Pres. Bianchi – Est. Sinatra
Poste Italiane S.p.a. (Avv.ti M. Filippetto, E. e F. Lubrano A. Sandulli) / Agenzia delle Entrate (Avv. Gen. Stato) ed altri

1. Giustizia amministrativa – Appalti Pubblici – Clausole lex specialis condizionanti le valutazioni di convenienza economica – Impugnazione diretta – Ammissibilità – Mancata presentazione offerta – Irrilevanza.

2. Giustizia amministrativa – Appalti Pubblici – Clausole lex specialis – Disciplina differenziata tra i vari competitors – Discriminazione a carico del soggetto ex monopolista pubblico di settore – Sussistenza – Illegittimità della lex specialis.

1. Nel settore degli appalti pubblici, è ammissibile il ricorso avverso i chiarimenti modificativi della lex specialis, qualora siano contestate disposizioni che condizionano le valutazioni di convenienza economica per la formulazione dell’offerta di gara da parte dei vari competitors, anche in assenza della previa presentazione della offerta di partecipazione alla stessa procedura ad evidenza pubblica.

2. Nel settore degli appalti pubblici, sono illegittimi i chiarimenti interpretativi o modificativi della lex specialis che pongono delle diverse condizioni di partecipazione nei confronti dei differenti competitors: nel caso di specie, è stata giudicata illegittima la clausola della lex specialis che disponeva una disparità di trattamento in capo ad un competitor, in ragione della sua posizione di vantaggio determinata dal fatto di essere il soggetto ex monopolista pubblico di settore, in relazione al regime di imputabilità delle penali per inadempimento nell’esecuzione del servizio oggetto dell’appalto; in particolare, la disciplina di gara aveva disposto la responsabilità per gli eventuali ritardi nella consegna della corrispondenza (ed il conseguente obbligo di pagamento delle relative penali) in misura integrale a carico di Poste Italiane (ovvero sul 100% del servizio) ed in misura solo parziale (ovvero sul 70% del servizio) a carico di tutti gli altri competitors.).

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 11575 del 2013, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
Poste Italiane Spa in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv. Marco Filippetto, Enrico Lubrano, Filippo Lubrano ed Andrea Sandulli, con domicilio eletto presso Studio Legale Lubrano & Associati in Roma, via Flaminia, 79, come da procure a margine del ricorso e dei motivi aggiunti;

Agenzia delle Entrate in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso per legge dall’Avvocatura Generale dello Stato presso la quale domicilia in Roma, via dei Portoghesi, 12;

TNT Post Italia s.p.a. in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Stefano Vinti, Manuela Teoli e Dario Capotorto, presso il cui studio è elettivamente domiciliata in Roma, via Emilia n. 88, come da procura a margine dell’atto di costituzione in giudizio;
Soc. Poligrafico Roggero e Tortia, Abramo Printing e Logistics s.p.a., Smmart Post s.r.l., Leaderform s.p.a., Pozzoni s.p.a., Selecta s.p.a., Imbalplast s.r.l., Compunet Print s.r.l., Rotomail s.p.a., Graphicscalve s.p.a., Postel s.p.a., TNT Post s.cons. r.l., TNT Post Italia s.p.a., Consorzio Stabile Olimpo, Doxee s.p.a., in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, non costituite in giudizio;

delle prescrizioni contenute nell’avviso n. 6 del 15.11.13 prot. 0000001/2013/EM avente ad oggetto (nn. 2 e 4) l’applicazione delle penali in caso di affidamento della corrispondenza al fornitore del servizio universale in relazione al Bando di Gara per l’affidamento dei servizi di stampa e recapito della corrispondenza per l’Agenzia delle Entrate, Equitalia spa e sue partecipate (bando prot. 2013/93789) nonché di tutti gli atti connessi e coordinati, anteriori e conseguenti;

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’ Agenzia delle Entrate e di TNT Post Italia s.p.a.;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Visto l’art. 120, co. 9, cod. proc. amm.;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 21 maggio 2014 il consigliere Achille Sinatra e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

I. – Con ricorso notificato il 29 novembre 2011 e depositato lo stesso giorno, Poste Italiane s.p.a., società che gestisce attualmente il servizio postale universale in Italia in forza dell’art. 23 d.lgs. n. 582011 (in attuazione delle cc.dd. “Direttive postali” della UE, ed in particolare della Terza direttiva postale n. 2008/6/CE), ha impugnato, chiedendone l’annullamento previa sospensione cautelare, la prescrizione di cui all’Avviso n. 6 che l’Agenzia delle Entrate ha dettato il 15 novembre 2013 in merito all’interpretazione del bando per l’affidamento dei servizi di stampa e recapito della corrispondenza della medesima Agenzia, di Equitalia s.p.a. e di Riscossione Sicilia s.p.a., suddivisa in quattro lotti.
II. – La ricorrente espone che, prima dell’apertura della gara, alcuni potenziali concorrenti hanno formulato numerose richieste di chiarimenti (che hanno portato anche a differimenti della data di apertura delle offerte), specie in relazione all’ipotesi di possibile affidamento della corrispondenza in aree non coperte dalla propria organizzazione d’impresa al gestore del servizio universale da parte di tali soggetti diversi dall’odierna ricorrente.
La stazione appaltante, nel rendere i richiesti chiarimenti, ha affermato che l’ipotesi in questione integra un caso di subappalto, e che, pertanto, tale affidamento al gestore del servizio universale è consentito nella prescritta misura massima del 30% dell’importo complessivo del contratto, ed i relativi costi saranno integralmente a carico dell’aggiudicatario; inoltre, in caso di aggiudicazione a soggetti diversi da Poste Italiane, il compenso dovuto a quest’ultima (ritenuta subappaltatrice) sarà corrisposto all’appaltatore, e non a Poste Italiane, diversamente da quanto avverrebbe nel caso in cui subappaltatore fosse un soggetto diverso dal gestore del servizio universale.
A fronte di tale chiarimento -continua la ricorrente- sono sorti ulteriori delicati problemi interpretativi della legge di gara: una asserita asimmetria fra i livelli di servizio richiesti dal disciplinare di gara e quelli richiesti a Poste Italiane nello svolgimento del servizio universale; inoltre, quali debbano essere i rapporti fra eventuale aggiudicatario diverso da Poste Italiane e quest’ultima, con riferimento all’affermazione per cui il compenso dovuto al subappaltatore – gestore del servizio universale sarà comunque corrisposto all’appaltatore; nonché quale debba essere il regime delle penali in caso di mancato rispetto dei termini di consegna in caso di subappalto a Poste Italiane.
III. – Con l’avviso n. 6 del 15 novembre 2013, impugnato mediante il ricorso introduttivo del presente giudizio, l’Agenzia delle Entrate ha reso noto che, nel caso di affidamento di una parte del servizio in subappalto al fornitore del servizio universale, l’aggiudicatario potrà dimostrare che i ritardi, per tale parte, non siano stati ad esso imputabili, e ciò potrà fare dando prova che di non avere potuto negoziare livelli o prestazioni non contemplati nella Carta della Qualità del servizio postale universale.
In questo caso -continua il detto avviso n. 6-, le penali non saranno applicabili all’aggiudicatario (diverso da Poste Italiane).
Ancora, sempre secondo tale avviso, mentre nel caso di subappalto affidato a Poste Italiane il relativo corrispettivo verrà versato direttamente all’appaltatore, in tutti gli altri casi tale compenso verrà pagato al subappaltatore.
IV. – Con l’unico ed articolato motivo d’impugnazione contenuto nel ricorso introduttivo, che denuncia violazione della par condicio tra gli offerenti, Poste Italiane censura, dunque, la disciplina di gara sancita dall’atto di chiarimenti n. 6 su ricordato, evidenziando -ripercorse analiticamente tutte le possibili ipotesi di responsabilità per ritardo e delle relative conseguenze- come, in definitiva, la ricorrente, ove risultasse aggiudicataria del lotto, risponderebbe integralmente del proprio operato, mentre la responsabilità degli altri potenziali partecipanti, nella stessa condizione, si abbatterebbe del 30% in caso di subappalto a Poste Italiane.
Ciò -come la società afferma in prosieguo- condizionerebbe irrimediabilmente la stessa confezione dell’offerta a danno di Poste Italiane a vantaggio degli altri operatori del settore; la ricorrente, infatti, si vedrebbe costretta da tale chiarimento a formulare un’offerta economica meno competitiva di quella di operatori sottoposti ad un regime delle penali meno incidente sul piano finanziario.
La ricorrente, nelle conclusioni del ricorso, formula inoltre domanda di risarcimento dei danni per il caso di mancata sospensione cautelare (monocratica e collegiale) degli atti impugnati, con riserva di quantificazione successiva.
V. – A seguito della fase cautelare monocratica del presente giudizio -peraltro esauritasi nella rinunzia da parte della ricorrente a questo tipo di tutela- l’Agenzia delle Entrate ha disposto un nuovo differimento della data di presentazione delle offerte al 20 gennaio 2014 e di apertura delle offerte al 27 gennaio 2014.
VI. – Successivamente, ad una richiesta di chiarimenti dell’odierna ricorrente ha fatto riscontro l’Avviso n. 9 del 24 dicembre 2013, con il quale, alla domanda “se tutti gli operatori siano obbligati a garantire prestazioni accessorie e livelli previsti dal Capitolato sul 100% del servizio, con tutte le conseguenze del caso, anche con riguardo alle penali”, l’Agenzia delle Entrate ha risposto che:
– l’aggiudicatario sarà considerato inadempiente ove non sia eseguito il servizio nei termini previsti per cause riconducibili al fornitore del servizio universale rispetto alla Carta della qualità;
– esso dovrà comunque fornire le attività richieste e garantire i livelli di servizio previsti dal capitolato per prestazioni che esulano da tale Carta;
– l’applicazione delle penali sarà subordinata -oltre che al riscontro della mancanza di diligenza professionale- alla riscontrata possibilità dell’aggiudicatario di negoziare -o non-la prestazione con il fornitore del servizio universale.
VII. – Poste Italiane ha impugnato anche l’Avviso n. 9 del 24 dicembre 2013 con ricorso per motivi aggiunti notificato e depositato il 15 gennaio 2014, chiedendone l’annullamento, previa sospensione cautelare, sulla scorta dei medesimi motivi già rassegnati nel mezzo d’impugnazione di cui al ricorso introduttivo.
La ricorrente ha altresì ribadito la medesima domanda risarcitoria già proposta, riservandosene, ancora una volta, la quantificazione in corso di causa.
Con decreto presidenziale n. 2042014 l’istanza cautelare è stata respinta; in occasione della camera di consiglio del 6 febbraio 2014, fissata per la trattazione collegiale della cautela, con ordinanza n. 5712014 è stata fissata l’udienza di trattazione del ricorso nel merito ai sensi dell’art. 55 X comma c.p.a. alla data del 16 aprile 2014.
Con la medesima ordinanza è stata disposta l’integrazione del contraddittorio con tutti gli altri partecipanti alla procedura di gara in questione.
L’incombente è stato assolto, mediante notificazione del ricorso introduttivo e dei motivi aggiunti effettuata verso diciannove operatori tra il 26 febbraio 2014 e il 4 marzo 2014, come da atto depositato in segreteria il 4 marzo 2014.
VIII. – Si sono costituite in giudizio l’Agenzia delle Entrate e la controinteressata TNT Post Italia s.p.a. (d’ora in avanti TNT), con i quali la ricorrente ha scambiato le memorie di rito e le relative repliche, sia in vista della pubblica udienza fissata per il 16 aprile 2014, che in prossimità di quella successivamente fissata –su richiesta delle parti- alla data del 21 maggio 2014.
In particolare, l’Agenzia delle Entrate ha evidenziato che la celebrazione della gara è stata rinviata a data da destinarsi, ed ha eccepito, in rito, il difetto d’interesse all’impugnazione in capo alla ricorrente per assenza di un attuale interesse sostanziale, non essendo preclusa la partecipazione di Poste Italiane alla competizione, nonché a causa della mancata presentazione dell’offerta da parte della ricorrente; nel merito ha poi eccepito l’infondatezza dell’avversa impugnazione.
La controinteressata costituita TNT ha eccepito, in punto di rito, il difetto di giurisdizione del Giudice Amministrativo, in quanto la presente controversia verterebbe sull’applicazione delle clausole penali, che attengono alla fase esecutiva del contratto; l’inammissibilità dell’impugnazione per essere stati impugnati solamente dei chiarimenti alla legge di gara, e non quest’ultima; per carenza d’interesse attuale e concreto in capo a Poste Italiane; per assenza di legittimazione al momento della proposizione del ricorso, precedente alla istanza di partecipare alla gara da parte di Poste Italiane.
Nel merito ha poi affermato l’assenza di disparità di trattamento fra gli operatori in dipendenza degli “Avvisi” impugnati.
Nella seconda memoria conclusionale, depositata il 5 maggio 2014, la ricorrente ha nuovamente affermato la ammissibilità e procedibilità del ricorso, mentre, nel merito, ha ribadito ed illustrato le ragioni della propria asserita posizione di svantaggio verso i propri concorrenti maturata per effetto dei chiarimenti impugnati; ha poi dedotto l’irrilevanza della qualificazione giuridica di subappalto attribuita dall’Agenzia delle Entrate alla c.d. postalizzazione; ha ribadito le doglianze formulate nel ricorso e nei motivi aggiunti, anche in base a quanto dedotto dall’Agenzia delle Entrate in merito all’impossibilità, per i terzi, di negoziare le prestazioni del servizio universale, evidenziando che con i chiarimenti impugnati la iniziale situazione di squilibrio concorrenziale in favore del gestore del servizio universale sarebbe stata sovvertita in situazione di svantaggio per Poste Italiane; ancora, l’immissione degli invii nelle rete postale universale da parte dei concorrenti sarebbe economicamente vantaggiosa per costoro, che così non avrebbero necessità di ampliare la propria rete, mentre per le tratte più difficoltose Poste Italiane sosterrebbe i costi più alti in assoluto a fronte della percezione della tariffa ordinaria, che rappresenta la media dei costi.
Con memoria depositata il 5 maggio 2014, TNT ha eccepito l’intervenuta improcedibilità del ricorso in ragione della presentazione dell’offerta da parte di Poste Italiane, frattanto intervenuta in data 20 gennaio 2014, circostanza che renderebbe inutile l’eventuale annullamento dei chiarimenti in ragione del vincolo al mantenimento dell’offerta stessa; ha altresì ribadito, illustrandole, le eccezioni di rito precedentemente formulate; nel merito, poi, TNT ha contestato l’argomento ex adverso introdotto, secondo il quale il fornitore del servizio universale non potrebbe negoziare il costo delle prestazioni (si tratta della circostanza che la stazione appaltante ha individuato quale esimente dall’applicazione delle penali a carico degli aggiudicatari controinteressati); ha altresì contestato la qualificazione di subappalto della c.d. postalizzazione degli invii mediante il servizio universale, che costituirebbe una mera operazione materiale di affidamento della corrispondenza al servizio universale mediante semplice immissione nella rete postale, di guisa che Poste Italiane sarebbe responsabile (non già verso l’appaltatore, ma) verso il mittente, ossia la stazione appaltante; ancora, per i controinteressati sarebbe economicamente svantaggioso immettere gli invii nella rete postale alle ordinarie tariffe del servizio universale; infine, la ricorrente, che deve tenere distinta la contabilità del servizio universale da quella relativa ai restanti servizi postali, ben potrebbe attribuire alla contabilità c.d. di mercato le tratte più remunerative, mentre potrebbe mantenere legata alla contabilità del servizio universale la voce di costo relativa alle destinazioni più disagiate.
Con memoria depositata il 10 maggio 2014 Poste Italiane ha replicato alle deduzioni della controinteressata, evidenziando, fra l’altro, che la ricorrente non potrebbe legittimamente scaricare sulla contabilità del servizio universale il 30% delle prestazioni contrattuali relative all’appalto in questione.
In occasione della pubblica udienza del 21 maggio 2014 il ricorso è stato posto in decisione.

DIRITTO

1. – E’ in decisone l’impugnazione proposta da Poste Italiane s.p.a., attuale gestore in Italia del servizio postale universale, degli avvisi di chiarimento numeri 6 e 9 relativi al bando indetto dall’Agenzia delle Entrate (quale centrale di committenza anche per Equitalia s.p.a. e società collegate, nonché per Riscossione Sicilia s.p.a.), relativo alla procedura aperta di affidamento dei servizi di stampa e recapito della corrispondenza, suddivisa in quattro lotti, per un totale di euro 261.107.000,00, da aggiudicare al prezzo più basso ai sensi dell’art. 82 d.lgs. n. 1632006.
2. – Va innanzitutto disattesa l’eccezione di difetto di giurisdizione amministrativa sollevata dalla controinteressata costituita TNT.
L’impugnazione, infatti, non verte sulla fase esecutiva del contratto d’appalto in punto di applicazione delle penali per un dato e concreto inadempimento dell’aggiudicatario -circostanza che avrebbe certamente deposto per la devoluzione della controversia al Giudice Ordinario-, bensì, come prospettato a più riprese nelle difese di parte ricorrente, sulla interpretazione della legge di gara -a mezzo degli impugnati “chiarimenti”- fornita dalla stazione appaltante, nella misura in cui essi renderebbero particolarmente difficoltosa o svantaggiosa la formulazione dell’offerta economica al ribasso da parte di uno dei competitori, in ragione della particolare posizione occupata da questi nell’ordinamento (gestore del servizio universale).
Il ricorso in esame, in altri termini, riguarda pretesi profili di illegittimità della lex specialis della gara in quanto ritenuta (nella prospettazione della ricorrente) suscettibile di condizionare l’esito della procedura di affidamento: di qui la sua sicura ascrizione alla giurisdizione del Giudice Amministrativo.
2. – Non possono essere condivise neppure le eccezioni di inammissibilità proposte da entrambe le parti resistenti.
2.1 – Non quella relativa alla asserita natura non provvedimentale degli “Avvisi” numero 6 e 9: infatti tali avvisi, se comunicati con le medesime modalità degli altri atti di gara, fanno senz’altro parte della relativa lex specialis (Cons. Stato, sez. V, 5 settembre 2011 n. 4981); essi, infatti, determinano il comportamento successivo dei concorrenti, e prima ancora della stazione appaltante, che non può contravvenirvi (così come non può contravvenire al bando ed al disciplinare di gara) pena la lesione della par condicio tra i partecipanti).
Nel caso in esame, peraltro, alla naturale vincolatività dei chiarimenti, si aggiungono rilevanti profili di novità rispetto a quanto dispone l’art. 13 del Capitolato (“Penali per inadempimento” – doc. 7 della produzione dell’Agenzia delle Entrate), che, dopo avere previsto minutamente la “tempistica delle attività di consegna della corrispondenza” (art. 12), rinvia allo schema di contratto senza differenziare la posizione dei possibili aggiudicatari.
Lo schema di contratto (doc. 16 della produzione dell’Agenzia delle Enrate), tuttavia, pur trattando delle penali all’art. 14, prevede tale forma di risarcimento forfetario soltanto per i casi di mancata attivazione del servizio e per distinti casi di violazione delle “tempistiche di elaborazione bozze”, nonché di quelle di “stampa, imbustamento e confezionamento della corrispondenza”; mentre non fa riferimento alcuno alla fase di recapito della corrispondenza, ossia della fase in cui, per il caso di aggiudicazione ai controinteressati, essi potrebbero procedere alla c.d. postalizzazione mediante l’utilizzo del servizio universale gestito da Poste Italiane.
2.2 – Neppure l’eccezione di difetto di legittimazione ed interesse all’impugnazione può essere accolta.
La posizione differenziata e qualificata che consente l’impugnazione delle specifiche clausole della legge di gara (che ne condizionerebbero – a suo dire- l’offerta) perviene alla ricorrente direttamente dalle disposizioni comunitarie e nazionali che, da un lato, impongono l’apertura del settore al mercato, ma, dall’altro, consentono in capo a un determinato soggetto (attualmente Poste Italiane s.p.a.) il mantenimento di un’area di privativa dovuta alla necessità di garantire il servizio universale.
Inoltre, anche volendo prescindere dalla peculiare posizione rivestita dal gestore del servizio universale, si deve ritenere che, più in generale, la legittimazione e l’interesse ad impugnare discendano direttamente dall’asserito impedimento ad una corretta e consapevole elaborazione dell’offerta, circostanza, che, in astratto, esclude che possa porre a carico di colui che intenda contestare le modalità di gara un onere di partecipazione alla procedura, posto che sono messe in discussione proprio le specifiche disposizioni della lex specialis di gara, che la ricorrente ritiene tali da impedire l’utile presentazione dell’offerta (T.A.R. Sicilia, Palermo, sez. III, 24/05/2012 n. 1070); oppure delle clausole che rendano impossibile quel calcolo di convenienza economica che ogni impresa deve essere in condizione di poter effettuare all’atto di valutare se partecipare o meno ad una gara pubblica (Consiglio di Stato, sez. II, 1/02/2012 n. 2911).
2.3 – In corso di causa, comunque, Poste Italiana ha presentato la propria offerta nella gara in esame.
L’eccezione di improcedibilità per sopravvenuto difetto d’interesse basata su tale circostanza, sollevata da TNT in prossimità dell’udienza di trattazione, non può essere condivisa.
Ritiene il Collegio che l’interesse ad ottenere una decisione di merito permanga in capo alla ricorrente anche a fronte dell’avvenuta presentazione dell’offerta.
Infatti, una eventuale improcedibilità del ricorso per sopravvenuta carenza di interesse -in mancanza di una dichiarazione esplicita dichiarazione in tal senso del ricorrente- potrebbe essere pronunciata solo in presenza di un mutamento della situazione di fatto e di diritto, che con certezza abbia fatto venir meno per il ricorrente qualsiasi residua utilità, anche se solo strumentale o morale, ad ottenere la pronuncia del giudice; pertanto, il giudice deve di volta in volta verificare le concrete conseguenze del nuovo atto sul rapporto preesistente, al fine di stabilire se nonostante il suo sopravvenire l’eventuale sentenza di accoglimento del gravame, a prescindere dal contenuto eliminatorio del provvedimento impugnato, possa comportare o meno ulteriori effetti conformativi, ripristinatori o anche solo propedeutici a future azioni rivolte al risarcimento del danno (Cons. Stato Sez. VI, 13 giugno 2005 n. 3089).
Nel caso in esame, ad un eventuale annullamento dei chiarimenti che, a dire di Poste Italiane, avrebbero creato disparità di trattamento tra i concorrenti, dovrebbe necessariamente seguire –anche in funzione conformativa della successiva azione dell’Agenzia delle Entrate, che è tenuta a mettere a gara i servizi in questione- una formulazione della legge di gara tesa a scongiurare tutti i possibili fattori distorsivi fisiologicamente determinati dalla presenza sul mercato di un soggetto che svolge il servizio universale imposto dalla normativa comunitaria e nazionale.
3. – Il Collegio può adesso passare a scrutinare nel merito l’impugnazione; per comodità espositiva saranno trattate congiuntamente le censure contenute nel ricorso principale ed in quello per motivi aggiunti, che hanno contenuto sostanzialmente identico, essendo state svolte contro atti l’uno confermativo dell’altro; nello stesso modo saranno delibate le domande risarcitorie contenute nei due atti.
3.1 – Sono fondati, e vanno accolti, il ricorso introduttivo ed i motivi aggiunti, con cui la ricorrente assume che avrebbero ingenerato disparità di trattamento a suo danno i chiarimenti prodotti dall’Agenzia delle Entrate, nella parte in cui essi hanno l’effetto di addossare a Poste Italiane il 100% dell’importo delle penali, e solo il 70% di esse agli altri possibili aggiudicatari, ove essi non abbiano potuto negoziare la prestazione con il gestore del servizio universale, sulla premessa, operata dalla stazione appaltante, che l’affidamento degli invii al servizio universale da parte dell’eventuale aggiudicatario diverso da Poste Italiane costituirebbe subappalto, e dunque potrebbe attestarsi su di una quota fino al 30% del totale.
3.1.1 – Occorre premettere che -sebbene le parti abbiano diffusamente trattato il punto in questione nelle rispettive memorie- la qualificazione come subappalto dell’affidamento di una parte degli invii da un terzo aggiudicatario a Poste Italiane non risulta espressamente contestata mediante specifiche censure da parte della ricorrente.
Quest’ultima ha preferito censurare direttamente gli effetti di tale qualificazione, da cui la stazione appaltante ha fatto discendere un regime differenziato per l’applicazione delle penali in ragione del 30% del servizio.
Va innanzitutto ribadito che il detto regime diversificato per l’applicazione delle penali non si rinviene, in concreto, nel bando e nel capitolato di gara, i quali, anzi, come evidenziato al superiore paragrafo 2.1, alcuna penale dispongono per il caso di ritardato recapito della corrispondenza.
Come osservato in precedenza, invero, l’art. 13 del Capitolato (rubricato “Penali per inadempimento” – doc. 7 della produzione dell’Agenzia delle Entrate), dopo avere previsto minutamente la “tempistica delle attività di consegna della corrispondenza” (art. 12), rinvia allo schema di contratto, senza differenziare in alcun modo la posizione dei possibili aggiudicatari.
Lo schema di contratto (doc. 16 della produzione dell’Agenzia delle Entrate) tratta delle penali all’art. 14; esso contempla tuttavia solo i casi di mancata attivazione del servizio e quelli di violazione dei prescritti tempi di “elaborazione bozze” e di “stampa, imbustamento e confezionamento della corrispondenza”.
Non v’è riferimento alcuno, in materia di penali, alla “tempistica delle attività di consegna della corrispondenza” di cui all’art. 12 del Capitolato.
3.1.2. – Ne segue che, come premesso in punto di rito, il regime differenziato di applicazione dei costi legati alle penali di cui si duole la ricorrente è stato introdotto esclusivamente mediante i due avvisi di chiarimento impugnati.
Questi ultimi hanno dunque apportato una rilevante modifica alla legge di gara.
Tale modifica, condizionando l’applicazione delle penali a determinate circostanze, e prescrivendone una diversa misura sulla percentuale del servizio svolto (solo per alcuni, e non per tutti, gli operatori del settore) ha avuto l’evidente effetto di incidere in modo differente sulle modalità di confezionamento delle offerte economiche dei vari concorrenti, con la conseguente violazione del principio di par condicio tra i partecipanti.
E’ di intuitiva evidenza, infatti, che l’operatore commerciale mediamente avveduto, specie in un’ottica competitiva, nella valutazione del prezzo da offrire (e dunque della sussistenza o dell’entità del possibile utile da trarre dall’affidamento del contratto) non può non tenere conto di tale regime differenziato -per sé e per i suoi concorrenti- delle conseguenze dei possibili inadempimenti.
E’ noto che i chiarimenti forniti dalla stazione appaltante nel corso di una gara sono illegittimi se suscettibili di arrecare vantaggio o svantaggio alla posizione di uno o più concorrenti (Cons. Stato, Sez. V, 20 maggio 2002 n. 2717; T.A.R. Veneto, sez. I, 24 novembre 2005 n. 4084; T.A.R. Campania, Napoli Sez. I, 21 dicembre 2011 n. 6001); ciò sia se tali chiarimenti siano meramente interpretativi della lex specialis della procedura, che, a maggior ragione -come in questo caso-, ove essi siano addirittura innovativi della medesima, in quanto le regole di gara non possono essere modificate nel corso dello svolgimento della stessa, dovendo l’Amministrazione -che ad esse si è autovincolata- applicarle oppure modificarle nelle stesse forme e con le stesse garanzie di conoscibilità proprie del bando (Cons. Stato, Sez. V, 20 maggio 2002 n. 2717 e 5 ottobre 2005 n. 5316).
3.1.3- Né è possibile ritenere fondatamente che tali chiarimenti potessero essere legittimati dalla peculiare posizione in cui si trova la ricorrente Poste Italiane s.p.a. nel mercato nazionale dei servizi postali, in cui essa è attualmente il gestore del servizio postale universale.
Per addivenire al riequilibrio delle posizioni in gara, infatti, la stazione appaltante -oltre che utilizzare il bando e gli altri atti costituenti la ordinaria legge di gara, e non un “rimedio” quali i “chiarimenti” sostanzialmente innovativi a gara già aperta- avrebbe dovuto tenere nella dovuta considerazione la circostanza per cui l’ordinamento comunitario e quello interno prevedono l’esistenza necessaria di un soggetto gestore del servizio universale; il quale, d’altra parte, al di fuori di tale ambito, è oggi chiamato ad operare sul mercato non più in regime di privativa, bensì in competizione con altri operatori di settore.
Al riguardo è utile rammentare che per effetto delle cc.dd. “Direttive postali” della UE e della normativa interna di recepimento (97/67/CE, Prima direttiva postale e 2002/39/CE, Seconda direttiva postale, recepite con il d. lgs. n. 261 del 1999; 2008/6/CE, Terza direttiva postale, recepita con il d.lgs. n. 58 del 2011), il settore dei servizi postali (ossia dei servizi di raccolta, smistamento, trasporto e distribuzione degli invii postali) è stato oggetto di un deciso processo di liberalizzazione.
Tale processo normativo -per quanto qui interessa- ha visto, quale elemento centrale, proprio la necessità di raggiungere un punto di equilibrio tra l’apertura dei servizi postali al mercato e l’esigenza di mantenere a disposizione dei cittadini dei singoli Paesi della Comunità un essenziale strumento di coesione economica e sociale, quale è la comunicazione, senza preclusioni legate al luogo in cui ciascuno dei cittadini vive ed opera, mediante la prestazione di un servizio di qualità, capace di raggiungere tutti i punti del territorio nazionale e a prezzi accessibili (v. il “considerando” n. 5 della Terza direttiva postale e l’art. 3 d. lgs. n. 261 del 1999).
Tanto che la più recente direttiva comunitaria relativa agli appalti di servizi postali (n. 25/2014/UE), all’ottavo “considerando”, equipara tali servizi, sotto il profilo della potestà organizzativa degli Stati membri, ai servizi sociali obbligatori, prevedendo che “gli Stati membri sono liberi di organizzare la prestazione di servizi sociali obbligatori o di altri servizi, quali i servizi postali, in quanto servizi di interesse economico generale o in quanto servizi non economici di interesse generale ovvero in quanto combinazione di tali servizi.”
Alla necessaria prestazione del servizio in qualsiasi condizione rispondono, secondo la Direttiva del 2008, strumenti correttivi, che, in Italia, si concretano nel Fondo di compensazione finanziato dai titolari di licenze individuali e di autorizzazione generali e gestito dal Ministero delle Comunicazioni (art. 10 d. lgs. n. 261 del 1999).
3.1.4 – Il servizio postale universale, in definitiva, deve necessariamente sussistere nei Paesi dell’Unione Europea anche a seguito della liberalizzazione dei servizi postali.
Esclusivamente per questa ragione al gestore del servizio universale viene riservata (tendenzialmente nei limiti segnati dall’art. 106 II comma del Trattato CEE: v. TAR Lazio, sez. I, 9 gennaio 2013 n. 125) un’area di privativa; la quale tuttavia, è circoscritta ai solo c.d. servizi postali universali riservati.
Questi ultimi si distinguono dai servizi postali, pure di carattere universale, ma non assoggettati a privativa, bensì liberalizzati ed esercitabili da ciascun operatore del settore a seguito di licenza individuale (art. 5 del d. lgs. n. 261 del 1999).
E si distinguono, ancora, dai servizi postali non rientranti nel servizio universale ed esercitabili dagli operatori mediante autorizzazione generale ministeriale (art. 6 d. lgs. n. 261 del 1999).
3.1.5 – Alla luce del quadro normativo sommariamente appena delineato, di cui l’Agenzia delle Entrate non pare avere tenuto conto, risultano fondate le doglianza di parte ricorrente poiché, l’abbattimento delle penali nella misura del 30% per gli altri operatori del settore che decidano di utilizzare (presumibilmente per le tratte da essi non servite o svantaggiate) il servizio universale nei limiti posti dai chiarimenti impugnati, si configura come evento sostanzialmente certo.
Allo stato, infatti, non è possibile negoziare il prezzo del servizio postale universale mediante accordi individuali.
Questo TAR (sentenza della sez. I, 7 febbraio 2014 n. 1525) ha infatti avuto modo di affermare che l’art. 12 della Direttiva 97/67/CE prevede la possibilità di applicare, nell’ambito del servizio universale, soltanto “tariffe speciali” stabilite unilateralmente dal gestore del servizio nei confronti di utenti che esercitano attività commerciali, in ragione di risparmi di costo generalizzabili e astrattamente ricollegabili alla generalità degli utenti, e dunque non mediante negoziazione con gli interessati, seppure nel rispetto dei principi di trasparenza e non discriminazione.
Invece, la facoltà di stipulare “accordi individuali”, ossia “contratti negoziati individualmente”, esula del tutto dall’ambito del servizio universale.
Ne segue che la condizione di esonero dalle penali in misura pari al 30% in favore dei controinteressati, ove aggiudicatari, è destinata, per diritto positivo, ad essere sempre operante, così da rendere la disparità di trattamento denunziata dalla ricorrente una prospettiva non solo teorica.
3.1.6 – Per quanto detto, non appare rilevante l’argomento addotto dalla difesa di TNT, che ha contestato la qualificazione in termini di subappalto della c.d. postalizzazione degli invii mediante il servizio universale da parte degli eventuali aggiudicatari controinteressati, sebbene sia verosimile quanto affermato dalla società resistente in ordine al fatto che tale “postalizzazione” si limiterebbe ad una mera operazione materiale di affidamento della corrispondenza al servizio universale mediante immissione nella rete postale; stante che, in ogni caso, sussiste l’impossibilità giuridica della negoziazione di accordi individuali fra Poste Italiane ed i terzi nell’ambito del servizio universale, con le conseguenze che si sono dette.
3.1.7. – Non ha carattere dirimente neppure l’atra osservazione di TNT, secondo cui per i controinteressati sarebbe economicamente svantaggioso immettere gli invii nella rete postale alle ordinarie tariffe del servizio universale: tale eventuale diseconomia, infatti, da un lato appare necessitata dal divieto di concludere accordi individuali di cui si è detto; e d’altro canto risulta limitata dalla possibilità di accedere, nel casi consentiti, alle tariffe speciali fissate da Poste Italiane.
3.1.8- Non coglie nel segno, da ultimo, neppure l’eccezione della controinteressata secondo la quale Poste Italiane potrebbe imputare alla contabilità c.d. di mercato le tratte più remunerative, mentre potrebbe mantenere legata alla contabilità del servizio universale la voce di costo relativa alle destinazioni più disagiate.
In disparte ogni considerazione sui profili di legittimità e correttezza contabile di tale operazione, che non rientra nell’oggetto del contendere devoluto alla cognizione di questo TAR, al riguardo è sufficiente osservare che la denunciata disparità di trattamento non risulterebbe elisa neppure da simile previsione, che, ove legittima, risulterebbe frutto di scelte eventuali del gestore del servizio universale, mentre le impugnate prescrizioni di gara risultano suscettibili di incidere immediatamente e direttamente sulla par condicio tra gli aspiranti.
3.2 – In definitiva, il ricorso introduttivo e i motivi aggiunti, nella loro parte demolitoria, sono fondati, e vanno accolti, con conseguente annullamento dei provvedimenti impugnati.
4. – Vanno invece respinte le domande di risarcimento dei danni proposte dalla ricorrente nei suoi due atti di ricorso, le quali risultano del tutto generiche e non specificate, né provate, né -tanto meno- quantificate negli scritti successivi.
5. – Le spese di lite, attesi i profili di novità della materia, vanno interamente compensate fra tutte le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Terza) accoglie il ricorso introduttivo ed i motivi aggiunti nei limiti di cui in motivazione, e, per l’effetto, annulla i provvedimenti con essi rispettivamente impugnati; respinge le domande di risarcimento dei danni.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 21 maggio 2014 con l’intervento dei magistrati:
Franco Bianchi, Presidente
Silvio Lomazzi, Consigliere
Achille Sinatra, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 16/06/2014

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione III – Sentenza – 16/6/2014 n.6325 proviene da Giustamm.

Pres. C.L. Monticelli; Est. G. Rovelli
Grand Hotel Abi D’Oru S.p.a. (avv.ti A. Cannas e R. F. Masuri) c/ Regione Sardegna (avv.ti S. Trincas e A. Camba) nei confronti di Banca di Credito Sardo S.p.a.

Unione europea – Aiuti di Stato – Recupero – Necessità inderogabile salva impossibilità assoluta – Legittimo affidamento dei beneficiari – Non vi osta

In tema di recupero di aiuti di Stato illegittimi, lo Stato è tenuto ad eseguire la decisione della Commissione, obbligatoria in tutti i suoi elementi, salvo il caso, ben delineato nei suoi confini, dell’impossibilità assoluta, nel quale non può farsi rientrare il legittimo affidamento ingenerato nei privati beneficiari, neppure quando quest’ultimo, pur riconosciuto da principi generali dell’ordinamento interno, si riveli non conforme alla giurisprudenza dell’U.E.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 673 del 2009, proposto da:
Grand Hotel Abi D’Oru S.p.a., rappresentata e difesa dagli avv. Andrea Cannas, Rosanna Filomena Masuri, con domicilio eletto presso Andrea Pasquale Cannas in Cagliari, via Dante n. 19;

contro

Regione Sardegna in persona del Presidente P.T., rappresentato e difeso dagli avv. Sandra Trincas, Alessandra Camba, con domicilio eletto presso Sarda Ufficio Legale Regione in Cagliari, viale Trento n. 69;

nei confronti di

Banca di Credito Sardo S.p.a.;

sul ricorso numero di registro generale 118 del 2012, proposto da:
Grand Hotel Abi D’Oru S.p.a., rappresentata e difesa dagli avv. Andrea Pasquale Cannas, Filomena Masuri, con domicilio eletto presso Andrea Pasquale Cannas in Cagliari, via Dante n. 19;

contro

Regione Sardegna, rappresentata e difesa dagli avv. Alessandra Camba, Sandra Trincas, con domicilio eletto presso Ufficio Legale Regione sarda in Cagliari, viale Trento n. 69;

nei confronti di

Banca di Credito Sardo S.p.a.;

per l’annullamento

quanto al ricorso n. 673 del 2009:
della determinazione n. 698 del 23.4.2009 con la quale il direttore del servizio turismo presso l’assessorato del turismo, artigianato e commercio della Regione Autonoma della Sardegna ha revocato il provvedimento n. 1702 del 17.10.2002, con cui venne concesso un finanziamento a favore della Blumarin Hotels s.p.a. disponendo la restituzione dell’importo di € 2.952.788,23 oltre interessi;
di tutti gli atti presupposti o comunque connessi in particolare delle note a firma del medesimo direttore prot. n. 5950 del 23.4.2009, prot. 15594 dell’8.9.2008 e della nota della Banca di Credito Sardo s.p.a. in data 28.5.2009.
quanto al ricorso n. 118 del 2012:
– della determinazione n. 1675 del 28.12.2011, emessa dalla Regione Sardegna, con la quale è stato nuovamente revocato il provvedimento n. 1702 del 17.10.2002, riguardante un finanziamento alla ricorrente e disponendo la restituzione dell’importo;
– delle note prot. 17964 del 28.12.2011, prot. 17184 del 7.12.2011 e della nota della banca di credito sarda del 3.1.2011;
– di ogni altro atto connesso.
Visti i ricorsi e i relativi allegati;
visto l’atto di costituzione in giudizio della Regione Sardegna in persona del Presidente p.t. ;
viste le memorie difensive;
visti tutti gli atti della causa;
relatore nell’udienza pubblica del giorno 15 gennaio 2014 il dott. Gianluca Rovelli e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

La società Grand’Hotel Abi d’Oru s.p.a., già Blumarin Hotels s.p.a. ha presentato in data 15.6.1999, richiesta di agevolazioni finanziarie ai sensi della legge 19.12.1992 n. 488 (Bando 1999 – settore turistico alberghiero).
La domanda era, tra l’altro, finalizzata alla ristrutturazione ed ampliamento dell’Hotel Abi d’Oru, sito in Comune di Olbia.
L’istruttoria della pratica si concludeva con esito positivo e la richiesta veniva inserita al posto n. 47 della graduatoria della L. 488 del 1992 per la Regione Sardegna.
Il finanziamento non veniva materialmente erogato per l’esaurimento dei fondi che erano sufficienti a soddisfare solo 37 richieste sulle 128 ammesse alla graduatoria.
La Società, che aveva già avviato l’investimento, confidando sull’ottenimento del contributo, ha richiesto l’accesso alle agevolazioni di cui alla L.R. 11.3.1998 n. 9, rinunciando ai benefici ex L. 488/1992.
La società aveva il convincimento, conseguentemente agli atti adottati dalla Amministrazione, di poter accedere alla misura d’aiuto poiché, a suo dire, la richiesta ex L.R. 9 del 1998 sarebbe da ritenere una semplice riproposizione della domanda già presentata ex L. 488 prima dell’avvio dei lavori.
A seguito della decisione della Commissione europea C(2008)2997 del 2.7.2008, relativa al regime di aiuto “Legge regionale n. 9 del 1998 – applicazione abusiva dell’aiuto n. 272/98”, la Regione autonoma della Sardegna comunicava l’avvio del procedimento di revoca delle agevolazioni connesse con il provvedimento n. 1702 del 17.10.2002 e di recupero degli importi erogati a titolo di anticipazione del contributo e di versamenti per stato di avanzamento lavori, assegnando, contestualmente, il termine di quindici giorni per eventuali osservazioni.
Seguiva poi la determinazione n. 698 del 23.4.2009 con la quale il Direttore del Servizio Turismo presso l’Assessorato del Turismo, Artigianato e Commercio della Regione Autonoma della Sardegna ha revocato il provvedimento n. 1702 del 17.10.2002, con cui venne concesso un finanziamento a favore della Blumarin Hotels s.p.a. disponendo la restituzione dell’importo di € 2.952.788,23 oltre interessi.
Avverso l’atto citato insorgeva la Grand Hotel Abi d’Oru s.p.a. con ricorso iscritto al R.G. n. 673/2009 deducendo articolate censure.
Si costituiva la Regione Sardegna chiedendo il rigetto del ricorso.
Alla camera di consiglio del 29.07.2009, questa Sezione accoglieva la domanda cautelare proposta dalla ricorrente.
Alla udienza pubblica del 24.10.2010 il ricorso 673/2009 veniva trattenuto per la decisione e il Collegio disponeva la sospensione del processo con ordinanza n. 170/2011.
Queste le motivazioni della citata ordinanza:
“La revoca delle agevolazioni concesse trova il proprio presupposto nella decisione della Commissione C(2008)2997 del 2.7.2008 che ha ritenuto incompatibile con il mercato comune l’applicazione del regime di aiuto di cui alla L.R. 9/1998 ove esteso alle domande presentate dopo l’esecuzione dei lavori.
Di tale decisione è necessario analizzare il contenuto.
Nelle motivazioni si legge tra l’altro:
punto 23 – “nell’avviare il procedimento di indagine formale, la Commissione ricordava che, secondo il punto 4.2 degli orientamenti 1998, la domanda di aiuto deve essere presentata prima che l’esecuzione del progetto abbia inizio”;
punto 25 – “tuttavia, nonostante la decisione della Commissione stabilisse l’obbligo per i beneficiari di presentare domanda di aiuto prima dell’avvio dell’esecuzione del progetto e le autorità italiane avessero esplicitamente confermato l’adempimento di tale obbligo nell’ambito dell’esercizio delle opportune misure in seguito all’entrata in vigore degli orientamenti 1998, le autorità italiane avevano adottato diversi regolamenti attuativi (in particolare la deliberazione del 22.12.1998 e la deliberazione n. 33/6 del 27.07.2000) che non erano stati mai trasmessi alla Commissione. I suddetti regolamenti attuativi prevedevano la possibile concessione degli aiuti, in via eccezionale e solo per il primo annuo di attuazione del regime, sulla base del 1° bando, a progetti di investimento avviati prima della data di presentazione della domanda di aiuto. Sotto questo profilo la Commissione ritiene che le autorità italiane non abbiano ottemperato agli obblighi posti dalla decisione della Commissione che autorizzava gli aiuti e non abbiano rispettato i requisiti fissati dagli orientamenti in materia di aiuti a finalità regionale”;
punto 62 – “le autorità italiane hanno osservato che il sistema nazionale ha generato legittime aspettative al diritto di ricevere sovvenzioni semplicemente in base alla presentazione della domanda di aiuto, indipendentemente se i progetti fossero già avviati o meno”;
punto 63 – “la Commissione non ritiene accettabile questo argomento, in quanto la decisione che approva il regime di aiuti a finalità regionale in esame richiede esplicitamente che la domanda di aiuto sia presentata prima che inizi l’esecuzione del progetto”;
punto 64 – “inoltre, la deliberazione n. 33/6 non fu mai trasmessa alla Commissione fino al momento della denuncia. Infatti, la stessa le è stata trasmessa solo con la nota n. 5245 del 22.4.2003 nell’ambito della procedura avviata in seguito alla denuncia (CP 15/2003). Pertanto, l’argomento delle legittime aspettative avanzato dalle autorità italiane non è accettabile, dal momento che la Commissione non ha fornito garanzie specifiche alla suddette autorità o a terzi interessati, i quali non potevano ragionevolmente nutrire alcuna aspettativa legittima per quanto riguarda il non rispetto della condizione in questione. E’ giurisprudenza costante che il principio della tutela del legittimo affidamento può essere fatto valere dall’operatore economico nel quale un’istituzione abbia fatto sorgere fondate aspettative (….). Per contro, nessuno può invocare una violazione del legittimo affidamento in mancanza di assicurazioni precise fornitegli dall’amministrazione comunitaria”;
punto 65 – “La Commissione ritiene inoltre inammissibili gli argomenti fatti valere dalle autorità italiane, secondo cui l’effetto d’incentivazione è rispettato nel caso in cui il beneficiario abbia presentato domanda di aiuto prima dell’avvio dei lavori a titolo di un diverso regime di aiuti a finalità regionale”.
Punto 66 – “La Commissione ritiene che non sia possibile trasferire l’effetto d’incentivazione da un regime all’altro; pertanto la scelta da parte di un’impresa di presentare domanda a titolo dell’uno o dell’altro regime non può essere accettata come motivo valido a riprova del rispetto del principio dell’effetto di incentivazione. Le stesse autorità italiane hanno peraltro sottolineato (si veda il paragrafo 43) che il beneficiario non può presentare per lo stesso progetto più di una domanda a titolo di diversi regimi di aiuto, sottolineando ulteriormente che il regime di aiuti a finalità regionale contenuto nella legge regionale n. 9 del 1998 (aiuto di Stato N 278/99) e il regime nazionale di aiuti a finalità regionale contenuto nella legge n. 488 del 1992 (aiuto di Stato N 715/99) si escludono reciprocamente”;
Punto 67 – “La Commissione ritiene altresì inammissibili gli argomenti avanzati dalle autorità nazionali, secondo cui l’effetto d’incentivazione sussiste dal momento che le sovvenzioni sono necessarie a liquidare prestiti bancari a copertura del periodo intercorso tra la realizzazione delle spese e l’erogazione degli aiuti. La disponibilità di un operatore economico ad avviare l’esecuzione di un progetto e a sottoscrivere prestiti per finanziarne i costi non prova in alcun modo che gli aiuti siano necessari a portare avanti il progetto o che garantiscano un effetto d’incentivazione ad intraprendere un progetto che non sarebbe stato altrimenti realizzato. Si direbbe anzi che la disponibilità di un operatore economico ad avviare i lavori e a sostenere i rischi inerenti al progetto, senza neanche presentare domanda di aiuto a titolo del relativo regime, comprovi che gli aiuti non sono necessari a fornire un tale effetto d’incentivazione”;
Punto 68 – “Infine, la Commissione non ritiene accettabili gli argomenti addotti da parte italiana riguardo alla regola “de minimis”, perché detta regola non può essere usata per eludere l’obbligo posto dagli orientamenti di presentare la domanda di aiuto prima dell’inizio dell’esecuzione del progetto, affinché sia rispettato il principio dell’effetto d’incentivazione. Infatti, l’ammontare pertinente che deve essere preso in considerazione dovrebbe riguardare il progetto nella sua interezza e non solo la parte dell’aiuto concessa prima della domanda d’aiuto. La Commissione non può pertanto accettare la possibilità di ritenere ammissibili i lavori iniziali in base alla regola de minimis, ovviando alla norma contemplata dagli orientamenti. Inoltre, non solo, nel calcolare la soglia de minimis, le autorità italiane non hanno tenuto conto dei progetti nella loro interezza, ma lo stesso beneficiario può aver ricevuto aiuti de minimis da altre fonti, aspetto che, a quanto pare, le autorità italiane non hanno preso in considerazione”;
Punto 69 – “In conclusione, secondo la Commissione, le autorità italiane non hanno dimostrato che la concessione degli aiuti sia avvenuta in conformità ai termini definiti dalla decisione di approvazione. Inoltre, anche nell’ipotesi in cui si trattasse di un aiuto al funzionamento, lo stesso non potrebbe essere considerato un aiuto compatibile. Infatti, conformemente agli orientamenti 1998, gli aiuti al funzionamento possono essere concessi, in via eccezionale, nelle regioni ammissibili in virtù della deroga di cui all’articolo 87, paragrafo 3, lettera a), del trattato CE. La Sardegna figurava tra le regioni ammissibili ai sensi dell’articolo 87, paragrafo 3, lettera a), nel periodo 1998-2006. Tuttavia, ad eccezione degli aiuti de minimis, non sono stati approvati aiuti al funzionamento a titolo del regime in questione. Inoltre, nell’ambito del presente procedimento, le autorità italiane non hanno fornito elementi a dimostrazione che gli aiuti sarebbero giustificati in termini di contributo allo sviluppo regionale, o alla sua natura, né hanno dimostrato che gli aiuti sarebbero proporzionati alle carenze che erano intesi a risolvere”;
Punto 70 – “Inoltre, le autorità italiane non hanno fatto valere alcun argomento secondo cui gli aiuti in questione potrebbero essere compatibili con altre disposizioni del trattato CE, della normativa in materia di aiuti di Stato o di altri regolamenti, discipline o orientamenti”;
Punto 72 “La Commissione ritiene pertanto incompatibili con il mercato comune gli aiuti presumibilmente concessi a progetti la cui esecuzione è stata avviata prima della presentazione della domanda di aiuto a titolo del regime di aiuti a finalità regionale in favore dell’industria alberghiera in Sardegna, approvato dalla Commissione nel 1998 (caso N272/1998), così come attuato dalla deliberazione n. 33/6 e sulla base del 1° bando”;
Punto 73 – “Detto parere di incompatibilità si applica a tutti gli aiuti concessi a progetti le cui spese ammissibili sono state sostenute prima della presentazione di una domanda di aiuto, sulla base delle misure di attuazione pertinenti in vigore al momento della presentazione della domanda, superiori all’importo de minimis al quale il beneficiario avrebbe potuto avere accesso al momento considerato,calcolato conformemente all’articolo 2 del regolamento (CE) n. 69/2001”;
Punto 74 – “La Commissione ritiene che l’Italia abbia attuato illegalmente l’aiuto in questione in violazione dell’articolo 88, paragrafo 3, del trattato CE”;
Punto 75 – “Sulla base della propria valutazione, la Commissione conclude che gli aiuti concessi ai suddetti progetti a titolo del regime “Legge regionale n. 9 del 1998 – applicazione abusiva dell’aiuto N 272/98”, in base al 1° bando e alla deliberazione n. 33/6, non soddisfano le condizioni di cui agli orientamenti in materia di aiuti di Stato a finalità regionale del 1998. La misura risulta illegalmente concessa ed incompatibile con il mercato comune ai sensi dell’articolo 87, paragrafo 3, lettera a), del trattato CE e dell’articolo 87, paragrafo 3, lettera c), del trattato CE”;
Punto 76 – “Secondo una prassi consolidata, la Commissione, conformemente all’articolo 87 del trattato CE, impone al beneficiario il recupero degli aiuti illegalmente concessi ed incompatibili ai sensi dell’articolo 88 del trattato CE. Tale prassi è stata confermata dall’articolo 14 del regolamento (CE) n. 659/99 del Consiglio”;
Punto 77 – “L’Italia è pertanto tenuta ad adottare tutti i provvedimenti necessari per recuperare gli aiuti dai beneficiari. A tal fine, entro quattro mesi dalla notifica della presente decisione, l’Italia dovrà esigere il recupero dell’aiuto dai beneficiari”;
Punto 78 – “In base all’articolo 14, paragrafo 2, del regolamento (CE) n. 659/99, all’aiuto da recuperare ai sensi di una decisione di recupero si aggiungono gli interessi calcolati in base ad un tasso adeguato stabilito dalla Commissione. Gli interessi decorrono dalla data in cui l’aiuto illegale è divenuto disponibile per il beneficiario, fino alla data di recupero”.
Punto 79 – “Gli interessi sono calcolati in conformità alle disposizioni di cui al capo V del regolamento (CE) n. 794/2004 della Commissione, del 21 aprile 2004, recante disposizioni di esecuzione del regolamento (CE) n. 659/1999 del Consiglio recante modalità di applicazione dell’articolo 93 del trattato CE18. A questo scopo, la Commissione chiede all’Italia di imporre ai potenziali beneficiari del regime, entro quattro mesi dalla presente decisione, il rimborso degli aiuti comprensivi di interessi come dettagliato in appresso”;.
Punto 80 – “La Commissione sollecita l’Italia a fornire le informazioni richieste utilizzando il questionario di cui all’allegato 1 della presente decisione, compilando un elenco dei beneficiari interessati e specificando chiaramente le misure previste e quelle già adottate per un immediato ed effettivo recupero degli aiuti di Stato illegali. La Commissione invita l’Italia a presentare, entro due mesi dalla decisione, tutti i documenti comprovanti l’avvenuto avvio della procedura di recupero nei confronti dei beneficiari degli aiuti illegali (quali circolari, ordini di recupero ecc.)”.
Con queste motivazioni la Commissione decideva:
“Articolo 1
Gli aiuti di Stato concessi a titolo della legge regionale n. 9 del 1998, illegalmente attuata dall’Italia con deliberazione n. 33/6 e il 1° bando, sono incompatibili con il mercato comune, a meno che il beneficiario dell’aiuto non abbia presentato una domanda d’aiuto sulla base di questo regime prima dell’esecuzione dei lavori relativi ad un progetto di investimento iniziale.
Articolo 2
(1) La Repubblica italiana procede al recupero presso i beneficiari degli aiuti incompatibili concessi a titolo del regime di cui all’articolo 1.
(2) Gli importi da recuperare comprendono gli interessi che decorrono dalla data in cui detti importi sono stati messi a disposizione dei beneficiari fino a quella del loro effettivo recupero.
(3) Gli interessi sono calcolati su base composta conformemente al capitolo V del regolamento (CE) n. 794/2004 e al regolamento (CE) n. 271/2008 che modifica il regolamento (CE) n. 794/2004.
(4) La Repubblica italiana annulla tutti i pagamenti in essere dell’aiuto a norma del regime di cui all’articolo 1 con effetto alla data di adozione della presente decisione.
Articolo 3
1. Il recupero dell’aiuto concesso nel quadro del regime di cui all’articolo 1 è immediato ed effettivo.
2. La Repubblica italiana garantisce l’attuazione della presente decisione entro quattro mesi dalla data della sua notifica.
Articolo 4
1. Entro due mesi dalla notifica della presente decisione, la Repubblica italiana trasmette le seguenti informazioni:
(a) l’elenco dei beneficiari che hanno ricevuto aiuti nel quadro del regime di cui all’articolo 1 e l’importo complessivo degli aiuti ricevuti da ciascuno di loro a norma del regime. Le informazioni richieste vengono comunicate tramite il questionario di cui all’allegato 1 della presente decisione;
(b) l’importo complessivo (capitale e interessi) che deve essere recuperato presso ciascun beneficiario;
(c) una descrizione dettagliata delle misure già adottate e previste per conformarsi alla presente decisione;
(d) i documenti attestanti che ai beneficiari è stato imposto di rimborsare l’aiuto”.
Ciò rilevato, il punto fondamentale della questione sottoposta all’attenzione del Collegio è che entrambe le parti in causa hanno impugnato la decisione della Commissione C(2008)2997 del 2.7.2008 dinnanzi al Tribunale di primo grado della Comunità Europea (causa T – 454/08 proposta da Grand Hotel Abi d’Oru s.p.a. e causa T 394/08 promossa dalla Regione).
Ebbene, la pregiudizialità logica tra la decisione dei ricorsi promossi dinnanzi al Tribunale di Primo grado delle Comunità europee e la presente controversia è evidente.
La Suprema Corte ha avuto modo di affermare che “qualora sia stata impugnata – ai sensi degli art. 230 e 231 del trattato Ce – dinanzi al tribunale di prima istanza (del Lussemburgo) della Comunità europea la decisione della Commissione europea dichiarativa della sussistenza dell’incompatibilità con le regole della concorrenza in ambito comunitario degli aiuti di Stato erogati sotto forma di sgravi degli oneri sociali in favore di imprese private (nella specie localizzate nei territori di Venezia e Chioggia, a norma delle leggi n.30 del 1997 e 206 del 1995), con la disposizione del relativo ordine di recupero degli aiuti indebiti, e risulti pendente dinanzi al giudice italiano il processo di opposizione instaurato da un soggetto privato avverso la cartella esattoriale fondata sulla pretesa restitutoria da parte dell’Inps dei benefici concessi, viene a configurarsi un rapporto di pregiudizialità in senso proprio tra il suddetto giudizio di impugnazione introdotto tempestivamente dinanzi al giudice comunitario dallo stesso privato (riguardante, perciò, individualmente e direttamente quest’ultimo) e il giudizio instaurato davanti al giudice nazionale (nel quale la decisione comunitaria costituisce presupposto della pretesa costituentene l’oggetto), con la conseguente legittimità dell’ordinanza di sospensione adottata dal giudice nazionale ai sensi dell’art. 295 c.p.c., rientrante nell’ambito dei casi di sospensione c.d. necessaria, vertendosi, perciò, in una ipotesi diversa da quella di pregiudiziale comunitaria ex art. 177 (ora 234) dello stesso trattato Ce, poiché il giudizio comunitario relativo all’annullamento della richiamata decisione negativa della Commissione europea riguarda un rapporto o stato giuridico distinto dal diritto controverso dinanzi al giudice italiano, investendo, invero, un atto di natura sostanzialmente amministrativa, la cui espunzione con effetti erga omnes e con efficacia ex tunc, nei limiti ovviamente dello stesso (possibile) annullamento, priverebbe di base legale la pretesa alla restituzione dell’aiuto, oggetto del giudizio dinanzi al giudice nazionale” (Cassazione civile , sez. lav., 23 giugno 2006 , n. 14595).
Ai sensi dell’art. 79 comma 1 del Codice del processo amministrativo, la sospensione del processo è disciplinata dal Codice di procedura civile, dalle altre leggi e dal diritto dell’Unione europea.
L’art. 295 del codice di procedura civile recita “Il giudice dispone che il processo sia sospeso in ogni caso in cui egli stesso o altro giudice deve risolvere una controversia, dalla cui definizione dipende la decisione della causa”.
La sospensione necessaria, come nel caso sottoposto all’attenzione del Collegio, presuppone un nesso di stretta dipendenza e consequenzialità logica tra due controversie, per cui il merito dell’una non può essere esaminato prima che venga definita da altro organo giurisdizionale la questione pregiudiziale. Il vincolo di pregiudizialità, in concreto, riguarda l’intera res litigiosa dedotta con il ricorso, poiché è chiaro che esso investe l’intero rapporto in contestazione.
Dall’ipotesi di pregiudiziale comunitaria ex art. 267 del Trattato si differenzia l’ipotesi in cui, dinanzi al giudice italiano, penda una controversia di cui sia parte un soggetto privato e nella quale si ponga come questione pregiudiziale la validità di un atto derivato comunitario (ad es., come nella specie, una decisione negativa della Commissione in materia di aiuti di Stato) che riguardi individualmente e direttamente lo stesso soggetto privato e che questi abbia tempestivamente impugnato dinanzi al giudice comunitario ai sensi dell’art. 263, comma 4 del Trattato.
In tal caso, il giudizio comunitario non integra una pregiudizialità solo in senso logico facendo parte dell’ultimo anello del sillogismo giudiziale (come avviene per la pregiudiziale comunitaria ex art. 267, del Trattato), ma riguarda proprio “un rapporto o stato giuridico distinto dal diritto controverso” dinanzi al giudice nazionale, perché investe un atto di natura sostanzialmente amministrativa (pur se rilevante sul piano dell’applicazione del diritto nazionale), quale la decisione negativa della Commissione, il cui annullamento priverebbe di base legale la pretesa alla restituzione dell’aiuto, oggetto del giudizio pendente dinanzi al giudice nazionale (cfr. Cassazione civile , sez. lav., 23 giugno 2006 , n. 14595).
Il Collegio ritiene, in definitiva, che, restando riservata ogni ulteriore statuizione in rito, in merito e sulle spese, deve dichiararsi, ai sensi degli artt. 295 c.p.c. e 79, c.p.a., la sospensione del presente giudizio fino alla definizione di quello pregiudiziale.
In merito alle statuizioni contenute nella ordinanza cautelare n. 290/09 va osservato quanto segue.
La giurisprudenza della Corte di Giustizia afferma da tempo che “la sospensione di un atto nazionale adottato in esecuzione di un atto comunitario può essere accordata da un giudice nazionale solo al concorrere delle seguenti condizioni: qualora il giudice nazionale nutra dei “seri dubbi” circa la validità dell’atto comunitario; qualora, nel caso in cui la corte non sia stata già adita con la questione di validità dell’atto contestato, gliela sottoponga egli stesso e, inoltre, qualora vi sia urgenza, il ricorrente sia minacciato di un pregiudizio grave e irreparabile, e il suddetto giudice prenda debitamente in considerazione l’interesse comunitario” (Corte giustizia CE, 21 febbraio 1991 , n. 143).
Nello stesso senso la Corte di Giustizia ha specificato che “i provvedimenti provvisori che modifichino o disciplinino le situazioni di diritto o i rapporti giuridici controversi in ordine ad un provvedimento amministrativo nazionale fondato su un regolamento comunitario che forma oggetto di un rinvio pregiudiziale per accertamento di validità possono essere concessi da un giudice nazionale in presenza di quattro condizioni, e precisamente, che il giudice stesso nutra gravi riserve sulla validità dell’atto comunitario e provveda direttamente ad effettuare il rinvio pregiudiziale, nell’ipotesi in cui alla Corte di giustizia non sia già stata deferita la questione di validità dell’atto contestato; che ricorrano estremi dell’urgenza, nel senso che i provvedimenti provvisori sono necessari per evitare che la parte che li richiede subisca un danno grave e irreparabile; che il giudice tenga pienamente conto dell’interesse della Comunità e che nella valutazione di tutti questi presupposti, il giudice nazionale rispetti le pronunce della Corte di giustizia o del Tribunale di primo grado in ordine alla legittimità del regolamento nonché le eventuali ordinanze rese dagli stessi organi giurisdizionali in sede di procedimento sommario” (Corte giustizia CE, 09 novembre 1995 , n. 465).
Nel caso sottoposto all’attenzione del Collegio, la sospensione del processo si deve accompagnare alla sospensione dei provvedimenti amministrativi impugnati, in quanto, in ragione delle specifiche particolarità del giudizio comunitario di annullamento della decisione negativa della Commissione, in cui è parte il privato che sia parte anche del giudizio nazionale nel quale la decisione impugnata costituisce presupposto della pretesa sub iudice, la dottrina, come già sopra specificato, ritiene che, in tal caso, ricorra un’ipotesi disciplinata dall’art. 295 c.p.c., con conseguente sospensione del processo pendente dinanzi al giudice italiano. Ciò, sempre che il giudice nazionale non debba o non ritenga di sollevare a sua volta la questione di validità dell’atto comunitario ex art. 267 del Trattato, nel quale caso la sospensione seguirebbe automaticamente al rinvio pregiudiziale rinvio che, peraltro, in questo caso, la dottrina considera ultroneo e improprio (Cassazione civile , sez. lav., 23 giugno 2006 , n. 14595) così come è da ritenersi improprio nel caso qui scrutinato.
In pendenza del giudizio, debbono confermarsi le statuizioni contenute nella ordinanza cautelare n. n. 290/09 fino alla definizione nel merito della controversia, ciò in quanto:
1) è evidente il pregiudizio grave ed irreparabile che deriverebbe alla ricorrente dall’esecuzione degli atti impugnati;
2) la peculiarità della fattispecie controversa, i principi comunitari della tutela dell’affidamento e della certezza del diritto, costituiscono indubbiamente valori la cui difesa, nell’ottica di un bilanciamento di interessi, consente provvedimenti cautelari fino alla definizione del giudizio nel merito proprio nell’interesse comunitario; qualora in effetti i dubbi di legittimità che investono la decisione della Commissione venissero ritenuti fondati dal Tribunale di I° grado delle Comunità europee, la pronuncia giurisdizionale che ne seguirebbe, non avrebbe più alcun effetto utile, tenuto conto del pregiudizio che deriverebbe dall’esecuzione dei provvedimenti amministrativi sottoposti all’esame del Collegio”.
Con il ricorso 118/2012 Grand Hotel Abi d’Oru ha impugnato la determinazione n. 1675 del 28.12.2011, emessa dalla Regione Sardegna, con la quale è stato nuovamente revocato il provvedimento n. 1702 del 17.10.2002 nonché le note prot. 17964 del 28.12.2011, prot. 17184 del 7.12.2011 e la nota della Banca di credito sardo del 3.1.2011.
Proponeva altresì domanda cautelare che veniva rigettata da questa sezione con ordinanza n. 93/2012 riformata dal Consiglio di Stato con ordinanza n. 2268/2012.
Il 25 luglio 2012 depositava atto di motivi aggiunti per l’annullamento della nota 6917 del 21.6.2012 e della determinazione n. 463/2012.
Tutto ciò premesso va rilevato quanto segue.
Come risulta dalla memoria della Regione depositata in data 21 dicembre 2012, per il giorno 28.2.2013 era fissata l’udienza dinnanzi la Corte di Giustizia per la discussione dei ricorsi in appello proposti sia dall’Amministrazione regionale sia dai privati interessati.
Il Collegio, quindi, concludeva, alla udienza pubblica del 23 gennaio 2013 che non erano mutati i presupposti sulla base dei quali era stata disposta la sospensione del processo con ordinanza n. 170/2011 e disponeva una nuova sospensione del processo con ordinanza n. 181/2013.
Tutto ciò premesso va rilevato quanto segue.
Con sentenza della 2^ Sezione, pubblicata in data 13.6.2013, la Corte di Giustizia dell’Unione europea ha definito il giudizio che aveva portato alla sospensione dei processi con le ordinanze sopra citate.
La ricorrente ha quindi depositato istanza di fissazione d’udienza all’esito della quale le cause sono state trattate e trattenute in decisione all’udienza pubblica del 15 gennaio 2014.

DIRITTO

Vengono all’esame del Collegio i ricorsi proposti da Grand Hotel Abi d’Oru S.p.a. per l’annullamento:
quanto al ricorso n. 673 del 2009:
– della determinazione n. 698 del 23.4.2009 con la quale il direttore del servizio turismo presso l’assessorato del turismo, artigianato e commercio della Regione Autonoma della Sardegna ha revocato il provvedimento n. 1702 del 17.10.2002, con cui venne c
di tutti gli atti presupposti o comunque connessi in particolare delle note a firma del medesimo direttore prot. n. 5950 del 23.4.2009, prot. 15594 dell’8.9.2008 e della nota della Banca di Credito Sardo s.p.a. in data 28.5.2009;
quanto al ricorso n. 118 del 2012:
– della determinazione n. 1675 del 28.12.2011, emessa dalla Regione Sardegna, con la quale è stato nuovamente revocato il provvedimento n. 1702 del 17.10.2002, riguardante un finanziamento alla ricorrente e disponendo la restituzione dell’importo;
– delle note prot. 17964 del 28.12.2011, prot. 17184 del 7.12.2011 e della nota della Banca di credito sardo del 3.1.2011;
– di ogni altro atto connesso.
I ricorsi, stante l’evidente connessione, sono stati riuniti.
La questione, ricostruita nella sua complessità in punto di fatto, merita un compiuto inquadramento in diritto al fine di una completa e corretta soluzione.
In linea generale le questioni che questo Giudice è chiamato ad affrontare sono le seguenti:
1) a quale Giudice appartiene la giurisdizione sulla presente controversia (vista l’eccezione sollevata dalla difesa regionale nella memoria depositata in data 11 giugno 2010);
2) i rapporti tra il ricorso 673/2009 e il ricorso 118/2012 e tra i provvedimenti oggetto delle relative impugnazioni;
3) l’obbligo del recupero degli aiuti di Stato;
4) la tutela dei privati dinnanzi ai Giudici dell’unione europea;
5) il ruolo del giudice nazionale.
Quanto al primo punto va osservato quanto di seguito si va ad esporre.
E’ vero che il destinatario di finanziamenti o contributi pubblici nella fase procedimentale successiva al provvedimento di concessione del contributo pubblico vanta, nei confronti dell’autorità concedente, una posizione di diritto soggettivo relativamente alla conservazione degli importi a tale titolo già riscossi o da riscuotere, per cui il giudice ordinario è competente a conoscere delle controversie instaurate per contrastare l’amministrazione che, servendosi impropriamente degli istituti amministrativi della revoca o dell’annullamento, ha in realtà utilizzato gli istituti civilistici della decadenza o della risoluzione, poiché ha ritirato il finanziamento di pubblico denaro sulla scorta di un asserito inadempimento da parte del beneficiario. Ma nel caso che qui occupa il Collegio il ricorrente vanta una situazione di interesse legittimo, con conseguente giurisdizione del giudice amministrativo, poiché la controversia riguarda una fase procedimentale precedente al provvedimento attributivo del beneficio, posto che l’atto di ritiro si fonda sull’esercizio del potere di autotutela, in relazione alla riscontrata mancanza ex post di uno dei presupposti per la concessione del contributo. Nella fattispecie, quindi, gli atti di accertamento del venir meno delle condizioni che legittimavano il riconoscimento del beneficio e la misura sanzionatoria accessoria ricadono nella giurisdizione del giudice amministrativo (Cons. Stato, sez. III, 16 dicembre 2013, n. 6018).
In ordine al secondo punto va detto quanto segue.
Il processo 673/2009 era stato sospeso con ordinanza n. 170/2011.
Come è noto, di regola è escluso che il giudice possa consentire la ripresa del processo prima che sulla questione pregiudiziale sia stata emessa decisione non più impugnabile. Cessata la causa della sospensione è onere della parte interessata dare impulso al procedimento.
Nel caso che qui occupa il Collegio, il processo R.G. 673/2009 è rimasto sospeso. E’ stato radicato dinnanzi a questo Giudice un nuovo processo (R.G. 118/2012) in quanto l’Amministrazione ha adottato un nuovo provvedimento all’esito del giudizio di primo grado davanti al Tribunale dell’Unione europea.
Anche il processo 118/2012 è stato sospeso con successiva ordinanza n. 172/2013. Va precisato che si trattava di processo separato. Non sono quindi stati compiuti atti di procedura sul processo 673/2009 ma sul processo 118/2012.
Quanto al terzo punto si deve osservare quanto segue.
Il recupero dell’aiuto, nel caso di decisioni su aiuti illegali ed incompatibili è un obbligo per la Commissione (Corte Giustizia, 14 febbraio 1990, causa C – 301/87). Le misure di recupero devono essere effettive e quindi produrre un esito concreto in termini di recupero. Ciò significa che le procedure nazionali che non rispettino queste condizioni non potrebbero trovare applicazione anche se fossero le uniche disponibili nel sistema interno (Corte di Giustizia, 5 ottobre 2006, causa C- 232/05).
Un altro chiarimento va effettuato.
Siccome la decisione della Commissione è obbligatoria in tutti i suoi elementi, lo Stato è tenuto ad eseguirla salvo il caso, ben delineato nei suoi confini, dell’impossibilità assoluta.
In definitiva, la giurisprudenza della Corte di Giustizia è assolutamente consolidata nel senso di ritenere che non è giustificato alcun ostacolo che lo Stato possa incontrare nell’esecuzione della decisione della Commissione.
In particolare non possono essere considerate valide giustificazioni:
a) ritardi dovuti a prassi o particolari situazioni di un ordinamento interno (Corte Giustizia, 21 marzo 1990, causa C 142/87);
b) ostacoli di ordine processuale interno (Corte di Giustizia, 27 giugno 2000 causa C – 404/97);
c) motivi riguardanti la ripartizione interna di competenze tra Stato, Regioni ed enti locali (Corte di Giustizia, 13 dicembre 1991, causa C 33/90).
L’unica esimente ammessa è l’impossibilità assoluta di esecuzione e non il legittimo affidamento ingenerato nei privati beneficiari.
Difatti, lo Stato membro, le cui autorità abbiano concesso un aiuto in violazione delle norme procedurali di cui all’art. 88 Ce, non può invocare il legittimo affidamento dei beneficiari per sottrarsi all’obbligo di adottare i provvedimenti necessari ai fini dell’esecuzione di una decisione della Commissione con cui quest’ultima ordina la ripetizione dell’aiuto (Corte giustizia UE, sez. VI 07 marzo 2002, n. 310).
Va anche osservato che non è dato rinvenire alcun caso in cui la Corte di Giustizia abbia riconosciuto l’impossibilità assoluta di eseguire la decisione della Commissione. In questo senso si può solo leggere il principio affermato dalla Corte di Giustizia UE secondo cui gli Stati membri possono opporsi al recupero di aiuti illegali dimostrando l’impossibilità assoluta di dare esecuzione alla decisione, ma la Corte afferma che questa condizione non è soddisfatta allorquando lo Stato convenuto si limiti a comunicare le difficoltà giuridiche, politiche o pratiche che presentava l’esecuzione della decisione, senza intraprendere alcuna iniziativa presso le imprese interessate al fine di recuperare l’aiuto e senza proporre alla Commissione altre modalità di esecuzione della decisione che consentano di superare le difficoltà segnalate (Corte giustizia UE, sez. II, 13 novembre 2008 n. 214).
Questo, quindi, il quadro in cui ci si deve muovere.
In ordine al quarto dei punti rilevati, non irrilevante in questa controversia, va esposto quanto segue.
Il sistema giurisdizionale dell’Unione è fondato su due livelli tra loro comunicanti, quello europeo e quello nazionale.
La Corte di Giustizia nella sentenza C-294/83, Parti ecologiste ‘ Les Verts ‘ – Parlamento europeo ha definito tale sistema come “completo”. In particolare al punto 23 della sentenza si legge:
“23 A questo proposito si deve anzitutto sottolineare che la Comunità economica europea è una Comunità di diritto nel senso che nè gli Stati che ne fanno parte , né le sue istituzioni sono sottratti al controllo della conformità dei loro atti alla Carta Costituzionale di base costituita dal Trattato . In particolare , con gli artt . 173 e 184 , da un lato , e con l ‘ art . 177 , dall ‘ altro , il Trattato ha istituito un sistema completo di rimedi giuridici e di procedimenti inteso ad affidare alla Corte di Giustizia il controllo della legittimità degli atti delle istituzioni. Le persone fisiche e le persone giuridiche sono in tal modo tutelate contro l ‘ applicazione , nei loro confronti , di atti di portata generale che esse non possono impugnare direttamente davanti alla Corte a causa dei particolari presupposti di ricevibilità specificati nell ‘ art . 173 , secondo comma , del Trattato . Quando spetti alle istituzioni comunitarie rendere tali atti operativi sul piano amministrativo , le persone fisiche e le persone giuridiche possono ricorrere direttamente davanti alla Corte contro i provvedimenti di attuazione di cui esse siano destinatarie o che le riguardino direttamente e individualmente , e dedurre , a sostegno del ricorso , l ‘ illegittimità dell ‘ atto generale di base . Quando detta attuazione spetti alle autorità nazionali , esse possono far valere l ‘ invalidità degli atti di portata generale dinanzi ai giudici nazionali e indurre questi ultimi a chiedere alla Corte di Giustizia , mediante la proposizione di una domanda pregiudiziale , di pronunciarsi a questo proposito” .
Nel caso che qui occupa il Collegio, le parti hanno potuto far valere le proprie ragioni sia dinnanzi al Giudice europeo sia dinnanzi al Giudice nazionale.
Resta da esaminare la quinta questione, vale a dire il ruolo del Giudice nazionale.
Il Giudice nazionale ha l’obbligo di rimediare concretamente agli effetti della situazione illegittima ed è tenuto in linea di principio ad ordinare il recupero dell’aiuto salvo l’esistenza di circostanze eccezionali.
Ma sull’esistenza di tali circostanze eccezionali l’orientamento della Corte di Giustizia è decisamente restrittivo tanto che il potere del Giudice nazionale di rilevare la violazione del principio di proporzionalità o del legittimo affidamento risulta fortemente limitato.
Con riguardo al principio del legittimo affidamento, la Corte si è sempre mostrata più che restrittiva nel riconoscere in capo al beneficiario di un aiuto illegale un affidamento degno di tutela.
E’ un principio costantemente affermato quello secondo cui il beneficiario di un aiuto può fare legittimo affidamento, salvo circostanze eccezionali, sulla regolarità di un aiuto solo quando quest’ultimo sia stato concesso nel rispetto dell’art. 88 CE e soprattutto che ogni operatore economico diligente deve essere in grado di accertarsi che la procedura sia rispettata.
Ma soprattutto è affermazione costante quella per cui l’affidamento non può fondarsi su comportamenti dello Stato apparentemente legittimi e sulla percezione che il beneficiario abbia potuto desumere dal comportamento rassicurante delle autorità pubbliche circa la legalità dell’aiuto (in tal senso si veda Corte giustizia UE, 20 marzo 1997 n. 24).
In definitiva in circostanze come quelle esaminate nella appena citata sentenza, “la mancata revoca della decisione di concessione dell’aiuto lederebbe gravemente l’interesse comunitario, rendendo praticamente impossibile il recupero imposto dal diritto comunitario.
Di conseguenza, la seconda questione dev’essere risolta dichiarando che l’autorità competente è tenuta, in forza del diritto comunitario, a revocare la decisione di concessione di un aiuto attribuito illegittimamente, conformandosi alla decisione definitiva con cui la Commissione dichiari l’incompatibilità di tale aiuto e ne ordini il recupero, anche quando l’illegittimità della decisione sia imputabile alla detta autorità in una misura tale che la revoca appare, nei confronti del beneficiario dell’aiuto, contraria al principio di buona fede, poiché il beneficiario dell’aiuto non può aver riposto, a causa dell’inosservanza della procedura prevista dall’art. 93 del Trattato, alcun legittimo affidamento nella regolarità dell’atto” (Corte giustizia UE, 20 marzo 1997 n. 24 cit.).
Ma quel che ancora più importante e che va sottolineato è che “l’autorità competente è tenuta, in forza del diritto comunitario, a revocare la decisione di concessione di un aiuto attribuito illegittimamente, conformandosi alla decisione definitiva con cui la Commissione dichiari l’aiuto incompatibile e ne ordini il recupero, anche quando tale revoca sia esclusa dal diritto nazionale a causa del venir meno dell’arricchimento, in assenza di malafede del beneficiario dell’aiuto” (punto 54 della già citata sentenza Corte giustizia UE, 20 marzo 1997 n. 24).
In sostanza, al ritiro dell’atto di concessione il beneficiario non potrà opporre la tutela di un affidamento legittimo anche quando questo sia riconosciuto da principi generali dell’ordinamento interno ma non sia conforme alla giurisprudenza dell’Unione.
Casi di legittimo affidamento sono stati rinvenuti dalla Corte di Giustizia in comportamenti ambigui o contradditori da parte della Commissione (Corte di Giustizia 23 novembre 1987, causa 223/85) ma l’obbligo di recupero viene meno solo in casi eccezionali che evidenzino una carenza manifesta della Commissione e una palese violazione del proprio dovere di diligenza (si veda in tal senso Corte giustizia UE, 22 aprile 2008, n. 408).
Sulla base dei principi sinora espressi i ricorsi proposti dinnanzi a questo Giudice possono essere agevolmente esaminati.
I ricorsi e le censure ivi contenute possono a questo punto essere trattati congiuntamente.
Se lo Stato membro destinatario della decisione di recupero è responsabile della sua esecuzione e il recupero deve essere effettuato senza indugio e se anche la più recente giurisprudenza della Corte di Giustizia ha avuto modo di affermare che “il recupero degli aiuti di Stato dichiarati incompatibili con decisione della Commissione deve essere effettivo e immediato e se tali principi si applicano anche ai giudici nazionali, i quali, dinanzi all’istanza presentata dal beneficiario di sospensione dell’esecuzione del provvedimento di recupero debbono respingerla” (Corte giustizia CE sez. I, 05 maggio 2011, n. 305) è agevole concludere che la situazione qui esaminata non lascia spazio a soluzioni differenti che non siano quelle di rigetto del ricorso.
Tali principi erano già stati richiamati da questo Giudice nell’ordinanza cautelare n. 93/2012 nella quale veniva ricordato che, nella prospettiva della Corte di Giustizia, i principi di effettività e di immediatezza del recupero sono applicabili anche all’operato dei giudici nazionali, i quali — dinanzi all’istanza, presentata dal beneficiario, di sospensione dell’esecuzione del provvedimento di recupero — debbono respingerla. Ciò evita così, nel contempo, di privare di effetto utile la decisione della Commissione e di adottare una condotta destinata a condurre all’affermazione della responsabilità dello Stato. D’altronde, è lo stesso ordinamento dell’Unione ad assicurare la tutela dei diritti individuali che fossero eventualmente lesi dalla decisione della Commissione, potendo i singoli impugnarla dinanzi al giudice dell’Unione (art. 263, comma 4, TFUE), oltre a richiederne la sospensione dell’esecuzione (art. 278 TFUE).
Questa Sezione, insomma, ha già avuto modo di affermare principi (peraltro sopra ampiamente riportati) sulla scia di un consolidato orientamento giurisprudenziale, dal quale non si ritiene di discostarsi, in base al quale si afferma che il beneficiario di un aiuto può fare legittimo affidamento sulla regolarità del beneficio, solamente qualora quest’ultimo sia stato concesso nel rispetto della procedura comunitaria, atteso che qualunque operatore economico diligente è normalmente in grado di compiere tale verifica. Conseguentemente laddove l’erogazione sia avvenuta, come nella fattispecie, in difetto di regolare procedimento non è configurabile alcun legittimo affidamento in ordine alla regolarità della misura (Corte Giust. CE, III Sez., 23.2.2006, n. 346, idem V Sez., 14.9.2006 n. 336, e II Sez., 15.12.2005 n. 148, Trib. I Grado CE, III Sez. 30.11.2009 n. 427, TAR Lombardia – Milano, III Sez., 12.11.2009 n. 5059, TAR Lazio – Roma, II Sez., 11.1.2005 n. 167).
La Regione era, pertanto, indefettibilmente tenuta a recuperare l’aiuto concesso alla ricorrente, né a quest’ ultima, giusta quanto sopra esposto, poteva o può ora riconoscersi un affidamento tutelato alla conservazione del beneficio.
In definitiva, la soluzione da dare ala controversia è la seguente.
Quanto al ricorso introduttivo del giudizio (R.G. 673/2009) ne va dichiarata l’improcedibilità per sopravvenuta carenza di interesse giusta eccezione sollevata dalla difesa regionale.
Nel processo amministrativo le due figure della sopravvenuta carenza di interesse, prevista dall’art. 35 comma 1 lett. c), c.p.a. e della cessazione della materia del contendere, di cui al precedente art. 34 comma 5, si differenziano tra loro nettamente per la diversa soddisfazione dell’interesse leso, atteso che la cessazione della materia del contendere si determina quando l’operato successivo della parte pubblica si rivela integralmente satisfattivo dell’interesse azionato, mentre la sopravvenuta carenza di interesse opera quando il nuovo provvedimento non soddisfa integralmente il ricorrente, determinando una nuova valutazione dell’assetto del rapporto tra la Pubblica amministrazione e l’amministrato. Quest’ultimo è il caso che qui occupa il Collegio in cui il nuovo provvedimento ricalca il precedente pedissequamente (espressione che usa la stessa ricorrente a pagina 14 del ricorso 118/2012).
Le questioni da rilevare sono due:
a) la prima, come già osservato, è che a supporto del nuovo provvedimento c’è la sopravvenienza costituita dalla sentenza del Tribunale dell’Unione europea resa nelle cause T 394/08 – T 408/08, T 453/08 e T 454/08;
b) la seconda è che fattispecie come quella in esame, invero, sono espressamente regolate dall’art. 337, comma 2, c.p.c. (applicabile al processo amministrativo per effetto del c.d. “rinvio esterno”, di cui all’art. 39, c.p.a.,), secondo cui “Quando l’autorità di una sentenza è invocata in un diverso processo, questo può essere sospeso se tale sentenza è impugnata”.
Secondo l’orientamento ormai assolutamente prevalente della Suprema Corte (ex multis, Cass. civ., sez. I^, 9 gennaio 2013, n. 376), quando tra due giudizi esiste rapporto di pregiudizialità e quello pregiudicante sia stato definito con sentenza non passata in giudicato, è possibile la sospensione del giudizio pregiudicato soltanto ai sensi dell’art. 337 c.p.c., comma 2 e non già ai sensi dell’art. 295 c.p.c., che regola, invece, la diversa fattispecie della sospensione necessaria tra due giudizi collegati tra loro in senso tecnico – giuridico e pendenti nello stesso grado.
Va anche ricordato che le Sezioni Unite (con ordinanza n. 10027 del 2012) hanno aderito a tale soluzione in quanto essa assicura meglio la tutela giurisdizionale del privato, non obbligando il giudice della causa pregiudicata a sospendere senz’altro il processo ma consentendogli di valutare discrezionalmente l’incidenza della decisione impugnata sulla lite condizionata.
Nel caso in esame dunque, non ricorreva un caso di sospensione necessaria ma il Collegio ha reputato vi fossero tutte le ragioni di opportunità da consigliare la sospensione del processo, ovvero il rinvio della trattazione sino alla definizione del ricorso da parte della Corte di Giustizia.
E così nella specie è avvenuto.
In definitiva, il ricorso introduttivo del giudizio (r.g. 673/2009) va dichiarato improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse poiché il provvedimento impugnato è stato superato dal provvedimento impugnato con il ricorso 118/2012 che deve essere esaminato nel merito.
Ebbene, le considerazioni sopra ampiamente svolte valgono a ritenere infondati il quarto e il quinto motivo di ricorso.
Gli altri motivi dedotti avverso gli atti impugnati devono invece essere esaminati separatamente.
In ordine al primo e al secondo motivo di ricorso, che possono essere trattati congiuntamente, va osservato quanto segue.
Da un lato va ricordato che è vero che l’art. 21 septies della legge n. 241 del 1990 dispone la nullità dell’atto violativo od elusivo del giudicato e non anche della pronuncia del giudice che non abbia ancora il carattere della definitività (come una pronuncia cautelare). Ed è vero che sulla base di una equivalenza tra giudicato e giudicato cautelare, deve riconoscersi la nullità dei provvedimenti violativi dell’ordinanza cautelare divenuta inoppugnabile; nullità rilevabile anche d’ufficio dal giudice adito, giusta il disposto di cui all’art. 31, comma 4, c.p.a. La questione, peraltro, ha trovato esplicita soluzione nell’art. 114, comma 4, c.p.a. che, alla lett. c), prevede che, in caso di accoglimento del ricorso, il giudice possa pronunciare l’inefficacia degli atti emessi in violazione od elusione di sentenze non passate in giudicato o di altri provvedimenti; confermandosi, quindi, la tesi della nullità derivante dalla violazione di un « giudicato » cautelare (Consiglio di Stato, sez. V, 07 giugno 2013, n. 3133).
Ma va osservato in questo caso che la situazione è del tutto peculiare.
Il nuovo provvedimento adottato dall’Amministrazione non è arrivato a situazione invariata bensì, come ampiamente già ricordato, a seguito della sentenza del Tribunale dell’Unione europea sopra citata.
Non può peraltro non essere ricordato che sulla questione oggetto della presente controversia, contro lo Stato italiano è stata avviata da parte della Commissione europea una procedura di inadempimento culminata in una sentenza di condanna della Corte di Giustizia del 29 marzo 2012.
E’ interessante riportare alcuni passi della sentenza ed in particolare i punti 40 – 41 – 48 – 49 – 50 -51 – 52 – 53 – 54 -55 – 56:
“40 Per quanto riguarda i motivi dedotti dalla Repubblica italiana nell’ambito del suo controricorso, occorre rilevare che, secondo una giurisprudenza costante, il solo mezzo di difesa che uno Stato membro può opporre al ricorso per inadempimento proposto dalla Commissione sulla base dell’articolo 108, paragrafo 2, TFUE è quello vertente sull’impossibilità assoluta di dare correttamente esecuzione alla decisione di cui trattasi (v., in particolare, sentenze del 22 dicembre 2010, Commissione/Italia, C 304/09, non ancora pubblicata nella Raccolta, punto 35, e del 6 ottobre 2011, Commissione/Italia, C 302/09, punto 40).
41 La Corte ha già statuito che la condizione relativa alla sussistenza di un’impossibilità assoluta di esecuzione non è soddisfatta quando lo Stato membro convenuto si limita a comunicare alla Commissione le difficoltà giuridiche, politiche o pratiche che presentava l’esecuzione della decisione, senza intraprendere alcuna vera iniziativa presso le imprese interessate al fine di recuperare l’aiuto e senza proporre alla Commissione altre modalità di esecuzione della predetta decisione che avrebbero consentito di superare tali difficoltà (v. sentenza del 5 maggio 2011, Commissione/Italia, C 305/09, non ancora pubblicata nella Raccolta, punto 33 e giurisprudenza ivi citata).
48 Per quanto attiene al problema della sospensione, da parte dei giudici nazionali, degli ordini di recupero degli aiuti in questione, si deve ricordare che tali provvedimenti possono essere concessi con riserva che siano soddisfatte le condizioni enunciate dalla giurisprudenza [v., in particolare, sentenze del 21 febbraio 1991, Zuckerfabrik Süderdithmarschen e Zuckerfabrik Soest, C 143/88 e C 92/89, Racc. pag. I 415, nonché del 9 novembre 1995, Atlanta Fruchthandelsgesellschaft e a. (I), C 465/93, Racc. pag. I 3761].
49 In particolare, il provvedimento di un giudice nazionale che mira a sospendere l’atto nazionale adottato in esecuzione di una decisione della Commissione che obbliga lo Stato membro a recuperare un aiuto illegittimo, conformemente alla giurisprudenza citata al punto precedente, deve essere giustificato da argomenti volti a dimostrare l’invalidità della decisione di cui trattasi. Tale requisito si applica anche qualora la legittimità di tale decisione sia contestata dinanzi al Tribunale (v. citate sentenze del 22 dicembre 2010, Commissione/Italia, punti 46 e 51, nonché del 6 ottobre 2011, Commissione/Italia, punto 47).
50 Orbene, un ricorso di annullamento presentato dinanzi al Tribunale contro una decisione che ordina il recupero di un aiuto non ha effetto sospensivo sull’obbligo di dare esecuzione a tale decisione (v. sentenza del 6 dicembre 2007, Commissione/Italia, C 280/05, punto 21).
51 Nella fattispecie, l’analisi delle ordinanze dei giudici nazionali versate agli atti dalle parti, riguardanti il recupero degli aiuti illegittimi disposto con la decisione 2008/854, non consente di dimostrare che le condizioni indicate dalla giurisprudenza citata al punto 48 della presente sentenza fossero soddisfatte.
52 In particolare, con ordinanza del 29 luglio 2009, il Tribunale amministrativo regionale per la Sardegna ha sospeso l’esecuzione delle decisioni nazionali volte a recuperare gli aiuti illegittimi con la motivazione che il recupero dei medesimi causerebbe un danno grave e irreparabile ai rispettivi beneficiari. Con ordinanza del 26 maggio 2010, lo stesso giudice nazionale ha nuovamente sospeso l’esecuzione di una decisione volta a recuperare gli aiuti illegittimi, in ossequio al principio del rispetto del legittimo affidamento di uno dei beneficiari e della proposizione dinanzi al Tribunale di un ricorso di annullamento della decisione 2008/854.
53 Orbene, le ordinanze di sospensione menzionate al punto precedente non tengono conto dell’interesse dell’Unione e non indicano le ragioni per cui i giudici dell’Unione sarebbero indotti a dichiarare l’invalidità della decisione 2008/854. Ad ogni modo, le sospensioni di cui trattasi sono state ordinate dopo la scadenza del termine impartito per il recupero degli aiuti illegittimi in data 4 novembre 2008.
54 Ciò posto, la Repubblica italiana non può avvalersi delle ordinanze dei giudici nazionali, che dispongono provvedimenti provvisori, per giustificare la mancata esecuzione della decisione 2008/854 entro i termini stabiliti.
55 Per quanto concerne l’argomento difensivo che la Repubblica italiana trae dall’impossibilità «giuridica» di dare esecuzione alla decisione 2008/854, va rilevato che i provvedimenti nazionali di sospensione dell’esecuzione non configurano un caso di impossibilità assoluta di dare esecuzione alla suddetta decisione. L’osservanza dei principi della certezza del diritto e dell’autorità del giudicato, invocati da tale Stato membro unitamente alla contestazione della legittimità della decisione 2008/854 dinanzi ai giudici dell’Unione e nell’ambito di un procedimento nazionale, a sua volta non può rendere assolutamente impossibile l’esecuzione della suddetta decisione (v., in tal senso, sentenza del 6 ottobre 2011, Commissione/Italia, cit., punto 44).
56 Da quanto precede risulta che il presente ricorso è fondato nella parte in cui la Commissione addebita alla Repubblica italiana di non aver adottato, entro i termini stabiliti, tutti i provvedimenti necessari per recuperare presso i beneficiari gli aiuti concessi in base al regime di aiuti di cui trattasi, che è stato dichiarato illegittimo ed incompatibile con il mercato comune dalla decisione 2008/854”.
Le considerazioni che la Corte di Giustizia ha fatto non potevano essere note a questo Giudice che, comunque, pochi giorni prima della pubblicazione della citata sentenza non accoglieva la domanda cautelare di sospensione del provvedimento di recupero adottato dalla Regione Sardegna a seguito della sentenza del Tribunale di Primo grado dell’Ue.
Queste le motivazioni dell’ordinanza n. 93/2012:
Considerato che
– la sospensione di un atto nazionale adottato in esecuzione di un atto comunitario può essere accordata da un giudice nazionale solo al concorrere delle seguenti condizioni (Corte giustizia CE, 21 febbraio 1991 , n. 143):
a) qualora il giudice nazionale nutra dei “seri dubbi” circa la validità dell’ atto comunitario;
b) qualora, nel caso in cui la Corte non sia stata già adita con la questione di validità dell’atto contestato, gliela sottoponga egli stesso;
c) qualora vi sia urgenza e il ricorrente sia minacciato di un pregiudizio grave e irreparabile;
d) a condizione che detto Giudice prenda debitamente in considerazione l’interesse comunitario;
– l’atto impugnato con il ricorso qui all’esame costituisce nuova determinazione dell’Amministrazione che tiene conto della sentenza del Tribunale di primo grado dell’Unione europea del 20.9.2011 (reg. 494076);
– occorre tenere conto delle ampie e stringenti motivazioni con cui il Tribunale ha, riunite le cause T 394/08, T 408/08, T – 453/08 e T – 454/08, rigettato i ricorsi proposti;
– la citata sentenza è immediatamente esecutiva;
– lo Stato membro destinatario della decisione di recupero è responsabile della sua esecuzione e il recupero deve essere effettuato senza indugio;
– l’attuale stato del procedimento non consente a questo Giudice di rilevare, neppure ai fini di una decisione cautelare, gravi motivi di illegittimità della decisione di recupero; vale invece l’argomento contrario e cioè, apprezzate le argomentazioni svolte dal Tribunale di Primo grado nella citata sentenza, il ricorso qui all’esame appare sprovvisto del necessario fumus boni iuris tale da consentire la concessione dell’invocata misura cautelare e ciò induce a superare le valutazioni già svolte con le precedenti ordinanze cautelari proprio da questa Sezione;
il Collegio rammenta poi:
a) la recente giurisprudenza della Corte di Giustizia che ha avuto modo di affermare che “il recupero degli aiuti di Stato dichiarati incompatibili con decisione della Commissione deve essere effettivo e immediato. Tali principi si applicano anche ai giudici nazionali, i quali, dinanzi all’istanza presentata dal beneficiario di sospensione dell’esecuzione del provvedimento di recupero debbono respingerla” (Corte giustizia CE sez. I, 05 maggio 2011, n. 305);
b) che, in definitiva, nella prospettiva della Corte, i principi di effettività e di immediatezza del recupero sono applicabili anche all’operato dei giudici nazionali, i quali — dinanzi all’istanza, presentata dal beneficiario, di sospensione dell’esecuzione del provvedimento di recupero — debbono respingerla. Ciò evita così, nel contempo, di privare di effetto utile la decisione della Commissione e di adottare una condotta destinata a condurre all’affermazione della responsabilità dello Stato. D’altronde, è lo stesso ordinamento dell’Unione ad assicurare la tutela dei diritti individuali che fossero eventualmente lesi dalla decisione della Commissione, potendo i singoli impugnarla dinanzi al giudice dell’Unione (art. 263, comma 4, TFUE), oltre a richiederne la sospensione dell’esecuzione (art. 278 TFUE);
c) che è pendente ricorso proposto dalla Commissione Europea dinnanzi alla Corte di Giustizia ex art. 108 n. 2 TFUE;
Ritenuto quindi che non sussistono i presupposti, alla luce della Sentenza del Tribunale di Primo grado dell’Unione europea del 20.9.2011 (reg. 494076) per la concessione dell’invocata misura cautelare”
Sulla base di queste motivazioni, il Collegio respingeva la domanda cautelare.
Il Consiglio di Stato con ordinanza 2268/2012 valutava la prevalenza del pregiudizio grave ed irreparabile, accoglieva l’istanza cautelare ordinando la sollecita fissazione del merito della causa ai sensi dell’art. 55 comma 10 del codice del processo amministrativo.
All’esito dell’udienza di merito fissata ai sensi dell’art. 55 comma 10 del c.p.a. con ordinanza 181/2013 anche il processo 118/2012 veniva sospeso per riprendere a seguito della pubblicazione della sentenza della Corte di Giustizia in data 13 giugno 2013 nelle cause riunite da C – 630/11 P a C 633/11 P.
Pertanto il nuovo provvedimento impugnato lungi dall’essere affetto da nullità è stato adottato sulla base di fatti sopravvenuti che legittimavano la Regione all’adozione dello stesso.
I primi due motivi sono pertanto infondati.
In ordine al terzo motivo va ricordato quanto segue.
Ai sensi dell’art. 21-octies, L. n. 241 del 1990, l’annullabilità di un provvedimento amministrativo per violazione dell’obbligo di comunicazione dell’avvio di procedimento ai soggetti nei confronti dei quali il provvedimento finale è destinato a produrre effetti diretti ed a quelli che per legge debbono intervenirvi, prescritto dall’art. 7 della stessa legge, è esclusa: a) quanto ai provvedimenti di natura vincolata, così come per la violazione delle altre norme del procedimento, per la sola evidenza della inidoneità dell’intervento dei soggetti ai quali è riconosciuto un interesse ad interferire sul loro contenuto; b) quanto ai provvedimenti di natura non vincolata, subordinatamente alla prova da parte dell’Amministrazione che il provvedimento non avrebbe potuto essere diverso anche in caso di intervento di detti interessati.
Nel caso che qui occupa il Collegio premono due ordini di considerazioni.
La prima è che l’Amministrazione ha debitamente adempiuto all’obbligo di comunicare l’avvio del procedimento con nota n. 15594 dell’8 settembre 2008.
La seconda è che è pacifico che non sussista alcun obbligo di specifica disamina e confutazione, in capo all’Amministrazione procedente, delle singole osservazioni e controdeduzioni rassegnate dalla parte nell’ambito della partecipazione procedimentale, bastando che sia dimostrata, tramite la motivazione del provvedimento, l’intervenuta acquisizione, cognizione e valutazione di tali apporti partecipativi (cfr. T.a.r. Friuli Venezia Giulia, Sez I, 8 aprile 2011, n. 184, T.ar. Campania, Napoli, sez. III, 9 novembre 2010, n. 23703; T.a.r. Molise, sez. I, 10 dicembre 2010, n. 1543; T.ar. Marche, Ancona, sez. I, 8 novembre 2010, n. 3371).
La censura non può quindi essere accolta posto che il provvedimento impugnato è sufficientemente motivato e, oltre a dare conto della comunicazione di avvio, nel descrivere la situazione di fatto all’origine della decisione di revocare i contributi concessi rende perfettamente intellegibile il percorso logico giuridico effettuato. Non possono essere quindi condivise le argomentazioni con le quali la ricorrente afferma che la partecipazione al provvedimento si è rivelata inutile. Non è così in punto di fatto e, per le considerazioni esposte, non lo è in diritto.
In ordine al sesto motivo va esposto quanto segue.
La ricorrente lamenta la mancata motivazione nel provvedimento impugnato in ordine all’interesse pubblico attuale alla revoca dei contributi concessi.
Il motivo è infondato per le ragioni già ampiamente esposte. Invero, in materia di aiuti di Stato in situazioni in cui difettino i richiesti presupposti di legge, l’autotutela della p.a. è indefettibile e pertanto l’affidamento del privato diviene recessivo. La motivazione del provvedimento è sufficiente che sia succinta e che rimandi alla situazione di fatto venutasi a creare in conseguenza dell’accertato contrasto dell’aiuto con il diritto comunitario e la relativa dichiarazione di incompatibilità dello stesso con il mercato comune dichiarata con decisione definitiva della Commissione delle Comunità Europee.
In ordine al settimo motivo è sufficiente osservare che non è rilevante il nomen iuris che l’Amministrazione ha dato al provvedimento. Questa Sezione ha già avuto modo di affermare il principio secondo cui l’esatta qualificazione di un provvedimento va effettuata tenendo conto del suo effettivo contenuto e della sua causa reale, anche a prescindere dal nomen iuris concretamente attribuito dall’amministrazione (T.A.R. Sardegna, sez. I, 03 settembre 2013 n. 601). Nel caso di specie è del tutto evidente che si tratti di un atto di ritiro con efficacia ex tunc posto che la situazione accertata era quella della originaria illegalità dell’aiuto concesso.
In ordine all’ottavo motivo di ricorso va rilevato quanto segue.
La ricorrente propone la censura in via subordinata assumendone la rilevanza anche ai fini cautelari. Ebbene, in ordine alla determinazione del quantum della restituzione va ricordato che ai fini della quantificazione dell’importo degli aiuti da recuperare, il giudice nazionale deve prendere in considerazione l’insieme degli elementi rilevanti portati a sua conoscenza, ivi compreso lo scambio di comunicazioni intervenuto tra la Commissione e le autorità nazionali in relazione all’applicazione del principio di leale cooperazione (Corte giustizia UE sez. II, 13 febbraio 2014 n. 69). Ma in questo caso la questione posta dal ricorrente non può essere risolta poiché il motivo è inammissibile basandosi su argomentazioni generiche che presuppongono indagini di fatto non consentite in questa sede tenuto conto che non vi sono elementi forniti dal ricorrente stesso che possano indurre a comprendere l’esatto ammontare dell’aiuto da recuperare in luogo dell’ammontare richiesto.
Il nono motivo di ricorso ripropone, in sostanza, le censure proposte avverso la decisione della Commissione C(2008)2997 del 2.7.2008 posta a fondamento dei provvedimenti impugnati.
La censura, facendo valere l’invalidità derivata dei provvedimenti impugnati davanti a questo Giudice dalla decisione impugnata dinnanzi al Tribunale dell’Unione prima e davanti alla Corte di Giustizia dopo, è infondata per le medesime ragioni rilevate dai Giudici europei.
Ancora alcune precisazioni premono in relazione alla memoria depositata dalla ricorrente in data 21 dicembre 2012 laddove (punto 2) viene domandato che questo Giudice rimetta alla Corte Costituzionale la questione, a suo dire rilevante ai fini del decidere “se la disposizione dell’art. 108 del Trattato di funzionamento dell’Unione europea, come attuata dall’art. 14 del regolamento CE n. 659/1999 sia incompatibile con i principi di legalità di cui all’art. 101 secondo comma della Costituzione, autonomia e indipendenza di cui all’art. 104 primo comma della Costituzione, nonché con i diritti inviolabili di difesa di cui agli artt. 24 e 113 della Costituzione, nella parte in cui comporta una limitazione dell’indipendenza e autonomia del Giudice, subordinandone l’autorità delle relative decisioni al potere amministrativo, nella valutazione delle circostanze specifiche del singolo beneficiario di un regime di aiuti dichiarato illegale e sottraendo alo stesso tempo a quest’ultimo il diritto di ottenere che il giudice naturale precostituito per legge esamini proprio quelle circostanze che l’autorità sovranazionale ha escluso dalla propria competenza”.
La questione è manifestamente infondata alla luce di quanto già esposto in sede di esame delle questioni 3, 4 e 5 individuate come rilevanti per risolvere la controversia.
Resta da esaminare il ricorso per motivi aggiunti al ricorso 118/2012 depositato il 25 luglio 2012.
Esso segue le sorti del ricorso introduttivo del giudizio poiché è stato proposto avverso un atto meramente esecutivo di quelli già impugnati.
Il ricorso 118/2012 deve in definitiva essere rigettato siccome infondato.
Le spese, stante la particolarità della controversia, possono essere compensate tra le parti in causa.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna (Sezione Prima) definitivamente pronunciando sui ricorsi riuniti n. 673/2009 e 118/2012 così decide:
1) dichiara improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse il ricorso 673/2009;
2) rigetta il ricorso 118/2012.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Cagliari nella camera di consiglio del giorno 15 gennaio 2014 con l’intervento dei magistrati:
Caro Lucrezio Monticelli, Presidente
Giorgio Manca, Consigliere
Gianluca Rovelli, Primo Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 16/06/2014

L'articolo T.A.R. Sardegna – Sezione I – Sentenza – 16/6/2014 n.438 proviene da Giustamm.

Pres. P. Buonvino, Est. P. Grauso
Centro Nautico Toscano S.p.a. (Avv.ti R. Righi, A. Vannucci Zauli e F. Frati) contro il Comune di Viareggio (Avv.ti C. Buccheri e M. L. Iascone), la Provincia di Lucca (n.c.) e la Regione Toscana (Avv. G. Vincelli)

1. Edilizia ed urbanistica – Previsione urbanistica che subordina il recupero di una area alla destinazione all’uso pubblico del 40% della superficie complessiva – Che subordina interventi di adeguamento alla cessione gratuita – Illegittimità

2. Edilizia ed urbanistica – Carattere precario di un’opera – Agevole rimovibilità – Soddisfacimento di esigenze meramente temporanee – Necessità

3. Edilizia ed urbanistica – Rinnovo dell’ordine di demolizione – Obbligo di previa pronuncia sull’istanza di rilascio della concessione in sanatoria – Necessità

1. È illegittima la previsione urbanistica impugnata nella parte in cui subordina il recupero dell’area in esame alla destinazione all’uso pubblico del 40% della superficie complessiva dell’area stessa, ovvero gli interventi di adeguamento consentiti anche al di fuori del piano di recupero alla cessione gratuita dell’area destinata a viabilità posta lungo il confine sud del comparto. La soppressione di qualsivoglia previsione di sviluppo edificatorio aggiuntivo ha infatti reso priva di corrispettività la cessione, il cui mantenimento l’amministrazione non è stata in grado di giustificare sul piano causale. La previsione è peraltro irrazionale e contraria ai principi della pianificazione urbanistica, introducendo standard aggiuntivi e nuove destinazioni pubbliche delle quali la necessità non sarebbe stata comprovata all’interno del procedimento per la formazione della variante; né l’incremento degli standard e delle destinazioni pubbliche potrebbe ritenersi giustificato da un aumento del carico urbanistico sull’area.

2. È noto che il carattere precario di un’opera dipende non tanto da profili di ordine strutturale, quanto dalla destinazione funzionale e dall’interesse finale al cui soddisfacimento l’opera stessa è destinata, potendosi considerare manufatti precari quelli agevolmente rimovibili e volti a soddisfare esigenze meramente temporanee, inidonei a determinare una stabile alterazione degli assetti territoriali (fra le molte, cfr. Cons. Stato, sez. III, 12 settembre 2012, n. 4850; id., sez. VI, 16 febbraio 2011, n. 986). Nella specie, il capannone per cui è causa non soltanto è infisso al suolo, ma, soprattutto, ha continuato e continua ad essere utilizzato ben al di là delle particolari esigenze produttive che ne avevano occasionato la realizzazione.

3. Gli ordinari canoni di buona amministrazione impongono alle Amministrazioni, prima di fare luogo ad un rinnovo dell’ordine di demolizione, di pronunciarsi sull’istanza di rilascio della concessione in sanatoria, giacché i principi di economicità e ragionevolezza dell’azione amministrativa ostano all’esercizio del potere sanzionatorio ogniqualvolta la medesima autorità sia stata preventivamente chiamata a valutare la possibile sanabilità dell’abuso (non può essere sanzionato ciò che potrebbe ancora essere sanato: per tutte, cfr. Cons. Stato, sez. IV, 31 agosto 2010, n. 3955).

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 628 del 1998, proposto da:
Centro Nautico Toscano S.p.a., rappresentata e difesa dall’avv. Roberto Righi, presso il cui studio è elettivamente domiciliata in Firenze, via Lamarmora 14;

Comune di Viareggio, rappresentato e difeso dagli avv.ti Corrado Buccheri e Maria Lidia Iascone, con domicilio eletto presso la Segreteria del T.A.R. Toscana in Firenze, via Ricasoli 40;

Provincia di Lucca;

Regione Toscana, rappresentata e difesa dall’avv. Giuseppe Vincelli, con domicilio eletto presso la sede dell’Avvocatura regionale in Firenze, piazza dell’Unita’ Italiana 1;

sul ricorso numero di registro generale 2266 del 2001, proposto da:
Centro Nautico Toscano S.p.a., rappresentata e difesa dagli avv.ti Roberto Righi, Antonio Vannucci Zauli e Francesco Frati, ed elettivamente domiciliata presso lo studio del primo in Firenze, via Lamarmora 14;

Comune di Viareggio, rappresentato e difeso dagli avv.ti Corrado Buccheri e Maria Lidia Iascone, con domicilio eletto presso la Segreteria del T.A.R. Toscana in Firenze, via Ricasoli 40;

sul ricorso numero di registro generale 2740 del 2001, proposto da:
Centro Nautico Toscano S.p.a., rappresentata e difesa dagli avv.ti Roberto Righi e Antonio Vannucci Zauli, ed elettivamente domiciliata presso lo studio del primo in Firenze, via Lamarmora 14;

Comune di Viareggio, rappresentato e difeso dagli avv.ti Corrado Buccheri e Maria Lidia Iascone, con domicilio eletto presso la Segreteria del T.A.R. Toscana in Firenze, via Ricasoli 40;

sul ricorso numero di registro generale 2159 del 2007, proposto da:
Centro Nautico Toscano S.p.a., rappresentata e difesa dagli avv.ti Roberto Righi, Antonio Vannucci Zauli e Francesco Frati, ed elettivamente domiciliata presso lo studio del primo in Firenze, via Lamarmora 14;

Comune di Viareggio, rappresentato e difeso dagli avv.ti Corrado Buccheri e Maria Lidia Iascone, con domicilio eletto presso la Segreteria del T.A.R. Toscana in Firenze, via Ricasoli 40;

quanto al ricorso n. 628 del 1998:
delle prescrizioni urbanistiche relative alla sottozona DR5 FERVET, contenute nella variante al PRG “per il recupero del patrimonio edilizio esistente e di adeguamento degli standard urbanistici” del Comune di Viareggio, definitivamente approvata con la deliberazione del Consiglio Comunale n. 66 del 26.10.97, già adottata con deliberazione consiliare n. 38 del 04.06.1996 e modificata con deliberazione consiliare n. 50 del 28.07.1997 a seguito dell’accoglimento delle osservazioni, nella parte in cui all’interno della sottozona DR5 Fervet” riguardante aree di proprietà della ricorrente ha inteso subordinare la ristrutturazione urbanistica del complesso produttivo esistente ad un “piano di recupero unitario” prevedente la cessione e la destinazione a spazi pubblici del 40% dell’intera area, nonchè nella parte in cui ha altresì previsto la subordinazione degli interventi di adeguamento tecnologico di alcuni degli edifici industriali esistenti alla cessione gratuita dell’area destinata a viabilità lungo il confine sud della zona DR5 e quindi per annullamento integrale o parziale di tali prescrizioni urbanistiche contenute nella N.T.A. impugnata;

quanto al ricorso n. 2266 del 2001:
dell’ordinanza – diffida a demolire n. 85 dell’11.07.2001 emessa dal Dirigente del Settore “Urbanistica – Edilizia Privata” del Comune di Viareggio con la quale si è ordinato alla ricorrente alla ricorrente di “procedere entro 90 giorni dalla notifica della presente diffida alla demolizione delle seguenti opere poste in Viareggio Via Indipendenza 24; costruzione di un capannone in carpenteria metallica delle dimensioni di mt. 50 X mt. 45 coperto con lamiera grecata con ripristino dello stato antecedente dei luoghi, con avvertimento che, in difetto e scaduto il termine suddetto, si procederà all’esecuzione coattiva a cura del Comune ed a spese dei responsabili dell’abuso;

quanto al ricorso n. 2740 del 2001:
della decisione del 02.10.2001 del Dirigente del Settore Edilizi ed Urbanistica del Comune di Viareggio con la quale è stato respinto il progetto di piano di recupero di iniziativa privata presentato dalla ricorrente con riferimento alla sottozona DR5 del PRG di Viareggio;

quanto al ricorso n. 2159 del 2007:
della determinazione prot. n. 1690 in data 4 settembre 2007, a firma del Dirigente del Settore 5° (ad interim) del Comune di Viareggio, con la quale è stata rigettata la proposta di piano di recupero in variante allo strumento urbanistico, avanzata, ex. art. 5 del D.P.R. n,. 447/1998, dalla Società ricorrente, e di ogni altro atto presupposto, connesso e consequenziale, nonché per la condanna
dell’ Amministrazione comunale al risarcimento di tutti i danni subiti e subendi dalla società ricorrente per effetto del diniego illegittimamente opposto, nonché anche a causa del ritardo con il quale la P.A ha emesso il provvedimento di diniego (di cui al ricorso T.A.R. Toscana R.G. 1103/2007, sez. III) danni consistenti nel danno emergente e nel lucro cessate e quantificati nella somma che sarà accertata in corso di causa o da ritenere di giustizia in via equitativa.

Visti i ricorsi e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Viareggio e della Regione Toscana;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 19 marzo 2014 il dott. Pierpaolo Grauso e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

La Centro Nautico Toscano S.p.a. (di seguito, C.N.T. S.p.a.), attiva nel settore nautico della costruzione di imbarcazioni da diporto a motore di grandi dimensioni, ha rilevato nel dicembre del 1991 la Fervet, azienda metalmeccanica dismessa che operava da oltre sessant’anni nel settore ferroviario, perché interessata a dotarsi di uno stabilimento di dimensioni adeguate e avente facile sbocco sul mare, in aggiunta a quelli già posseduti da essa C.N.T. nella zona industriale di Montramito, nel Comune di Massarosa: a questi requisiti risponde, appunto, l’area occupata dallo stabilimento ex Fervet, situata nella zona della darsena del Comune di Viareggio e già da tempo oggetto di attenta considerazione e di confronto tra i suoi proprietari e l’amministrazione comunale ai fini del conferimento di una destinazione urbanistica idonea allo svolgimento della cantieristica nautica. Risale infatti al 1988 il protocollo concordato dalla allora proprietaria Fervet con il Comune onde individuare i criteri direttivi da seguirsi nella ristrutturazione urbanistica dell’area, sulla quale – già destinata dal P.R.G. approvato nel 1971 a “zona per attrezzature per i trasporti” – si sarebbe dovuto prevedere il mantenimento della destinazione industriale in essere, con l’ulteriore previsione di un incremento volumetrico destinato a edilizia commerciale, direzionale e residenziale a fronte della cessione gratuita al Comune di suolo per viabilità, parcheggi e giardini in misura pari al 40% della superficie dell’intera area.
Avendo la cessazione dell’attività da parte di Fervet impedito il perfezionamento del protocollo, nel febbraio del 1992 un accordo fra la C.N.T., frattanto subentrata nella proprietà dell’area, alcuni ex dipendenti della Fervet e i rappresentanti sindacali ha previsto la ristrutturazione del complesso produttivo esistente, in modo da realizzarvi una struttura adeguata alla costruzione e all’allestimento di imbarcazioni, nonché l’utilizzazione di una parte dell’area per altre destinazioni, eventualmente anche di uso pubblico e urbanistico. Tali obiettivi sono stati recepiti nel progetto preliminare del nuovo P.R.G. di Viareggio, risalente al giugno del 1992, che, attraverso la presentazione di un piano di recupero, consentiva la ristrutturazione dell’area con caratteristiche più adeguate alla morfologia del sito e l’affiancamento al complesso produttivo di un piccolo quartiere residenziale, in parte da destinare a edilizia pubblica, oltre agli spazi per la viabilità e i parcheggi.
In conformità al progetto, con deliberazione del 19 ottobre 1995 il Comune di Viareggio ha quindi avviato il procedimento per l’adozione della variante al P.R.G. vigente e, per quanto qui interessa, di una normativa di attuazione che sottoponeva la ristrutturazione dell’area ex Fervet all’approvazione di un piano di recupero subordinato alla destinazione del 40% dell’intera area a spazi pubblici, alla definizione del sistema della viabilità secondo lo schema allegato e alla conservazione delle attività produttive esistenti, con possibilità di scorporare un’area di 7000 mq da destinarsi a residenza e attività terziarie per un volume complessivo di 15000 mc. In assenza del piano di recupero, uniche attività ammesse erano quelle di manutenzione ordinaria e straordinaria, con divieto di cambio di destinazione d’uso.
In sede di definitiva adozione della variante, intervenuta con delibera consiliare del 4 gennaio 1996, dalla norma di attuazione dell’area ex Fervet, classificata DR5, è stata stralciata la previsione dell’incremento volumetrico, ferma restando la prescrizione inerente la obbligatoria destinazione pubblica del 40% dell’area. Alle osservazioni della odierna ricorrente, che avevano riguardo non solo al venir meno della corrispettività fra obblighi di cessione gratuita di suolo al Comune e possibilità di fare luogo ad incrementi volumetrici, ma anche alla esigenza di adeguare lo stabilimento produttivo alle necessità dell’allestimento navale, ha fatto seguito la riformulazione delle N.T.A. per la sottozona DR5 nel senso di consentire per alcuni degli edifici interni al compendio produttivo l’adeguamento delle altezze, ovvero la demolizione e ricostruzione, interventi comunque subordinati alla cessione gratuita dell’area destinata a viabilità lungo il confine sud dell’area; e le norme tecniche così modificate hanno formato oggetto di approvazione della variante, ad opera della deliberazione consiliare n. 66 del 27 ottobre 1997.
Avverso la dianzi menzionata delibera di approvazione della variante al P.R.G., nelle parti relative agli obblighi di destinazione del 40% del terreno a spazi pubblici nell’ambito del recupero dell’area ex Fervet e di cessione gratuita delle aree destinate a viabilità per l’esecuzione degli interventi di adeguamento tecnologico dei capannoni industriali insistenti sulla medesima area, la società Centro Nautico Toscano ha proposto dinanzi a questo tribunale un primo ricorso, rubricato al n. 628 R.G. 1998, chiedendone l’annullamento sulla scorta di tre motivi in diritto.
Con separati ricorsi, la C.N.T. ha quindi impugnato una serie di atti e provvedimenti successivamente adottati dal Comune di Viareggio, e segnatamente:
– l’ordinanza-diffida a demolire il capannone in carpenteria metallica realizzato nell’anno 2000 sull’area ex Fervet per fare fronte alla commessa della costruzione di dieci yacht a motore di trentatre metri entro il 2003; l’ordinanza, risalente all’11 lu
– la decisione del 2 ottobre 2001, recante il diniego di approvazione del piano di recupero presentato dalla ricorrente per la sottozona DR5 – ex Fervet, impugnata con il ricorso n. 2740 R.G. 2001;
– il diniego di approvazione, pronunciato dal Comune in data 4 settembre 2007, sulla nuova proposta di piano di recupero dell’area ex Fervet presentata dalla ricorrente il 17 luglio 2006, ai sensi dell’art. 5 D.P.R. n. 447/1998, diniego impugnato con il r
I tre giudizi più risalenti hanno seguito un percorso processuale parallelo, venendone dapprima disposta la sospensione con ordinanze del 15 marzo 2004, in attesa della definizione in appello della controversia pregiudiziale definita dallo stesso T.A.R. Toscana con la sentenza n. 5271/2003, che aveva integralmente annullato la medesima variante al P.R.G. di Viareggio impugnata da C.N.T. con il ricorso n. 628/1998; e, a seguito di riassunzione (la citata sentenza n. 5271/2003 era stata infatti riformata dal Consiglio di Stato con decisione n. 9205/2003 di improcedibilità del ricorso), venendone quindi dichiarata l’interruzione.
Nuovamente riassunte, le cause sono state cancellate dal ruolo il 26 ottobre 2011 sull’accordo delle parti (una prima cancellazione era intervenuta il 18 dicembre 2007), per poi essere discusse e trattenute per la decisione nella pubblica udienza del 19 marzo 2014. Va precisato che nell’ambito del giudizio n. 2266/2001 R.G., sono state accolte le istanze cautelari proposte dalla ricorrente per la sospensione dell’efficacia dell’ingiunzione di demolizione del 26 febbraio 2002 e del verbale di accertamento dell’inottemperanza all’ingiunzione medesima (quanto al secondo provvedimento, l’accoglimento è avvenuto in appello ad opera del Consiglio di Stato, dopo l’iniziale rigetto da parte del T.A.R.).
Parimenti, nella pubblica udienza del 19 marzo è stato discusso e trattenuto per la decisione il più recente dei ricorsi (R.G. n. 2159/2007), che, nelle more, aveva visto la società ricorrente rinunciare alla domanda cautelare originariamente proposta.

DIRITTO

Come riferito in narrativa, tra la società Centro Nautico Toscano e il Comune di Viareggio è da lungo tempo insorto un articolato contenzioso, vertente sulla disciplina urbanistico-edilizia dell’area in passato occupata dallo stabilimento industriale Fervet e oggi dai cantieri navali della ricorrente, identificata come sottozona DR5 dalla variante al P.R.G. comunale approvata con deliberazione n. 66 del 27 ottobre 1997. A seguito dell’approvazione di detta variante, impugnata con il ricorso n. 628/1998 R.G., i piani di recupero urbanistico dell’area presentati dalla proprietà sono stati respinti dal Comune con provvedimenti che formano l’oggetto dell’impugnativa nei ricorsi nn. R.G. 2740/2001 e 2159/2007, mentre il ricorso n. R.G. 2266/2001 è diretto contro i provvedimenti adottati dal Comune per reagire all’avvenuta edificazione, asseritamente abusiva, di un capannone in carpenteria metallica della superficie di 50 x 54 ml.
Evidenti ragioni di connessione soggettiva e parzialmente oggettiva, posto che alcune delle censure articolate con i ricorsi più recenti argomentano dalla pretesa illegittimità della disciplina urbanistica gravata con l’impugnazione del 1998, rendono opportuna la riunione delle cause. Per economia espositiva, ciascuna controversia sarà nondimeno trattata individualmente, salvi gli eventuali rinvii, ove necessari.

Sul ricorso n. 628/1998 R.G..
Con il primo motivo di gravame, la ricorrente C.N.T. lamenta che la norma attuativa della disciplina urbanistica della sottozona DR5, contenuta nella variante al P.R.G. del 27 ottobre 1997, sarebbe stata approvata in violazione del procedimento formativo previsto dall’art. 40 della legge regionale n. 5/1995: la norma sarebbe stata infatti introdotta dal Comune nella sede, inappropriata, della risposta alle osservazioni, peraltro senza che vi fosse alcun collegamento tra l’osservazione presentata dalla ricorrente e la modifica diretta apportata al piano regolatore adottato, ed in mancanza di idonea motivazione a sostegno dell’iniziativa assunta dall’amministrazione procedente. Essa inoltre, nella misura in cui porrebbe a carico di C.N.T. una atipica prestazione patrimoniale imposta, contraddirebbe le premesse della delibera contenente le controdeduzioni alle osservazioni e della stessa delibera di avvio del procedimento di variante al P.R.G., dichiaratamente improntate alla eliminazione dei possibili freni allo sviluppo delle attività produttive. In ogni caso, proprio per il suo contenuto radicalmente innovativo, la riformulazione della disciplina urbanistica dell’area ex Fervet avrebbe richiesto il rinnovo della pubblicazione della variante, ai sensi dell’art. 10 della legge n. 1150/1942.
Ancora, la Regione Toscana, nell’esprimere il proprio parere sulla variante, avrebbe dovuto pronunciarsi espressamente anche sulle osservazioni della ricorrente volte alla riformulazione della disciplina, essendo del resto ben consapevole delle lacune presenti nel procedimento di approvazione seguito dal Comune di Viareggio, come si ricaverebbe dalla nota 17 ottobre 1997 di trasmissione al Comune della memoria fatta pervenire dalla C.N.T. alla Regione. A sua volta il Comune, una volta ricevuta quella memoria, avrebbe dovuto farsene carico e valutare la consistenza delle criticità ivi evidenziate.
Con il secondo motivo, vengono fatti valere i vizi sostanziali della disciplina dell’area ex Fervet, la quale sarebbe manifestamente irragionevole e violativa dei limiti connaturati alla pianificazione urbanistica, venendo a subordinare a prestazioni patrimoniali imposte in favore dell’amministrazione interventi che, ordinariamente, neppure sarebbero soggetti al rilascio di titoli abilitativi.
Con il terzo motivo, infine, è dedotta l’illegittimità della prevista destinazione all’uso pubblico del 40% della superficie disponibile, cui la variante impugnata condiziona il recupero urbanistico dell’area: la soppressione di qualsivoglia previsione di sviluppo edificatorio aggiuntivo avrebbe infatti reso priva di corrispettività la cessione, il cui mantenimento l’amministrazione non sarebbe stata in grado di giustificare sul piano causale. La previsione sarebbe peraltro irrazionale e contraria ai principi della pianificazione urbanistica, introducendo standard aggiuntivi e nuove destinazioni pubbliche delle quali la necessità non sarebbe stata comprovata all’interno del procedimento per la formazione della variante; né l’incremento degli standard e delle destinazioni pubbliche potrebbe ritenersi giustificato da un aumento del carico urbanistico sull’area.
Le censure, che saranno esaminate congiuntamente, sono fondate.
La disciplina urbanistica della sottozona DR5, introdotta dall’impugnata variante generale del 1997 ed ancora pacificamente in vigore (in conseguenza della mancata definizione dell’iter di approvazione del regolamento urbanistico, la cui delibera di adozione è stata revocata dal Comune nel luglio 2012), subordina la ristrutturazione dell’area a un piano di recupero unitario condizionato al rispetto di una serie di prescrizioni, prima fra tutte quella della destinazione del 40% dell’intera superficie a spazi pubblici (viabilità, parcheggi, aree a verde, attrezzature, residenza sociale). In parziale accoglimento delle osservazioni presentate dalla odierna ricorrente alla variante adottata, detta disciplina è stata peraltro modificata nel senso di consentire, anche al di fuori del piano di recupero, l’esecuzione di interventi di adeguamento di alcuni degli edifici presenti nel comparto, subordinatamente alla cessione gratuita dell’area destinata a viabilità lungo il confine sud della zona DR5.
Nel progetto posto a base della delibera di avvio del procedimento di variante, la riserva del 40% della superficie da destinare a spazi pubblici si accompagnava alla possibilità, poi non confermata in sede di approvazione della variante medesima, di scorporare una superficie di 7000 mq da destinarsi a residenza e attività terziarie con un limite di volumetria aggiuntiva pari a 15000 mc, risultando il prelievo a carico della proprietà giustificato dal nesso quasi sinallagmatico con il maggior valore derivante all’area dal previsto aumento volumetrico e dall’obiettiva esigenza di un incremento degli spazi da destinare alla città pubblica in previsione del maggior peso urbanistico gravante sulla zona. In altre parole, nella sua stesura originaria la disciplina della sottozona DR5 appariva riconducibile a un modello di urbanistica perequativo/compensativa compatibile con lo statuto costituzionale della proprietà, perché disegnato in modo che l’acquisto gratuito della disponibilità di suolo in capo al Comune si realizzasse senza compromissione della capacità edificatoria già in atto sull’area, bensì quale misura condizionante i possibili incrementi futuri di superficie e volumetria edificabili, rimanendo perciò all’interno dei limiti del potere conformativo dell’amministrazione; e, d’altro canto, l’operatività del meccanismo ablatorio – in ciò consistendo, evidentemente, la destinazione forzosa all’uso pubblico – era pur sempre fatta dipendere dall’iniziativa della proprietà, in alternativa dovendo il Comune fare ricorso al tradizionale strumento espropriativo (per tutte, cfr. Cons. Stato, sez. IV, 13 luglio 2010, n. 4545).
L’abbandono del progetto iniziale e il venir meno della previsione di nuove destinazioni edificatorie nell’area ex Fervet rende non più immediatamente apprezzabile la valenza compensativa della disciplina urbanistica impugnata, nella misura in cui al prelievo di suolo in favore del Comune non corrisponde alcun premio volumetrico incentivante per il privato proprietario; né vi è alcuna evidenza del fatto che la ristrutturazione urbanistica dell’area renda di per sé necessario – pur in assenza di nuove volumetrie – il recupero di maggiori superfici da destinarsi all’uso pubblico, di talché quest’ultimo possa ritenersi pur sempre giustificato in chiave di compensazione degli svantaggi arrecati alla collettività dal piano di recupero dell’area. Le criticità più evidenti investono la previsione di un contributo, in termini di suolo da destinare all’uso pubblico, richiesto in misura fissa e avulsa dai contenuti concreti del piano di recupero, trattandosi dunque di una prestazione imposta che non solo prescinde dalla volontà del proprietario, ma è indipendente dal reale impatto urbanistico dell’intervento di ristrutturazione e si traduce perciò in un sacrificio non giustificato, tale da integrare un esproprio sostanziale.
Colgono dunque nel segno le censure con cui la ricorrente fa valere, da un lato, l’irragionevolezza della previsione, e, dall’altro, l’assoluto difetto di istruttoria e motivazione in ordine alle ragioni del disposto incremento di destinazioni pubbliche relativamente al comparto DR5 (si veda, in particolare, il terzo motivo di ricorso), censure che, al contrario di quanto sostenuto dalla difesa comunale, integrano nel loro insieme la contestazione delle valutazioni discrezionali operate dall’amministrazione nella determinazione degli standard, investendo nello specifico le scelte lesive dell’interesse di C.N.T. (la lite verte proprio sulla legittimità del prelievo imposto attraverso il presunto adeguamento degli standard). Con riguardo, ancora, ai profili attinenti alla sussistenza dell’interesse ad agire, si aggiunga che l’attualità di quest’ultimo discende dall’immediata lesività dell’impugnata previsione urbanistica, la quale vincola l’approvazione del piano di recupero alla cessione del 40% dell’area, di modo che il contenuto degli eventuali atti applicativi non potrebbe che essere quello imposto dalla norma e pregiudizievole per la ricorrente.
I medesimi vizi si trasmettono alla previsione, introdotta in sede di parziale accoglimento delle osservazioni presentate da C.N.T., della cessione delle aree destinate a viabilità lungo il confine sud dell’area a fronte di puntuali interventi di adeguamento su alcuni degli edifici ricadenti nel comparto, e questo a maggior ragione se si accede alla tesi del Comune, secondo cui la cessione delle sole aree destinate a viabilità costituirebbe una quota – anticipata – del prelievo complessivo del 40% illegittimamente imposto sull’intera area. Anche a voler attribuire una valenza autonoma alla previsione in esame, ancora una volta l’obbligo di cessione, se pure ridimensionato, non trova comunque corrispondenza nel riconoscimento di facoltà aggiuntive in favore della proprietà, e neppure è commisurato alla effettiva consistenza urbanistica degli interventi che vi sono subordinati (tutti gli interventi consentiti anche in mancanza del piano di recupero sono subordinati alla cessione dell’area destinata a viabilità, senza previsioni intermedie per l’ipotesi di realizzazione solo parziale degli interventi stessi).
In forza delle considerazioni che precedono, il ricorso, assorbito ogni residuo profilo di gravame, può trovare accoglimento, conducendo all’annullamento della previsione urbanistica impugnata, nella parte in cui subordina il recupero dell’area DR5 alla destinazione all’uso pubblico del 40% della superficie complessiva dell’area stessa, ovvero gli interventi di adeguamento consentiti anche al di fuori del piano di recupero alla cessione gratuita dell’area destinata a viabilità posta lungo il confine sud del comparto.

Sul ricorso n. 2266/2001 R.G..
Con l’atto introduttivo del giudizio, è impugnato l’ordine di demolizione pronunciato dal Comune di Viareggio l’11 luglio 2001 e avente ad oggetto il capannone in carpenteria metallica delle dimensioni di metri 50 x 45, con copertura in lamiera grecata, realizzato dalla società C.N.T. all’interno dell’area ex Fervet allo scopo di dare seguito alla commessa della costruzione di dieci yacht a motore di trentatre metri, con consegna entro la fine dell’anno 2003. L’impugnazione deve tuttavia ritenersi improcedibile per effetto della successiva presentazione, da parte della ricorrente, di un’istanza di accertamento di conformità la cui pendenza, secondo un consistente e qui condiviso indirizzo giurisprudenziale, determina il venir meno dell’interesse all’annullamento dell’ordine di demolizione (da ultimo, fra le molte, cfr. Cons. Stato, sez. IV, 28 novembre 2013, n. 5704; id., sez. VI, 11 settembre 2013, n. 3528).
Nelle more della definizione del procedimento per l’accertamento di conformità del manufatto, il Comune ha peraltro rinnovato l’ordine di demolizione con il provvedimento dirigenziale del 26 febbraio 2002, a sua volta impugnato dalla ricorrente con il primo atto di motivi aggiunti. Ribadite in via di derivazione, con il primo motivo aggiunto, le censure già proposte avverso il provvedimento originariamente gravato, con il secondo motivo aggiunto – sostanzialmente riproduttivo del primo motivo di cui al ricorso – la C.N.T. afferma che il capannone da essa realizzato avrebbe carattere di precarietà strutturale e funzionale e, pertanto, configurerebbe opera di adeguamento tecnologico ovvero di manutenzione straordinaria all’interno del preesistente complesso industriale, con la conseguente sottoposizione non alla sanzione ripristinatoria disciplinata dall’art. 7 della legge n. 47/1985, ma, al più, alle sanzioni pecuniarie previste dall’art. 2 co. 60 della legge n. 662/1996 e dall’art. 33 della legge regionale toscana n. 52/1999.
Con il terzo motivo aggiunto, la ricorrente lamenta quindi che l’ordinanza in questione sia stata emessa nonostante la pendenza del procedimento avviato con la presentazione della domanda di concessione in sanatoria, e, con il terzo motivo aggiunto, deduce l’illegittimità del provvedimento impugnato nella parte in cui dispone, per il caso di inottemperanza all’ordine demolitorio, l’acquisizione al Comune di un’area di sedime ingiustificatamente estesa.
Le censure, che saranno esaminate congiuntamente, possono essere accolte nei limiti di seguito precisati.
Preliminarmente, si osserva come l’ordine di demolizione dell’11 luglio 2001 non sia qualificabile in termini di atto preparatorio in virtù del suo contenuto inequivocabilmente precettivo e immediatamente pregiudizievole per l’interessata (l’ordine di procedere entro novanta giorni alla demolizione è accompagnato dal preavviso dell’esecuzione coattiva a cura del Comune, dovendosi perciò escludere che si tratti di semplice diffida). Analogo ed autonomo contenuto precettivo e pregiudizievole è rivestito dalla successiva ordinanza del 26 febbraio 2002, la quale non ha natura di atto consequenziale, ma costituisce rinnovato esercizio del potere sanzionatorio riconosciuto all’amministrazione procedente dall’art. 7 della legge n. 47/1985. Il provvedimento più recente non risente pertanto degli eventuali vizi del provvedimento pregresso, ciò che determina l’infondatezza del primo motivo aggiunto, volto a far valere un’illegittimità derivata implicante un inesistente rapporto di presupposizione fra i due provvedimenti.
Muovendo, pertanto, dalle censure dedotte con il secondo motivo aggiunto, e dalla tesi della ricorrente secondo cui le opere oggetto dell’ordine di demolizione non sarebbero in realtà soggette a concessione edilizia anche a norma dell’art. 22 del regolamento edilizio comunale, la documentazione in atti attesta come il capannone eretto dalla ricorrente (45 x 50 metri, con altezza di 12 metri in gronda e 14 metri al colmo) sia sostenuto da pilastri in acciaio ancorati su plinti interrati in calcestruzzo armato delle dimensioni di metri 2,5 x 2,5, con una parte della superficie posta in aderenza ad un manufatto in laterizio preesistente e il lato sud caratterizzato dalla realizzazione di una gettata interrata in calcestruzzo armato predisposta per lo scorrimento di chiusure scorrevoli (si vedano i verbali di accertamento dell’11 giugno 2001 e del 12 ottobre 2005). Il capannone, realizzato nel 2001 per allocarvi l’allestimento di dieci grandi imbarcazioni a motore da consegnare entro la fine del 2003, non risulta ad oggi essere stato smantellato.
Tanto premesso in fatto, è noto che il carattere precario di un’opera dipende non tanto da profili di ordine strutturale, quanto dalla destinazione funzionale e dall’interesse finale al cui soddisfacimento l’opera stessa è destinata, potendosi considerare manufatti precari quelli agevolmente rimovibili e volti a soddisfare esigenze meramente temporanee, inidonei a determinare una stabile alterazione degli assetti territoriali (fra le molte, cfr. Cons. Stato, sez. III, 12 settembre 2012, n. 4850; id., sez. VI, 16 febbraio 2011, n. 986). Nella specie, il capannone per cui è causa non soltanto è infisso al suolo, ma, soprattutto, ha continuato e continua ad essere utilizzato ben al di là delle particolari esigenze produttive che ne avevano occasionato la realizzazione: anche ammesso che, in relazione a dette specifiche esigenze, l’intenzione iniziale fosse quella di dare vita ad un’opera funzionalmente precaria, la destinazione in concreto ricevuta dall’immobile nel corso del tempo ne rivela, al contrario, una stabilità – funzionale e strutturale – tale da esigere il rilascio del titolo abilitativo (ratione temporis, la concessione edilizia).
Nondimeno, ordinari canoni di buona amministrazione avrebbero richiesto che il Comune resistente, prima di fare luogo al rinnovo dell’ordine di demolizione, si pronunciasse sull’istanza di rilascio della concessione in sanatoria del 22 dicembre 2001, giacché i principi di economicità e ragionevolezza dell’azione amministrativa ostano all’esercizio del potere sanzionatorio ogniqualvolta la medesima autorità sia stata preventivamente chiamata a valutare la possibile sanabilità dell’abuso (non può essere sanzionato ciò che potrebbe ancora essere sanato: per tutte, cfr. Cons. Stato, sez. IV, 31 agosto 2010, n. 3955).
Inoltre, l’ordinanza del 26 febbraio 2002 quantifica in 7000 mq il sedime da acquisire al patrimonio comunale in caso di mancata demolizione delle opere abusive, in assenza di qualsivoglia motivazione circa le modalità di delimitazione della superficie oggetto di acquisizione, di gran lunga superiore a quella occupata dal capannone, pari a 2250 mq. La determinazione assunta dal Comune risulta così viziata altresì per inosservanza dell’obbligo di esplicitare i criteri applicativi della regola dettata dall’art. 7 co. 3 della legge n. 47/1985, che circoscrive l’oggetto dell’acquisizione gratuita all’ “area necessaria, secondo le vigenti prescrizioni urbanistiche, alla realizzazione di opere analoghe a quelle abusive” (così Cons. Stato, sez. VI, 5 aprile 2013, n. 1881).
Con riferimento a tali profili, le doglianze della ricorrente colgono dunque nel segno.
Sull’istanza per l’accertamento di conformità del capannone, il Comune di Viareggio si è infine pronunciato negativamente con il provvedimento dirigenziale n. 84 del 22 marzo 2005. In quanto nuova costruzione, ad avviso del Comune sarebbe occorsa la preventiva approvazione del piano di recupero previsto dall’art. 21 delle N.T.A. di piano regolatore, risultando perciò l’intervento diretto per definizione insuscettibile di sanatoria.
Con il secondo atto di motivi aggiunti, la ricorrente C.N.T. sostiene che il diniego sarebbe illegittimo in conseguenza dei vizi della disciplina urbanistica della zona DR5 e degli atti applicativi consequenzialmente adottati dal Comune, in particolare della mancata approvazione del piano di recupero già presentato da essa ricorrente e respinto con provvedimento in data 2 ottobre 2001, oggetto del ricorso n. 2740/2001 R.G..
Con un secondo ordine di doglianze, C.N.T. fa rilevare che il Comune avrebbe dovuto quantomeno esaminare l’istanza di accertamento di conformità unitamente ai tre ulteriori piani di recupero a stralcio per cantieristica nautica presentati, rispettivamente, il 17 dicembre 2001, il 2 maggio 2002 e il 7 marzo 2003, tutti in attesa di essere vagliati e volti anche a consentire la sanatoria del capannone realizzato senza titolo. Il mancato preventivo esame dei piani di recupero vizierebbe il diniego di sanatoria sul duplice piano del difetto di istruttoria e della violazione dei principi di ragionevolezza ed economicità sanciti dall’art. 1 della legge n. 241/1990.
Un terzo ordine di censure è diretto a rivendicare la qualificazione dell’intervento in questione come ristrutturazione edilizia R1, espressamente consentito dalla variante generale al P.R.G., e a contestare, di contro, la qualificazione di nuova opera attribuita al manufatto dal Comune.
L’amministrazione resistente eccepisce l’inammissibilità dell’impugnazione, stante la tardività dell’istanza di sanatoria, presentata quando era oramai decorso dalla notifica dell’ordine di demolizione dell’11 luglio 2001 il termine di novanta giorni stabilito dall’art. 13 della legge n. 47/1985 ai fini del prodursi, in capo al Comune, dell’effetto acquisitivo dell’area occupata dal fabbricato abusivo.
Sul punto, basti osservare che non può il Comune pretendere che si accerti in questa sede giurisdizionale – oltretutto in assenza di impugnativa incidentale – l’inammissibilità dell’istanza di sanatoria, mai rilevata in via amministrativa, con la conseguenza che gli effetti preclusivi prodotti dalla pendenza del procedimento di sanatoria nei confronti del primo ordine di demolizione non possono che ritenersi estesi all’acquisizione dell’immobile abusivo e del relativo sedime. Lo stesso Comune non ha mai attribuito effetti acquisitivi all’inosservanza del provvedimento emanato l’11 luglio 2001, come è attestato dal fatto che esso stesso ha reputato necessario rinnovare l’ordine di demolizione e che l’accertamento dell’inottemperanza, finalizzato all’acquisizione gratuita ed eseguito nell’ottobre 2005 (su cui infra), si riferisce appunto all’ordinanza di demolizione del febbraio 2002, e non a quella precedente.
Tuttavia, il gravame è infondato nel merito.
Anticipando quanto si dirà sul ricorso n. 2740/2001 R.G., il diniego opposto al piano di recupero presentato dalla ricorrente C.N.T. nel 2000 – 2001, pur illegittimo, lascia residuare margini di discrezionalità amministrativa che non consentono al giudice di accertare la spettanza dell’approvazione del piano e, con essa, della sanatoria richiesta per il capannone.
Ciò posto, si è detto che, alla stregua della disciplina urbanistica di zona, la ristrutturazione urbanistica dell’area DR5 ex Fervet è sottoposta all’approvazione di un piano di recupero unitario, salva la possibilità di realizzare interventi di adeguamento a stralcio, limitatamente cioè ad alcuni degli immobili ivi insistenti. Ne discende che l’esercizio delle valutazioni sottese al rilascio della concessione in sanatoria, e del connesso potere, non poteva prescindere dal rispetto di quella disciplina ed era vincolato al rigetto della sanatoria relativamente ad interventi diretti, quale quello realizzato dalla ricorrente con l’edificazione del capannone al di fuori di un piano di recupero approvato.
Della necessità di inserire l’intervento all’interno di un piano di recupero era del resto perfettamente consapevole la ricorrente, come dimostra la presentazione di ben tre piani di recupero successivamente a quello respinto il 2 ottobre 2001, mentre appare del tutto ragionevole la scelta dell’amministrazione di non trattare unitariamente il procedimento di sanatoria e quelli inerenti l’approvazione dei piani di recupero, avuto riguardo al diverso contenuto dell’uno e degli altri e, soprattutto, alla circostanza che il mancato inserimento dell’opera in un piano di recupero rendeva per definizione inconfigurabile la c.d. “doppia conformità” richiesta dall’art. 13 della legge n. 47/1985, imponendo il diniego della sanatoria individuale dell’intervento a prescindere dalla sorte dei più ampi procedimenti parallelamente promossi da C.N.T. ai fini del complessivo recupero urbanistico-edilizio dell’area (si vuol dire che l’intervento non avrebbe potuto in nessun caso ricevere legittimazione postuma attraverso l’accertamento di conformità, di modo che sulla relativa istanza il Comune, tenuto comunque a pronunciarsi, non avrebbe potuto che determinarsi negativamente).
A questo, deve aggiungersi che la realizzazione del capannone non è riconducibile alla nozione di ristrutturazione edilizia classificata come R1 dalla variante generale al P.R.G. di Viareggio, consentita nelle sottozone DR e comportante l’esecuzione di opere corrispondenti a quelle descritte dall’art. 31 co. 1 lett. d) della legge n. 457/1978 e dall’art. 4 della legge regionale n. 52/1999, e, per quanto qui interessa, consistenti nella demolizione di volumi secondari e nella loro ricostruzione in diversa collocazione sul lotto di pertinenza. Le modalità di edificazione del capannone rappresentano in effetti, stante la già ravvisata stabilità funzionale e strutturale del fabbricato, un tipico esempio di nuova costruzione, che la ricorrente vorrebbe riqualificare ex post riconducendo ad artificiosa unità interventi edilizi fra loro autonomi (la costruzione del capannone, appunto, e le demolizioni da eseguire oggetto della proposta integrativa di intervento inoltrata al Comune il 18 giugno 2003, vale a dire oltre due anni dopo la costruzione del capannone). Non giova, peraltro, intrattenersi oltre sul punto, giacché, se anche potesse parlarsi di ristrutturazione, essa avrebbe comunque richiesto la preventiva approvazione del piano di recupero a norma dell’art. 20 co. 6 delle N.T.A. alla variante di P.R.G., trattandosi di intervento su immobili aventi superficie lorda superiore a 1000 mq (come anche rilevato dall’amministrazione nel provvedimento impugnato), di talché neppure in tale evenienza il requisito della doppia conformità si sarebbe mai potuto ritenere soddisfatto.
Con il terzo atto di motivi aggiunti, è impugnato il verbale di accertamento dell’inottemperanza all’ordine di demolizione del 26 febbraio 2002, con contestuale acquisizione gratuita al patrimonio comunale dell’immobile abusivo e del relativo sedime. I vizi già sopra rilevati a carico del provvedimento sanzionatorio presupposto si trasmettono al provvedimento consequenziale in esame, che solo per questo deve essere annullato, con assorbimento di ogni altro dedotto profilo di illegittimità.

Sul ricorso n. 2740/2001 R.G..
È impugnato il provvedimento dirigenziale del 2 ottobre 2001, recante il diniego di approvazione del piano di recupero informalmente presentato dalla società C.N.T., per la sottozona DR5 ex Fervet, sin dall’agosto 2000 ed integrato con la proposta delle soluzioni urbanistiche definitive nell’agosto 2001. L’atto fonda la propria motivazione sul mancato rispetto dei parametri urbanistici dettati per l’area.
Con il primo motivo di ricorso, la ricorrente da un lato fa valere l’incompetenza dell’organo procedente, affermando che la materia ricadrebbe fra le attribuzione del Consiglio comunale ai sensi dell’art. 42 del D.Lgs. n. 267/2000 e dell’art. 7 N.T.A. della variante generale al P.R.G. di Viareggio; e, dall’altro, denuncia l’irragionevolezza del diniego, sprovvisto del contenuto motivazionale minimo che permetta di comprendere le reali ragioni del ritenuto contrasto fra il progetto e la disciplina urbanistica comunale.
Il secondo motivo investe l’interpretazione degli artt. 20 e 21 delle N.T.A. della variante generale, ritenendo la ricorrente che una corretta lettura sistematica di tali disposizioni dovrebbe condurre ad affermare la assentibilità del progetto da essa presentato, il quale presuppone un calcolo del rapporto di copertura effettuato sull’intera superficie della sottozona DR5 comprensivo del 40% dell’area da destinare a spazi pubblici (e non anche, secondo la tesi, da cedere in proprietà al Comune), e senza limiti di altezza per gli edifici a destinazione residenziale, sottoposti al solo indice volumetrico del 30% rispetto alle volumetrie consentite per le attività produttive. Per il caso in cui tale interpretazione non fosse condivisa dal tribunale, la ricorrente, con il terzo motivo, deduce che il diniego deriverebbe comunque la propria invalidità da quella dell’art. 21 N.T.A., impugnato con il ricorso n. 628/1998 R.G..
Le censure, da esaminarsi congiuntamente, sono fondate nei termini che seguono.
L’art. 7 delle norme di attuazione della variante generale al P.R.G. di Viareggio, nel testo conseguente alle modifiche approvate con delibera consiliare n. 50 del 28 luglio 1997, assegna al Consiglio comunale la competenza in materia di approvazione di piani particolareggiati, piani di lottizzazione, piani di recupero, comparti edilizi, progetti di attrezzature e opere pubbliche di interesse collettivo, in conformità all’art. 32 co. 2 della legge n. 142/1990 come modificato dall’art. 5 co. 5 della legge n. 127/1997. Quanto alla coerenza della richiamata norma di attuazione con la disciplina di legge sopravvenuta, si osserva che l’espunzione dall’art. 32 co. 2 cit. del riferimento espresso ai piani di recupero (art. 4 co. 2 della legge n. 415/1998), che ha trovato conferma nella vigente previsione dell’art. 42 co. 2 del D.Lgs. n. 267/2000, non toglie che la materia possa continuare a considerarsi ricadente nelle attribuzioni del Consiglio comunale in tema di approvazione dei piani territoriali ed urbanistici, ovvero, secondo una diversa impostazione (cfr. T.A.R. Lazio – Roma, sez. II, 26 marzo 2012, n. 2877), fra le competenze residuali della Giunta (art. 35 l. n. 142/1990 e art. 48 D.Lgs. n. 267/2000), esclusa, in ogni caso, la competenza dirigenziale.
Sul diverso fronte della motivazione, il provvedimento impugnato – pur laconicamente – esprime la propria contrarietà al progetto in quanto non rispettoso dei parametri urbanistici stabiliti dalla variante generale per la zona ex Fervet ed applicati sulle superfici effettivamente edificabili, vale a dire la superficie complessiva dell’area al netto del 40% oggetto di obbligatoria cessione all’amministrazione comunale; e la conclusione appare conforme alla disciplina della sottozona DR5 contenuta nell’art. 22 N.T.A., che, imponendo la destinazione del 40% dell’area a spazi pubblici, la sottrae alla disponibilità per l’edificazione e, conseguentemente, al calcolo della superficie fondiaria, come definita dall’art. 38 del regolamento edilizio comunale e rilevante ai fini del computo del rapporto di copertura stabilito dallo stesso art. 22 N.T.A.. Non può pertanto essere condivisa l’interpretazione proposta dalla ricorrente, la quale invoca un rapporto di copertura “territoriale” non rispondente alla definizione di cui all’art. 42 del regolamento edilizio (quoziente tra la superficie coperta dei fabbricati esistenti e di quelli da costruire e la superficie fondiaria pertinente, quest’ultima, lo si ripete, coincidente con quella disponibile per l’edificazione), avuto anche riguardo alla circostanza che lo stesso regolamento fornisce una nozione di superficie territoriale come comprensiva delle aree per l’urbanizzazione primaria e secondaria, le quali, a contrario, debbono considerarsi escluse dal computo della superficie fondiaria (da cui, per la sottozona DR5, l’esclusione dal computo della superficie utile ai fini della determinazione del rapporto di copertura del 40% della superficie, obbligatoriamente destinata a spazi pubblici/opere di urbanizzazione).
Siccome fondato sulla pedissequa applicazione dei parametri urbanistici dettati dall’art. 22 N.T.A. per l’area ex Fervet, il diniego di approvazione del piano di recupero non può peraltro non risentire della acclarata illegittimità di quei parametri (si vedano, supra, le considerazioni svolte sul ricorso R.G. n. 628/1998), ed è per questo aspetto che va annullato, senza che in contrario possa darsi adito alle osservazioni della difesa comunale in ordine all’inammissibilità del recupero, previsto dal piano, del capannone abusivamente realizzato sull’area: la questione non risulta minimamente affrontata dal provvedimento impugnato e dovrà formare oggetto, nel contraddittorio procedimentale, delle più ampie valutazioni tecnico-discrezionali che pur sempre residuano in capo all’amministrazione in esito all’annullamento.

Sul ricorso n. 2159/2007 R.G..
Senza rinunciare al piano di recupero respinto dal Comune di Viareggio con il provvedimento dirigenziale del 2 ottobre 2001, ed alla relativa impugnazione giurisdizionale (ricorso R.G. n. 2740/2001), la società Centro Nautico Toscano ha proceduto nel tempo alla presentazione di tre ulteriori proposte di piano il 2 maggio 2002, il 7 marzo 2003 e l’11 aprile 2005, seguite da una proposta di accordo procedimentale protocollata il 5 settembre 2005 e, infine, da altra proposta di piano del 17 luglio 2006, contenente la contestuale richiesta di attivazione della procedura semplificata ex art. 5 D.P.R. n. 447/1998 per la realizzazione di un polo industriale di cantieristica navale.
Nel silenzio dell’amministrazione su detta più recente proposta, e a seguito del ricorso proposto da C.N.T. ai sensi dell’art. 21-bis della legge n. 1034/1971, il Comune – prima che il T.A.R. adito dall’interessata potesse pronunciarsi – si è determinato negativamente con il provvedimento dirigenziale del 4 settembre 2007, la cui motivazione, premessa in fatto l’intervenuta approvazione del piano strutturale con delibera del 29 giugno 2004 e riferito il contenuto del regolamento urbanistico in corso di adozione nella parte relativa al comparto ex Fervet (art. 60), si sostanzia nel ravvisato contrasto fra la proposta e la normativa urbanistica vigente.
Con l’unico, articolato motivo di gravame, la ricorrente contesta l’adeguatezza delle ragioni poste a fondamento del diniego, lamentando l’assenza di qualsivoglia valutazione delle caratteristiche del progetto presentato e della entità del contrasto con la disciplina urbanistica di zona. Per altro verso, C.N.T. nega che possa ascriversi un qualche rilievo vincolante al regolamento urbanistico in corso di adozione ed evidenzia comunque la modesta difformità del proprio piano rispetto allo stesso strumento urbanistico adottando.
Il ricorso è fondato.
L’art. 5 del D.P.R. n. 447/1998, oggi abrogato dall’art. 12 co. 7 D.P.R. n. 160/2010, ha introdotto nell’ordinamento una procedura semplificata per la realizzazione o l’ampliamento di insediamenti produttivi, in forza della quale il contrasto del progetto con la strumentazione urbanistica vigente non è necessariamente ostativo all’approvazione dell’intervento, purché questo – risultando compatibile con la normativa ambientale, sanitaria e sulla sicurezza del lavoro – possa formare oggetto di una proposta di variante urbanistica su determinazione della conferenza di servizi appositamente convocata dal responsabile del procedimento, da sottoporre quindi all’approvazione del Consiglio comunale. L’altra condizione richiesta dalla norma perché possa farsi luogo alla conferenza di servizi è l’assenza di individuazione, nell’ambito degli strumenti di pianificazione urbanistica dell’ente locale, di aree destinate ad insediamenti produttivi, ovvero la loro insufficienza in relazione al tipo di progetto presentato, tenuto conto del fatto che, laddove si tratti di un insediamento produttivo già esistente, l’area da destinare all’ampliamento della relativa attività deve evidentemente trovarsi in stabile e diretto collegamento con quella dell’insediamento principale e da ampliare (fra le altre, cfr. Cons. Stato, sez. IV, 20 luglio 2011, n. 4413; id., 15 luglio 2011, n. 4308; T.A.R. Lazio – Latina, sez. I, 4 novembre 2013, n. 824).
Alla luce di tale, pacifica, esegesi della norma, il semplice rilievo della contrarietà del progetto alla pianificazione urbanistica vigente non può costituire adeguata motivazione del rigetto dell’istanza, se non accompagnato da un’espressa valutazione circa l’insussistenza dei presupposti per l’indizione della conferenza di servizi finalizzata alla formulazione della proposta di variante, e questo a fortioriladdove, come nella specie, tale valutazione sia stata formalmente sollecitata dall’istante (si veda la nota della C.N.T. allegata alla proposta di piano di recupero, nella quale sono evidenziati gli scostamenti della proposta medesima dai parametri urbanistici e viene richiesta l’attivazione del procedimento di variante).
Né la motivazione insufficiente può essere integrata dalle deduzioni difensive svolte in questa sede dal Comune, ivi comprese quelle inerenti la pretesa applicabilità delle salvaguardie stabilite dall’art. 39 l.r. toscana n. 5/1995, la quale neppure indirettamente è contemplata dal provvedimento impugnato, giacché il richiamo al regolamento urbanistico in corso di approvazione ha una funzione meramente illustrativa, ma nessuna statuizione ne è fatta derivare dall’organo procedente, la cui volontà non può essere ricostruita se non sulla base del contenuto obiettivo del provvedimento. In ogni caso, l’invocato art. 39 non pone un divieto assoluto di nuovi interventi per l’ipotesi di mancata approvazione del piano strutturale e del regolamento urbanistico, ma ne esige l’approvazione attraverso il procedimento aggravato dell’accordo di pianificazione (e non può certo dirsi palese, ai sensi e per gli effetti di cui all’art. 21-octies co. 2 della legge n. 241/1990, che detto procedimento non avrebbe potuto essere avviato dal Comune sulla variante richiesta da C.N.T., secondo una valutazione che pertiene esclusivamente all’amministrazione).
Per tali ragioni, anche il diniego frapposto al progetto presentato il 17 luglio 2006 deve essere annullato, fatti salvi gli ulteriori provvedimenti del Comune.

Conclusioni.
In forza di tutte le considerazioni che precedono, i ricorsi nn. 628/1998, 2740/2001 e 2159/2007 R.G. debbono essere accolti nei sensi precisati. Quanto al ricorso n. 2266/2001 R.G., l’impugnativa proposta con l’atto introduttivo del giudizio va dichiarata improcedibile per sopravvenuto difetto di interesse, mentre vanno accolti il primo ed il terzo atto di motivi aggiunti e respinti i secondi motivi aggiunti.
Le spese delle cause riunite possono essere compensate in ragione di un quarto, tenuto conto del complessivo esito del contenzioso, e per il resto seguono la soccombenza, prevalente, del Comune di Viareggio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana (Sezione Prima), definitivamente pronunciando, riunisce le cause e:
accoglie nei sensi e per gli effetti di cui in motivazione i ricorsi nn. 628/1998, 2740/2001 e 2159/2007 R.G.;
dichiara improcedibile per sopravvenuto difetto di interesse l’impugnativa proposta con l’atto introduttivo del ricorso n. 2266/2001 R.G.;
accoglie le impugnative proposte con il primo ed il terzo atto di motivi aggiunti nel ricorso n. 2266/2001 e respinge i secondi motivi aggiunti.
Dichiara compensate in ragione di un quarto le spese delle cause riunite, e condanna l’amministrazione resistente alla rifusione della porzione residua, che liquida in complessivi euro 6.000,00, oltre agli accessori di legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Firenze nella camera di consiglio del giorno 19 marzo 2014 con l’intervento dei magistrati:
Paolo Buonvino, Presidente
Alessandro Cacciari, Consigliere
Pierpaolo Grauso, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 16/06/2014

L'articolo T.A.R. Toscana – Firenze – Sezione I – Sentenza – 16/6/2014 n.1064 proviene da Giustamm.

Pres. Taglienti – Est. Martino
Telecom Italia S.p.A. (Avv.ti F. Lattanzi, A. Leone) c/ AGCM (Avv. Stato)

Concorrenza e mercato – Pubblicità ingannevole – Configurabilità – Prezzo base Indicazione – Prezzo finale ed effettivo – Mancata indicazione – Ragioni – Altre fonti informative – Irrilevanza

In tema di pubblicità ingannevoli, la scelta di enfatizzare un prezzo base è in grado di indurre in errore il consumatore ove non si accompagni a modalità di presentazione del messaggio complessivo che consentano una precisa e immediata percezione del prezzo finale ed effettivo che sia differente da quello base indicato (1). Al riguardo, sono del tutto irrilevanti le fonti informative ulteriori dalle quali i consumatori possano acquisire completa conoscenza del costo del servizio, posto che l’ingannevolezza del messaggio non è esclusa dalla possibilità che il consumatore, contattando l’impresa di cui è pubblicizzata l’attività, sia posto in condizione, prima della stipula del contratto, di conoscere in dettaglio tutti gli aspetti che lo caratterizzano, in quanto la verifica condotta dall’Autorità riguarda il messaggio pubblicitario in sé, e quindi la sua idoneità a condizionare le scelte dei consumatori, indipendentemente dalle informazioni che l’operatore renda disponibili a “contatto” già avvenuto, e quindi, ad effetto promozionale ormai prodotto (2).

— *** —

(1) cfr., per tutte, TAR Lazio, I, 21 gennaio 2002, n. 633; vedi anche, TAR Lazio, sez. I^, sentenza n. 380/2008.
(2) Si veda, sul punto, T.A.R. Lazio, Sez. I, 17 marzo 2014, n. 2941.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 4515 del 2006, proposto da:
Telecom Italia s.p.a., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avv.ti Filippo Lattanzi e Arturo Leone, con domicilio eletto presso lo Studio Legale Satta & Associati in Roma, Foro Traiano, 1/A;

Autorità Garante della Concorrenza e Mercato, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’Avvocatura Generale dello Stato, presso la quale domicilia in Roma, via dei Portoghesi, 12;

Ricci Ornella, n.c.;

del provvedimento dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato del 1° marzo 2006, comunicato il 10 marzo 2006, con il quale ha ritenuto sussistenti gli estremi di una pubblicità ingannevole ai sensi degli artt. 19, 20 e 21, lett. a) e b) del d.lgs. n. 206/2005, relativamente al messaggio pubblicitario contenuto in un cartellone riguardane la promozione “50 € entra in TIM. Parole e messaggi a 1 cent/€ fino a Natale e sconto sui telefonini fino a 50 €”, diffuso dalla TIM Italia s.p.a., vietandone l’ulteriore diffusione ed ha irrogato una sanzione amministrativa pecuniaria pari a euro 60.100,00.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore alla pubblica udienza del giorno 20 maggio 2014 il Cons. Silvia Martino;
Uditi gli avv.ti delle parti, come da verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

1. Con richiesta di intervento pervenuta il 14 settembre 2005, integrata in data 26 settembre 2005, un consumatore segnalava la presunta ingannevolezza, ai sensi del Decreto Legislativo n. 74/92, come modificato dal Titolo III, Capo II, del Decreto Legislativo n. 206/05, di un cartellone pubblicitario riguardante la promozione “-50 € Entra in TIM. Parole e messaggi a 1 cent/€ fino a Natale e sconto sui telefonini fino a 50 €”, ubicato a Milano in Via Crispi (rilevazione fotografica del 19 settembre 2005).
Nella richiesta di intervento si evidenziava in particolare che l’indicazione “-50 €” – riportata con caratteri di notevole evidenza grafica ed abbinata alla raffigurazione al lato della stessa di tre telefonini (Motorola, Nec e Nokia) – risultava ingannevole, in quanto lo sconto offerto realmente dalla TIM era pari a 50,00 euro solo per il telefonino più costoso (Motorola V3), mentre per gli altri due telefonini raffigurati è pari a meno della metà (20,00 euro).
Inoltre, appariva ingannevole anche l’indicazione: “Parole e messaggi a 1 cent/€ fino a Natale e sconto sui telefonini fino a 50 €”, in quanto il messaggio ometteva di precisare che si trattava di una tariffa al minuto valida solo per le chiamate verso TIM; che bisognava applicare il costo dello scatto alla risposta (pari a ben 15 cent/€) e che c’era comunque un limite di 2.000 minuti e messaggi complessivi. Né a tal proposito, potevano essere considerate adeguate le scritte, riportate in caratteri estremamente ridotti e di fatto illeggibili, nella parte bassa del tabellone.
In data 30 settembre 2005 veniva comunicato al segnalante e alla società Tim Italia S.p.A., in qualità di operatore pubblicitario, l’avvio del procedimento ai sensi del Decreto Legislativo n. 74/92, precisando che l’eventuale ingannevolezza del messaggio pubblicitario oggetto della richiesta di intervento sarebbe stata valutata ai sensi degli artt. 1, 2 e 3 del Decreto Legislativo n. 74/92, con particolare riguardo alle caratteristiche della promozione ed ad eventuali omissioni rilevanti circa le effettive condizioni economiche complessive dell’offerta pubblicizzata.
veniva avviato il procedimento
All’esito dell’istruttoria, con il provvedimento impugnato, l’Autorità ha ritenuto il messaggio ingannevole. Esso, infatti, lasciava intendere – nella parte graficamente evidente – che lo sconto operato sull’acquisto dei telefoni raffigurati era pari a “50 €” e che la promozione consentiva di parlare ed inviare messaggi fino a Natale ad “1 cent/€”.
Quanto, invece, alle scritte riportate nella parte inferiore del cartellone denunciato, esse risultavano – di fatto – illeggibili, in quanto riprodotte con caratteri grafici di dimensioni particolarmente ridotte [“sconto da 20€ sui telefonini TIM nei negozi che aderiscono all’iniziativa e sino ad esaurimento scorte. Offerta attivabile al costo di 30€, gratuita per le TIM card attivate entro il 2/10/05. Per chiamate verso TIM (con scatto alla risposta di 15 cent/€) e messaggi verso tutti fino al 31/12/05. Per informazioni su condizioni e costi, chiama il 119, vai su www.tim.it o entra nei negozi TIM”].
Pertanto, le predette scritte non apparivano idonee a colmare le rilevanti lacune informative ingenerate dalle affermazioni riportate nel cartellone in chiara evidenza grafica (“-50,00 €” con caratteri cubitali seguita dalla scritta, con caratteri un po’ più ridotti, recante l’indicazione: “Parole e messaggi a 1 cent/€ fino a Natale e sconto sui telefonini fino a 50 €”).
Inoltre, nel cartellone in questione, anche nella sezione contenente le predette scritte praticamente illeggibili, l’operatore pubblicitario TIM non si era preoccupato di menzionare, in alcun modo, ulteriori condizioni e limiti nella fruizione della promozione consistenti:
a) nell’applicazione di una tariffazione al minuto, ovvero pari ad 1 cent/€ per ogni minuto di chiamata;
b) nell’esistenza di un limite massimo di fruibilità pari a 2.000 tra minuti di conversazione e messaggi;
c) nella limitazione dello sconto di 50,00 € soltanto ad uno dei telefonini raffigurati nel cartellone (ovvero al più costoso Motorola V3), con applicazione dello sconto di 20,00 € agli altri due cellulari raffigurati.
In particolare, in relazione alla citata indicazione “parole e messaggi a 1cent€” l’affissionale in questione non forniva alcuna precisazione circa l’applicazione, in realtà, di una tariffa di 1cent€ per ogni minuto di conversazione. Né, a tal proposito, poteva essere condivisa l’argomentazione difensiva della società TIM secondo la quale tale precisazione (riguardante l’applicazione di una tariffa di 1 cent€ “al minuto”) sarebbe stata superflua e, comunque, intuibile dai consumatori.
Di conseguenza, il cartellone oggetto di contestazione appariva idoneo ad ingannare i consumatori circa la reale convenienza e le caratteristiche fondamentali dell’offerta pubblicizzata omettendo di fornire chiarimenti e precisazioni essenziali circa le effettive condizioni di fruizione della promozione stessa e circa le specifiche limitazioni a cui era assoggettata.
L’Autorità, pertanto, inibiva l’ulteriore diffusione del messaggio ed irrogava a TIM una sanzione pecuniaria pari a 60.100,00 euro.
La società Telecom (succeduta a TIM per effetto di fusione per incoroporazione) adiva quindi questo Tribunale amministrativo, deducendo i seguenti motivi di ricorso:
– il messaggio sanzionato riportava informazioni veritiere, corrette e agevolmente percepibili dai clienti;
– lo strumento utilizzato per la promozione era per sua natura limitato e, per conseguenza, non si poteva pretendere che, sullo spazio a disposizione, potessero essere riprodotte con la medesima evidenza grafica tutte le condizioni di una proposta commerc
– i cartelloni pubblicitari sono una sistema di comunicazione immediata, e, pertanto, consentono solo slogan molto brevi relativi alle caratteristiche fondamentali della promozione;
– lo scopo è solo quello di suscitare curiosità rispetto ad una nuova proposta;
– il consumatore può acquisire tutte le informazioni di cui ha bisogno attraverso altre fonti;
– se il “claim” e la nota informativa venissero riprodotti con la stessa rilevanza grafica, si avrebbe un messaggio pubblicitario illeggibile;
– il claim poteva essere compreso solo attraverso la successiva frase (anche se scritta in caratteri più piccoli) secondo cui lo sconto era non di 50 euro ma “fino” a 50 euro; leggendo il cartellone, un consumatore mediamente avveduto poteva appren
– colui che avesse dedicato un po’ di tempo alla lettura integrale del testo pubblicitario, avrebbe potuto apprendere tutti gli elementi essenziali delle promozione (periodo di validità, livello dello sconto, limitazione della promozione ai soli negozi co
– è difficile pensare che un consumatore abbia potuto credere che la tariffa di 1cent/€ potesse essere applicata a prescindere dalla durate delle chiamate;
– quanto al limite di 2000 minuti/messaggi si tratterebbe di informazione non essenziale, atteso che si tratta di un limite difficilmente superabile da parte di un utente medio.
La società ricorrente contestava – altresì – l’entità della sanzione, evidenziando che:
– sarebbe stato contestato un solo messaggio cartellonistico;
– le uniche omissioni informative riguardavano elementi irrilevanti;
– la diffusione del messaggio era avvenuta per soli 15 giorni;
– l’applicazione dell’aggravante della recidiva era illegittima, attenendo, quest’ultima, a comportamenti diversi.
Si è costituita, per resistere, l’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato.
Il ricorso è stato trattenuto per la decisione alla pubblica udienza del 20 maggio 2014.
2. Nel merito, per una migliore comprensione dei fatti di causa, è opportuno riportare la sintetica descrizione del messaggio, quale risultante dal provvedimento dell’Autorità.
Il messaggio oggetto della richiesta di intervento consiste in un cartellone pubblicitario affissionale ubicato nella città di Milano (ed in molte altre città sul territorio nazionale) nel quale vengono raffigurati 3 telefoni cellulari – Motorola, Nec e Nokia – ed appare, in caratteri molto grandi e con notevole evidenza grafica, il claim “-50€”.
Sotto, in caratteri più piccoli, vengono fornite le seguenti informazioni: “Entra in TIM. Parole e messaggi a 1 cent/€ fino a Natale e sconto sui telefonini fino a 50€”.
In basso a destra compare il logo della TIM, mentre a sinistra, in caratteri più piccoli, si legge il seguente claim: “Chiama il 119 o vai nei negozi TIM”.
Infine, in basso, con caratteri molto piccoli, difficilmente leggibili, sono riportate le seguenti indicazioni: “Fino al 18/09/05, sconto da 20€ sui telefonini TIM nei negozi che aderiscono all’iniziativa e sino ad esaurimento scorte. Offerta attivabile al costo di 30€, gratuita per le TIM card attivate entro il 2/10/05. Per chiamate verso TIM (con scatto alla risposta di 15 cent/€) e messaggi verso tutti fino al 31/12/05. Per informazioni su condizioni e costi, chiama il 119, vai su www.tim.it o entra nei negozi TIM”.
2.1. In relazione alla valutazione di ingannevolezza, Telecom ha sostenuto, in primo luogo, che il cartellone pubblicitario conteneva, sebbene scritte in caratteri più piccoli, tutte le informazioni rilevanti per valutare la convenienza della promozione e, comunque, era chiaramente indicato che il consumatore poteva ottenere ulteriori chiarimenti telefonando al numero 119, ovvero recandosi nei negozi TIM.
2.2. Il motivo è infondato.
Questo Tribunale amministrativo ha ormai più volte chiarito quanto segue.
Ai sensi del d.lgs. n. 74 del 1992 (art. 2, successivamente trasfuso nell’art. 20 del d.lgs. 206/2005, Codice del Consumo, nel testo vigente “ratione temporis”), si intende per “pubblicità ingannevole” qualsiasi pubblicità che in qualunque modo, compresa la sua presentazione, induca in errore o possa indurre in errore le persone fisiche o giuridiche alle quali è rivolta o che essa raggiunge e che, a causa del suo carattere ingannevole, possa pregiudicare il loro comportamento economico.
Per determinare se la pubblicità sia ingannevole se ne devono considerare tutti gli elementi, tra cui, il prezzo, il modo in cui questo viene calcolato, le condizioni alle quali i beni o i servizi vengono forniti [art. 3, lett. b), successivamente trasfuso nell’art. 21, lett. b) d.lgs. 206/2005 cit.].
Se, in linea di massima, è l’omissione di alcuno degli elementi da cui dipende il prezzo del servizio pubblicizzato che può indurre in errore il consumatore e rendere ingannevole il messaggio con riguardo a tale profilo, anche le sole modalità di presentazione del prezzo possono sortire tale effetto e quindi porsi in contrasto con l’ampia previsione della norma richiamata, in particolare quando il messaggio pubblicitario enfatizza non il prezzo finale ed effettivo, ma un prezzo base a cui si aggiungono ulteriori costi ed oneri, e il prezzo finale ed effettivo non risulta di chiara e immediata percezione da parte del consumatore, per la macchinosità del calcolo o per la non agevole percezione delle relative informazioni.
E’ infatti noto che gli slogan pubblicitari vengono letti velocemente, e che, proprio sulla base di tale comune nozione di psicologia, i pubblicitari modellano le proprie strategie di comunicazione.
Inoltre, non è l’articolazione del prezzo o della tariffa, che è connaturata alla natura del bene o del servizio offerto e che obbedisce ad una autonoma scelta imprenditoriale, a rendere ingannevole il messaggio pubblicitario, ma la scelta di enfatizzare un prezzo base che non corrisponde al prezzo finale ed effettivo, e che può indurre in errore il consumatore quando non si accompagni a modalità di presentazione del messaggio complessivo che consentano una precisa e immediata percezione del prezzo finale ed effettivo (cfr., per tutte, TAR Lazio, I, 21 gennaio 2002, n. 633; vedi anche, TAR Lazio, sez. I^, sentenza n. 380/2008).
Appare, quindi, ragionevole e conforme alla previsione normativa la determinazione dell’Autorità di ritenere ingannevoli messaggi pubblicitari quando il prezzo finale ed effettivo del servizio non sia quello enfatizzato nel claim principale, ma a tale prezzo si debbano aggiungere – in base ad indicazioni non contestuali e prive della stessa enfasi – scatto alla risposta, canone di abbonamento e altri oneri aggiuntivi.
Al riguardo, sono poi del tutto irrilevanti le fonti informative ulteriori dalle quali i consumatori possano acquisire completa conoscenza del costo del servizio.
Secondo un consolidato orientamento dell’Autorità, costantemente avallato dalla giurisprudenza amministrativa, l’ingannevolezza del messaggio non è esclusa dalla possibilità che il consumatore, contattando l’impresa di cui è pubblicizzata l’attività, sia posto in condizione, prima della stipula del contratto, di conoscere in dettaglio tutti gli aspetti che lo caratterizzano, in quanto la verifica condotta dall’Autorità riguarda il messaggio pubblicitario in sé, e quindi la sua idoneità a condizionare le scelte dei consumatori, indipendentemente dalle informazioni che l’operatore renda disponibili a “contatto” già avvenuto, e quindi, ad effetto promozionale ormai prodotto.
Infine, non appare inutile ribadire che, attraverso le norme sulla pubblicità ingannevole, il legislatore ha voluto garantire la libertà del destinatario di un messaggio pubblicitario di autodeterminarsi al riparo da ogni possibile influenza, anche indiretta, che possa anche solo teoricamente incidere sulle sue scelte economiche.
In coerenza con questa premessa, poiché la normativa in materia non ha la mera funzione di assicurare una reazione alle lesioni arrecate dalla pubblicità ingannevole agli interessi del consumatore, ma si colloca su di un più avanzato fronte di prevenzione, essendo tesa ad evitare effetti dannosi anche soltanto ipotetici, è stata esclusa la necessità sia che rispetto ad un dato comunicato venga accertata la condizione soggettiva media di intelligenza del consumatore, sia che risulti un pregiudizio economico derivante dalla pubblicità ingannevole.
La violazione, nell’informazione pubblicitaria, del dovere di rispettare i parametri di correttezza fissati dalla normativa vigente sussiste, pertanto, anche quando la carenza di uno dei requisiti voluti dalla legge sia solo potenzialmente idonea a ledere la libertà di autodeterminazione del consumatore (così T.a.r. Lazio, sez. I, 18 giugno 2003, n. 5424 ed i precedenti ivi richiamati).
2.3. Relativamente alla quantificazione della sanzione, l’Autorità ha tenuto conto, secondo quanto prescrive l’art. 11 della l. n. 689 del 1981, richiamato dall’art. 26, comma 12, del d.lgs. n. 206/2005 (nel testo vigente ratione temporis), della gravità della violazione, dell’opera eventualmente svolta dall’impresa per eliminare o attenuare l’infrazione, nonché delle condizioni economiche dell’impresa stessa.
Nel caso di specie, ha evidenziato la circostanza che Tim rappresentava, all’epoca, uno dei principali operatori del settore della telefonia mobile, e ha considerato, altresì, le modalità di diffusione del messaggio (rappresentato da un cartellone affissionale presente su scala nazionale ed in maniera capillare in molte città).
Per quanto riguarda, poi, la durata della violazione, pur avendo accertato che il messaggio risultava essere stato diffuso per un periodo limitato (dal 5 al 20 settembre 2005), ha rapportato tale durata all’elevata capacità di penetrazione, in quanto il messaggio non era isolato ma risultava inserito nel contesto, come già evidenziato, di una più ampia campagna pubblicitaria.
Alla luce dei predetti criteri, ha determinato la sanzione base in misura pari a 40.100 euro, aumentandola, poi, fino a 60.100 euro in relazione alla circostanza che l’operatore pubblicitario risultava già destinatario di numerosi altri provvedimenti sanzionatori in materia di pubblicità ingannevole.
2.3.1. Rileva il Collegio che, a differenza di quanto ritenuto dalla ricorrente, l’Autorità non ha fatto applicazione dell’istituto della recidiva in senso tecnico – quale disciplinato dall’art. 8 – bis della l.n. 689/81, aggiunto dall’art. 94 del d.lgs. n. 507/99 – bensì, più semplicemente, ha determinato in concreto la sanzione, da rapportarsi anche, secondo quanto prescritto dall’art. 11 della l. n. 689/81, alla “personalità” dell’agente, alla cui ricostruzione, per consolidata giurisprudenza, concorrono i “precedenti” nel settore genericamente interessato dalla violazione ascrittagli (così Cass., sez. I, 28 maggio 1999, n. 4970).
Non è vero, poi, che la fattispecie sanzionata ha riguardato esclusivamente il cartellone segnalato dal consumatore, avendo l’Autorità sottoposto ad analisi l’intera campagna pubblicitaria, realizzata attraverso lo strumento affissionale e diffusa in numerose città.
Quanto, infine, alla rilevanza delle omissioni informative, si è visto che il nucleo decettivo della pubblicità in esame consiste nell’avere enfatizzato, nel claimprincipale, non già gli sconti reali proposti al consumatore bensì un prezzo base, al quale dovevano aggiungersi – in base ad indicazioni non contestuali (o, comunque, prive della stessa enfasi) – scatto alla risposta e altri oneri aggiuntivi.
Diversamente da quanto assunto dalla società ricorrente, si trattava, dunque, di informazioni essenziali per consentire al consumatore di determinarsi in maniera pienamente consapevole.
3. Per quanto appena argomentato, il ricorso deve essere respinto.
In considerazione del fatto che l’amministrazione resistente non ha svolto difese sostanziali, appare equo compensare integralmente tra le parti le spese di giudizio e gli onorari di difesa.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, sede di Roma, sez. I^, definitivamente pronunciando sul ricorso, di cui in premessa, lo respinge.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 20 maggio 2014 con l’intervento dei magistrati:
Carlo Taglienti, Presidente
Silvia Martino, Consigliere, Estensore
Roberto Vitanza, Referendario

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 16/06/2014

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