Concessioni demaniali marittime: sollevata questione di legittimità  costituzionale dell’art. 54 della Legge regionale del Veneto n. 33 del 2002.  
 

a cura dell’ avv. Valeria Vitale
 

La questione

La società  ricorrente, Bipark S.r.l., operatore del settore turistico interessato a partecipare alla gara per l’aggiudicazione della concessione demaniale marittima relativa ad un tratto di arenile sito in Comune di S. Michele al Tagliamento, impugnava, dinanzi al Tar Veneto, l’avviso pubblico della procedura comparativa di aggiudicazione della citata concessione demaniale marittima, lamentando la natura direttamente escludente della disciplina di gara o, in ogni caso, limitativa della possibilità  di presentare una domanda in concorrenza rispetto al concessionario uscente.
Il suddetto Tribunale, con sentenza n. 399 del 2017, accogliendo il ricorso, ha annullato gli atti impugnati e l’avviso pubblico. In particolare, si contestava la sovrapposizione, ad opera dell’avviso, tra termine di proposizione delle osservazioni sulla domanda di rilascio o rinnovo della concessione demaniale inoltrata dal concessionario uscente e termine per la presentazione della domanda di partecipazione alla procedura per l’aggiudicazione della concessione stessa, nonchè le modalità  di fissazione del valore del complesso aziendale del concessionario uscente, su cui calcolare l’indennizzo a quest’ultimo dovuto.
Successivamente, la Bipark S.r.l. ha impugnato gli atti della nuova procedura comparativa volta all’aggiudicazione della concessione in esame, deducendo, nello specifico, il contrasto con l’art. 117, comma 2, lett. e), Cost. dell’art. 54 della l.r. n. 33/2002, nella parte in cui (commi 2, 3, 4 e 5) sancisce il pagamento di un indennizzo, previa perizia di stima, da parte del nuovo concessionario in favore del concessionario precedente. A detta della ricorrente, infatti, la richiamata disposizione andrebbe ad incidere sulla tutela della concorrenza, dal momento che la previsione del pagamento di un indennizzo da parte del concessionario subentrante costituisce una specifica voce del costo dell’affidamento e, in tal modo, rappresenterebe, per le imprese subentranti, un vero e proprio disincentivo alla partecipazione alla procedura di gara, mentre per il concessionario uscente un indebito vantaggio, con conseguenti effetti distorsivi della concorrenza. Verrebbe, dunque, in rilievo la violazione, ad opera della normativa regionale censurata, dell’art. 117, comma 2, lett. e), Cost., che prevede la competenza esclusiva statale in materia di tutela della concorrenza.

La questione di legittimità  costituzionale dell’art. 54 della Legge regionale del Veneto n. 33 del 2002:il contrasto con l’art. 117, comma 2, lett. e) e l), Cost. . 

Messi in evidenza i passaggi fondamentali della vicenda in esame, appare opportuno precisare che l’art. 54 della L. r. n. 33 del 2002 (Testo unico delle leggi regionali in materia di turismo) stabilisce, in particolare, che: “1. La durata delle concessioni è disciplinata dalla legge 4 dicembre 1993, n. 494 e successive modifiche ed integrazioni. 2. Il comune rilascia, modifica e rinnova le concessioni, applicando le procedure ed i criteri di valutazione di cui all’allegato S/3, nel rispetto della direttiva 2006/123/CE subordinando il rilascio di nuove concessioni a seguito di procedura comparativa al pagamento dell’indennizzo di cui al comma 5. 3. Nel caso di rinnovo della concessione, il comune acquisisce dall’originario concessionario, una perizia di stima asseverata di un professionista abilitato da cui risulti l’ammontare del valore aziendale dell’impresa insistente sull’area oggetto della concessione; il comune pubblica la perizia nei termini e secondo le modalità  di cui all’allegato S/3. 4. Le domande di nuova concessione devono essere corredate a pena di esclusione dalla procedura comparativa, da atto unilaterale d’obbligo in ordine alla corresponsione, entro trenta giorni dalla comunicazione di aggiudicazione della concessione, di indennizzo nella misura di cui al comma 5; decorso tale termine senza la corresponsione dell’indennizzo, si procede all’aggiudicazione della concessione, condizionata al pagamento dell’indennizzo, nei confronti del soggetto utilmente collocato in graduatoria e fino all’esaurimento della stessa. 5. Nell’ipotesi di concorso di domande, l’originario concessionario ha diritto ad un indennizzo pari al novanta per cento dell’ammontare del valore pubblicato ai sensi del comma 3 da parte dell’eventuale nuovo aggiudicatario.”.
Tanto precisato in ordine all’esatto contenuto della disposizione censurata, occorre dare conto delle considerazioni effettuate dal Collegio con riguardo alla non manifesta infondatezza e alla rilevanza della questione di legittimità  costituzionale avente ad oggetto la norma medesima. In particolare, con riferimento alla non manifesta infondatezza, il Consesso osserva che il citato articolo 54, nel prevedere, a carico dell’aggiudicatario della concessione demaniale, il pagamento di un indennizzo in favore del gestore uscente, non sembra operare nel rispetto della competenza esclusiva statale in materia di tutela della concorrenza (art. 117, secondo comma, lett. e), Cost.). Nello specifico, la suddetta previsione sembrerebbe contrastare con il principio di cui all’art. 16, comma 4, del d.lgs. n. 59/2010, che ha trasposto, nel nostro ordinamento, quanto previsto dalla direttiva n. 2006/123/CE, e in virt๠del quale nell’ipotesi di una limitata disponibilità  del numero di titoli autorizzatori in relazione ad una determinata attività , si prevede che il rilascio del titolo stesso avvenga per un periodo circoscritto con divieto di rinnovo automatico. Ciù² al fine di evitare che il concessionario uscente possa essere avvantaggiato rispetto agli altri operatori del settore. Da tanto non deriva l’assoluta esclusione di forme di tutela per il concessionario uscente, soprattutto in considerazione degli investimenti dallo stesso sostenuti, ma occorre, in ogni caso, stabilire dei limiti allo scopo di non aggravare la posizione delle altre imprese di settore, con conseguente restrizione della concorrenza. Alla luce di tali considerazioni, i giudici di prime cure ritengono che l’art. 54 di cui si discute non contempli i suddetti limiti, prevedendo lo stesso che al gestore uscente sia corrisposto un indennizzo pari al novanta per cento del “valore aziendale dell’impresa insistente sull’area oggetto della concessione”, grandezza dai contorni incerti ed indeterminati, rispetto alla quale la legge regionale non fornisce definizione e non indica concreti criteri di determinazione. La censurata disposizione, dunque, impedisce la parità  di trattamento e l’uniformità  delle condizioni di mercato sul territorio nazionale e contrasta con l’art. 117, comma 2, lett. e), Cost., che affida alla competenza esclusiva statale la tutela della concorrenza. La Sezione rileva, inoltre, d’ufficio, il contrasto del richiamato articolo 54 anche con l’art. 117, comma 2, lett.l), Cost., a mente del quale la materia dell’ordinamento civile è riservata alla potestà  legislativa esclusiva dello Stato. Tale considerazione trova fondamento nel principio generale, di matrice civilistica, del divieto di arricchimenti privi di giustificazione causale. Tale principio, infatti, dovrebbe essere ritenuto alla base dell’indennizzo contemplato dall’art. 54 della legge regionale; l’indennizzo, infatti, pur attenendo ad una procedura ad evidenza pubblica, riguarda, in ogni caso, un rapporto, quello tra concessionario uscente e concessionario subentrante, riconducibile alle generali regole civilistiche. Ritiene, inoltre, il Collegio che la legge regionale in esame incide anche sulle facoltà  dello Stato in quanto proprietario: l’art. 54, infatti, deroga all’art. 49 del Codice della navigazione, secondo il quale “salvo che sia diversamente stabilito nell’atto di concessione, quando venga a cessare la concessione, le opere non amovibili, costruite sulla zona demaniale, restano acquisite allo Stato, senza alcun compenso o rimborso, salva la facoltà  dell’autorità  concedente di ordinarne la demolizione con la restituzione del bene demaniale nel pristino stato”. Avuto riguardo, poi, al profilo della rilevanza della questione, osserva il Consesso che l’interesse della ricorrente consiste, allo stato, nel non dover pagare alcun indennizzo. Ritiene sul punto la società  ricorrente che l’indennizzo previsto dall’art. 54 dovrebbe applicarsi soltanto alle ipotesi in cui si proceda ad un rinnovo della concessione e non, invece, ai casi di nuova concessione, come nell’ipotesi in esame. In proposito, tuttavia, la Sezione chiarisce che dalla corretta interpretazione, sia letterale che teleologica, dell’art. 54 non può desumersi una differenza di regime per quel che riguarda l’indennizzo. In particolare, ciù² appare ulteriormente confermato dalla ratio giustificativa dello stesso che può ravvisarsi “nella volontà  di tutelare gli investimenti effettuati dal gestore uscente sino alla scadenza del periodo di concessione”. Ne consegue, quindi, che “la previsione dell’indennizzo dovuto dall’aggiudicatario al gestore uscente dell’area del demanio marittimo si applica in tutti i casi in cui vi siano investimenti effettuati da quest’ultimo e non ancora ammortizzati (o ammortizzati solo in parte) e, dunque, anche alla fattispecie per cui è causa, essendo del tutto irrilevante, sotto il profilo in esame, che la stessa possa o no configurarsi come ‘nuova concessione’ “. Da tali considerazioni il Collegio fa, dunque, discendere la rilevanza della questione di legittimità  costituzionale dell’art. 54 rispetto al caso di specie.

Le concessioni demaniali marittime: tra diritto interno ed europeo 

La pronuncia segnalata costituisce occasione per effettuare alcune considerazioni in ordine al tema della concessioni demaniali marittime che, da tempo, interessa il dibattito giurisprudenziale, interno ed europeo.
La concessione avente ad oggetto beni demaniali di rilievo economico rappresenta una delle modalità  attraverso cui è possibile soddisfare l’interesse pubblico a cui il bene demaniale tende. In particolare, con la concessione, l’Amministrazione concede la disponibilità  del bene pubblico ad un soggetto privato, ma resta titolare del bene medesimo. Lo strumento in oggetto configura una fattispecie complessa, poichè si è soliti parlare di concessione-contratto; la struttura della concessione è, infatti, composta da un atto unilaterale a monte, che proviene dall’Amministrazione, e da una convenzione a valle, che presuppone il suddetto atto autoritativo e che contiene la disciplina dei diritti e degli obblighi reciproci tra ente concedente e soggetto concessionario.
Da quanto fin qui esposto deriva, quindi, che il rapporto concessorio ha una doppia natura, da un lato pubblicistica, stante la necessaria adozione, da parte della P.a., di un provvedimento autoritativo e, dall’altro privastistica, in virt๠della regolamentazione consensuale dei diritti e degli obblighi derivanti dal rapporto concessorio medesimo. In base a tale rapporto, quindi, in capo al privato sorge un diritto personale di godimento del bene pubblico con esclusione dei soggetti terzi e a fronte dell’obbligo di pagare un canone alla stessa Amministrazione. In particolare, per ciù² che riguarda il diritto del privato di esclusione dall’utilizzo del bene nei confronti dei terzi, è possibile affermare che lo stesso derivi dal fatto che il privato medesimo, beneficiario della concessione, prende il posto della Pubblica Amministrazione con conseguente trasferimento anche dei poteri di matrice pubblicistica in ordine alla gestione e tutela del bene pubblico. E’ importante, inoltre, considerare che il privato è titolare di una posizione di interesse legittimo nei confronti della P.a., la quale è tenuta a rispettare le norme di legge ove decida di intervenire in via autoritativa e unilaterale sul rapporto concessorio.
Tanto chiarito in ordine alla concessione e alle caratteristiche proprie dell’istituto, è necessario osservare che il privato, nell’esercitare il diritto personale di godimento sul bene pubblico oggetto della concessione, ove si tratti di beni demaniali di rilevanza economica, può ottenere un concreto vantaggio economico. Tale circostanza porta, quindi, a porsi il problema dell’individuazione del concessionario da parte dell’Amministrazione: ci si chiede, nello specifico, se considerate le caratteristiche del bene, vale a dire la rilevanza economica e il perseguimento dell’interesse pubblico, la P.a. sia libera nell’individuazione del soggetto privato a cui concedere la disponibilità  del bene medesimo, oppure se la stessa debba optare per lo strumento dell’evidenza pubblica nel rispetto dei principi comunitari in materia, ovvero non discriminazione, parità  di trattamento, libera concorrenza, al fine di garantire l’effettiva partecipazione di tutti gli operatori economici del settore alla possibilità  di guadagno che discende dai beni pubblici di cui si discute.
Il problema evidenziato si è posto con particolare riferimento alle concessioni di beni del demanio marittimo che sono, appunto, beni demaniali aventi rilevanza economica.
Allo scopo di risolvere il quesito posto, appare utile effettuare una ricostruzione del quadro normativo di riferimento per le concessioni demaniali marittime e degli interventi legislativi e giurisprudenziali succedutisi sul punto.
Innanzitutto, è necessario osservare che in origine l’articolo 37, comma 2, del Codice della Navigazione prevedeva il cosiddetto ‘diritto di insistenza’ a favore dell’originario soggetto concessionario. Con tale previsione, dunque, il Legislatore accordava preferenza al precedente concessionario del bene rispetto all’eventuale concessionario successivo.
Ci si è, quindi, domandati se tale disposizione potesse considerarsi compatibile con i principi del diritto comunitario, nonchè con l’orientamento della Corte di Giustizia Ue che ha ritenuto applicabili anche alle concessioni di beni pubblici le regole in materia di procedure ad evidenza pubblica.
La risposta a tale interrogativo è negativa, nel senso che il meccanismo originariamente contemplato dall’art. 37, comma 2, del Codice della Navigazione, nel garantire al concessionario scaduto la conservazione della disponibilità  del bene pubblico, si pone in contrasto con il diritto comunitario.
Dato atto di questa incompatibilità  tra la norma interna e il sistema comunitario, tanto il Legislatore italiano quanto la giurisprudenza sono intervenuti sulla richiamata disposizione al fine di risolvere tale situazione di contrasto.
In un primo momento, la giurisprudenza amministrativa ha fornito alcune interpretazioni correttive del citato articolo 37, ritenendo, in particolare, che il medesimo non dovesse essere inquadrato nella categoria di diritto soggettivo, ma rappresentasse un mero limite interno alla discrezionalità  della P.a. nell’atto della riassegnazione del bene oggetto di concessione scaduta. In accordo con tale impostazione e nell’intento di adeguarsi alla normativa europea, i giudici amministrativi italiani riconoscono, quindi, la necessità  che l’Amministrazione proceda con l’espletazione di una gara per la riassegnazione del bene, ma, allo stesso tempo, continuano ad assegnare all’Amministrazione medesima la possibilità  di assicurare al precedente concessionario una posizione di vantaggio, a tutela dell’equilibrio finanziario dello stesso, il quale, nel periodo della precedente concessione, ha comunque sostenuto dei costi per la gestione del bene. La posizione giurisprudenziale richiamata, tuttavia, appare non conforme al panorama comunitario, stante il divario persistente tra la posizione del precedente concessionario e quella degli altri operatori economici del settore, con conseguente violazione di un altro principio comunitario proprio dell’evidenza pubblica, vale a dire la par condicio tra gli operatori medesimi.
Il perdurante divario tra diritto interno e diritto europeo nel settore delle concessioni demaniali marittime porta all’apertura di una procedura di infrazione nei confronti dell’Italia da parte della Commissione europea per il mancato adeguamento della stessa alla Direttiva 123/2006/CE, la cosiddetta Direttiva Servizi.
Con tale atto, l’Ue, in materia di concessioni di beni demaniali, prevede una durata limitata delle stesse, esclude ogni automatismo nel rinnovo delle medesime e, infine, non attribuisce alcun tipo di vantaggio a favore del precedente concessionario del bene.
Tanto rilevato, occorre, quindi, dare conto dei principali interventi del Legislatore italiano in proposito.
A seguito dell’apertura della procedura di infrazione, infatti, numerosi sono stati i tentativi di adeguare l’assetto normativo interno ai principi comunitari di libera concorrenza, tutela della par condicio, libertà  di stabilimento, proporzionalità , non discriminazione.
Il Governo italiano, tuttavia, se, da un lato, ha abrogato il comma 2 dell’art. 37, abolendo, in tal modo, il diritto di insistenza riconosciuto al precedente concessionario del bene, dall’altro lato, ha introdotto la proroga automatica delle concessioni demaniali marittime in scadenza, dapprima fino al 31 dicembre 2012, successivamente fino al 31 dicembre 2015 e, da ultimo, fino al 31 dicembre 2020. Appare evidente, quindi, che tali interventi non hanno comportato una modifica positiva e conforme al diritto europeo del regime interno delle concessioni demaniali marittime, ma, al contrario, risultano ancora in netto contrasto con quanto previsto dalla Direttiva Servizi che esclude ogni sorta di automatismo nel rinnovo delle concessioni in scadenza.
Il quadro normativo, come fin qui delineato, si pone, quindi, ancora una volta in una posizione di incompatibilità  con i principi europei e con quanto stabilito dalla Corte di Giustizia.
Alla luce di tali considerazioni, quindi, la giurisprudenza amministrativa è nuovamente intervenuta sul tema, prendendo spunto anche da una pronuncia della Corte costituzionale, la n. 2 del 2014, con cui la Consulta ha dichiarato l’illegittimità  costituzionale di una norma della Regione Toscana, avente ad oggetto la proroga automatica di alcuni contratti di affidamento in concessione di servizi pubblici locali, per contrasto con l’art. 117, comma 1 e comma 2, lett. e), Cost. .
La Corte, nel rilevare l’incompatibilità  della suddetta norma regionale con l’art. 117, comma 1 e comma 2, lett. e), Cost., chiarisce che la disposizione medesima viola i principi comunitari in materia di concorrenza, libertà  di stabilimento e disparità  di trattamento tra gli operatori economici e richiama anche un proprio precedente avente ad oggetto proprio un caso di concessioni demaniali marittime. A conclusione del proprio percorso argomentativo, quindi, il Collegio costituzionale propende per la necessità  che l’Amministrazione, nella scelta del soggetto concessionario, espleti una gara pubblica, intesa quale strumento volto a garantire il rispetto e la concreta attuazione della libera concorrenza, in accordo con il quadro comunitario in materia.
Sulla scia della decisione della Consulta, dunque, la giurisprudenza amministrativa ha, in primo luogo, tentato di individuare i limiti concreti a cui l’Amministrazione è sottoposta nel concedere un bene in concessione e, in secondo luogo, ha deferito alla Corte di Giustizia Ue la questione della compatibilità  della normativa italiana in materia di concessioni demaniali marittime con i principi comunitari espressi tanto dalla Corte medesima, quanto nella Direttiva Servizi del 2006. Con riferimento all’individuazione dei limiti a cui l’Amministrazione deve attenersi nel concedere la disponibilità  di un bene demaniale, è stato ribadito preliminarmente che, in sede di rinnovo della concessione, il precedente concessionario deve trovarsi in una situazione di uguaglianza con gli altri operatori economici, non potendo il medesimo vantare una aspettativa alla prosecuzione del rapporto concessorio. Tanto precisato, è, dunque, necessario chiarire che i principi generali, contenuti nel Trattato sul Funzionamento dell’Unione Europea e posti a tutela del buon funzionamento del mercato unico, in accordo con una costante interpretazione della giurisprudenza nazionale e comunitaria, devono ritenersi applicabili a qualsiasi tipo di contratto che involga l’interesse concorrenziale degli operatori economici di un determinato settore, a prescindere dal fatto che ci si trovi in presenza o meno di un appalto di lavori, di servizi o di forniture.
Ciù² che viene in rilievo è, infatti, il coinvolgimento del richiamato interesse concorrenziale e tanto può accadere anche nell’ipotesi di una concessione di beni demaniali di rilevanza economica, quali sono, appunto, le concessioni demaniali marittime.
Come giù  rilevato in precedenza, infatti, la concessione avente ad oggetto un bene demaniale di rilevanza economica costituisce un modello di gestione del bene medesimo da cui può derivare un occasione di guadagno per il soggetto che beneficia della concessione medesima.
Tale ultima circostanza giustifica, dunque, la necessità  di osservare i principi europei di libertà  di stabilimento, parità  di trattamento, trasparenza, non discriminazione e ciù² si riversa, inevitabilmente, anche sulla scelta del soggetto concessionario.
In virt๠di tali considerazioni è, quindi, possibile ritenere che la P.a., nell’effettuare la scelta di cui si discute, deve, in primo luogo, espletare una gara che abbia carattere pubblico e sia, quindi, preceduta dalla pubblicazione del bando; in secondo luogo, essa è tenuta a fornire ai partecipanti alla gara tutte le informazioni necessarie e relative, nello specifico, ai criteri di selezione e di assegnazione, all’oggetto della concessione, nonchè alla durata della medesima. Tale ultimo dato, in particolare, è fondamentale, in quanto l’interesse dell’operatore alla concessione è direttamente proporzionale alla durata della stessa: per cui, minore è la durata della concessione, minore è l’interesse dell’operatore alla medesima. Con pronuncia del 2016, la Corte di Giustizia UE ha ribadito che il meccanismo della proproga automatica delle concessioni demaniali marittime appare in netto contrasto con i principi europei di libertà  di stabilimento, non discriminazione e tutela della concorrenza, essendo necessario garantire lo svolgimento di una gara pubblica al fine di assicurare la partecipazione a tutti gli operatori del settore. Tuttavia, l’organo di giustizia europeo precisa che una eventuale deroga al principio di parità  di trattamento tra operatori potrebbe essere giustificata in virt๠di motivi imperativi di interesse generale, quale, ad esempio, il legittimo affidamento maturato in capo al concessionario uscente e da verificare in concreto e sulla scorta di criteri oggettivi.Â

L’intera ordinanza è su https://www.giustamm.it/bd/giurisprudenza/25087