percorso di specializzazione.
5 – Considera il Collegio che la controversia attiene alla complessa e controversa vigente disciplina che esclude i candidati che non superano specifiche prove selettive (quiz), rispetto alle quali appare estraneo ogni profilo di eccellenza attitudinale e motivazionale, dall’accesso alla preparazione universitaria ed alla successiva formazione specialistica necessarie all’ingresso nella professione medica al fine di attivare il diritto-dovere di ogni cittadino di “svolgere, secondo le proprie possibilità  e la propria scelta, un’attività  o una funzione che concorra al progresso materiale o spirituale della società ” (articolo 4 della Costituzione), e che in tale quadro si inseriscono le censure dell’appellante che superano il diaframma, opposto dal TAR, della insindacabilità  della cosiddetta discrezionalità  tecnica, essendo invece volte a sindacare la evidente irragionevolezza e la manifesta ingiustizia della specifica procedura di ammissione al corso triennale di formazione specifica in medicina generale per il triennio 2018/2021.
Le medesime censure non possono peraltro essere ulteriormente esaminate dal Collegio, non essendo ciò necessario ai fini dell’accoglimento del ricorso in appello e, quindi, della pretesa sostanziale al bene della vita fatta valere dall’appellante.
6 – Infatti, considera il Collegio che ai sensi del D.M. 7 marzo 2006, la predisposizione delle domande della prova di esame (uniche ed identiche su tutto il territorio nazionale) e delle relative risposte multiple e l’individuazione dell’unica risposta esatta a ciascuno dei 100 quesiti di esame, sono state effettuate dalla commissione composta da 7 membri esperti presso il Ministero della Salute e sono state successivamente comunicate mediante trasmissione in busta chiusa e sigillata alle commissioni esaminatrici regionali al momento della effettuazione della prova di esame. Al fine di semplificare le modalità  di correzione e di attribuzione dei punteggi è stato, inoltre, previsto sia nel richiamato D.M. 7 marzo 2006 sia nel bando di concorso della Regione siciliana, che: – i quesiti a risposta multipla sono 100 e sono identici per tutte le Regioni; – ad ogni domanda corrisponde un’unica risposta esatta; – al momento della correzione è attribuito un punto per ogni risposta esatta, mentre non viene attribuito alcun punto (cioè 0 punti) in caso di risposta errata, mancante o “plurima”.
Pertanto ove il Ministero, la Commissione o il Giudice di prime cure avessero riconosciuto la erroneità , anche per solo una delle risposte, del giudizio negativo dato ai fini della graduatoria impugnata, con la conseguente attribuzione anche un solo punto in pìù per le domande contestate, l’appellante si sarebbe collocata in graduatoria finale prima del 324° posto ed oggi avrebbe avuto diritto ad essere ammessa al corso.
7 – Ne consegue che la fondatezza anche di una sola delle contestazioni puntuali del ricorso di primo grado riferite a specifici quiz comporterebbe l’attribuzione di un punto e che in tal caso l’appellante si classificherebbe al 296° posto e avrebbe diritto ad essere ammessa al corso di formazione, e questo è ciò che accade per l’appunto nella fattispecie in esame.
8 – in particolare, così¬ come dedotto dall’appellante la domanda n. 86 non recava quale risposta esatta la soluzione e) come erroneamente, e quindi illegittimamente, ritenuto dal Ministero e dalla Commissione che ha pertanto ritenuta errata la risposta dalla candidata. La Domanda n. 86 così¬ come formulata nel quesito, era: “Quale dei seguenti NON è un test di routine nello studio dell’ipertensione arteriosa di nuovo riscontro? a. dosaggio dell’emoglobina; b. dosaggio della creatinina sierica; c. ECG a 12 derivazioni; d. dosaggio della kaliemia e natriemia e. dosaggio della emoglobina glicata (HbA1c)”. Tale quesito, come evidenziato nelle stesse controdeduzioni versate in atti dal Ministero in prime cure, fa riferimento alle Linee guida europee ESH/ESC 2013 (Linee guida per la diagnosi e il trattamento dell’ipertensione arteriosa della Società  europea dell’ipertensione arteriosa (ESH) e della Società  europea di cardiologia (ESC) Ipertensione e prevenzione cardiovascolare , 2013,vol.20,2-3) e alle Linee guida ACC/AHA 2017 (Linee guida del Collegio americano dei cardiologi e dell’Associazione americana del cuore), nelle quali vengono riportati come esami di routine le risposte a), b), c), d) e come test aggiuntivo il dosaggio dell’emoglobina glicata (HbA1c), qualora si riscontrasse un valore di glicemia a digiuno superiore a 5,6 mmol/lit o precedente diagnosi di diabete. Così¬ come dedotto e dimostrato dall’appellante, le predette Linee guida sono state, tuttavia, aggiornate il 9 agosto 2018 (e pubblicate ad Ottobre 2018) con le Linee guida europee ESH/ESC 2018 (Linee guida per la diagnosi e il trattamento dell’ipertensione arteriosa della Società  europea dell’ipertensione arteriosa (ESH) e della Società  europea di cardiologia (ESC). Journal of Hypertension, 2018,36: 1953-2041), nelle quali il dosaggio dell’emoglobina glicata (HbA1c) non viene pìù considerato un esame aggiuntivo, ma un esame di routine.
In particolare, le Linee guida ESC 2018 – Tabella 14 pag. 1970, sulla "Routine di esami da fare per la valutazione del paziente con ipertensione di nuovo riscontro", testualmente riportano i seguenti esami di routine: “emoglobina ed ematocrito; glicemia a digiuno e emoglobina glicata; lipidi nel sangue: colesterolo totale, colesterolo LDL, colesterolo HDL; trigliceridemia; sodiemia e potassiemia; acido urico nel sangue; creatininemia e filtrato glomerulare renale; tests di funzionalità  epatica ematici; analisi delle urine: esame microscopico, proteine urinarie, rapporto albumina/creatinina; ECG a 12 derivazioni".
9 – Di conseguenza, il quesito formulato dal Ministero non prevedeva alcuna risposta errata, essendo da considerare esatte tutte le risposte a), b), c), d), e), come esami di routine; e ciò in considerazione del fatto che il concorso si è svolto in data 17 dicembre 2018, ossia posteriormente all’uscita delle nuove Linee guida europee ESH/ESC 2018, che certamente andavano applicate all’esame in questione, discendendone che la risposta alla Domanda 86, così¬ come espressa dalla candidata odierna appellante, era da intendersi corretta alla luce delle Linee guida europee ESH/ESC 2018, applicabili, ratione temporis, al caso di specie; per cui alla stessa deve essere attribuito un punto in pìù per tale risposta.
Del resto, così¬ come evidenziato dall’appellante, lo stesso Ministero nelle controdeduzioni datate 29.05.19 versate in atti in prime cure si è riferito alle Linee guida europee ESH/ESC2013, ossia alle linee guida europee dell’ipertensione arteriosa del 2013 e americane del 2017 senza tener conto delle pìù aggiornate linee guida europee della medesima società  ESH/ESC del 2018 (agosto 2018) in cui l’emoglobina glicata non risulta pìù essere un esame di II livello, ma di routine di I livello da richiedere contestualmente alla glicemia a digiuno nel paziente con ipertensione di nuovo riscontro (cfr. in tal senso, le linee guida ESH/ESC 2018, approvate dalla FederCardio, pg 1970 tabella n. 14.
10 – Le pregresse considerazioni consentono ed impongono pertanto di accogliere l’appello, e per l’effetto di accogliere il ricorso di primo grado con il conseguente accertamento del diritto dell’appellante ad accedere immediatamente al percorso di specializzazione in argomento, indipendentemente dall’accoglimento della censura concernente la domanda n. 28, che pur non appare manifestamente infondata, e delle altre censure sopra sintetizzate concernenti, anche alla luce della sopravvenuta emergenza sanitaria, la possibile irragionevolezza, non idoneità  e non proporzionalità  della vigente disciplina di ammissione alle specializzazioni mediche rispetto ai principi costituzionali di tutela del diritto alla salute e di diritto-dovere di svolgere le attività  lavorative secondo le proprie attitudini e capacità .
11 – In conclusione, l’appello è fondato e deve essere accolto. L’accoglimento della domanda di reintegrazione in forma specifica mediante la immediata ammissione alla specializzazione consente altresì¬ di dichiarare la non procedibilità  della ulteriore domanda di reintegrazione per equivalente mediante il risarcimento del danno. Le spese seguono, infine, la soccombenza nella misura liquidata in dispositivo.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto,
accoglie l ‘appello e, per l’effetto, in riforma dell’appellata sentenza accoglie il ricorso di primo grado ai sensi e per gli effetti di cui in motivazione.
Condanna il Ministero resistente al pagamento in favore dell’appellante delle spese dei due gradi di giudizio, complessivamente liquidate in Euro 5.000,00 (cinquemila) oltre ad IVA, CPA ed accessori.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.
Così¬ deciso nella camera di consiglio del giorno 28 maggio 2020, svolta in modalità  telematica, con l’intervento dei magistrati:
Marco Lipari, Presidente
Massimiliano Noccelli, Consigliere
Raffaello Sestini, Consigliere, Estensore
Solveig Cogliani, Consigliere
Giovanni Tulumello, Consigliere
 

La legge n. 89/2001 è stata, nel tempo, modificata, nella sua originale versione, da pìù interventi normativi, fra i quali, vanno rammentati: A)- il d.l. 22 giugno 2012, n. 83, convertito, con modificazioni, dalla L. 7 agosto 2012, n. 134, che ha segnato il passaggio dal c.d. “vecchio rito” al c.d. “nuovo rito”.
Sempre lo stesso d.l. ha determinato, nel corpo della Legge n.86/2001 l’inserimento di molteplici modificazioni, fra cui l’art. 5 ove si dispone che il ricorso, unitamente al decreto che accoglie la domanda di equa riparazione, è notificato per copia autentica al soggetto nei cui confronti la domanda è proposta (e cioè al Ministro della giustizia quando si tratta di procedimenti del giudice ordinario, al Ministro della difesa quando si tratta di procedimenti del giudice militare; e negli altri casi al Ministro dell’economia e delle finanze) con esplicita previsione che il decreto diviene inefficace qualora la notificazione non sia eseguita nel termine di trenta giorni dal deposito in cancelleria del provvedimento e la domanda di equa riparazione non può essere pìù proposta; B)- l’art.1 c. 777 della legge 28.12.2015 n. 208- ove si è previsto, con decorrenza 1.1.2016, l’inserimento nel corpo della legge n.89/2001 dell’art.5 sexies a mente del quale il creditore ex lege Pinto della p.a., al fine di ricevere il pagamento delle somme liquidate dalla CdA, rilascia all’amministrazione debitrice una dichiarazione, avente validità  semestrale e rinnovabile a richiesta della p.a., attestante la mancata riscossione di somme per il medesimo titolo, l’esercizio di azioni giudiziarie per lo stesso credito, l’ammontare degli importi che l’amministrazione è ancora tenuta a corrispondere; e sempre al medesimo fine sopra specificato, il creditore è tenuto a trasmettere lo specifico modello allegato al d.m. al quale deve essere necessariamente allegata, a sua volta una serie di documenti altresì¬ specificandosi (commi 3, 4, 5 e 7 dell’art.5 sexies) che “nel caso di mancata, incompleta o irregolare trasmissione della dichiarazione o della documentazione di cui ai commi precedenti, l’ordine di pagamento non può essere emesso” e non inizia neanche a decorrere il termine di sei mesi entro il quale la p.a., una volta integralmente assolti gli obblighi sopra descritti, effettua il pagamento, prima del decorso del quale i creditori non possono procedere all’esecuzione forzata, alla notifica dell’atto di precetto, nè proporre ricorso per l’ottemperanza (innanzi al T.a.r.) del provvedimento; nel caso in cui venga ritualmente azionato quest’ultimo rimedio, il comma 8 dispone che il Giudice amministrativo nomina, ove occorra, commissario ad acta un dirigente dell’amministrazione soccombente, con esclusione dei titolari di incarichi di Governo, dei capi dipartimento e di coloro che ricoprono incarichi dirigenziali generali, i compensi del quale rientrano nell’onnicomprensività  della retribuzione dei dirigenti.

 
Pubblicato il 16/06/2020
N. 06638/2020 REG.PROV.COLL.
N. 15570/2019 REG.RIC.
 

SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 15570 del 2019, proposto da Paolo V., rappresentato e difeso dall’avvocato Pasquale Chris Bianco, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
contro
Ministero della Giustizia non costituito in giudizio;
per l’annullamento
Giudizio per l’ottemperanza al giudicato del Decreto della Corte di Appello di Roma – sez. EQ R.G. 51302/2018 dei 12-21 giugno 2018 e, per l’effetto:
a) DICHIARARE l’obbligo della P.A. Ministero della Giustizia, in persona del Ministro p.t. del Governo della Repubblica Italiana., di conformarsi al giudicato di cui al Decreto del 12.06.2018, reso pubblico in data 21 giugno 2018, emesso dalla Corte di Appello di Roma – Sezione EQ ad esito del contenzioso civile nel procedimento iscritto al numero 51302/2018;
b) ASSEGNARE al Ministero della Giustizia un termine di trenta giorni dalla data di comunicazione ovvero notifica della emananda sentenza relativa al presente giudizio, o il termine che codesto Ecc.mo TAR riterrà  congruo, per disporre il pagamento in favore del ricorrente della somma per sorta capitale di cui in condanna, oltre interessi legali dal 08.05.2018 sino al soddisfo;
c) CONDANNARE la P.A. intimata, rimasta inadempiente, ai sensi dell’art. 114 comma 4 lettera e) del c.p.a., al pagamento in favore della ricorrente di una somma, da determinare secondo giustizia, come illustrato in premessa, per ogni “violazione o inosservanza successiva, ovvero per ogni ritardo nell’esecuzione del giudicato”, fissandone la decorrenza, l’ammontare periodico e le modalità  di corresponsione della stessa sino all’integrale soddisfo;
d) NOMINARE, per il caso di ulteriore inadempimento, un Commissario ad acta affinchè provveda in via sostitutiva, entro l’ulteriore termine di gg. 30 da assegnargli, ovvero entro il termine che codesto Ecc.mo TAR riterrà  congruo, al pagamento in favore del ricorrente di tutte le somme a lui spettanti.
e) CONDANNARE la P.A. intimata al pagamento delle spese e dei compensi da liquidare giudizialmente, con attribuzione in favore del procuratore costituito avv. Pasquale Chris Bianco per anticipo fattone, come da proposta di liquidazione giudiziale dei compensi acclusa redatta ai sensi del D.M. 55/2014 (cfr. doc. in produzione).
 
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 12 maggio 2020 il dott. Fabio Mattei e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
 
FATTO e DIRITTO
Con atto (n. 1570/2019) il sig. Paolo V. ha adito questo Tribunale per l’esecuzione del giudicato formatosi sul Decreto del 12.06.2018, reso pubblico in data 21 giugno 2018, emesso dalla Corte di Appello di Roma – Sezione Equa riparazione ad esito del contenzioso civile nel procedimento iscritto al numero 51302/2018.
Il Ministero della giustizia non si è costituito in giudizio.
Giova rilevare, al fine del decidere, che la legge 89/2001 è stata, nel tempo, modificata, nella sua originale versione, da pìù interventi normativi, fra i quali, vanno rammentati:
A)- il d.l. 22 giugno 2012, n. 83, convertito, con modificazioni, dalla L. 7 agosto 2012, n. 134, che ha segnato il passaggio dal c.d. “vecchio rito” [ved. art. 3 nella versione in vigore sino al 25.6.2012, che disponeva che sulla domanda di equa riparazione ( da proporsi con ricorso depositato alla cancelleria della CdA corredato degli elementi di cui all’art.125 c.p.c e da notificarsi, unitamente al decreto di fissazione della camera di consiglio, a cura del ricorrente, all’amministrazione convenuta, presso l’Avvocatura dello Stato) decideva la CdA in composizione collegiale, entro quattro mesi dal deposito del ricorso, con decreto impugnabile per cassazione] al c.d. “nuovo rito” ( il medesimo art.3, nella versione successiva alle modifiche apportate dal d.l. n.83/2012, prevede che il ricorso è deciso dal Presidente della CdA o dal magistrato dallo stesso designato con decreto motivato da emettere entro trenta giorni dal deposito del ricorso e se il ricorso è in tutto o in parte respinto la domanda non può essere riproposta, ma la parte può fare opposizione a norma dell’articolo 5-ter).
Sempre lo stesso d.l. ha determinato, nel corpo della Legge n.86/2001 l’inserimento delle seguenti modificazioni:
– art.5 (articolo applicabile ai ricorsi depositati a decorrere dal trentesimo giorno successivo a quello di entrata in vigore della legge di conversione del d.l. 83/2012 e cioè dall’11.9.2012): dispone che il ricorso, unitamente al decreto che accoglie la domanda di equa riparazione, è notificato per copia autentica al soggetto nei cui confronti la domanda è proposta (e cioè al Ministro della giustizia quando si tratta di procedimenti del giudice ordinario, al Ministro della difesa quando si tratta di procedimenti del giudice militare; e negli altri casi al Ministro dell’economia e delle finanze) con esplicita previsione che il decreto diviene inefficace qualora la notificazione non sia eseguita nel termine di trenta giorni dal deposito in cancelleria del provvedimento e la domanda di equa riparazione non può essere pìù proposta;
– art.5 ter (applicabile ai ricorsi depositati a decorrere dall’11.9.2012): regolamenta l’opposizione avverso il decreto che ha deciso sulla domanda di equa riparazione, accordando trenta giorni dalla comunicazione del provvedimento (ove opponente è la parte privata) ovvero dalla sua notificazione (nel caso di opposizione promossa dalla p.a.); l’opposizione si propone con ricorso davanti all’ufficio giudiziario al quale appartiene il giudice che ha emesso il decreto e la CdA, si pronuncia in composizione collegiale, entro quattro mesi dal deposito del ricorso con decreto impugnabile per cassazione;
B)- l’art.1 c. 777 della legge 28.12.2015 n. 208- ha previsto, con decorrenza 1.1.2016, l’inserimento nel corpo della legge n.89/2001 dell’art.5 sexies a mente del quale il creditore ex lege Pinto della p.a., al fine di ricevere il pagamento delle somme liquidate dalla CdA, rilascia all’amministrazione debitrice una dichiarazione, avente validità  semestrale e rinnovabile a richiesta della p.a., attestante la mancata riscossione di somme per il medesimo titolo, l’esercizio di azioni giudiziarie per lo stesso credito, l’ammontare degli importi che l’amministrazione è ancora tenuta a corrispondere; e sempre al medesimo fine sopra specificato, il creditore è tenuto a trasmettere (anche via fax o telematica) all’amministrazione debitrice, a norma del d.m. 28.10.2016 (pubblicato nella G.U. 4.11.2016, n.258), lo specifico modello allegato al d.m. ( che ne prevede 4 diversi a seconda che il creditore sia “persona fisica”, “persona giuridica”, “antistatario” e “eredi”) al quale deve essere necessariamente allegata, a sua volta: a) copia fotostatica di un documento di identità  in corso di validità  del dichiarante; b) copia del tesserino del codice fiscale o tesserino sanitario del dichiarante; c) copia di ogni altro documento espressamente menzionato nei moduli come sopra approvati, altresì¬ specificandosi (commi 3, 4, 5 e 7 dell’art.5 sexies) che “nel caso di mancata, incompleta o irregolare trasmissione della dichiarazione o della documentazione di cui ai commi precedenti, l’ordine di pagamento non può essere emesso” e non inizia neanche a decorrere il termine di sei mesi:
– entro il quale la p.a., una volta integralmente assolti gli obblighi sopra descritti, effettua il pagamento;
– prima del decorso del quale i creditori non possono procedere all’esecuzione forzata, alla notifica dell’atto di precetto, nè proporre ricorso per l’ottemperanza (innanzi al T.a.r.) del provvedimento (sulla conformità  a Costituzione nonchè alla Cedu dei commi 4, 5 e 7, ved. C. C.le sent. n.135/2018);
– nel caso in cui venga ritualmente azionato quest’ultimo rimedio, il c.8 dispone che il Giudice amministrativo nomina, ove occorra, commissario ad acta un dirigente dell’amministrazione soccombente, con esclusione dei titolari di incarichi di Governo, dei capi dipartimento e di coloro che ricoprono incarichi dirigenziali generali, i compensi del quale rientrano nell’onnicomprensività  della retribuzione dei dirigenti;
Per quanto premesso, occorre rilevare, dagli atti di causa:
-che il ricorso proposto presso la Corte d’Appello di Roma, nonchè il decreto in epigrafe indicato e le relative notificazioni al Ministero della giustizia non risultano essere stati depositati mediante asseverazione, ex art. 136 c.p.a.,
-che il certificato di passaggio in giudicato del decreto di cui all’epigrafe risulta esser stato depositato in copia non asseverata mediante sottoscrizione digitale come prescritto ex art. 136 c.p.a.;
– che la circostanza per la quale i succitati atti esibiti non risultano essere stati correttamente e ritualmente corredati da apposita asseverazione indispensabile ad attestarne la piena conformità  al relativo originale, secondo quanto prescritto dall’art. 136, comma 2 ter del codice del processo amministrativo conduce ala declaratoria di inammissibilità  del presente ricorso.
Pertanto il ricorso deve esser dichiarato inammissibile, ritenendo, altresì¬, il Collegio di non dover disporre alcunchè in merito alle spese di giudizio, tenuto conto della mancata costituzione dell’Amministrazione ministeriale intimata.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Seconda Ter), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo dichiara inammissibile.
Nulla per le spese.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.
Così¬ deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 12 maggio 2020 con l’intervento dei magistrati:
Pietro Morabito, Presidente
Fabio Mattei, Consigliere, Estensore
Michelangelo Francavilla, Consigliere
 

 
Pubblicato il 16/06/2020
N. 06613/2020 REG.PROV.COLL.
N. 05511/2017 REG.RIC.

SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 5511 del 2017, proposto da
-OMISSIS-, rappresentato e difeso dall’avv. Natale Giallongo, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Paolo Gallinelli in Roma, via della Conciliazione, 10;
contro
Consiglio Superiore della Magistratura e Ministero della Giustizia, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi dall’Avvocatura Generale dello Stato, presso cui sono domiciliati ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;
per l’annullamento
della delibera del Consiglio Superiore della Magistratura del -OMISSIS-, avente ad oggetto il giudizio negativo del dott. -OMISSIS- per il conseguimento della quarta valutazione di professionalità ;
per quanto occorrer possa, di ogni altro atto presupposto, consequenziale o comunque connesso, se lesivo, ed in particolare del parere “definitivo” del Consiglio Giudiziario della Corte di Appello di -OMISSIS- del 19 settembre 2013 e del decreto del Ministro di Giustizia del -OMISSIS- di mancato riconoscimento della quarta valutazione di professionalità  ai fini del trattamento economico del dott. -OMISSIS-.

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del CSM con il Ministero della Giustizia;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatrice, nell’udienza del giorno 10 giugno 2020, la dott.ssa Laura Marzano in collegamento da remoto in videoconferenza, secondo quanto disposto dall’art. 84, comma 6, D.L. 17 marzo 2020, n. 18, convertito in L. 27/2020, come modificato dall’art. 4, D.L. 30 aprile 2020, n. 28;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue.

FATTO
Con il ricorso in epigrafe il dott. -OMISSIS- impugna, unitamente agli atti presupposti, la delibera del Consiglio Superiore della Magistratura del -OMISSIS-, avente ad oggetto il giudizio negativo per il conseguimento della quarta valutazione di professionalità , con il conseguente decreto del Ministro di Giustizia del -OMISSIS-.
Espone la sua vicenda magistratuale nei termini che di seguito si sintetizzano.
Conseguita la nomina a uditore con D.M. 11 aprile 1995, il dott. -OMISSIS- ha svolto attività  quale Giudice presso il Tribunale di-OMISSIS- fino al 1° febbraio 2007; in seguito ha assunto le funzioni di Sostituto Procuratore della Repubblica presso il Tribunale di -OMISSIS- (2 febbraio 2007-16 settembre 2009) e presso il Tribunale di -OMISSIS- (17 settembre 2009-12 marzo 2013). Attualmente è Giudice presso la II Sez. Penale del Tribunale di -OMISSIS-(ruolo monocratico e collegiale).
Dopo le valutazioni di professionalità  nel 1999 (prima), nel 2003 (seconda) e nel 2007 (terza), ha maturato, dall’11 aprile 2011, l’anzianità  per conseguire la quarta valutazione di professionalità . Con riferimento a tale procedimento, il Consiglio giudiziario di -OMISSIS-e quello di-OMISSIS- hanno espresso pareri positivi sull’attività  svolta dal magistrato nel periodo 2007-2011 con particolare riferimento alla serietà , laboriosità  e preparazione giuridica. Al contrario, il Consiglio giudiziario di -OMISSIS-, all’esito della lettura degli atti investigativi trasmessi dalla Procura di -OMISSIS- e, in particolare, del contenuto delle intercettazioni allegate all’informativa ROS Sez. Anticrimine n. -OMISSIS- “ha ritenuto di esprimere un giudizio negativo in ordine al perseguimento della indipendenza, imparzialità  ed equilibrio” osservando che “pur risultando positivi i parametri della capacità , laboriosità , diligenza ed impegno & le risultanze intercettive contenute nel predetto incarto procedimentale, sopra richiamato, compromettano in maniera significativa il prestigio, l’equilibrio e l’imparzialità  del magistrato”.
Il giudizio negativo in parola si fonda sui seguenti elementi: “le fittosità ” dei rapporti fra il magistrato e l’avv. -OMISSIS-; il contenuto di un dialogo fra il magistrato e l’avv. -OMISSIS-, sempre acquisito tramite intercettazioni, su (asserite) intese riguardanti le “strategie processuali” che il legale avrebbe dovuto assumere nella difesa di un indagato; i commenti espressi su decisioni rese da altri magistrati; nonchè, sempre a seguito di intercettazioni di colloqui telefonici dell’avv. -OMISSIS- con terze persone, l’assiduità  e modalità  di frequentazione tra il legale e il magistrato.
Le intercettazioni sono state disposte tutte dopo l’11 aprile 2011, ossia in epoca successiva al periodo in valutazione.
Dopo aver acquisito conoscenza del parere negativo del Consiglio giudiziario di -OMISSIS- il dott. -OMISSIS- ha richiesto l’audizione presso il CSM e, in tale sede, ha svolto osservazioni scritte evidenziando l’irrilevanza del contenuto delle intercettazioni sia per i profili disciplinari che penali, contestando altresì¬:
– il mancato pregiudizio della frequentazione con l’avv. -OMISSIS- (avvenuta peraltro insieme ad altri colleghi, che avevano presentato al ricorrente il legale ed erano con esso in pìù stretti rapporti) sull’attività  professionale svolta; il dott. -OMISSIS- ha addotto a conforto le decisioni adottate in merito alla stessa vicenda, dopo il parere del Consiglio giudiziario di -OMISSIS-, ossia l’archiviazione del procedimento penale attivato nei suoi confronti disposta dalle autorità  giudiziarie dal -OMISSIS- il 4 giugno 2013 e la richiesta di archiviazione del procedimento disciplinare, formulata dal Procuratore Generale della Cassazione in data 9 novembre 2015;
– la mancata conoscenza, fino al 25 gennaio 2012 (data successiva al periodo rilevante per la valutazione) del coinvolgimento dell’avv. -OMISSIS- nell’ambito delle indagini in corso presso la Procura di -OMISSIS-, come desumibile nella citata richiesta di archiviazione del Procuratore Generale presso la Cassazione nel procedimento disciplinare.
Ciononostante il CSM, dopo aver specificato che il periodo della valutazione di professionalità  è dall’11 aprile 2007 all’11 aprile 2011 e pur dando atto della positività  di tutti gli indicatori concernenti i parametri della capacità , della laboriosità , della diligenza e dell’impegno, ha ritenuto compromesso “il perseguimento dell’imparzialità  a seguito di alcuni comportamenti del Dott. -OMISSIS- nel periodo preso in considerazione”.
Nella decisione impugnata (a pag. 5) si legge: “gli elementi fattuali emersi dalle intercettazioni e dai tabulati telefonici hanno dimostrato l’esistenza di stretti (talvolta quotidiani) rapporti di amicizia e frequentazione” fra l’avv. -OMISSIS- e il dott. -OMISSIS- dai primi mesi del 2010 alla scadenza del triennio in valutazione”.
Secondo il CSM “Le condotte di continuativa frequentazione poste in essere dal Dott. -OMISSIS- con l’Avv. -OMISSIS-, successivamente peraltro personalmente coinvolto nel proc. N. -OMISSIS-, sono da considerarsi gravi in quanto non episodiche, durate vari mesi, foriere di effettivi pregiudizi alla credibilità  e all’immagine della magistratura. Si impone dunque, in sintonia con il parere del Consiglio giudiziario, una valutazione negativa di professionalità  per giudizio negativo sui profili dell’indipendenza e dell’imparzialità . Deve pertanto concludersi per un giudizio di professionalità  negativo secondo la lett. a) del capo XI della circolare vigente per essere risultato negativo il profilo dell’imparzialità  del magistrato, con conseguente attivazione – ai sensi del § 6 del capo XVII – della nuova valutazione decorsi due anni dalla scadenza del presente quadriennio (a decorrere, dunque, dall’11 aprile 2013)”.
Tanto esposto il ricorrente, richiamate la motivazione ampiamente assolutoria di archiviazione del procedimento penale, per rivelazione di segreto d’ufficio ex art. 326 c.p. (ordinanza in data 4 giugno 2013 del GIP del Tribunale di -OMISSIS-), e la parimenti assolutoria motivazione di archiviazione del procedimento disciplinare a suo carico, per violazione del dovere di imparzialità , chiede l’annullamento dei provvedimenti impugnati per i seguenti motivi.
I) Violazione dell’art. 11 D.Lgs. 160/2006, dell’art. 2, comma 2, L. 111/2007; violazione per mancata e/o errata applicazione dei Capi VII-X e XV della Circolare CSM prot. n. 20691 dell’8 ottobre 2007; violazione dei principi di buon andamento e trasparenza dell’azione amministrativa di cui all’art. 97 Cost.; eccesso di potere nelle figure sintomatiche del difetto di istruttoria, dell’erroneità  dei presupposti, dello sviamento, dell’illogicità , infondatezza, travisamento dei fatti, difetto di motivazione.
Con tale motivo il ricorrente lamenta, in sintesi, che il Consiglio giudiziario di -OMISSIS- prima e il CSM poi abbiano addotto, a sostegno del parere negativo espresso nei sui confronti, fatti non rilevanti ai sensi della circolare 8 ottobre 2007 n. 20691 – capo II (contatti telefonici con l’avv. -OMISSIS- desumibili dai tabulati contenuti nel fascicolo di indagine della Procura di -OMISSIS-), nonchè fatti non pertinenti al periodo in valutazione, in quanto successivi (intercettazioni telefoniche sempre con l’avv. -OMISSIS-).
II) Violazione dell’art. 11 D.Lgs. 160/2006, dell’art. 2, comma 2, L. 111/2007; violazione per mancata e/o errata applicazione dei Capi VII-X e XV della Circolare CSM n. 20691 dell’8 ottobre 2007; violazione dei diritti partecipativi riconosciuti a favore del magistrato in sede di procedimento di valutazione di professionalità ; violazione dei principi di buon andamento e trasparenza dell’azione amministrativa di cui all’art. 97 Cost.; eccesso di potere nelle figure sintomatiche del difetto di istruttoria per erroneità  dei presupposti, dell’illogicità , irragionevolezza, travisamento dei fatti anche in riferimento al nesso logico di consequenzialità  tra atti presupposti e antecedenti; difetto di motivazione.
Il ricorrente osserva che il parere del Consiglio giudiziario di -OMISSIS-, poi confermato dal CSM, in realtà  conseguirebbe a numerosi equivoci, ingenerati sia dalla parziale conoscenza e/o disponibilità  degli atti del procedimento penale RGNR-OMISSIS-, a quella data ancora pendente presso la Procura di -OMISSIS-, sia dalla mancata conoscenza dell’archiviazione del procedimento disciplinare, anch’essa avvenuta in epoca successiva, sia, infine, dalla mancata attivazione del doveroso contraddittorio con l’interessato, in violazione delle garanzie partecipative riconosciute dalla circolare n. 20691 dell’8 ottobre 2007. Lamenta, quindi, di essere rimasto all’oscuro dei fatti che avrebbero potuto condurre a un giudizio critico nei suoi confronti e sostiene che, qualora fosse stato attivato il contraddittorio, egli avrebbe potuto chiarire ogni fraintendimento sulla portata dei fatti.
Il provvedimento del CSM poi sarebbe viziato sia per illegittimità  derivata (laddove, a sostegno della valutazione negativa, adduce la “conferma” del parere del Consiglio giudiziario), sia per vizi propri, non avendo il CSM tenuto conto di quanto esposto verbalmente nel corso dell’audizione e nelle sue osservazioni scritte.
III) Violazione dell’art. 11 D.Lgs. 160/2006, dell’art. 2, comma 2, L. 111/2007; violazione per mancata e/o errata applicazione dei Capi VII-X e XV della Circolare CSM n. 20691 dell’8 ottobre 2007; violazione dei principi di buon andamento e trasparenza dell’azione amministrativa di cui all’art. 97 Cost.; eccesso di potere nelle figure sintomatiche del difetto di istruttoria, dell’erroneità  dei presupposti, della illogicità , irragionevolezza, travisamento dei fatti anche in riferimento al nesso logico di consequenzialità  tra atti presupposti e antecedenti; violazione del principio di proporzionalità ; contraddittorietà  manifesta.
Il provvedimento sarebbe viziato anche perchè il CSM si sarebbe limitato tautologicamente ad affermare il mancato rispetto dei requisiti previsti dalla circolare dell’8 marzo 2007 (che ha declinato per la prima volta i concetti di “indipendenza” e di “imparzialità ) senza indicare gli specifici e criticabili comportamenti e atti assunti dal magistrato qualificabili come inosservanti di tali obblighi.
Le amministrazioni intimate si sono costituite in giudizio congiuntamente, a ministero dell’Avvocatura dello Stato, dapprima formalmente e, in vista della trattazione del merito, depositando memoria difensiva con cui hanno chiesto dichiararsi il difetto di legittimazione passiva del Ministero della Giustizia e, nel merito, respingersi il ricorso per infondatezza in fatto ed in diritto.
Il ricorrente ha replicato con memoria del 9 maggio 2020.
All’udienza del 10 giugno 2020, la causa è stata trattenuta in decisione, ai sensi dell’art. 84, comma 4, D.L. 17 marzo 2020, n. 18, convertito in L. 27/2020, come modificato dall’art. 4, D.L. 30 aprile 2020, n. 28.
DIRITTO
1. Deve tratteggiarsi brevemente il quadro normativo, primario e secondario, di riferimento, rilevante ai fini della decisione.
L’art. 11 D.Lgs. 5 aprile 2006, n. 160, come sostituito dall’art. 2, comma 2, della L. 30 luglio 2007, n. 111, dispone, al comma 1, che “1. Tutti i magistrati sono sottoposti a valutazione di professionalità  ogni quadriennio a decorrere dalla data di nomina fino al superamento della settima valutazione di professionalità “.
Precisa il successivo comma 2 che “La valutazione di professionalità  riguarda la capacità , la laboriosità , la diligenza e l’impegno. Essa è operata secondo parametri oggettivi che sono indicati dal Consiglio superiore della magistratura ai sensi del comma 3“, il quale, a sua volta, stabilisce che “Il Consiglio superiore della magistratura & disciplina con propria delibera gli elementi in base ai quali devono essere espresse le valutazioni dei consigli giudiziari, i parametri per consentire l’omogeneità  delle valutazioni, la documentazione che i capi degli uffici devono trasmettere ai consigli giudiziari entro il mese di febbraio di ciascun anno“.
Lo stesso comma 2, alla lettera c), prevede che la diligenza è riferita anche al rispetto dei termini per la redazione, il deposito di provvedimenti o comunque per il compimento di attività  giudiziarie.
Infine, il comma 9 dell’art. 11, D.Lgs. 160/2006, prescrive che “Il giudizio di professionalità  è ‘positivo’ quando la valutazione risulta sufficiente in relazione a ciascuno dei parametri di cui al comma 2; è ‘non positivo’ quando la valutazione evidenzia carenze in relazione a uno o pìù dei medesimi parametri; è ‘negativo’ quando la valutazione evidenzia carenze gravi in relazione a due o pìù dei suddetti parametri o il perdurare di carenze in uno o pìù dei parametri richiamati quando l’ultimo giudizio sia stato ‘non positivo’“.
La normativa secondaria è stata adottata, ai sensi dell’art. 11, commi 2 e 3, del D.Lgs. 160/2006, con la circolare CSM n. 20691 dell’8 ottobre 2007, che ha definito i criteri per la valutazione di professionalità  dei magistrati ai sensi delle novelle apportate dalla legge 111/2007.
La circolare n. 20691/2007 declina specificamente, anche individuandone gli indicatori, i parametri, già stabiliti dalla legge, in base ai quali debbono essere compiute le valutazioni di professionalità , e rammenta, al capo IX, come all’inequivocabile disposto del sopracitato art. 11, comma 9, D.Lgs. n. 160/2006, consegua che il giudizio complessivo di professionalità  – all’esito di una imprescindibile, preliminare valutazione positiva in ordine alla sussistenza delle condizioni di indipendenza, imparzialità  ed equilibrio del magistrato di cui al Capo III – può essere positivo solo quando risultino positivi tutti i parametri di valutazione.
Quanto al procedimento di valutazione, e per quanto qui di interesse, la predetta circolare:
– stabilisce al Capo II, punto 1, che il CSM procede alla valutazione di professionalità  acquisiti, tra altro, il parere del Consiglio giudiziario;
– prevede al Capo II, punto 2, che il parere debba ricostruire con completezza le qualità  del magistrato;
– introduce, al Capo VII, tra le fonti di conoscenza degli elementi utili ai fini della valutazione, le informazioni inserite nel fascicolo personale del magistrato e le informazioni disponibili presso la Sezione disciplinare;
– sempre al Capo VII, consente l’utilizzazione di ogni altro atto che fornisca dati obiettivi e rilevanti relativi all’attività  professionale e ai comportamenti incidenti sulla professionalità  del magistrato;
Al Capo III, dopo aver precisato che “Costituiscono imprescindibili condizioni per un corretto esercizio delle funzioni giurisdizionali l’indipendenza, l’imparzialità  e l’equilibrio“, detta le seguenti definizioni:
“2. L’indipendenza consiste nello svolgere le funzioni giurisdizionali senza condizionamenti, rapporti o vincoli che possano influire negativamente o limitare le modalità  di esercizio della giurisdizione.
3. L’imparzialità  consiste nell’esercizio della giurisdizione condotto in modo obiettivo ed equo rispetto alle parti.
4. L’equilibrio consiste nell’esercizio della giurisdizione condotto con senso della misura e moderazione, non determinato dagli orientamenti ideologici, politici e religiosi del magistrato ed ancorato a fatti concreti, obiettivi e verificati“.
Per quanto riguarda il procedimento la circolare in parola, oltre a scandirne la relativa tempistica, per quanto in questa sede rileva, stabilisce:
“1. Il Consiglio giudiziario – sulla base degli elementi indicati al Capo VII, e valutate, altresì¬, le osservazioni eventualmente presentate ai sensi del comma 3 bis del capo precedente – esprime il parere & 4. Il parere redatto dal Consiglio giudiziario è comunicato all’interessato e trasmesso al Consiglio superiore della magistratura unitamente all’allegata documentazione ed ai verbali delle eventuali audizioni” (Capo XV).
“2. L’interessato, qualora ne faccia richiesta, entro dieci giorni dalla notifica del parere del Consiglio giudiziario, può far pervenire al Consiglio superiore le proprie osservazioni ed eventuali documenti e chiedere di essere ascoltato personalmente, con il rispetto dei termini di cui all’art. 11, comma 14, D. Lgs. 160/2006 e successive modificazioni.
3. In tal caso il Consiglio superiore informa l’interessato della facoltà  di prendere visione di tutti gli atti del procedimento e di estrarne copia e fissa la data dell’audizione, osservando i termini di cui all’art. 11 comma 14 D. Lgs. n. 160 del 2006.
3bis. Se la Commissione riscontra elementi che possono condurre alla formulazione di un giudizio non positivo o negativo, nonostante il parere positivo del Consiglio giudiziario, al di fuori delle ipotesi previste dal successivo Capo XVIII, dispone il deposito degli atti relativi con avviso all’interessato della facoltà  di prenderne visione, ottenerne copia e presentare controdeduzioni scritte entro un termine non superiore ai quindici giorni dalla ricezione dell’avviso. L’avviso indica, inoltre, i profili di criticità  rilevati. Resta ferma la facoltà  di cui all’art. 11, co. 7, D.Lgs. n. 160/2006 da esercitarsi entro il medesimo termine&” (Capo XII).
Il precedente Capo XII, nell’individuare il rapporto tra valutazioni di professionalità  e procedimenti disciplinari o penali pendenti, per quanto qui di interesse, stabilisce:
“3. I fatti accertati in sede disciplinare sono oggetto di autonoma valutazione da parte del Consiglio superiore della magistratura ai fini della valutazione di professionalità , indipendentemente dall’esito, di condanna o di assoluzione, del procedimento disciplinare“.
2. L’impugnato provvedimento del CSM si fonda sul giudizio negativo dei parametri dell’imparzialità  e indipendenza.
Dopo aver descritto la carriera del dott. -OMISSIS- e dopo aver ripercorso la vicenda che ha dato luogo al procedimento penale nei suoi confronti (dando atto testualmente delle motivazioni della relativa archiviazione), nonchè la vicenda disciplinare (dando atto delle motivazioni della disposta archiviazione), il CSM, nella delibera impugnata, riporta testualmente il parere definitivo del Consiglio giudiziario di -OMISSIS- (pronunciato in data 15 maggio 2013 e successivamente integrato in data 18 gennaio 2017), negativo ai fini del conseguimento da parte del dott. -OMISSIS- della IV valutazione di professionalità , espresso pur dopo aver acquisito il parere parziale del Consiglio giudiziario di -OMISSIS-, positivo, e il parere del Consiglio giudiziario di-OMISSIS-, positivo. A seguire riporta sinteticamente le osservazioni (in audizione e per iscritto) del dott. -OMISSIS- e, infine, espone le valutazioni del Consiglio.
Precisato il periodo in valutazione (11 aprile 2007-11 aprile 2011), la parte del provvedimento strettamente valutativa del CSM è la seguente: “Posta la pacifica positività  di tutti gli indicatori relativi ai parametri della "capacità ", della "laboriosità ", della "diligenza" e dell’impegno" (al riguardo è sufficiente fare rinvio a quanto esposto nei richiamati pareri in relazione ai singoli criteri di giudizio di cui al Capo VIII della Circolare consiliare n. P20691/2007), l’attenzione si deve concentrare sul prerequisito dell”imparzialità ‘ e dell”indipendenza’, gravemente compromesso – a parere del Consiglio – da alcuni comportamenti posti in essere dal dott. -OMISSIS- nel periodo in valutazione, attenzionati sotto altro profilo anche in sede disciplinare e penale, e quindi incidenti sul giudizio di professionalità “.
Dopo aver richiamato la normativa di interesse, il provvedimento così¬ prosegue:
“Gli elementi fattuali emersi dalle intercettazioni e dai tabulati telefonici hanno dimostrato l’esistenza di stretti (talvolta quotidiani) rapporti di amicizia e frequentazione che legano l’Avv. -OMISSIS- -OMISSIS- per quel che qui interessa, al dott. -OMISSIS- -OMISSIS- dai primi mesi del 2010 alla scadenza del quadriennio in valutazione. In tale lasso temporale il dott. -OMISSIS- era coassegnatario, unitamente ad altra collega, del Proc. N. -OMISSIS- (ex art. 416 bis c.p.) della quale il dott. -OMISSIS- era il difensore di fiducia di alcuni membri. I ROS di -OMISSIS- che hanno effettuato l’analisi dei tabulati telefonici di alcune utenze riconducibili al -OMISSIS- hanno accertato l’esistenza di numerosi contatti, sia in entrata che in uscita (tra il 16/12/2009 ed il 27/05/2010), tra l’utenza in uso al dott. -OMISSIS- -OMISSIS- e l’utenza in uso all’Avv. -OMISSIS- -OMISSIS- La frequenza di tali contatti, la loro durata (spesso superiore a 10 minuti, talvolta di 30 e pìù minuti) e la loro collocazione temporale (anche in orari tardo-serali), appariva indicativa di rapporti personali molto assidui e non riconducibili all’ambito professionale. Il contenuto delle conversazioni intercettate in questo periodo, oltre a dimostrare l’esistenza di un rapporto confidenziale tale da consentire al dott. -OMISSIS- di pernottare a casa dell’Avv. -OMISSIS-, attesta la natura della interferenza inopportunamente consolidatasi tra il piano lavorativo ed il piano personale dei due professionisti. Ed invero le conversazioni hanno ad oggetto sovente interrogativi sollevati dall’Avv. -OMISSIS- in ordine alla strategia difensiva da adottarsi in merito alla posizione di alcuni suoi assistiti nell’ambito di procedimenti iscritti presso la Procura di -OMISSIS-. Dalla lettura dello stralcio delle intercettazioni acquisite si evince, quindi, diversamente da quanto riferito dal dott. -OMISSIS- in sede di audizione, che le assidue ed amichevoli conversazioni non avevano ad oggetto solo "lo scambio di qualche opinione di carattere giuridico ma di carattere soltanto teorico, senza alcun riferimento a casi specifici o alla risoluzione di casi specifici".
Significativa e davvero non irrilevante in questa sede, se pure evidentemente non pregnante ai fini della contestazione disciplinare mossa nei confronti del dott. -OMISSIS-, appare la circostanza che il dott. -OMISSIS- era il difensore di alcuni componenti della cosca coinvolta nelle indagini direttamente assegnate al dott. -OMISSIS- nel proc. -OMISSIS-.
L’assiduità  della frequentazione tra l’Avv. -OMISSIS- ed il dott. -OMISSIS- nel periodo oggetto di valutazione denota, quindi, ancora prima della possibile interferenza della relazione di amicizia con l’attività  investigativa svolta dal magistrato, la mancata percezione da parte del dott. -OMISSIS- della inopportunità  di tale frequentazione anche sotto il profilo dell’immagine sia all’interno dell’ufficio che all’esterno, in un contesto territoriale caratterizzato da un tipo di criminalità  associata che si avvale della parvenza, ancor prima che della reale esistenza di alcuni tipi di relazioni intercorrenti tra gli affiliati o i loro rappresentanti con le istituzioni.
Le condotte di continuativa frequentazione poste in essere dal dott. -OMISSIS- con l’Avv. -OMISSIS-, successivamente peraltro personalmente coinvolto nel proc. N. -OMISSIS-, sono da considerarsi gravi in quanto non episodiche, durate vari mesi, foriere di effettivi pregiudizi alla credibilità  ed all’immagine della magistratura.
Si impone dunque, in sintonia con il parere del Consiglio giudiziario, una valutazione negativa di professionalità  per giudizio negativo sui profili dell’indipendenza e dell’imparzialità .
Deve pertanto concludersi per un giudizio di professionalità  negativo secondo la lett. a) del capo XI della circolare vigente per essere risultato negativo il profilo dell’imparzialità  del magistrato, con conseguente attivazione – ai sensi del §.6 del capo XVII – della nuova valutazione decorsi due anni dalla scadenza del presento quadriennio (a decorrere, dunque, dall’11.4.2013)“.
3. Preliminarmente deve essere respinta l’eccezione di difetto di legittimazione passiva del Ministero della Giustizia, tenuto conto che è stato espressamente impugnato il decreto del -OMISSIS- di mancato riconoscimento della quarta valutazione di professionalità , che ha recepito i contenuti della delibera del CSM, adottato proprio dal Ministro di Giustizia.
Ancora in via preliminare deve ricordarsi che, per costante giurisprudenza, le deliberazioni con cui il CSM provvede in materia di valutazione della professionalità  dei magistrati sono soggette all’ordinario sindacato giurisdizionale di legittimità , fermo restando che questo non si può addentrare nel merito delle scelte compiute dall’organo di governo autonomo (ex multis: Cons. Stato, Sez. IV, 22 settembre 2014, n. 4767; id. 9 agosto 2010, n. 5445).
3.1. Ciò posto in punto di metodo, le censure formulate dal ricorrente con il primo motivo appaiono fondate quanto al dedotto eccesso di potere per erroneità  dei presupposti, travisamento dei fatti e difetto di motivazione.
Emerge dagli atti di causa che la condotta negativamente valorizzata dalla delibera impugnata esula dall’arco temporale che ha formato specifico oggetto della valutazione di professionalità  del ricorrente, essendo stata posta in essere in un periodo successivo: si tratta delle risultanze delle intercettazioni telefoniche.
Le frequentazioni del ricorrente con l’avv. -OMISSIS- emerse, invero, sono state, in parte, ricostruite dall’acquisizione dei tabulati telefonici di alcune utenze riconducibili al -OMISSIS- da cui è emersa “l’esistenza di numerosi contatti, sia in entrata che in uscita (tra il 16/12/2009 ed il 27/05/2010), tra l’utenza in uso al dott. -OMISSIS–OMISSIS- e l’utenza in uso all’Avv. -OMISSIS-OMISSIS-. I tabulati telefonici in parola riguardano un arco temporale sicuramente ricadente nel periodo in valutazione.
Dalla frequenza di tali contatti, dalla loro durata (spesso superiore a 10 minuti, talvolta di 30 e pìù minuti) e dalla loro collocazione temporale (anche in orari tardo-serali), il CSM ha desunto l’esistenza di rapporti personali molto assidui e non riconducibili all’ambito professionale.
Il CSM, tuttavia, fa riferimento anche e soprattutto ad evidenze emerse dal “contenuto delle conversazioni intercettate in questo periodo”, le quali “oltre a dimostrare l’esistenza di un rapporto confidenziale tale da consentire al dott. -OMISSIS- di pernottare a casa dell’Avv. -OMISSIS-, attesta la natura della interferenza inopportunamente consolidatasi tra il piano lavorativo ed il piano personale dei due professionisti”.
Osserva il Collegio che l’affermazione che precede contiene un evidente e macroscopico errore di fatto.
Invero le intercettazioni sulle utenze telefoniche dell’avv. -OMISSIS- che, stando alle affermazioni del CSM, accerterebbero colloqui telefonici riguardanti anche “questioni processuali afferenti ad indagini coinvolgenti soggetti facenti capo alla cosca -OMISSIS- di interesse per l’Avv. -OMISSIS- al quale in pìù di una circostanza forniva suggerimenti in merito alla strategia procedurale da adottare”, sono state disposte dal GIP di -OMISSIS- su richiesta depositata, dalla competente Procura, solo il 26 maggio 2011, dunque le evidenze acquisite attraverso le stesse riguardano un arco temporale che va ben oltre il periodo in valutazione.
Ne discende che l’unico dato oggettivo su cui il CSM avrebbe dovuto fondare il proprio convincimento, è costituito dai tabulati telefonici relativi al periodo in valutazione, non potendo, a tal fine, utilizzare dati relativi ad un periodo successivo.
In proposito, in fattispecie in cui sono stati considerati dal CSM fatti (ritardi nei depositi) afferenti a periodi precedenti a quello in valutazione, è stato affermato che è irragionevole che nell’ambito di un quadriennio in cui lo stesso organo di autogoverno ha riscontrato l’assenza di criticità  sotto ogni parametro di valutazione, il magistrato sia giudicato non positivo per fatti non commessi nel periodo temporale in valutazione (Cons. Stato, Sez. V, 13 luglio 2017, n. 3442).
Analogamente, è stato anche affermato che “il fatto che un precedente disciplinare si renda concretamente esaminabile solo in una valutazione successiva a quella in cui esso naturalmente si colloca non ne legittima l’apprezzamento nella valutazione stessa. In tal modo, infatti, il giudizio risulterebbe per un verso asincrono, in quanto estraneo alla manifestazione di professionalità  e al livello di diligenza espressi dal magistrato nell’arco del periodo in valutazione, per altro verso connotato da automaticità , elemento che è estraneo alla logica del nuovo ordinamento della carriera della magistratura, di cui la periodicità  delle valutazioni di professionalità  ex art. 11 d.lgs. n. 160 del 2006 costituisce un elemento caratterizzante (Cons. Stato, V, 13 luglio 2017, n. 3442). Sicchè, nella fattispecie, il precedente disciplinare avrebbe potuto esplicare il ruolo decisivo che la delibera gli assegna soltanto ove indicativo di una violazione che, in quanto posta in essere (anche) nel quadriennio in valutazione, potesse ritenersi attuale rispetto al giudizio da esprimere” (Cons. Stato, Sez. V, 13 febbraio 2019, n. 1029).
Osserva il Collegio che i principi innanzi riportati valgono a maggior ragione nel caso di specie, in cui non sarebbe neanche prospettabile l’eventuale preoccupazione del CSM (analoga a quella prospettata nelle fattispecie concrete esaminate nei precedenti richiamati) di non poter pìù considerare determinati accadimenti, poichè avvenuti in un arco temporale antecedente il periodo in valutazione; ciò in quanto nel caso di specie i fatti erroneamente valutati nella delibera impugnata (ossia quelli risultanti dalle intercettazioni telefoniche), ben potrebbero essere presi in considerazione in occasione della valutazione di professionalità  per il periodo successivo, nell’arco del quale tali accadimenti si sono effettivamente verificati.
3.2. In definitiva l’unico elemento oggettivo su cui il CSM avrebbe potuto esprimere le proprie valutazioni riguarda i contatti telefonici intercorsi fra il ricorrente e l’avv. -OMISSIS- tra il 16 dicembre 2009 e il 27 maggio 2010, ricavabili dai tabulati telefonici di alcune utenze riconducibili al -OMISSIS-.
Da tali contatti telefonici, dei quali ovviamente nessuno conosce i contenuti, il CSM ha ricavato deduttivamente che “La frequenza di tali contatti, la loro durata (spesso superiore a 10 minuti, talvolta di 30 e pìù minuti) e la loro collocazione temporale (anche in orari tardo-serali), appariva indicativa di rapporti personali molto assidui e non riconducibili all’ambito professionale”.
A parere del Collegio tale elemento, da solo, indebolisce fortemente la motivazione del provvedimento, segnatamente nella parte in cui ha ravvisato l’insufficienza nei parametri dell’indipendenza e dell’imparzialità , argomentando che tali contatti telefonici denoterebbero “la mancata percezione da parte del dott. -OMISSIS- della inopportunità  di tale frequentazione anche sotto il profilo dell’immagine sia all’interno dell’ufficio che all’esterno, in un contesto territoriale caratterizzato da un tipo di criminalità  associata che si avvale della parvenza, ancor prima che della reale esistenza di alcuni tipi di relazioni intercorrenti tra gli affiliati o i loro rappresentanti con le istituzioni”.
Nell’impugnato provvedimento del CSM, a parere del Collegio, è ravvisabile una evidente carenza motivazionale laddove, dopo aver riferito che “In tale lasso temporale il dott. -OMISSIS- era coassegnatario, unitamente ad altra collega, del Proc. N. -OMISSIS- (ex art. 416 bis c.p.) della quale il dott. -OMISSIS- era il difensore di fiducia di alcuni membri”, nulla esprime nè prende posizione, sebbene ai diversi fini della valutazione di professionalità , con riferimento alle valutazioni svolte in punto di fatto, in ordine a tale vicenda, dalla Sezione disciplinare del CSM nella decisione dell’8 maggio 2015.
Quanto ai contatti con l’avv. -OMISSIS- la Sezione disciplinare del CSM, peraltro basandosi su circostanze oggettive emerse dalle intercettazioni, e non meramente deduttive, ha accertato: che il dott. -OMISSIS- era stato informato solo in seguito dell’iscrizione tra gli indagati dell’avv. -OMISSIS- da parte della Procura di -OMISSIS-; che antecedentemente non sapeva neanche delle intercettazioni disposte nei confronti dello stesso -OMISSIS-; che nessun favoritismo era stato operato da parte dell’incolpato; che nel momento in cui gli è stata comunicata l’esistenza di intercettazioni e indagini a carico del legale il procuratore ha immediatamente interrotto ogni frequentazione.
Da tali circostanze di fatto la Sezione disciplinare ha concluso che se ne poteva “trarre la convinzione che il giudice non avesse alcuna intenzione di utilizzare la sua posizione per favorire l’amico avvocato, coinvolto nelle indagini, nè con informazioni "carpite" dall’interno, nè con consigli mirati elargiti dall’esterno".
Rileva il Collegio che il CSM, nell’impugnata delibera, a fronte della erronea scelta metodologica di utilizzare per la valutazione fatti relativi ad un periodo successivo, neanche si è soffermato a considerare le valutazioni della Sezione disciplinare, eventualmente esplicitando le ragioni per le quali, in ipotesi, ritenesse di dissentirne o di non ritenerle utili in sede di valutazione di professionalità : quanto precede denota un uso distorto, da parte del CSM, del suo potere discrezionale.
In proposito la giurisprudenza ha chiarito che, nelle valutazioni di professionalità  successive alla prima, il giudizio del CSM può estendersi al vaglio di ogni elemento utile a formulare la migliore valutazione complessiva di detta professionalità  del magistrato, con la conseguenza che, fra gli aspetti oggetto di rilievo, ben possono essere incluse anche le eventuali condotte individuali che abbiano formato oggetto di un provvedimento disciplinare, non ponendosi in essere in tal caso alcuna duplicazione di sanzione, dato che la rinnovata considerazione di un precedente disciplinare non viene effettuata con una prestabilita finalità  “punitiva” ma costituisce un accertamento proteso al ben diverso scopo di un completo apprezzamento obiettivo della personalità  professionale dell’interessato attraverso la disamina di tutti gli elementi atti a ricostruirla, soprattutto in relazione ai ricordati parametri di indipendenza e imparzialità  (T.A.R. Lazio, Roma, Sez. I, 5 aprile 2017, n. 4238; Cons. Stato, Sez. IV, 3 giugno 2010, n. 3544).
Il Consiglio di Stato, poi, ha precisato in argomento che “&se sicuramente un’incidenza automatica non può essere giustificata, per contro la valutazione di professionalità , alla luce delle norme vigenti non può prescindere dalle valutazioni operate in sede disciplinare, che andranno comunque esaminate (a fini diversi) nel (parimenti diverso) contesto del giudizio di professionalità . Del resto, le risultanze disciplinari – in quanto presupponenti un’articolata e complessa attività  istruttoria – comunque rilevano in tale contesto, anche nel caso in cui portino ad escludere ogni forma di responsabilità . La valutazione compiuta dal CSM sulla professionalità  del magistrato costituisce esercizio delle prerogative di cui all’art. 105 Cost., nel cui ambito l’organo di autogoverno ha un potere discrezionale di merito. Il che sottrae il contenuto del relativo giudizio al sindacato giurisdizionale, con la sola eccezione di vizi di carattere formale ovvero logico (a fronte cioè di provvedimenti intrinsecamente irragionevoli, incoerenti o contraddittori). Per effetto di quanto sopra, la globalità  della valutazione rimessa al CSM comporta che il giudizio del Consiglio Superiore della Magistratura può e deve estendersi al vaglio di ogni elemento utile a formulare la migliore valutazione complessiva della professionalità  dell’interessato, con la conseguenza che tra gli aspetti meritevoli di rilievo possono essere incluse anche le eventuali condotte individuali che in precedenza abbiano formato oggetto di un precedente disciplinare” (Cons. Stato, Sez. V, 31 agosto 2017, n. 4149).
Dunque, indiscussa l’inesistenza di qualsivoglia automatica incidenza delle risultanze disciplinari sulla valutazione di professionalità , quest’ultima, come predicato dalla richiamata giurisprudenza, non può prescindere dalle risultanze istruttorie acquisite e dalle valutazioni operate in sede disciplinare, che andranno comunque esaminate (a fini diversi) nel (parimenti diverso) contesto del giudizio di professionalità .
Osserva il Collegio che, nel caso di specie, la delibera impugnata si limita a riferire, quale mero fatto di cronaca, il contenuto del provvedimento reso in sede disciplinare, senza tuttavia compiere alcuna autonoma valutazione.
La delibera risulta, così¬, viziata sia per intrinseca incoerenza sia per difetto di motivazione laddove, dopo aver dato atto di fattori unanimemente positivi, quali l’esito e il contenuto della decisione disciplinare e di quella penale, nonchè la “pacifica positività  di tutti gli indicatori relativi ai parametri della "capacità ", della "laboriosità ", della "diligenza" e dell’impegno"”, conclude con un “giudizio negativo sui profili dell’indipendenza e dell’imparzialità ” che risulta, in definitiva, immotivato in assenza di un percorso argomentativo che lo sorregga.
Conclusivamente, per quanto precede, assorbiti gli ulteriori motivi, il ricorso deve essere accolto e, per l’effetto, la delibera impugnata deve essere annullata, in uno con il conseguente decreto del Ministro di Giustizia del -OMISSIS- che ne ha recepito i contenuti.
4. Le spese del giudizio seguono la soccombenza e si liquidano come in dispositivo.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, Roma, Sezione Prima, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, lo accoglie e, per l’effetto, annulla gli atti impugnati.
Condanna la parte resistente alle spese del giudizio che liquida in € 2.000,00 (duemila) oltre oneri di legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.
Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all’articolo 52, commi 1 e 2, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, e dell’articolo 9, paragrafo 1, del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016, a tutela dei diritti o della dignità  della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all’oscuramento delle generalità  del ricorrente e di qualsiasi altro soggetto nominativamente menzionato nella sentenza, nonchè della sede di servizio.
Così¬ deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 10 giugno 2020, in collegamento da remoto in videoconferenza, secondo quanto disposto dall’art. 84, comma 6, D.L. 17 marzo 2020, n. 18, convertito in L. 27/2020, come modificato dall’art. 4, D.L. 30 aprile 2020, n. 28, con l’intervento dei magistrati:
Antonino Savo Amodio, Presidente
Laura Marzano, Consigliere, Estensore
Francesca Petrucciani, Consigliere

 

Il paradigma procedimentale seguito nella definizione della Domanda Unica di Pagamento (DUP) trova la sua disciplina nelle specifiche norme europee e interne di attuazione che regolano il procedimento di "pagamento diretto" agli agricoltori nell’ambito dei regimi di sostegno previsti dalla politica agricola comune: nello specifico, il Regolamento UE del Consiglio n. 1307/2013 del 17 dicembre 2013 e, per quanto riguarda "le condizioni per il rifiuto o la revoca di pagamenti, nonchè le sanzioni amministrative applicabili ai pagamenti diretti", il Regolamento UE 640/2014 della Commissione dell’11 marzo 2014 e i decreti applicativi del Ministero delle Politiche Agricole Alimentari e Forestali, tra cui, in particolare, il Decreto 23 gennaio 2015 n. 180, il Decreto 26 febbraio 2015. n. 1420 e il Decreto 18 novembre 2014.
Le norme attuative dei Regolamenti europei, adottate con i decreti ministeriali, prevedono, tra l’altro, una serie di oneri documentali a carico dei richiedenti i pagamenti diretti, sia al momento della domanda unica, sia in fase successiva di aggiornamento dei dati. Ulteriori oneri possono scaturire dalla regolamentazione emanata dall’Organismo di coordinamento e dagli organismi pagatori che ai sensi dell’art. 7, paragrafo 6, del Regolamento UE 1306/2013 gestiscono e provvedono ai controlli delle operazioni connesse all’intervento pubblico di cui sono responsabili. La partecipazione al procedimento si realizza in tali forme, attraverso l’osservanza degli oneri dichiarativi, documentali e di aggiornamento, che consentono alle aziende di contribuire all’istruttoria e al buon esito delle domande, che vengono esaminate sulla base delle informazioni fornite, salvo i controlli successivi ai fini dell’adeguamento del pagamento alla situazione reale -artt. 15 ss. Regolamento UE 640/2014.
In siffatto paradigma procedimentale non è previsto un preavviso di rigetto, analogo a quanto previsto dall’art. 10 bis della l. 241/1990.

Pubblicato il 16/06/2020
N. 00669/2020 REG.PROV.COLL.
N. 00165/2020 REG.RIC.
 

SENTENZA
 
sul ricorso numero di registro generale 165 del 2020, proposto da-OMISSIS-, rappresentato e difeso dall’avvocato Angelo Cugini, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Antonio Di Muro in Salerno, via Posidonia ,161/5;
contro
Agea – Agenzia per Le Erogazioni in Agricoltura, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocatura Distrettuale Salerno, domiciliataria ex lege in Salerno, c.so Vittorio Emanuele, 58;
per l’accertamento
– dell’obbligo di provvedere e conseguentemente dell’illegittimità  -e comunque per l’annullamento- del silenzio serbato dall’Agenzia sulla Domanda Unica di Pagamento (DUP) -OMISSIS- e sull’istanza presentata dalla ricorrente in data 14.2.2019 per la richiesta di conclusione del procedimento di erogazione della -OMISSIS-; e
per la declaratoria
– dell’obbligo dell’Amministrazione a concludere il suindicato procedimento con l’adozione di un provvedimento espresso; e, conseguentemente
per l’ordine
– all’Amministrazione intimata di provvedere alla conclusione del procedimento entro il termine non superiore a trenta giorni o nel diverso termine che Codesto Ecc.mo Tribunale vorrà  assegnare;
nonchè, ove necessario, per l’annullamento
– della nota prot. -OMISSIS–mai formalmente e personalmente comunicata al deducente- con cui AGEA comunicava l’esistenza di motivi ostativi alla concessione delle provvidenze economiche richieste con la DUP nr. -OMISSIS-, nella parte in cui ritiene sussistente la seguente criticità  «superfici in supero di conduzione nel periodo di riferimento», nonchè in ogni parte ritenuta di interesse per l’odierna impugnativa;
– di ogni altro atto presupposto, connesso e/o consequenziale;
e per la nomina di un commissario ad acta
– che, nell’ipotesi di perdurante inerzia dell’Amministrazione intimata oltre il termine assegnato da Codesto Ecc.mo Tribunale, provvederà  all’adozione dei provvedimenti richiesti.
 
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Agea – Agenzia per Le Erogazioni in Agricoltura;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 10 giugno 2020 il dott. Fabio Di Lorenzo e trattenuta la causa in decisione ai sensi dell’art. 84, comma 5, del d.l. n. 18/2020;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
 
FATTO e DIRITTO
 
1. -OMISSIS-ha proposto ricorso per l’accertamento dell’obbligo di provvedere e conseguentemente dell’illegittimità  -e comunque per l’annullamento- del silenzio serbato dall’Agenzia sulla Domanda Unica di Pagamento (DUP) -OMISSIS- e sull’istanza presentata dalla ricorrente in data 14.2.2019 per la richiesta di conclusione del procedimento di erogazione della -OMISSIS-, nonchè per la declaratoria dell’obbligo dell’Amministrazione a concludere il suindicato procedimento con l’adozione di un provvedimento espresso, con conseguente ordine all’Amministrazione intimata di provvedere alla conclusione del procedimento. Parte ricorrente ha chiesto anche l’annullamento della nota prot. -OMISSIS-con cui AGEA ha comunicato l’esistenza di motivi ostativi alla concessione delle provvidenze economiche richieste con la DUP nr. -OMISSIS-.
Si è costituita l’amministrazione intimata tramite l’Avvocatura dello Stato, chiedendo il rigetto dell’impugnazione.
2. Il Collegio ritiene che sia necessario valutare il rispetto delle regole procedimentali, e in primis del principio di conclusione del procedimento con provvedimento espresso, nel particolare contesto dei procedimenti per l’ottenimento dei pagamenti da parte di Agea.
In linea generale, le norme generali sul procedimento di cui alla l. 241/1990 e ai regolamenti interni di attuazione adottati dai vari enti, trovano applicazione solo in mancanza di norme specifiche che disciplinino i singoli procedimenti (Cons. Stato sez. III, 9/5/2019, n. 3027).
Il paradigma procedimentale seguito nel caso in esame trova la sua disciplina non nelle norme generali sul procedimento invocate da parte ricorrente, ma nelle specifiche norme europee e interne di attuazione che regolano il procedimento di "pagamento diretto" agli agricoltori nell’ambito dei regimi di sostegno previsti dalla politica agricola comune; nello specifico, il Regolamento UE del Consiglio n. 1307/2013 del 17 dicembre 2013 e, per quanto riguarda "le condizioni per il rifiuto o la revoca di pagamenti, nonchè le sanzioni amministrative applicabili ai pagamenti diretti", il Regolamento UE 640/2014 della Commissione dell’11 marzo 2014 e i decreti applicativi del Ministero delle Politiche Agricole Alimentari e Forestali, tra cui, in particolare, il Decreto 23 gennaio 2015 n. 180, il Decreto 26 febbraio 2015. n. 1420 e il Decreto 18 novembre 2014 (Cons. Stato, sez. III, 23/12/2019, n. 8741).
Le norme attuative dei Regolamenti europei, adottate con i decreti ministeriali, prevedono, tra l’altro, una serie di oneri documentali a carico dei richiedenti i pagamenti diretti, sia al momento della domanda unica, sia in fase successiva di aggiornamento dei dati. Ulteriori oneri possono scaturire dalla regolamentazione emanata dall’Organismo di coordinamento e dagli organismi pagatori che ai sensi dell’art. 7, paragrafo 6, del Regolamento UE 1306/2013 gestiscono e provvedono ai controlli delle operazioni connesse all’intervento pubblico di cui sono responsabili. La partecipazione al procedimento si realizza in tali forme, attraverso l’osservanza degli oneri dichiarativi, documentali e di aggiornamento, che consentono alle aziende di contribuire all’istruttoria e al buon esito delle domande, che vengono esaminate sulla base delle informazioni fornite, salvo i controlli successivi ai fini dell’adeguamento del pagamento alla situazione reale -artt. 15 ss. Regolamento UE 640/2014- (Cons. Stato, sez. III, 23/12/2019, n. 8741).
In siffatto paradigma procedimentale non è previsto un preavviso di rigetto, analogo a quanto previsto dall’art. 10 bis della l. 241/1990 (Cons. Stato, sez. III, 23/12/2019, n. 8741).
Il procedimento amministrativo è impostato in toto in modalità  telematica e informatica, sia per quanto riguarda la partecipazione che per quanto concerne l’esito, attraverso il sistema S.I.A.N. (sistema informativo agricolo nazionale), di cui al d.lgs. 30 aprile 1998 n. 173. È la stessa normativa comunitaria (art. 7 del Regolamento UE n. 640/2014) a stabilire un sistema di identificazione e registrazione dei diritti all’aiuto mediante un registro elettronico a livello di ciascun Stato Membro, al fine di garantire le verifiche incrociate e la tracciabilità  effettiva dei diritti all’aiuto (Cons. Stato, sez. III, 23/12/2019, n. 8741).
Nel predetto sistema informatico-telematico, le aziende agricole hanno istituito la propria posizione e il proprio fascicolo aziendale digitale e dematerializzato, sul quale vengono registrati tutti i dati relativi alla procedura di pagamento degli aiuti europei. Quindi, in presenza di una fattispecie tipica di tele-amministrazione, ossia di amministrazione in forme digitali avanzate, attraverso un sistema informatico e un portale telematico, non vi è necessità  di un distinto provvedimento cartaceo conclusivo, in quanto le evidenze digitali, nella disponibilità  dell’istante (o del soggetto a cui è stato conferito speciale mandato), comunque rappresentano la decisione assunta dall’Amministrazione (Cons. Stato, sez. III, 23/12/2019, n. 8741).
3. Nel caso in esame non è mancato il provvedimento espresso a conclusione del procedimento avviato dalla ricorrente con le domande di aiuto, nè la motivazione del diniego; sicchè non si configura il silenzio inadempimento, presupposto per l’esperimento del rimedio giurisdizionale disciplinato dall’art. 117 cod. proc. amm.
Infatti con provvedimento espresso (Prot. -OMISSIS-) Agea ha in primo luogo dato atto di avere esaminato le osservazioni e la richiesta di riesame di -OMISSIS-; infatti nel provvedimento è riportato quanto segue: “L’Organismo Pagatore AGEA ha esaminato le osservazioni e la documentazione da Lei presentata in data (..) con istanza di riesame (&)“. Inoltre nel provvedimento è chiaramente indicato che con tale atto si chiude il procedimento amministrativo, e vengono indicate in modo esaustivo le motivazioni, con rinvio ad un allegato analitico in cui sono riportate tutte le irregolarità  riscontrate: “A seguito di detto esame, l’Organismo pagatore AGEA Le comunica la chiusura del procedimento amministrativo inerente la Domanda unica in oggetto con il mancato accoglimento, totale o parziale, dell’istanza e della relativa documentazione da Lei presentata, per le motivazioni di seguito elencate (&) Elenco delle irregolarità  rilevate sulle superfici (Allegato 1) Elenco delle irregolarità  formali per regime di intervento (Allegato 2); Scheda riepilogativa analitica degli importi richiesti ed ammessi, nonchè degli importi erogati (Allegato 3)“. Infine, nel citato provvedimento è chiaramente indicato che eventuali impugnazioni avrebbero dovuto essere proposte dinanzi al Tar entro 60 giorni.
Dunque, contrariamente a quanto sostenuto da parte ricorrente, Agea ha concluso il procedimento con un provvedimento espresso, congruamente motivato, e tenendo conto delle osservazioni e istanze di riesame. Trattasi quindi di un provvedimento espresso di diniego, e non certo di un preavviso di rigetto (come invece sostenuto da parte ricorrente), che peraltro non è neppure previsto in tale paradigma procedimentale (Cons. Stato, sez. III, 23/12/2019, n. 8741).
Il provvedimento era perfettamente noto a -OMISSIS-, tanto da averne compreso appieno le ragioni e averlo richiamato nella diffida del 14.2.2019; -OMISSIS-avrebbe dovuto perಠproporre tempestiva impugnazione avverso tale atto, conosciuto appieno quantomeno dalla data della diffida del 14.2.2019.
Non sussistendo alcun silenzio e alcuna delle lamentate violazioni procedimentali, il ricorso è respinto.
4. In ragione della specialità  e peculiarità  del modulo procedimentale per cui è causa, sussistono gravi motivi che giustificano l’integrale compensazione delle spese di lite.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania sezione staccata di Salerno (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge, e compensa le spese di lite.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.
Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all’articolo 52, commi 1 e 2, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, e dell’articolo 9, paragrafo 1, del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016, a tutela dei diritti o della dignità  della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all’oscuramento delle generalità  nonchè di qualsiasi altro dato idoneo ad identificare enti e persone.
Così¬ deciso in Salerno nella camera di consiglio del giorno 10 giugno 2020 con l’intervento dei magistrati (collegati da remoto tramite “Microsoft Teams“):
Leonardo Pasanisi, Presidente
Pierangelo Sorrentino, Referendario
Fabio Di Lorenzo, Referendario, Estensore

La revisione prezzi (al tempo disciplinata per gli appalti di servizi o forniture dall’art. 115 del D.Lgs. n. 163 del 2006 che ha recepito la disposizione di cui all’art. 6 della legge 24 dicembre 1993, n. 537) si applica ai contratti di durata, ad esecuzione continuata o periodica, trascorso un determinato periodo di tempo dal momento in cui è iniziato il rapporto e fino a quando lo stesso, fondato su uno specifico contratto, non sia cessato ed eventualmente sostituito da un altro.
Con la previsione dell’obbligo di revisione del prezzo i contratti di forniture e servizi sono stati muniti di un meccanismo che, a cadenze determinate, comporti la definizione di un “nuovo” corrispettivo per le prestazioni oggetto del contratto, conseguente alla dinamica dei prezzi registrata in un dato arco temporale, con beneficio per entrambi i contraenti, sì¬ da incidere sull’equilibrio contrattuale: in tal modo, se, per un verso, l’appaltatore vede ridotta, anche se non eliminata, l’alea propria dei contratti di durata, per altro verso la stazione appaltante vede diminuito il pericolo di un peggioramento della qualità  o quantità  di una prestazione, divenuta per l’appaltatore eccessivamente onerosa o, comunque, non remunerativa.
L’istituto della revisione dei prezzi, in particolare, ha la finalità  di salvaguardare l’interesse pubblico a che le prestazioni di beni e servizi alle pubbliche amministrazioni non siano esposte col tempo al rischio di una diminuzione qualitativa, a causa dell’eccessiva onerosità  sopravvenuta delle prestazioni stesse (incidente sulla percentuale di utile considerata in sede di formulazione dell’offerta), e della conseguente incapacità  del fornitore di farvi compiutamente fronte dall’altro di evitare che il corrispettivo del contratto di durata subisca aumenti incontrollati nel corso del tempo tali da sconvolgere il quadro finanziario sulla cui base è avvenuta la stipulazione del contratto. Al contempo essa è posta, a tutela dell’interesse dell’impresa a non subire l’alterazione dell’equilibrio contrattuale conseguente alle modifiche dei costi sopraggiunte durante l’arco del rapporto e che potrebbero indurla ad una surrettizia riduzione degli standards qualitativi delle prestazioni.
Va ancora precisato che l’inserzione di una clausola di revisione periodica del prezzo (obbligatoria secondo la disciplina del tempo), sulla base di un’istruttoria condotta dai competenti organi tecnici dell’amministrazione, non comporta anche il diritto all’automatico aggiornamento del corrispettivo contrattuale, ma soltanto che l’Amministrazione proceda agli adempimenti istruttori normativamente sanciti: ne consegue che la posizione dell’appaltatore è di interesse legittimo, quanto alla richiesta di effettuare la revisione in base ai risultati dell’istruttoria, poichè questa è correlata ad una facoltà  discrezionale riconosciuta alla stazione appaltante, che deve effettuare un bilanciamento tra l’interesse dell’appaltatore alla revisione e l’interesse pubblico connesso al risparmio di spesa, ed alla regolare esecuzione del contratto aggiudicato.
Infine, l’istituto della revisione prezzi si atteggia secondo un modello procedimentale volto al compimento di un’attività  di preventiva verifica dei presupposti necessari per il riconoscimento del compenso revisionale, modello che sottende l’esercizio di un potere autoritativo tecnico-discrezionale dell’Amministrazione nei confronti del privato contraente, potendo quest’ultimo collocarsi su un piano di equiordinazione con la prima solo con riguardo a questioni involgenti l’entità  della pretesa. Ne deriva che sarà  sempre necessaria l’attivazione – su istanza di parte – di un procedimento amministrativo nel quale l’Amministrazione dovrà  svolgere l’attività  istruttoria volta all’accertamento della sussistenza dei presupposti per il riconoscimento del compenso revisionale, compito che dovrà  sfociare nell’adozione del provvedimento che riconosce il diritto al compenso revisionale e ne stabilisce anche l’importo.
 

Pubblicato il 16/06/2020
N. 03874/2020REG.PROV.COLL.
N. 01671/2016 REG.RIC.

SENTENZA
sul ricorso in appello iscritto al numero di registro generale 1671 del 2016, proposto da Consorzio Nazionale Servizi Soc. Coop., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Massimiliano Brugnoletti, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Antonio Bertoloni, 26/B;
contro
Comune di Pomezia, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Ciro Alessio Mauro, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Alessio Mauro in Roma, Viale Bruno Buozzi, 87;
per la riforma
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, Sezione Seconda bis, 21 luglio 2015, n. 9945, resa tra le parti;
 
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Pomezia;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 27 febbraio 2020 il consigliere Angela Rotondano e uditi per le parti gli avvocati Tomaselli, su dichiarata delega di Brugnoletti, e Mauro;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
 
FATTO
1. Con ricorso al Tribunale amministrativo per il Lazio, il Consorzio Nazionale Servizi Soc. Coop. (di seguito “il Consorzio”) domandava l’accertamento del suo diritto alla revisione del prezzo dei corrispettivi, senza soluzione di continuità , di cui al contratto di appalto rep. 6307 del 27 luglio 2007 avente ad oggetto il servizio di nettezza urbana e servizi di igiene complementare nel comune di Pomezia e la condanna dell’Ente al pagamento della somma dovuta a tale titolo maturata sui corrispettivi dal 6 dicembre 2012, quantificati al 31 dicembre 2013 in € 869.993,34, oltre IVA, interessi e rivalutazione monetaria.
1.1. Con il predetto contratto il Comune di Pomezia aveva affidato il servizio di igiene urbana al raggruppamento temporaneo di imprese costituito tra lo stesso Consorzio (mandatario) e la mandante Aimeri Ambiente s.r.l. (al tempo Manutecoop Servizi Ambientali s.p.a.), per un periodo di cinque anni, a decorrere dal 5 giugno 2007.
1.2. Alla scadenza originariamente prevista, con ordinanze sindacali contingibili e urgenti (n. 44 del 10 maggio 2012 e n. 58 del 5 giugno 2012) il termine veniva prorogato sino al 5 dicembre 2012 “agli stessi prezzi, patti e condizioni di cui al citato contratto”. Inoltre, le parti stipulavano, il 31 luglio 2012, un accordo bonario ex art. 240 del D.Lgs. n. 163 del 2006 per regolare alcune questioni insorte durante l’esecuzione del servizio.
1.3. In seguito, stante l’indisponibilità  della mandante Aimeri Ambiente s.r.l. a proseguire il servizio (comunicata dal Consorzio con nota del 27 novembre 2012), il Comune disponeva (giusta ordinanza sindacale n. 89 del 4 dicembre 2012 ex art. 191 del D.Lgs. n. 152 del 2006) che il servizio venisse eseguito, nelle more dell’espletamento della nuova procedura, soltanto dal Consorzio mandatario.
Il Comune e il Consorzio stipulavano, pertanto, un apposito atto aggiuntivo (rep. n. 8769 del 12 marzo 2013) con validità  fino al 5 giugno 2013, rinviando (testualmente) “per tutto quanto non esplicitamente menzionato nel Capitolato speciale d’appalto“ (allegato a tale atto) a quanto stabilito con contratto rep. 6307 del 2007 e relativi Capitolati “del cui contenuto le parti sono a conoscenza e che, anche se non materialmente allegati, si intendono parte integrante e sostanziale del presente contratto“.
1.4. Il Consorzio lamentava, dunque, che, nonostante avesse continuato a gestire il servizio ininterrottamente, come stabilito poi anche dalle ordinanze sindacali n. 19 del 4 giugno 2013 e n. 37 del 4 dicembre 2013, fino alla consegna dell’appalto (avvenuta il 31 marzo 2015) all’aggiudicatario della nuova gara (risultato, all’esito, lo stesso Consorzio), il Comune aveva tuttavia rigettato, con determina dirigenziale n. 12 del 18 febbraio 2014, la richiesta di adeguamento dei corrispettivi pattuiti con l’originario contratto, avanzata in ragione dell’esecuzione a favore dell’Ente del servizio di igiene urbana, senza soluzione di continuità , sin dal giugno 2007, sulla base, tra l’altro, di un parere negativo del 4 febbraio 2014, espresso dal Dirigente Settore Tutela Ambiente del Comune.
2. Il ricorso avverso tali provvedimenti era, in particolare, affidato ai seguenti motivi di diritto: “Violazione artt. 115 D.Lgs. 163/2006 e art. 6 L. 537/1993; art. 4 contratto di appalto rep. 6307 del 27 luglio 2007 e art. 26 del capitolato connesso al contratto; eccesso di potere per illogicità  e ingiustizia manifesta; violazione art. 97 Cost.”.
2.1. Il Consorzio sosteneva che la fonte del rapporto contrattuale in essere tra le parti fosse costituita, sempre e soltanto, dall’originario contratto del 27 luglio 2007, proseguito nel tempo mediante proroghe contrattuali: secondo la tesi del ricorrente, gli unici elementi di novità  rispetto alle precedenti pattuizioni, contenuti nell’atto aggiuntivo rep. 8769 del 12 marzo 2013, erano la prosecuzione del rapporto contrattuale con la sola mandataria del raggruppamento affidatario e la durata del contratto, comportanti non rinnovo contrattuale ma mera proroga. Dal che il diritto alla revisione del prezzo per i servizi eseguiti a favore del Comune in virt๠del contatto originario e al riconoscimento degli importi maturati nei periodi di proroga contrattuale.
2.3. Si costituiva il Comune di Pomezia e replicava a tali doglianze, evidenziando la diversità  del nuovo contratto del 2013 rispetto a quello del 2007 e precisando, altresì¬, che il provvedimento sindacale n. 89 del 2012 era atto extra ordinem pienamente valido ed efficace, divenuto incontrovertibile in difetto di impugnazione diretta.
3. Con la sentenza indicata in epigrafe, l’adito Tribunale, premessa una sintetica ricostruzione della vicenda sottesa al ricorso e rilevato che si verteva in controversia (in tema di revisione prezzi, al tempo disciplinata dall’art. 115 del previgente Codice dei contratti pubblici di cui al d.lgs. n. 163 del 2006) devoluta alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo ai sensi dell’art. 133, comma 1, lett. e) punto 2) Cod. proc. amm. (sia per l’an sia per il quantum della pretesa), respingeva il ricorso: riteneva, infatti, che nella fattispecie oggetto di causa non ricorresse un’ipotesi di proroga, bensì¬ di rinnovo contrattuale, comportante una nuova negoziazione con il medesimo soggetto (in virt๠dell’ordinanza sindacale n. 89 del 4 dicembre 2012 e del conseguente atto aggiuntivo) e non soltanto un mero differimento del termine finale del rapporto, per il resto regolato dall’atto originario, e che non fosse perciò dovuta la revisione del prezzo pattuito.
4. Avverso la sentenza il Consorzio ha proposto appello, chiedendone la riforma per i seguenti motivi di impugnazione: “1) Error in iudicando. Violazione dell’art. 115 del d.lgs. n. 163 del 2006 e dell’art. 6 della legge n. 537 del 1993. Violazione dell’art. 4 del contratto di appalto rep. n. 6397 del 27 luglio 2007 e dell’art. 26 del capitolato speciale di appalto connesso al contratto. Eccesso di potere per illogicità  e ingiustizia manifesta. Violazione dell’art. 97 della Costituzione. 2) Error in iudicando. Violazione dell’art. 191 del D.Lgs. n. 152 del 2006. Eccesso di potere per illogicità  e ingiustizia manifesta. Violazione dell’art. 97 della Costituzione”; 3) Error in iudicando. Violazione dell’art. 115 del d.lgs. n. 163 del 2006. Violazione dell’art. 191 del d.lgs. n. 152 del 2006. Eccesso di potere per illogicità  e ingiustizia manifesta. Violazione dell’art. 97 della Costituzione”.
L’odierno appellante ha reiterato le domande formulate in primo grado, chiedendo l’accertamento del suo diritto alla revisione del prezzo e la condanna del Comune appellato al pagamento della somma dovuta a tale titolo maturata nei periodi di proroga, complessivamente quantificata fino al 31 marzo 2015 (data dell’avvio del servizio all’esito della nuova gara) in € 2.127,696,66 (di cui € 839.885,51 per il periodo dal 6 dicembre 2012 al 31 dicembre 2012, ed € 1.287,811, 15 per quello dal 1 gennaio 2014 al 31 marzo 2015), oltre interessi moratori e rivalutazione monetaria.
4.1. Si è costituito anche nel presente giudizio il Comune e ha resistito all’appello, argomentandone le ragioni di inammissibilità  (per novità  della domanda di pagamento della revisione prezzi anche per il periodo successivo al 2012) e infondatezza e chiedendone il rigetto.
4.2. All’udienza del 27 febbraio 2020, la causa è stata trattenuta in decisione.
DIRITTO
5. La presente controversia ha ad oggetto la domanda di revisione dei prezzi sui corrispettivi ricevuti in relazione al contratto di appalto per il servizio di nettezza urbana e di igiene complementare nel Comune di Pomezia.
5.1. Come accennato in fatto, la sentenza appellata ha respinto il gravame proposto dal Consorzio ricorrente, muovendo dalla considerazione per cui il contratto del 2007 con l’ATI scadeva il 5 giugno 2012 e fu concordemente prorogato al 5 dicembre 2012: indisponibile l’ATI stessa alla prosecuzione del contratto (come comunicato dal Consorzio con nota del 27 novembre 2012), l’affidamento, con ordinanza sindacale n. 89 del 4 dicembre 2012, fu fatto al Consorzio Nazionale Servizi soltanto ed ex novo fu stipulato, il 12 marzo 2013, (sempre e soltanto) con quest’ultimo e senza la partecipazione della mandante Aimeri Ambiente, il relativo contratto.
5.2. Così¬ ricostruito il rapporto contrattuale per cui è causa, il primo giudice ha ritenuto che l’atto aggiuntivo (conseguito all’ordinanza di affidamento del servizio soltanto al Consorzio ricorrente) non fosse qualificabile come proroga con previsione di un nuovo corrispettivo, poichè non si proseguiva alle precedenti identiche condizioni, sussistendo almeno la modificazione soggettiva dell’appaltatore.
6. L’appellante contesta tale ricostruzione della vicenda ed il rigetto del ricorso di prime cure che ne è conseguito, tornando a sostenere che anche alla scadenza contrattuale del termine inizialmente prorogato (il 5 dicembre 2012) e alla stipula del relativo atto aggiuntivo (rep. 8565 del 12 settembre 2012) sono seguite, solo e sempre, ulteriori proroghe del medesimo rapporto contrattuale, e mai un rinnovo: ciò in quanto sia l’ordinanza n. 89 del 2012 sia l’atto aggiuntivo del 12 marzo 2013 non contengono mutamento di alcuna delle condizioni del contratto, risultando perciò irrilevante l’intervenuta modificazione soggettiva.
6.1. Assume l’appellante che il contratto di appalto gestito dal 2007 a favore del Comune (e giunto a naturale scadenza il 5 giugno 2012) sarebbe stato pertanto reiteratamente prorogato, senza soluzione di continuità , fino al 31 marzo 2015.
6.2. Avrebbe dunque errato il Comune, prima, e il Tribunale amministrativo, poi, a ritenere non dovuta la revisione dei prezzi sin dal 6 dicembre 2012, sul rilievo che gli atti impugnati, con cui è stata disposta la prosecuzione del servizio, configurerebbero un caso di rinnovo e non di proroga.
6.3. In particolare, la sentenza appellata, pur muovendo da una premessa corretta (ovvero dall’ontologica distinzione tra rinnovo e proroga) nonchè da altrettanto corrette considerazioni in ordine alla modifica del prezzo, è pervenuta tuttavia a conclusioni non condivisibili ed erronee laddove ha ritenuto che l’ordinanza n. 89/2012 e l’atto aggiuntivo del 12 marzo 2013 contenessero elementi novativi rispetto al precedente contratto. In nessuno di tali atti vi sarebbe invece, rinegoziazione delle condizioni contrattuali (neanche del prezzo), poichè la prosecuzione del servizio è stata imposta dall’Amministrazione senza alcun profilo di discontinuità  con il precedente contratto (se non il differimento del termine): è stato infatti espressamente previsto che “il servizio continuerà  ad essere svolto agli stessi prezzi, patti e condizioni di cui al contratto rep. n. 6307 del 27/7/2007”.
6.4. Le statuizioni di prime cure sarebbero, dunque, contraddittorie per avere, da un lato, affermato che vi è rinnovo quando le parti rideterminano le condizioni contrattuali, dall’altro definito tale una fattispecie (quale quella oggetto di giudizio) ove non è prevista alcuna modifica delle clausole contrattuali, tanto meno quella relativa al prezzo.
6.5. Secondo l’appellante, nessun elemento di sostanziale novità  sarebbe riscontrabile nella fattispecie sì¬ da giustificare l’individuazione di un caso di rinnovo nei provvedimenti che hanno disposto la prosecuzione del servizio: tale non è la modifica del raggruppamento affidatario, risultando il diniego della mandante inidoneo a far venire il rapporto contrattuale con la stazione appaltante, che sarebbe proseguito, senza alcuna soluzione di continuità , con l’assunzione delle prestazioni da parte del Consorzio mandatario, titolare dei requisiti per poterle eseguire.
6.5.1. La modificazione soggettiva della compagine del raggruppamento affidatario, per la rinuncia della mandante e la sua indisponibilità “a proseguire il rapporto contrattuale”, non sarebbe, dunque, idonea a configurare la prospettata radicale modifica del rapporto contrattuale. A seguito del recesso della mandante dall’A.T.I., la mandataria è stata designata come l’unico soggetto al quale affidare le relative proroghe contrattuali: tale modificazione non può perಠcomportare ipotesi di rinnovo poichè, in caso di recesso di una sola componente del raggruppamento, il contratto prosegue automaticamente in capo alle rimanenti imprese, ove queste siano in possesso dei requisiti necessari per l’esecuzione delle prestazioni oggetto dell’appalto.
6.5.2. La sentenza appellata sarebbe allora incorsa nell’errore di far discendere dalla suddetta modifica soggettiva un’ipotesi di novazione contrattuale tale da determinare una soluzione di continuità  che interrompe la decorrenza della revisione del prezzo.
6.5.3. Nè l’atto aggiuntivo del 12 marzo 2013 configurerebbe nuovo contratto, essendosi con esso il Comune limitato a formalizzare quanto già disposto con l’ordinanza contingibile e urgente n. 89 del 4 dicembre 2012 con la quale era stato ordinato al Consorzio, nelle more dell’espletamento della nuova gara, di proseguire nell’esecuzione del servizio. Dalla lettura delle clausole ivi contenute (cfr. artt. 3, 4, 7, 8, 9 e 10 dell’atto aggiuntivo) emergerebbe, infatti, palesemente la natura di proroga tecnica della disposta prosecuzione: esse, lungi dall’essere espressione di una nuova volontà  negoziale intervenuta tra le parti, sarebbero, sempre secondo l’appellante, la prova della prosecuzione, senza soluzione di continuità , della stessa identica volontà  negoziale formalizzata nell’originario contratto del 2007, ad eccezione degli adeguamenti necessari per la mutata compagine del raggruppamento. Il rapporto tra le parti non avrebbe, di conseguenza, subito modifiche (salvo che per la sola durata) e sarebbe stato sempre regolato dal medesimo complesso di prescrizioni contrattuali, rimaste immutate nel tempo, per forma e contenuti, anche allorquando il servizio è stato proseguito dal solo Consorzio.
6.5.4. La sentenza appellata avrebbe poi omesso di considerare che è la stessa Amministrazione (nella determinazione dirigenziale contenente l’impegno di spesa dell’11 giugno 2013) a definire “proroga tecnica del servizio alle medesime condizioni contrattuali” l’atto aggiuntivo con cui è stata disposta la prosecuzione del servizio da parte del solo Consorzio: prosecuzione che non era stata, peraltro, concordata tra le parti, ma unilateralmente imposta dal Comune a fronte dell’indisponibilità  di tutta l’A.T.I., ricorrente inclusa.
6.5.6. La sottoscrizione dell’atto aggiuntivo del 2013 non ha, dunque, costituito esercizio ex novo della volontà  negoziale delle parti (come dimostrerebbe la sua perfetta sovrapponibilità  al precedente del 12 settembre 2012): in entrambi i casi, al di là del nomen iuris utilizzato dalle parti per definire l’effettiva tipologia negoziale, dal contenuto sostanziale delle prestazioni ivi stabilite si evince che la volontà  manifestata dall’Amministrazione sarebbe stata soltanto quella di disporre delle proroghe contrattuali, non essendo tra le parti intercorso alcuno scambio di volontà  qualificabile come rinegoziazione del complesso delle condizioni pattuite.
6.3.6. Anche l’ulteriore elemento indicato nella sentenza impugnata a sostegno della tesi del rinnovo contrattuale, ovvero che l’atto aggiuntivo del 12 marzo 2013 è stato preceduto da una determinazione a contrarre (e quindi da un’autonoma istruttoria nell’ambito di un distinto iter procedimentale preordinato alla costituzione di un nuovo rapporto contrattuale), sarebbe privo di portata decisiva.
La determinazione in oggetto sarebbe, infatti, atto endoprocedimentale con efficacia meramente interna, privo di rilevanza ai fini qualificatori della fattispecie, ove si consideri altresì¬ che anche il contratto del 12 settembre 2012, stipulato a seguito della prima proroga (tale essendo, pacificamente, quella disposta alla prima scadenza contrattuale), era stata preceduta da una determina a contrarre.
6.6. Con il secondo motivo di gravame, l’appellante lamenta che i primi giudici avrebbero invece omesso di considerare una circostanza decisiva ai fini del corretto inquadramento giuridico della fattispecie, ovvero che l’ordinanza n. 89 del 4 dicembre 2012, con cui il Comune ha disposto la prosecuzione del servizio, è stata emessa ai sensi dell’art. 191 del D.Lgs. n. 152 del 2006.
6.6.1. A fronte dell’indisponibilità  del raggruppamento affidatario alla prosecuzione del servizio, il Comune ha ordinato al solo Consorzio di garantire il servizio di igiene ambientale, nelle more della definizione della nuova procedura di gara, per ulteriori sei mesi: ha dunque imposto, con un atto unilaterale, al gestore uscente, stante la situazione di grave urgenza, di continuare ad eseguire le prestazioni affidate.
6.6.2. La sentenza appellata sarebbe così¬ incorsa nell’errore di ancorare, recependo acriticamente le tesi del Comune resistente, la manifestazione di volontà  del Consorzio all’atto aggiuntivo del 12 marzo 2013, non considerando che questo trae invece origine dall’ordinanza sindacale n. 89/2012, atto autoritativo assunto al fine di evitare che il Comune rimanesse sprovvisto del servizio di igiene urbana e, secondo l’appellante, presupposto delle successive proroghe contrattuali.
6.6.3. Con tale provvedimento sindacale si affidava il servizio al Consorzio “agli stessi prezzi, patti e condizioni previste dal Contratto Rep. 6307/07”, senza procedere ad alcuna rinegoziazione delle condizioni in precedenza pattuite: in tesi, detta ordinanza costituirebbe unica fonte degli obblighi, sì¬ che con il successivo atto aggiuntivo si sarebbe solo regolamentato compiutamente quanto già imposto dal provvedimento autoritativo. Dal raffronto tra i due atti, emergerebbe infatti che nell’ordinanza era già indicata la durata contrattuale nonchè gli altri elementi, quali il prezzo e le condizioni di esecuzione, in assoluta continuità  con il contratto stipulato nel 2007.
6.6.4. Per l’appellante, l’atto aggiuntivo, quale documento eterointegrato dal provvedimento autoritativo, non può assumere, di conseguenza, i connotati di un nuovo contratto derivante dall’incontro delle volontà  delle parti, costituendo solo una pìù compiuta e definitiva regolamentazione dell’originario rapporto, di cui era stata ordinata la prosecuzione in via di urgenza: tanto è dimostrato dalla circostanza che il Consorzio appellante aveva manifestato esattamente l’opposta volontà  comunicando anche la propria indisponibilità  alla prosecuzione del servizio, unilateralmente imposta dal Comune.
6.6.5. A ciò si aggiunga poi che l’atto aggiuntivo espressamente rimandava “per tutto quanto non esplicitamente menzionato& a quanto stabilito con contratto Rep. 6307 e relativi capitolati”, senza recare diverse e ulteriori statuizioni: le sue clausole riportano, infatti, la medesima formulazione di quelle inserite nell’originario contratto di appalto, con l’unica differenza dell’importo della cauzione prevista (perchè commisurata al valore dei servizi prestati per il periodo in questione).
6.6.7. In conclusione, l’atto aggiuntivo, lungi dal configurarsi quale nuovo contratto espressione della comune volontà  negoziale delle parti, sarebbe indicativo dell’assoggettamento del Consorzio alla volontà  unilaterale dell’Amministrazione di proseguire l’attività  oggetto dell’originario contratto di appalto e di prolungarne la durata, costituendone mera estensione.
6.7. Infine, con il terzo ed ultimo motivo di impugnazione, l’appellante evidenzia un ulteriore profilo di erroneità  della sentenza di prime cure fondato sulla natura dell’istituto della revisione prezzi.
6.7.1. Se è vero che la finalità  dell’istituto è quella di mantenere indenne l’appaltatore dall’aumento dei costi registrati nel corso dell’esecuzione del contratto, costituendo, al contempo, garanzia per l’Amministrazione di ricevere costantemente il servizio agli stessi standards qualitativi stabiliti al momento sottoscrizione del contratto e per tutta la sua durata, senza esporla all’aumento incontrollato dei prezzi, e che la revisione spetta nel solo caso di proroga ma non in quella di rinnovo, allo stesso modo non è revocabile in dubbio che la fattispecie in esame non sia riconducibile nè ad una proroga nè ad un rinnovo, ma integri un tertium genus, trattandosi di mera prosecuzione del rapporto contrattuale.
Ciò in quanto sia l’ordinanza sindacale, con cui è stata (unilateralmente) imposta dal Comune la prosecuzione del servizio, sia l’atto aggiuntivo, con il quale il Consorzio si è assoggettato a tale ordine e ne ha preso atto (senza nè rinnovare l’originario contratto nè prorogarlo), hanno invece unicamente postergato la validità  delle precedenti pattuizioni contrattuali per ragioni di estrema urgenza, senza lasciare alcuno spazio all’autonomia negoziale.
6.7.2. Se l’unico effetto dell’atto impositivo è stato, dunque, quello di perpetuare il rapporto contrattuale già in essere con il gestore uscente del servizio, estendendo la sola durata del servizio, e se il prezzo di quest’ultimo è stato quantificato in base a quanto previsto dal contratto ormai scaduto, non potrebbe comunque negarsi al Consorzio appellante di ottenere la revisione dei prezzi per i servizi eseguiti a favore del Comune in virt๠del contratto originario fino al 31 marzo 2015 (data di avvio dell’esecuzione del nuovo contratto).
6.7.3. Ad ogni modo, poichè lo scopo della revisione è quello di mantenere inalterato il sinallagma contrattuale, con l’obiettivo di garantire la permanenza del medesimo standard qualitativo per l’intera durata del rapporto, a nulla rileverebbe a che titolo (se per rinnovo o per mera proroga) ne sia disposta la prosecuzione: la revisione dei prezzi, stante la sua obbligatorietà  (in base alla disciplina del tempo, pena la sua disapplicazione) nei contratti ad esecuzione continuata o periodica, non sarebbe poi di per sè incompatibile con il rinnovo del contratto, come la giurisprudenza ha avuto modo di chiarire, spettando all’esecutore a prescindere dalla qualificazione come rinnovi o proroghe.
7. I motivi di appello, che, stante la loro connessione, possono essere trattati unitariamente, sono tutti infondati.
7.1. La controversia si concentra sul profilo, in diritto, della qualificazione dei rapporti susseguitisi nel tempo all’originario affidamento in termini di proroga ovvero di rinnovo contrattuale.
7.2. In primo luogo, giova evidenziare in linea generale che la revisione prezzi (al tempo disciplinata per gli appalti di servizi o forniture dall’art. 115 del D.Lgs. n. 163 del 2006 che ha recepito la disposizione di cui all’art. 6 della legge 24 dicembre 1993, n. 537) si applica ai contratti di durata, ad esecuzione continuata o periodica, trascorso un determinato periodo di tempo dal momento in cui è iniziato il rapporto e fino a quando lo stesso, fondato su uno specifico contratto, non sia cessato ed eventualmente sostituito da un altro.
Con la previsione dell’obbligo di revisione del prezzo i contratti di forniture e servizi sono stati muniti di un meccanismo che, a cadenze determinate, comporti la definizione di un “nuovo” corrispettivo per le prestazioni oggetto del contratto, conseguente alla dinamica dei prezzi registrata in un dato arco temporale, con beneficio per entrambi i contraenti, sì¬ da incidere sull’equilibrio contrattuale: in tal modo, se, per un verso, l’appaltatore vede ridotta, anche se non eliminata, l’alea propria dei contratti di durata, per altro verso la stazione appaltante vede diminuito il pericolo di un peggioramento della qualità  o quantità  di una prestazione, divenuta per l’appaltatore eccessivamente onerosa o, comunque, non remunerativa.
7.3. Il Collegio ritiene altresì¬ opportuno richiamare, sinteticamente, i consolidati principi giurisprudenziali in subiecta materia.
L’istituto della revisione dei prezzi ha la finalità  di salvaguardare l’interesse pubblico a che le prestazioni di beni e servizi alle pubbliche amministrazioni non siano esposte col tempo al rischio di una diminuzione qualitativa, a causa dell’eccessiva onerosità  sopravvenuta delle prestazioni stesse (incidente sulla percentuale di utile considerata in sede di formulazione dell’offerta), e della conseguente incapacità  del fornitore di farvi compiutamente fronte (cfr. Consiglio di Stato, Sez. VI, 7 maggio 2015 n. 2295; Consiglio di Stato, Sez. V, 20 agosto 2008 n. 3994; Cons. di Stato, Sez. III, 20 agosto 2018, n. 4985); dall’altro di evitare che il corrispettivo del contratto di durata subisca aumenti incontrollati nel corso del tempo tali da sconvolgere il quadro finanziario sulla cui base è avvenuta la stipulazione del contratto (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 23 aprile 2014 n. 2052; Sez. III 4 marzo 2015 n. 1074; Sez. V 19 giugno 2009 n. 4079). Al contempo essa è posta, a tutela dell’interesse dell’impresa a non subire l’alterazione dell’equilibrio contrattuale conseguente alle modifiche dei costi sopraggiunte durante l’arco del rapporto e che potrebbero indurla ad una surrettizia riduzione degli standards qualitativi delle prestazioni (cfr. Cons. di Stato, Sez. III, 5 marzo 2018, n. 1337; Consiglio di Stato, Sez. III, 4 marzo 2015, n. 1074; in termini: Consiglio di Stato, Sez. III, 19 luglio 2011, n. 4362; Consiglio di Stato, Sez. V, 14 maggio 2010 n. 3019; Consiglio di Stato, Sez. V, 26 agosto 2010 n. 5954; Consiglio di Stato, Sez. V, 6 settembre 2007, n. 4679).
È stato anche chiarito che l’inserzione di una clausola di revisione periodica del prezzo (obbligatoria secondo la disciplina del tempo), sulla base di un’istruttoria condotta dai competenti organi tecnici dell’amministrazione, non comporta anche il diritto all’automatico aggiornamento del corrispettivo contrattuale, ma soltanto che l’Amministrazione proceda agli adempimenti istruttori normativamente sanciti (Cons. di Stato, sez. III. 6 agosto 2018, n. 4827; Sez. III, 9 gennaio 2017, n. 25; 19 giugno 2018, n. 3768).
In tal senso si è ripetutamente pronunciata la giurisprudenza, rilevando altresì¬ che la posizione dell’appaltatore è di interesse legittimo, quanto alla richiesta di effettuare la revisione in base ai risultati dell’istruttoria, poichè questa è correlata ad una facoltà  discrezionale riconosciuta alla stazione appaltante (Cass. SS.UU. 31 ottobre 2008 n. 26298), che deve effettuare un bilanciamento tra l’interesse dell’appaltatore alla revisione e l’interesse pubblico connesso al risparmio di spesa, ed alla regolare esecuzione del contratto aggiudicato.
La giurisprudenza ha inoltre affermato che l’istituto della revisione prezzi si atteggia secondo un modello procedimentale volto al compimento di un’attività  di preventiva verifica dei presupposti necessari per il riconoscimento del compenso revisionale, modello che sottende l’esercizio di un potere autoritativo tecnico-discrezionale dell’Amministrazione nei confronti del privato contraente, potendo quest’ultimo collocarsi su un piano di equiordinazione con la prima solo con riguardo a questioni involgenti l’entità  della pretesa. Ne deriva che sarà  sempre necessaria l’attivazione – su istanza di parte – di un procedimento amministrativo nel quale l’Amministrazione dovrà  svolgere l’attività  istruttoria volta all’accertamento della sussistenza dei presupposti per il riconoscimento del compenso revisionale, compito che dovrà  sfociare nell’adozione del provvedimento che riconosce il diritto al compenso revisionale e ne stabilisce anche l’importo.
7.4. Tanto premesso in linea generale, è dirimente, come poc’anzi accennato, ai fini della presente decisione sul diritto del Consorzio ricorrente alla revisione dei prezzi, qualificare anzitutto i contratti sottoscritti e stipulati con il Comune di Pomezia come proroghe contrattuali o come rinnovi. Nel caso in cui l’appaltatore abbia espresso la propria volontà  di rinnovare il rapporto contrattuale è in re ipsa che lo stesso accetti la nuova determinazione del prezzo e non avrà  diritto alla sua revisione, che invece spetterà  nel caso in cui si sia concordato il mero slittamento temporale del termine del servizio.
La revisione dei prezzi dei contratti si applica, infatti, solo alle proroghe contrattuali, come tali previste ab origine negli atti di gara ed oggetto di consenso “a monte”, ma non anche agli atti successivi al contratto originario con cui, mediante specifiche manifestazioni di volontà , è stato dato corso tra le parti a distinti, nuovi ed autonomi rapporti giuridici, ancorchè di contenuto identico a quello originario per quanto concerne la remunerazione del servizio, senza che sia stata avanzata alcuna proposta di modifica del corrispettivo (Consiglio di Stato, Sez. III, 22 gennaio 2016, n. 209: in termini: Consiglio di Stato, Sez. III, 18 dicembre 2015, n. 5779; Consiglio di Stato, Sez. V, 25 novembre 2015, n. 5356; Consiglio di Stato, Sez. III, 11 luglio 2014, n. 3585).
7.5. Il criterio distintivo tra proroga e rinnovo va individuato, dunque, nell’elemento della novità : ricorre un’ipotesi di proroga solo allorquando vi sia integrale conferma delle precedenti condizioni (fatta salva la modifica di quelle non pìù attuali), con il solo effetto del differimento del termine finale del rapporto, per il resto regolato dall’atto originario (cfr. in termini Cons. di Stato, III, 9 maggio 2012, n. 2862; Cons. di Stato, III, 23 marzo 2012, n. 1687). Anche la sola modifica del prezzo comporta, invece, un’ipotesi di rinnovo, nella quale non ha luogo la revisione del prezzo (il cui scopo è già realizzato in virt๠del suo adeguamento).
Insomma, se cambia la fonte del rapporto e sussistendo una nuova negoziazione, l’appaltatore non potrà  invocare l’adeguamento dei prezzi, pur se la prestazione persiste nei termini precedenti.
7.6. Orbene, il Collegio qui rileva che la sentenza di prime cure ha correttamente applicato tali principi.
7.7. Il Consorzio appellante ha fruito di rinnovo, per oggettiva volontà  delle parti espressa nel contratto del 12 marzo 2013, e non di una mera proroga, che è spostamento della sola scadenza e prosecuzione alle stesse condizioni.
7.7.1. Infatti, il contratto del 12 marzo 2013 consegue a scadenza del precedente e all’indisponibilità  dell’A.T.I. affidataria a proseguire nella gestione del servizio: quello che segue è nuovo accordo con il solo Consorzio mandatario e senza la mandante Aimeri; dal che un mutamento soggettivo fondamentale a cui si è accompagnata una rivolizione novativa dell’oggetto.
A quest’ultimo riguardo, si osserva che l’atto aggiuntivo del 2013 (seguito al provvedimento sindacale n. 89/2012 di affidamento del servizio al solo Consorzio) costituisce una specifica manifestazione di volontà  con cui è stato dato corso tra le parti ad un distinto, nuovo e autonomo rapporto giuridico, ancorchè di contenuto analogo (quanto, in particolare, all’oggetto dell’appalto, inerente all’affidamento del medesimo servizio di igiene urbana nel territorio comunale) a quello originario.
7.7.2. Risulta a questo punto irrilevante la circostanza che il servizio non sia stato mai interrotto, ma sia proseguito fino alla consegna all’aggiudicatario della nuova gara, e che nella determinazione dirigenziale recante il relativo impegno di spesa, richiamata da parte appellante, si sia fatto riferimento alla “proroga del servizio”: si tratta, infatti, di elementi estrinseci, di rilievo indiziario in un’ottica di corretto inquadramento della fattispecie, ma comunque superabili da indici interpretativi di maggior rilievo sostanziale, quali quelli poc’anzi segnalati.
7.7.3. Del pari è irrilevante che entrambe le fattispecie a confronto, proroga e rinnovo, condividano una serie di aspetti procedurali, quale la propedeutica fase istruttoria ad opera dell’Amministrazione.
Diversa è infatti la pregnanza dell’istruttoria richiesta nei due casi poichè, mentre nell’ipotesi della proroga rimangono fermi i requisiti fattuali e le condizioni originariamente previste – con la conseguenza che l’Amministrazione deve compiere una valutazione volta unicamente a verificare se l’interesse pubblico, nella sua attuale conformazione, possa essere ancora soddisfatto attraverso il regime (“medesimo rapporto”) ormai consolidatosi, già dettato dal precedente atto amministrativo- viceversa, nel caso di rinnovo, trattandosi di un “nuovo rapporto” tra le parti, l’Amministrazione ha il dovere di svolgere una nuova valutazione e comparazione di interessi assolutamente identica, dal punto di vista procedimentale, a quella originariamente compiuta in sede di rilascio del primo provvedimento, non potendosi riconoscere all’originario assetto del rapporto alcuna efficacia ormai consolidata (rispetto al futuro). In sostanza, nel caso di rinnovo l’Amministrazione non è tenuta solo a verificare se medio tempore siano intervenuti elementi (giuridici o fattuali) nuovi e rilevanti tali da imporre una modifica del precedente regime – come nel caso appunto della mera proroga – ma è deputata anche (e soprattutto) a sindacare nuovamente le valutazioni già compiute illo tempore, sotto il profilo della opportunità  e della legittimità , al momento della adozione del primo titolo (in sostanza, non solo l’an ma anche il quomodo dell’azione amministrativa).
7.8. Nel caso di specie, alla luce degli atti depositati in giudizio, si versa senz’altro in ipotesi di rinnovo.
7.8.1. Molteplici elementi depongono, infatti, in tal senso.
7.8.2. Vi è anzitutto da osservare che, quando il Comune ha inteso adottare meri atti di proroga, lo ha fatto espressamente (cfr. atto aggiuntivo al primo contratto di appalto n. 6307 del 2007, recante la proroga fino al 5 dicembre 2012), riferendosi in modo chiaro alla necessità  di predisporre l’attivazione della proroga contrattuale, agli stessi prezzi, patti e condizioni di cui al contratto stipulato, con espressa opzione per l’estensione del servizio (cfr. in particolare ordinanze n. 44 del 10 maggio 2012 e n. 58 del 5 giugno 2012 che espressamente richiamano: a) la scadenza imminente dell’appalto, prevista per il 5 giugno 2012; b) le pattuizioni di cui all’art. 7 del contratto del 2007 che prevedevano l’obbligo dell’appaltatore a proseguire l’esecuzione del servizio in proroga per un tempo di sei mesi dalla sua scadenza; c) la necessità  di completare l’iter amministrativo per la redazione degli atti della nuova gara).
7.8.3. Inoltre, a siffatta conclusione (corretta alla stregua dei principi e delle coordinate ermeneutiche sopra richiamate) il primo giudice è a ragione pervenuto, soprattutto, avuto riguardo alla modificazione soggettiva intervenuta in seno all’originaria A.T.I. ed al nuovo contratto n. 8760 del 2013, preceduto da autonoma determinazione dirigenziale a contrarre n. 293/DIR 10 dell’11 dicembre 2012. Peraltro, come si dirà  innanzi, tale nuovo accordo ha contemplato specifiche clausole al suo interno, anch’ esse negoziate tra le parti.
7.8.4. Si è dunque trattato di rinnovo del contratto originario (e non di mera proroga) posto che non si è verificato il mero spostamento in avanti del termine di scadenza del rapporto, bensì¬ la rinegoziazione del complesso delle condizioni contrattuali, preceduta da autonoma istruttoria dell’Amministrazione, diretta a verificarne l’attuale convenienza, cui è seguito, senz’altro, un rinnovato esercizio dell’autonomia negoziale.
7.9. Tanto emerge, inequivocabilmente, dagli sviluppi procedimentali bene richiamati nella sentenza appellata e posti a fondamento della decisione di rigetto del ricorso.
7.9.1. Con nota prot. n. 8565 del 12 settembre 2012 è stata comunicata l’indisponibilità  dell’intero raggruppamento di imprese al proseguimento del rapporto contrattuale in A.T.I.
7.9.2. Con ordinanza n. 89 del 4 dicembre 2012, al fine di garantire la prosecuzione del servizio per motivi correlati all’igiene e alla sanità  pubblica, ne è stato disposto l’affidamento al Consorzio.
In particolare, in detta ordinanza sindacale, richiamati nelle premesse il contratto del 12 settembre 2012 tra il Comune e l’A.T.I. (quale atto aggiuntivo al contratto originario e regolante la sua proroga) e la comunicazione del novembre 2012 con cui il Consorzio mandatario ha comunicato l’indisponibilità  della mandante Aimeri “a proseguire il rapporto contrattuale in A.T.I.”, si è dato atto della necessità  di “farsi carico di predisporre in proprio idonei ed urgenti interventi tesi a fronteggiare eventuali emergenze di natura igienico sanitarie e a salvaguardare e a tutelare la salute pubblica e l’ambiente” e della ricorrenza dei presupposti di necessità  ed urgenza per procedere all’affidamento temporaneo del servizio rifiuti “per sei mesi e comunque fino alla consegna dell’appalto al nuovo soggetto aggiudicatario della gara espletanda”.
Il presupposto dell’affidamento ivi disposto al solo Consorzio non è dunque la scadenza del contratto in essere e la necessità  di differirla, ma l’esigenza di far fronte a situazioni di emergenza a tutela della salute pubblica e dell’ambiente.
7.9.3. Inoltre, al successivo contratto del 12 marzo 2013 non ha pìù preso parte l’originario raggruppamento, ma il solo Consorzio, stante la dichiarata indisponibilità  dell’Aimeri Ambiente a proseguire l’originario servizio: con esso le parti non si sono perciò limitate a spostare in avanti il termine stabilito, ma hanno disciplinato, rinegoziandolo, l’intero accordo, formalizzando le rispettive volontà  e regolamentando i reciproci obblighi.
7.9.4. Alla luce delle considerazioni svolte, non ricorre, nel caso oggetto di giudizio, mera proroga, trattandosi di nuova e distinta manifestazione di volontà  resa da soggetti in parte qua diversi da quelli di cui all’originario contratto. L’innegabile diversità , sotto il profilo oggettivo e oggettivo, delle due fattispecie susseguitesi nel tempo infrange l’unitarietà  della vicenda contrattuale, con impossibilità  di ricondurre le pattuizioni intercorse tra le parti ad un medesimo unico accordo.
7.9.5. Sussiste, in definitiva, il prioritario presupposto individuato dalla giurisprudenza per distinguere tra rinnovo e proroga: il primo comportante una nuova negoziazione con il medesimo soggetto che può concludersi con l’integrale conferma delle precedenti condizioni o con la modifica di alcune di esse in quanto non pìù attuali; la seconda consistente nel solo effetto del differimento del termine finale del rapporto, il quale rimane per il resto regolato dall’atto originario.
7.9.6. A fronte di un nuovo contratto tra le parti e in presenza di una rinnovata manifestazione di volontà  è da escludersi che sussista un’ipotesi di mera proroga, assoggettabile alla revisione dei prezzi (Cons. di Stato, III, 24 gennaio 2019, n. 613).
Ne consegue che è infondata la tesi prospettata dall’appellante secondo cui il fondamento del rapporto di cui all’atto aggiuntivo del 2013 andrebbe identificato nel contratto del luglio 2007: esso va invece rinvenuto nell’ordinanza sindacale n. 89/2012 nella quale si dava atto dell’impossibilità  di proroga del contratto a causa dell’indisponibilità  dell’appaltatrice e della necessità  di garantire comunque il servizio, cui seguiva tra le parti autonoma e distinta convenzione. Non rileva, pertanto, la circostanza che l’ordine di prosecuzione del servizio sia stato in origine unilateralmente imposto dall’ordinanza sindacale, stante la successiva stipulazione, con rilievo assorbente, di apposito e nuovo contratto tra il Comune e il Consorzio.
In definitiva, si è trattato di autonomo affidamento al solo Consorzio, con soluzione del rapporto in essere e costituzione di un nuovo rapporto contrattuale. La revisione prezzi è stata, pertanto, legittimamente prevista (cfr. accordo bonario del 31 luglio 2012) dal 1 gennaio 2012 fino alla scadenza del contratto (il 5 dicembre 2012, tenuto conto dell’intervenuta proroga intercorsa dal 5 giugno 2012), liquidata per il corrispondente periodo (determinazione 77/DIR/10 del 22 maggio 2014) e negata per quello successivo.
7.9.7. Le argomentazioni dell’appellante non scalfiscono la correttezza del ragionamento posto a fondamento delle statuizioni di prime cure che correttamente hanno inquadrato la vicenda nell’ambito di un nuovo rapporto contrattuale.
7.9.8. Avvalora poi la correttezza di tale interpretazione la clausola contenuta nell’art. 2 del nuovo contratto ove si statuisce che il Comune affida all’appaltatore, che accetta, l’appalto di seguito specificato, prevedendo che i servizi del presente contratto vengono specificati nell’allegato capitolato speciale d’appalto e che solo per quanto non esplicitamente menzionato si rinvia a quanto stabilito nel contratto del 2007 e ai relativi capitolati.
È dunque evidente che il richiamo al precedente contratto è stato effettuato con valenza meramente integrativa (nei limiti di quanto non esplicitamente menzionato) e non sostitutiva del nuovo diverso accordo sottoscritto dalle parti.
L’atto aggiuntivo contiene, infatti, la rinegoziazione delle condizioni contrattuali quanto, ad esempio: a) alla durata (fissata in sei mesi dalla data di avvio del servizio avvenuta il 6 dicembre 2012, con possibilità  di proroga alla scadenza alle medesime condizioni per un ulteriore periodo e con obbligo in ogni caso per l’appaltatrice di continuare a prestare la sua opera); b) all’ammontare dell’appalto e alle modalità  dei pagamenti (con previsione di un corrispettivo semestrale autonomamente stabilito); c) alla costituzione di un’autonoma cauzione “a garanzia della perfetta ed integrale esecuzione del presente contratto”; d) al personale (con specifico impegno alla riassunzione dei dipendenti provenienti dal precedente appalto); e) finanche alla regolamentazione delle spese contrattuali (“inerenti e conseguenti al presente atto &ad esclusivo carico della ditta aggiudicataria”).
7.9.9. Per le ragioni esposte, è ininfluente che la prosecuzione del servizio sia stata inizialmente disposta con ordinanza contingibile e urgente: l’atto aggiuntivo costituisce, infatti, nuova ed autonoma estrinsecazione della comune volontà  negoziale delle parti, manifestata nelle clausole contrattuali che la ditta affidataria ha dichiarato espressamente di accettare.
8. In conclusione, l’appello va respinto.
9. Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate in dispositivo.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Condanna l’appellante Consorzio Nazionale Servizi Soc. Coop. alla rifusione delle spese di giudizio a favore del costituito Comune di Pomezia che liquida forfettariamente in complessivi euro 5.000,00 (cinquemila/00), oltre oneri e accessori come per legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.
Così¬ deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 27 febbraio 2020 con l’intervento dei magistrati:
Luciano Barra Caracciolo, Presidente
Federico Di Matteo, Consigliere
Angela Rotondano, Consigliere, Estensore
Giovanni Grasso, Consigliere
Anna Bottiglieri, Consigliere

Pubblicato il 16/06/2020
N. 00392/2020 REG.PROV.COLL.
N. 00740/2019 REG.RIC.

SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 740 del 2019, integrato da motivi aggiunti, proposto da
Multimed s.r.l., rappresentata e difesa dall’avvocato Filippo Bucchi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
contro
A.O. Città  della Salute e della Scienza di Torino, rappresentata e difesa dagli avvocati Silvia Di Palo, Luigi Bisi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
nei confronti
Novamedisan Italia s.r.l., rappresentata e difesa dall’avvocato Micaela Grandi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
per l’annullamento
– della determinazione del 16 luglio 2019 n. 1613, con la quale è stata disposta l’aggiudicazione definitiva della gara n. 7226005 per la fornitura di kit antidecubito e antiscivolamento monouso per il posizionamento del paziente sul letto operatorio, per un periodo di 24 mesi (rinnovabili di ulteriori 24 mesi), in favore della Novamedisan Italia s.r.l.;
– della nota dell’Azienda prot. 78465 del 2 agosto 2019 e dell’allegato verbale della Commissione di gara del 29 luglio 2019;
– di tutti i verbali di gara, del bando e del disciplinare di gara, con particolare riferimento alle previsioni relative ai criteri di valutazione delle offerte;
– con domanda di dichiarazione di inefficacia del contratto, ove medio tempore stipulato, e di subentro della ricorrente nel contratto oggetto di gara, ovvero di risarcimento per equivalente;
– della nota prot. 9619 del 29 gennaio 2020 a firma del r.u.p., dott. Gianluigi Bormida, con la quale, valutate le spiegazioni trasmesse dalla Novamedisan con nota del 18 novembre 2019, l’offerta è stata ritenuta adeguata e affidabile;
 
Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio della A.O. Città  della Salute e della Scienza di Torino e di Novamedisan Italia s.r.l.;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 27 maggio 2020 il dott. Savio Picone;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
 
FATTO
E’ impugnata l’aggiudicazione definitiva in favore della Novamedisan Italia dell’appalto per la fornitura di kit antidecubito ed antiscivolamento monouso per il posizionamento del paziente sul letto operatorio, per un periodo di 24 mesi (rinnovabili di ulteriori 24 mesi), all’esito della procedura aperta indetta dalla A.O. Città  della Salute e della Scienza di Torino con bando del 31 ottobre 2018, di importo a base di gara pari ad euro 366.048,00 per il biennio.
La ricorrente Multimed, seconda classificata, deduce motivi così¬ riassumibili:
violazione dell’art. 3 della legge n. 241 e difetto di motivazione, in relazione alla possibilità  che l’aggiudicataria Novamedisan Italia commercializzi i prodotti Xodus;
violazione degli artt. 95 e 97 del d.lgs. n. 50 del 2016 ed eccesso di potere per difetto d’istruttoria e di motivazione, in relazione all’anomalia del ribasso offerto dalla Novamedisan Italia ed all’insufficienza delle sue giustificazioni;
in subordine, violazione dell’art. 95 del d.lgs. n. 50 del 2016 e dei principi di imparzialità  e trasparenza, in relazione alla genericità  del disciplinare di gara ed ai punteggi assegnati alle offerte tecniche.
Si sono costituite la A.O. Città  della Salute e della Scienza di Torino e la controinteressata Novamedisan Italia s.r.l., chiedendo il rigetto del ricorso.
L’istanza cautelare è stata accolta, con ordinanza di questa Sezione n. 358/2019 così¬ motivata: “(&) Il Collegio rileva che, contrariamente a quanto ritenuto dal responsabile unico del procedimento, le giustificazioni scritte, rese dalla Novamedisan Italia s.r.l., dei prezzi offerti per la fornitura del kit antidecubito e antiscivolamento non siano dettagliate ed esaustive: esse si limitano infatti ad indicare la percentuale di incidenza per i singoli costi della fornitura senza effettuare alcun riferimento ai fattori che li hanno determinati. La genericità  e l’incompletezza delle predette giustificazioni non ha pertanto consentito alla stazione appaltante di valutare la congruità  dell’offerta di un prodotto che, per incidere direttamente sulla sicurezza del paziente in sala operatoria e per essere stato offerto sostanzialmente al prezzo del suo costo, avrebbe meritato una verifica pìù approfondita, da esperirsi in plurimi passaggi procedimentali sino al completo scioglimento dei dubbi. L’esigenza di garantire agli operatori sanitari ed agli utenti la qualità  del prodotto deve inoltre prevalere sull’esigenza organizzativa della stazione appaltante e su quella economica dell’aggiudicataria di sottoscrivere immediatamente il contratto di fornitura”.
In seguito, l’Azienda Ospedaliera ha riesaminato le giustificazioni ed ha confermato il giudizio di congruità  del prezzo, con nota del 29 gennaio 2020 a firma del r.u.p., che la ricorrente Multimed impugna mediante motivi aggiunti, reiterando le censure di violazione degli artt. 95 e 97 del d.lgs. n. 50 del 2016 ed eccesso di potere per difetto d’istruttoria e di motivazione.
Le parti hanno svolto difese in vista dell’udienza del 27 maggio, nella quale la causa è passata in decisione.
DIRITTO
Il primo motivo è infondato.
L’aggiudicataria Novamedisan ha incluso nell’offerta tre elementi: il materasso antiscivolo “Robotics Mat” prodotto da Sabai (codice S3S09050); il telo per sollevamento paziente prodotto da Invenio Health Care (codice 80-14301); l’accessorio fasce di fissaggio corpo e ginocchio di produzione Xodus Medical (codice 30220).
La Multimed ha immediatamente contestato l’ammissione della Novamedisan, affermando che la stessa non avrebbe la giuridica disponibilità  del dispositivo prodotto da Xodus Medical.
Invitata a chiarire, la Novamedisan ha obiettato che l’esclusiva per l’Italia in favore della Multimed riguarderebbe il codice Xodus 40580 Pink Pad (includente un materassino, un lift ed una cinghia), mentre l’offerta in gara avrebbe ad oggetto, insieme al posizionatore Robotics Mat, un accessorio codice Xodus 30220 di cui la stessa Novamedisan era distributore esclusivo, come da dichiarazione allegata del settembre 2018 della Xodus Medical.
In corso di gara, in data 11 luglio 2019, è pervenuta all’Azienda Ospedaliera una nota del vice-presidente di Xodus Medical in cui si manifesta la decisione di non fornire pìù il prodotto codice 30220 a Novimedisan. A tale nota, la Novamedisan ha replicato escludendo la sussistenza di un legittimo impedimento alla vendita di prodotti, regolarmente acquistati e giacenti in magazzino come scorte, ed ha inoltre negato di aver ricevuto la comunicazione di disdetta contrattuale da parte della Xodus Medical.
E’ provato che il prodotto offerto dalla Novamedisan (fasce Xodus codice 30220, come accessorio al materasso Robotics Mat ed al telo Invenio Health Care) è diverso da quello offerto dalla ricorrente Multimed (distributore esclusivo del Pink Pad di Xodus Medical, un kit composto da materassino, lift sheet e cinghia, sotto unico codice 40580).
Alla data di scadenza del termine per le offerte, il 21 dicembre 2018, la Novamedisan aveva la disponibilità  del prodotto distribuito dalla Xodus Medical, le cui dichiarazioni sono posteriori e non univoche.
Come correttamente rilevato dalla difesa dell’Azienda Ospedaliera, la questione al pìù si porrà  in fase di esecuzione del contratto di fornitura, allorquando l’aggiudicataria Novamedisan sarà  chiamata ad adempiere ai propri obblighi. Nella specie, non sussiste alcuna difformità  tecnica tra il prodotto offerto e le caratteristiche richieste dalla legge di gara, la quale richiedeva la mera disponibilità  a listino dei dispositivi, senza indicarne un quantitativo minimo da possedere al momento della presentazione dell’offerta e senza prescrivere che, con l’offerta, si dovesse dare la prova di detenere a magazzino una determinata quantità  di accessori di fissaggio. D’altronde, nulla impedirebbe all’appaltatore, trattandosi di dispositivi a marchiatura CE destinati alla libera circolazione, di approvvigionarsi da altri distributori o importatori operanti all’interno dell’UE (cfr., su fattispecie analoga: TAR Lombardia, sez. IV, n. 1578 del 2019).
Ne discende l’infondatezza del primo motivo.
E’ divenuto improcedibile il secondo motivo del ricorso originario, con cui la ricorrente denunciava l’insufficienza dell’istruttoria svolta dalla stazione appaltante sull’anomalia del prezzo. Questa Sezione, infatti, ne ha ravvisato la fondatezza in sede cautelare ed ha ordinato il riesame delle giustificazioni.
Con motivi aggiunti, la ricorrente nuovamente afferma che l’anomalia dell’offerta economica non sarebbe stata compresa dall’Azienda Ospedaliera.
La censura non può essere condivisa.
In conseguenza dell’ordinanza cautelare di questa Sezione, è stato svolto un supplemento di istruttoria e l’aggiudicataria Novamedisan ha specificato tutte le voci di cui si compone l’offerta economica: che essa è composta per il 70% da costo del prodotto, per il 12% da costo del trasporto, per il 6% da costo del personale, per il 5% da promozione (provvigioni agenti), per il 4% da margine di contribuzione, per il 3% da costi accessori (sicurezza, condizioni di lavoro, costi amministrativi e finanziari).
Quanto alla asserita inidoneità  del contratto prodotto (doc. 33), deve escludersi la necessità  che vengano rivelati i dati completi delle parti contraenti, dal momento che la funzione del documento, nella fase di verifica dell’anomalia, è soltanto quella di fornire il dato del costo di acquisto per l’appaltatore. I dati indicati nel contratto sono stati elaborati e specificati dalla Novamedisan nella relazione di giustificazione del prezzo (doc. 32), dettagliando la reale incidenza del costo del kit offerto, pari a 30,15 euro, cioè il 67,31% del costo d’acquisto.
Secondo principi ormai consolidati, il procedimento di verifica dell’anomalia non ha per oggetto la ricerca di specifiche e singole inesattezze dell’offerta economica, mirando piuttosto ad accertare se in concreto l’offerta, nel suo complesso, sia attendibile ed affidabile in relazione alla corretta esecuzione dell’appalto, pertanto la valutazione di congruità  deve essere globale e sintetica, senza concentrarsi esclusivamente ed in modo parcellizzato sulle singole voci di prezzo (cfr. Cons. Stato, sez. III, n. 726 del 2019). La relativa valutazione della stazione appaltante ha natura globale e sintetica e costituisce espressione di un tipico potere discrezionale, sindacabile per macroscopica erroneità  o irragionevolezza dell’istruttoria che renda palese l’inattendibilità  complessiva dell’offerta (cfr. Cons. Stato, sez. III, n. 5444 del 2018).
Quanto ai costi della sicurezza e della manodopera, trattandosi di appalto di sola fornitura, alla luce del disposto dell’art. 95, decimo comma, del d.lgs. n. 50 del 2016, non possono accogliersi le censure ripetute dalla ricorrente con i motivi aggiunti. La procedura qui controversa ha ad oggetto la mera “fornitura di kit antidecubito e antiscivolamento monouso” e non vi sono altre prestazioni collegate o correlate, perciò non sussisteva in capo alle imprese partecipanti l’obbligo di indicazione separata degli oneri interni per la sicurezza aziendale (cfr. Cons. Stato, sez. V, n. 604 del 2020).
In ogni caso, la Novamedisan ha quantificato i costi effettivamente sostenuti per la sicurezza nell’anno precedente la procedura di gara e, a fronte dei ricavi annuali complessivi, ha dimostrato il calcolo per imputare proporzionalmente una parte di detti costi al contratto con l’Azienda Ospedaliera.
Per quanto detto, i motivi aggiunti sono infondati e vanno respinti.
Infine, non può accogliersi il terzo motivo del ricorso originario, con cui la società  ricorrente deduce la violazione dell’art. 95 del d.lgs. n. 50 del 2016 e dei principi di imparzialità  e trasparenza, lamentando la genericità  del disciplinare di gara e l’erroneità  dei punteggi assegnati alle offerte tecniche.
Come è noto, non è sufficiente dedurre la mera non condivisibilità  del giudizio operato dalla commissione di gara, dovendo invece dimostrarsi la palese inattendibilità  o insostenibilità  sotto il profilo logico o delle regole tecniche applicabili in materia (Cons. Stato, sez. V, n. 1655 del 2020).
La ricorrente censura il punteggio attribuito dalla commissione giudicatrice ad un elemento di valutazione (“mantenimento stabile della posizione”) cui erano riservati massimo 30 punti, ritenendo che sarebbe illegittima l’attribuzione di 24 punti alla Novamedisan.
Ad avviso del Collegio, non è ravvisabile alcuna palese inattendibilità  del punteggio assegnato dalla commissione giudicatrice.
La ricorrente Multimed ha ottenuto il massimo di 70 punti per la qualità .
I prodotti sono stati valutati alla luce della campionatura offerta, quindi all’esito di prove nelle quali la commissione ha sì¬ accertato che in relazione al materassino offerto da Novamedisan si è verificato un “lieve scivolamento in caso di trendelenburg molto spinto”, ma ha tuttavia giudicato il prodotto “buono” ed ha attribuito un coefficiente di 8 e, quindi, il punteggio di 24.
Tutti i punteggi, stando al verbale (doc. 27), risultano correttamente sorretti da motivazione.
In conclusione, il ricorso ed i motivi aggiunti devono essere respinti.
Sono ugualmente respinte la domanda di subentro e la domanda di risarcimento del danno.
Le spese processuali sono compensate, in considerazione dell’esito della fase cautelare.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.
Così¬ deciso in Torino nella camera di consiglio del giorno 27 maggio 2020 con l’intervento dei magistrati:
Vincenzo Salamone, Presidente
Savio Picone, Consigliere, Estensore
Paola Malanetto, Consigliere

 
Pubblicato il 16/06/2020
N. 00335/2020 REG.PROV.COLL.
N. 00465/2019 REG.RIC.

SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 465 del 2019, proposto da:
Sarda Gelati S.r.l., rappresentata e difesa dagli avvocati Eulo e Paolo Cotza, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto in Cagliari presso il loro studio legale, piazza Michelangelo n. 14;
contro
Comune di Arzachena, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Stefano Forgiarini, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
per l’annullamento
– della nota del Settore n. 2 Pianificazione Territoriale – Edilizia Privata e Demanio del Comune di Arzachena 10 giugno 2019, rigettante la domanda della Sarda Gelati s.r.l. relativa a “commercio itinerante di cui all’art. 68 cod. nav.”;
– dell’ordinanza del Sindaco del Comune di Arzachena 29 maggio 2019 n. 25, avente ad oggetto “limitazioni e divieti all’esercizio del commercio itinerante su aree di particolare valore archeologico, storico, artistico e ambientale”, nella parte e misura in cui vieta in trentacinque spiagge del territorio municipale “l’esercizio del commercio in forma itinerante” nel “periodo compreso tra il 1° giugno 2019 ed il 30 settembre 2019”;
– (ove occorra, ossia qualora attinente anche al "bicchierino"/"vasetto" contenente le granite preconfezionate della ricorrente) dell’ordinanza del sindaco di Arzachena 5 aprile 2019 n. 21, avente ad oggetto “disposizioni per la minimizzazione dei rifiuti in plastica sul territorio comunale & divieto di commercializzazione ed uso dei contenitori e delle stoviglie monouso non bio“;
– di ogni ulteriore atto comunque connesso e/o coordinato, anteriore e/o conseguente (ivi compreso il correlato Statuto municipale, ove attributivo al Sindaco della competenza nelle materie disciplinate dalle suddette ordinanze).

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Arzachena;
Visti gli artt. 35, comma 1, lett. c, e 85, comma 9, cod. proc. amm.;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore il dott. Tito Aru nell’udienza del giorno 9 giugno 2020 tenutasi mediante collegamento da remoto in videoconferenza, secondo quanto disposto dall’art. 84, comma 6, del d.l. 17 marzo 2020, n. 18, convertito in legge n. 27 del 24 aprile 2020, e dall’art. 4 del d.l. n. 28 del 30 aprile 2020;

1. La società  ricorrente svolge l’attività  di produzione, commercializzazione e vendita diretta di granite artigianali preconfezionate denominate “granita fun“.
2. Da diversi anni, anche nel territorio del Comune di Arzachena, al fine di una maggiore diffusione del prodotto, la “granita fun” della Sarda Gelati viene fornita non solo agli esercizi commerciali ubicati nell’area urbana ma anche, in forma itinerante, direttamente in spiaggia, mediante l’utilizzo di "carretti" a conduzione manuale contenenti il prodotto debitamente preconfezionato.
3. Con l’approssimarsi della stagione estiva 2019 la ricorrente presentava, al Comune di Arzachena, domanda finalizzata alla commercializzazione itinerante in spiaggia delle proprie granite.
4. Tuttavia, con nota 10 giugno 2019 del Dirigente del Settore n. 2 – Pianificazione Territoriale – Edilizia Privata e Demanio, il Comune di Arzachena respingeva tale richiesta.
Tale diniego veniva motivato col richiamo all’ordinanza sindacale n. 25 del 29 maggio 2019 con la quale veniva disposto – nel periodo compreso tra il 1° giugno 2019 e il 30 settembre 2019 – il divieto di esercizio del commercio itinerante (anche) nelle spiagge di Le saline, Le Piscine / La Licciola, Mannena / Barca Bruciata, Tanca Manna, La Conia / Molo, La Conia / Lampara, Cannigione, Lu Postu, Ea Bianca, Cala dei Ginepri, Cala dei Mucchi Bianchi, Tre Monti, Baja Sardinia / Cala Battistoni, Liscia Vacca/ Liscia Renè, Cala Granu, Porto Paglia, Piccolo Pevero, Grande Pevero, Romazzino, Il Principe / Lu Poltu di li Coggi, Piccolo Romazzino, Capriccioli, La Celvia, Cala di Volpe, Li Itriceddi, Liscia Ruja, Cala Petra Ruja.
4.1 In tale elenco sono comprese tutte le spiagge del territorio comunale nelle quali la Sarda Gelati aveva programmato di rendere il servizio in questione (Barca Bruciata, Tanca Manna, Cala Battistoni, Grande Pevero, Romazzino, La Celvia, Li Itriceddi, Liscia Ruja).
5. Avverso tali provvedimenti, nonchè avverso l’ordinanza n. 21 del 5 aprile 2019 avente ad oggetto “Disposizioni per la minimizzazione dei rifiuti in plastica sul territorio comunale, l’incremento della raccolta differenziata e la riduzione dell’impatto ambientale. Divieto di commercializzazione ed uso dei contenitori e delle stoviglie monouso“, è insorta la ricorrente che li ha impugnati per i seguenti motivi:
1) Violazione di legge – Eccesso di potere – Erroneo presupposto di fatto e di diritto – Difetto di istruttoria e di motivazione – Carente ponderazione di interessi e di motivazione – Contraddittorietà  – Incompetenza – Genericità  – Violazione dei principi costituzionali in tema di libera iniziativa economica privata: con riguardo all’ ordinanza sindacale n. 21/2019 ove riferita anche alle granite preconfezionate della ricorrente;
2) Violazione di legge – Incompetenza – Eccesso di potere – Violazione dei principi costituzionali in tema di libera iniziativa privata ed affidamento – Genericità  – Difetto d’istruttoria e di motivazione – Carente ponderazione d’interessi – Contraddittorietà : in ordine alla mancata specificazione, nella citata ordinanza sindacale n. 25 del 29 maggio 2019, delle ragioni di particolare necessità  e urgenza idonee a giustificare, per tutte le singole spiagge interessate, l’adozione di un generale provvedimento sindacale inibitorio al commercio itinerante di qualsiasi prodotto;
3) Illegittimità  derivata – Violazione di legge – Sviamento: in quanto fondandosi sulle ordinanze sindacali sopra contestate, il descritto rigetto del 10 giugno 2019 sarebbe illegittimo in via derivata per i vizi da cui risultano affetti detti provvedimenti, oltre che per l’omessa comunicazione del preavviso di diniego di cui alla legge n. 241/1990.
6. Concludeva quindi la ricorrente chiedendo, previa sospensione, l’annullamento dei provvedimenti impugnati, con ogni conseguente statuizione anche in ordine alle spese del giudizio.
7. Per resistere al ricorso si è costituito il Comune di Arzachena che, con difese scritte, ne ha chiesto il rigetto, vinte le spese.
8. Con ordinanza n. 167 dell’11 luglio 2019 il Tribunale ha accolto l’istanza cautelare di sospensione con riguardo alle (sole) spiagge interessate dalla richiesta di autorizzazione al commercio itinerante presentata dalla ricorrente.
9. In vista dell’udienza di trattazione le parti hanno depositato memorie con le quali hanno insistito nelle rispettive conclusioni.
10. All’udienza del 9 giugno 2020 la causa è stata posta in decisione.
11. Il Collegio rileva anzitutto, come del resto già evidenziato in sede cautelare, che il provvedimento negativo impugnato non trova il suo presupposto nell’ordinanza sindacale n. 21 del 5 aprile 2019 (riguardante la minimizzazione dei rifiuti in plastica sul territorio comunale e il divieto di commercializzazione ed uso dei contenitori e delle stoviglie monouso non bio, come confermato anche dalle difese dell’amministrazione comunale), ma nell’ordinanza sindacale n. 25 del 29 maggio 2019 recante il divieto del commercio itinerante per il periodo 1° giugno – 30 settembre 2019 nei siti e nelle oltre 30 spiagge nella stessa indicate.
12. In secondo luogo rileva che la predetta ordinanza inibitoria del commercio itinerante, fatta oggetto d’impugnazione, ha cessato la sua efficacia il 1° ottobre 2019, e che ad oggi non risulta che per la stagione estiva 2020 sia stato adottato un provvedimento di analogo contenuto.
13. Ciò comporta, sul piano processuale, il venir meno dell’interesse della ricorrente alla definizione del giudizio, non essendo, con tutta evidenza, di alcuna utilità  addivenire ad una sentenza di merito che pur nell’ipotesi di annullamento del provvedimento impugnato non porti ad essa un apprezzabile vantaggio.
14. Invero, in forza dell’ordinanza cautelare del Tribunale n. 167 dell’11 luglio 2019 la ricorrente ha potuto liberamente commerciare il prodotto artigianale nelle suddette spiagge nella stagione estiva 2019.
Per effetto del provvedimento di sospensione cautelare, dunque, è rimasta scongiurata la possibile produzione di danni da mancato svolgimento dell’attività  commerciale per gran parte della stagione estiva.
15. Con memoria depositata il 24 febbraio 2020 la ricorrente, che allo stato non ha proposto domanda risarcitoria, ha insistito nella richiesta di accoglimento del ricorso al fine di riservarsi la possibilità  di valutare la proposizione di una siffatta azione giudiziaria in relazione al periodo antecedente all’ordinanza cautelare adottata dal TAR (in sostanza dal 10 giugno 2019 all’11 luglio 2019).
16. Neanche sotto tale limitato profilo – ad avviso del Collegio – persiste tuttavia un interesse della ricorrente alla pronuncia di una sentenza di merito.
17. Ed invero, in un’ottica di economia dei mezzi giuridici, il Collegio ritiene fin d’ora di ricordare che, ai fini della condanna della pubblica amministrazione al risarcimento del danno, non è sufficiente l’illegittimità  delle statuizioni provvedimentali impugnate, occorrendo anche l’accertamento della colpa della pubblica amministrazione.
18. In proposito la giurisprudenza consolidata, dalla quale il Collegio non ha ragione per discostarsi, ha posto in rilievo che la responsabilità  risarcitoria dell’Amministrazione deve essere negata laddove il pregiudizio sia stato cagionato da un’attività  amministrativa ascrivibile ad errore scusabile per la sussistenza di contrasti giudiziari, per l’incertezza del quadro normativo di riferimento o per la complessità  della situazione di fatto (cfr., ex plurimis, Consiglio di Stato, Sezione IV, 7 gennaio 2013, n. 23; Sezione V, 31 luglio 2012, n. 4337, richiamati da Consiglio di Stato, Sezione III, 11 settembre 2019, n. 6138).
19. Per la configurabilità  della colpa dell’Amministrazione, in altri termini, occorre avere riguardo al carattere della regola di azione violata: se la stessa è chiara, univoca e cogente, si dovrà  riconoscere la sussistenza dell’elemento psicologico nella sua violazione; al contrario, se il canone della condotta amministrativa giudicata è ambiguo, equivoco o, comunque, costruito in modo tale da affidare all’Autorità  amministrativa un elevato grado di discrezionalità , la colpa potrà  essere accertata solo nelle ipotesi in cui il potere sia stato esercitato in palese spregio delle regole di correttezza e di proporzionalità .
19.1 Ed, infatti, a fronte di regole di condotta inidonee a costituire, di per sè, un canone di azione sicuro e vincolante, la responsabilità  dell’Amministrazione potrà  essere affermata nei soli casi in cui l’azione amministrativa ha disatteso, in maniera macroscopica ed evidente, i criteri del buon andamento e dell’imparzialità , restando ogni altra violazione assorbita nel perimetro dell’errore scusabile (cfr. ex multis: Consiglio di Stato, Sezione III; 11 settembre 2019, n. 6138; Consiglio di Stato, Sezione III, 4 marzo 2019, n. 1500; Consiglio di Stato, Sezione IV, 31 marzo 2015, n. 1683).
20. L’errore scusabile, quindi, può ravvisarsi ad avviso del Collegio in presenza, come nel caso di specie, di una situazione di fatto complessa, nella quale convivono in stretta connessione interessi pubblici di tutela del territorio e di garanzia della sicurezza nella fruizione del litorale da parte dei bagnanti con le ugualmente rilevanti esigenze imprenditoriali della ricorrente di commercializzare i propri prodotti nelle aree di maggior afflusso al fine di una maggiore diffusione del suo prodotto.
21. Detta commistione di interessi pubblici e privati trova ovviamente la sua composizione nell’adozione di provvedimenti che indichino precisamente, nella parte motiva, le ragioni che possono determinare, in relazione a siti di particolare rilievo, la prevalenza dell’uno a scapito dell’altro, anche mediante la previsione di limitazioni nello svolgimento di attività  ritenute incompatibili con le situazioni peculiari di un determinato sito.
22. Nel caso di specie, come evidenziato in sede cautelare, detta puntuale indicazione è mancata, non avendo il Comune di Arzachena provveduto ad indicare puntualmente le ragioni di particolare necessità  e urgenza che per tutte le singole spiagge interessate determinassero la necessità  dell’adozione di un generale provvedimento sindacale inibitorio al commercio itinerante di qualsiasi prodotto.
23. E’ evidente tuttavia che l’Amministrazione procedente, pur avendo adottato un provvedimento che può ritenersi illegittimo in punto di difetto di motivazione, per avere “accorpato” in un indistinto divieto spiagge diverse per caratteristiche morfologiche e ambientali, ha comunque agito – in un ambito di ampia discrezionalità  e per finalità  di primario rilievo pubblico – in assenza dei connotati che contrassegnano l’elemento soggettivo della colpa e che, quindi, non sussiste nella specie l’elemento della “rimproverabilità “, che come detto, è elemento costitutivo della responsabilità  risarcitoria amministrativa.
24. In conclusione il ricorso dev’essere dichiarato improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse.
25. Le spese del giudizio seguono la soccombenza virtuale e, anche in relazione a quanto sopra esposto, sono contenute nella misura indicata in dispositivo.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo dichiara improcedibile per sopravvenuto difetto di interesse.
Condanna il Comune di Arzachena al pagamento in favore della ricorrente delle spese del giudizio, che liquida in euro 1.500,00 (millecinquecento//00), oltre accessori di legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.
Così¬ deciso nella camera di consiglio del giorno 9 giugno 2020, tenutasi mediante collegamento da remoto in videoconferenza, secondo quanto disposto dall’art. 84, comma 6, del d.l. 17 marzo 2020, n. 18, convertito in legge n. 27 del 24 aprile 2020, e dall’art. 4 del d.l. n. 28 del 30 aprile 2020, con l’intervento dei magistrati:
Dante D’Alessio, Presidente
Tito Aru, Consigliere, Estensore
Antonio Plaisant, Consigliere