Pres. Trotta, est. Salvatore
Presidenza del Consiglio dei Ministri – Segretariato Generale della Giustizia Amministrativa (Avv. Stato) c. G.S. e altri (Avv. G. Paolino)

sulle condizioni per l’esperibilità del giudizio di ottemperanza e sui presupposti per la formazione del giudicato

1. Processo amministrativo – Giudizio di ottemperanza – Sentenza – Appellabilità – Limiti

2. Processo amministrativo – Avvocatura di Stato – Ius postulandi – Validità – Presunzione iuris et de iure – Dissensi interni nella P.A.- Irrilevanza

3. Processo amministrativo – Giudicato – Formazione –Appello inammissibile – Vizi di inesistenza o nullità – Non impedisce il passaggio in giudicato

4. Processo amministrativo – Giudicato – Formazione – Condizioni

5. Processo amministrativo – Giudizio di ottemperanza – Esperibilità – Condizioni – Giudicato

1. Il limite all’appellabilità della sentenza emessa dal T.A.R. sul ricorso per ottemperanza è che il sindacato del giudice riguardi la stretta conformazione dell’attività amministrativa e che quel giudice emetta le sole statuizioni necessarie per garantire il bene della vita contenuto nella cosa giudicata, senza nulla aggiungere a quanto ivi disposto; ove, invece, la sentenza risolva anche questioni di natura cognitoria attinenti alla regolarità in rito del giudizio, o accerti la sussistenza delle condizioni soggettive ed oggettive dell’ azione esperita, nonché la fondatezza della pretesa, la relativa decisione è impugnabile secondo l’ordinario criterio del doppio grado.

2. Ai sensi dell’art. 1, co. 2, R.D. n. 1611/1933, richiamato dal successivo art. 45, gli Avvocati dello Stato esercitano le loro funzioni innanzi a tutte le giurisdizioni ed in qualunque sede senza bisogno di mandato, onde non è richiesto il conferimento di quest’ultimo ai fini del legittimo esercizio dello ius postulandi, e le eventuali divergenze tra gli organi pubblici interessati, circa l’opportunità di promuovere la lite o di resistere ad essa, non acquistano rilevanza esterna e sono risolte, ai sensi dell’art. 12 L. 3 aprile 1979, n. 103, dall’autorità individuata dalla medesima disposizione. Infatti la stessa assunzione di iniziativa giudiziaria, anche nella forma dell’impugnazione, da parte dell’Avvocatura dello Stato, con riguardo agli organi dell’amministrazione, comporta la presunzione iuris et de iure dell’esistenza di un valido consenso e della piena validità dell’atto processuale compiuto, lasciando nell’ambito del rapporto interno le questioni che attengono all’inosservanza delle regole di formazione del consenso anzidetto.

3. La sussistenza di profili di inammissibilità dell’appello in caso di inesistenza o di nullità non sanata fa sì che la proposizione dello stesso non sia idoneo ad impedire il passaggio in giudicato della decisione impugnata, il quale deve quindi ritenersi insuscettibile di essere condizionato alla declaratoria di inammissibilità pronunciata dal giudice di secondo grado.

4. Solo il giudicato in senso formale ex art. 324 c.p.c. legittima la proposizione dell’azione di ottemperanza, sicché, pendendo impugnazione, ancorché dilatoria o tardiva, è comunque necessaria una pronuncia del giudice adito che dirima definitivamente la questione, ad integrare il presupposto richiesto, senza che il giudice amministrativo dell’ottemperanza possa sostituirsi a quello fisiologicamente competente, nell’ apprezzamento della ritualità o meno della impugnazione.

5. L’esperibilità del ricorso per ottemperanza presuppone il giudicato in senso formale che, ai sensi dell’art. 324 c.p.c. si realizza solo con la scadenza dei termini per la proposizione del ricorso per cassazione e della revocazione per i motivi di cui ai numeri 4 e 5 dell’art. 395 c.p.c..

ha pronunciato la seguente

sul ricorso in appello n. 3277 del 2008, proposto da

Presidenza del Consiglio dei Ministri – Segretariato Generale della Giustizia Amministrativa, in persona del Presidente del Consiglio in carica, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato, presso i cui uffici ope legis domicilia alla via dei Portoghesi n. 12, Roma;

GUADAGNO Sabato, MINICHINI Ferdinando, PORTOGHESE Filippo, rappresentati e difesi dall’avv. Gaetano Paolino, con il quale sono selettivamente domiciliati in Roma, Via Germanico, n. 109.

della sentenza del TAR Campania – Sezione staccata di Salerno (Sezione Prima) 28 gennaio 2008, n. 93, resa tra le parti e concernente allineamento stipendiale – esecuzione di giudicato;

Visto l’appello con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio degli appellati;
Viste le memorie prodotte dagli appellati a sostegno della propria tesi;
Visti tutti gli atti di causa;
Relatore alla pubblica udienza del 6 maggio 2008 il Consigliere Costantino Salvatore;
Udito l’avv. Paolino per gli appellati; nessuno comparso per l’avvocatura. dello Stato.
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue;

Con sentenza 12 marzo 1996, n. 175 il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania, Sezione Staccata di Salerno, in accoglimento del ricorso proposto dagli odierni appellati, riconosceva fondata la loro pretesa all’allineamento stipendiale previsto dall’art. 1, della legge 8 agosto 1991, n. 265, il quale richiama l’art. 4, comma 3, d.l. 27 settembre 1982, n. 681, convertito nella legge 20 novembre 1982, n. 869, e dichiarava il diritto degli stessi a conseguire il medesimo allineamento stipendiale “con riferimento alla retribuzione percepita dai consiglieri di Stato G. G. e S. B. , condannando l’amministrazione intimata al pagamento delle somme spettanti a tale titolo, incrementate con gli accessori di legge.
La sentenza era impugnata dall’Amministrazione, ma l’appello era dichiarato inammissibile dal Consiglio di Stato (Sez.IV) con decisione 22 maggio 2006, n. 3017, per inesistenza della notificazione.
Gli originari ricorrenti, constatata l’inerzia dell’amministrazione nonostante la diffida intimata, proponevano ricorso di ottemperanza per la puntuale esecuzione del giudicato nascente dalla sentenza citata.
L’Amministrazione si costituiva in giudizio, assumendo che l’adempimento invocato era ormai precluso per effetto dell’art. 50, della legge 23 dicembre 2000, n. 388.
Il TAR accoglieva il gravame, ordinando all’Amministrazione intimata di provvedere a dare compiuta esecuzione alla sentenza della cui ottemperanza si discute, compresi gli accessori di legge (interessi e rivalutazione), entro trenta giorni dalla comunicazione o notificazione della sentenza e disponendo, nell’ipotesi di perdurante inerzia, oltre il termine assegnato, dell’amministrazione intimata, l’intervento in via sostitutiva e in qualità di commissario ad acta, entro gli ulteriori trenta giorni, del Prefetto di Salerno o suo delegato, abilitandolo a richiedere al Consiglio di Stato, Ufficio Trattamento Economico, tutta la documentazione necessaria ai fini della quantificazione delle somme dovute ai ricorrenti per sorte capitale, oltre accessori di legge.
La sentenza è stata appellata dall’amministrazione che deduce l’infondatezza delle argomentazioni svolte dal giudice di primo grado e ne chiede l’integrale riforma.

All’appello resistono gli originari ricorrenti, i quali con diverse memorie illustrative hanno ulteriormente ribadito le proprie tesi.

L’appello è stato trattenuto in decisione alla camera di Consiglio del 6 maggio 2008.

1. In via prioritaria vanno esaminate le questioni di ammissibilità dell’appello sollevate dagli appellati.

1.1. La prima è collegata all’asserita mancanza di contenuto cognitorio della sentenza impugnata, la quale si sarebbe limitata a statuizioni meramente attuative del giudicato formatosi sulla sentenza 12 marzo 1996, n. 175. Ciò in quanto la dichiarazione di inammissibilità dell’appello per inesistenza o nullità della notificazione esclude, secondo l’univoca giurisprudenza richiamata dal primo giudice, la valida instaurazione del giudizio di secondo grado.
Il TAR, difatti, a fronte della nota del Segretariato Generale della Giustizia Amministrativa, con la quale si assumeva che la sentenza n. 175/1996 era passata in giudicato dopo l’entrata in vigore dell’art. 50, della legge 23 dicembre 2000, n. 388, si sarebbe limitato a rilevarne l’inconferenza, atteso che, stante la radicale divergenza dell’attività processuale di notifica dell’atto di appello dal modulo legale normativamente disciplinato per tale adempimento, l’atto introduttivo del giudizio di secondo grado deve essere considerato tamquam non esset, con la conseguenza che il relativo giudizio impugnatorio non può ritenersi validamente instaurato.

La tesi sarebbe rafforzata dall’affermazione, contenuta nella sentenza appellata, secondo cui alle stesse conclusioni sarebbe pervenuto, sebbene implicitamente, lo stesso giudice di appello allorché ha disposto, con la decisione interlocutoria n. 7400/2005 del 28 dicembre 2005, “l’acquisizione di copia della sentenza appellata, corredata della relata di notificazione”, adempimento che sarebbe stato palesemente inutile ordinare, potendo pronunciarsi per l’improcedibilità del ricorso, ove avesse ritenuto applicabile alla fattispecie in esame la statuizione del suindicato art. 50, comma 4, della legge 23 dicembre 2000, n. 388.

L’assunto non può essere condiviso.
Ad escludere che la sentenza del TAR contenga mere misure esecutive del giudicato formatosi sulla sentenza n. 175 del 1996, va rilevato che, nella presente controversia, non si discute dei limiti del giudicato medesimo, bensì, più esattamente, della stessa spettanza del diritto credito riconosciuto dal giudice di primo grado a causa dell’impedimento intervenuto con l’art. 50, comma 4, della legge 23 dicembre 2000, n. 388.
In altri termini, il giudice di primo grado, per poter accogliere il ricorso e ribadire l’obbligo dell’amministrazione di corrispondere agli originari ricorrenti gli emolumenti indicati nella sentenza n. 175 del 1996, ha dovuto espressamente delibare e respingere la tesi dell’amministrazione, ad avviso della quale il divieto introdotto con la norma da ultimo citata operava anche nei riguardi degli odierni appellati, atteso che il giudicato, per la cui esecuzione era stato instaurato il giudizio di ottemperanza, si era formato dopo l’entrata in vigore del menzionato art. 50 della legge n. 388 del 2000.
Questa statuizione del TAR, contrariamente a quanto sostenuto dagli appellati, per la sua palese novità rispetto al contenuto del giudicato, ha natura cognitoria e non può quindi essere considerata una mera misura esecutiva del medesimo.
E’ noto, infatti, che, secondo il pacifico orientamento di questo Consiglio di Stato (cfr., tra le tante, Sez. VI, 29 luglio 2004, n. 5353) la decisione presa dal Tribunale amministrativo regionale in sede di giudizio di ottemperanza, promosso ai sensi dell’art. 37 della legge 6 dicembre 1971, n. 1034, nella parte in cui non detti mere misure attuative della pronuncia giurisdizionale di cui si chiede l’esecuzione, ma definisca questioni attinenti alla ritualità del giudizio stesse, alle condizioni soggettive ed oggettive dell’azione nonché alla fondatezza della pretesa, è impugnabile con appello innanzi al Consiglio di Stato (Cass. Sez. Un. 10 gennaio 1984 n. 175; Cons. Stato, Ad. plen., 29 gennaio 1989 n. 2). Con riguardo alle pronunce dei T.A.R. che non abbiano carattere meramente preparatorio, istruttorio o contengano mere statuizioni esecutive, la regola è l’appellabilità e non l’inappellabilità: ciò in ossequio alla regola costituzionale dominante nel processo amministrativo che ha previsto un tendenziale doppio grado di giudizio, ai sensi dell’art. 125, comma 2 della Costituzione.
Si è, pertanto, chiarito che il limite all’appellabilità della sentenza emessa dal T.A.R. sul ricorso per ottemperanza è che il vaglio collegiale della camera di consiglio riguardi la stretta conformazione dell’attività amministrativa e che quel giudice emetta le sole statuizioni necessarie per garantire il bene della vita contenuto nella cosa giudicata, senza nulla aggiungere a quanto ivi disposto; ove, invece, la sentenza risolva anche questioni di natura cognitoria attinenti alla regolarità in rito del giudizio, o accerti la sussistenza delle condizioni soggettive ed oggettive dell’ azione esperita, nonché la fondatezza della pretesa, la relativa decisione impugnabile secondo l’ordinario criterio del doppio grado. (Sez. IV, 30 settembre 2002, n. 4979).
Nel caso in esame, oggetto di contestazione non sono state le eventuali modalità di esecuzione del giudicato, ma la sussistenza o meno della pretesa in relazione alla norma sopravvenuta contenuta nell’art. 50, comma 4, legge 23 dicembre 2000, n. 388.
Deriva da queste precisazioni che, sotto questo profilo, l’appello non può essere dichiarato inammissibile.
1.2. La seconda questione di inammissibilità è riferita alla mancanza di una valida manifestazione di volontà di impugnazione da parte dell’organo competente, vale a dire la Presidenza del Consiglio dei ministri, unica controparte processuale in tutti e tre i precedenti giudizi di primo grado, di appello e di ottemperanza.
La Presidenza del Consiglio, infatti, dopo avere ricevuto dall’Avvocatura distrettuale di Salerno la copia notificata della sentenza n. 93 del 2008 con un motivato parere contrario alla sua impugnazione, non si è rivolta all’Avvocatura Generale per un’eventuale appello, ma ha trasmesso la citata sentenza al Consiglio di Stato “per gli adempimenti di competenza”. Non avendo chiesto al Consiglio di Stato di valutare l’opportunità di proporre o meno l’appello, valutazione che, peraltro, avrebbe potuto fare direttamente la Presidenza, al Consiglio di Stato non restava, ad avviso degli appellati, che dare esecuzione al giudicato. Solo con apposita nota del Segretario Generale della Giustizia amministrativa la questione è stata rimessa all’Avvocatura generale.
In tale contesto ricostruttivo, poiché il Segretario Generale non è parte processuale e soprattutto non è organo abilitato a deliberare in ordine alla proposizione dell’appello, che rientra nella competenza della Presidenza del Consiglio dei ministri, è consequenziale concludere, secondo gli originari ricorrenti, che nella specie non vi è stata la valida manifestazione di volontà di proporre appello. Ove poi si dovesse ritenere che il Segretario Generale è abilitato a manifestare la volontà di instaurare il giudizio d’appello, si dovrebbe concludere, secondo la difesa degli appellati, che si sia verificato divergenza tra il competente Ufficio dell’Avvocatura dello Stato e le amministrazioni interessate, circa la instaurazione di un giudizio, divergenza che andrebbe risolta, ai sensi dall’art.12 della legge 3 aprile 1979, n.103, dal Ministro competente con determinazione non delegabile.
Anche per questa questione la tesi degli appellati va risolta in senso negativo.
Al riguardo si osserva che la nota della Presidenza del Consiglio dei ministri 13 febbraio 2008 prot. n. 389, di trasmissione al Segretario Generale del Consiglio di Stato della sentenza del TAR Salerno 28 gennaio 2008, n. 93 per gli “adempimenti di competenza”, è firmata dal Coordinatore (non del Segretariato Generale della Presidenza del Consiglio dei ministri come erroneamente riportato al punto 3 della memoria di costituzione degli appellati del 23 aprile 2008, ma) del Servizio per il personale di magistratura. Non sembra al Collegio che l’espressione adoperata (“adempimenti di competenza”), per genericità che la contraddistingue e per il soggetto dal quale proviene, possa essere intesa, come assume la difesa degli appellati, come una manifestazione, ancorchè implicita, di impugnare la sentenza del TAR e, dunque, di darvi esecuzione.
Avvalora questa conclusione la considerazione che l’Avvocatura distrettuale dello Stato di Salerno, trasmettendo al Segretariato Generale della Giustizia amministrativa la sentenza n. 93 del 2008 (nota del 8 febbraio 2008 CT N 430/93 SAN), ha sì esprimendo l’avviso che, avuto riguardo alla motivazione in essa contenuta, non appare utilmente esperibile l’appello al Consiglio di Stato, ma ha anche rimesso proprio al Segretariato Generale della Giustizia amministrativa la definitiva delibazione della vicenda, con l’invito ad interessare direttamente l’Avvocatura Generale dello Stato ove l’Ufficio medesimo avesse dissentito dalla sua proposta.
Ed è in relazione anche a questa precisazione che il Segretario Generale ha investito della questione l’Avvocatura Generale dello Stato per le determinazioni di sua pertinenza, previa illustrazione della propria posizione, peraltro già evidenziata con la nota 19 novembre 2007, inviata al TAR di Salerno, secondo cui il passaggio in giudicato della sentenza n. 175 del 1996 si era verificato dopo l’entrata in vigore dell’art. 50, comma 4, della legge 23 dicembre 2000, n. 388.
Come si vede dalla ricostruzione avanti operata non vi è stata alcuna divergenza tra Avvocatura Generale ed amministrazione competente.
Ove poi si volesse sostenere che l’iniziativa del Segretario Generale, essendo in contrasto con il parere formulato dall’Avvocatura distrettuale di Salerno, integrava l’ipotesi di divergenza prevista dall’art. 12, della legge 3 aprile 1979, n.103, si deve rilevare tale divergenza non ha alcun rilievo in ordine alla regolare instaurazione del rapporto processuale di appello.
Come la giurisprudenza, sia del giudice amministrativo sia del giudice ordinario, ha avuto modo di affermare ripetutamente (cfr., da ultimo, Cass. Civ., Sez. I, 19 settembre 2005, n. 17991; CdS,. VI, 26 luglio 2001, n. 4116), sebbene l’iniziativa giudiziaria dell’Avvocatura dello Stato richieda il consenso dell’Amministrazione rappresentata (come si desume dall’art.12 della legge 3 aprile 1979, n.103, secondo cui “le divergenze che insorgono tra il competente Ufficio dell’Avvocatura dello Stato e le amministrazioni interessate, circa la instaurazione di un giudizio o la resistenza nel medesimo, sono risolte dal Ministro competente con determinazione non delegabile”), tale consenso non abbisogna della sua traduzione in un atto formale, posto che la legge non richiede l’esistenza di un atto di procura per l’esercizio dello ius postulandi da parte degli avvocati dello Stato, restando preclusa al giudice ogni indagine intesa ad accertare l’eventuale difformità tra rappresentanza processuale ed effettiva volontà dell’amministrazione, titolare dell’interesse sostanziale, in ordine a una determinata controversia.
Ed, invero, ai sensi dell’art. 1, secondo comma, del regio decreto n. 1611 del 1933, richiamato dal successivo art. 45, gli Avvocati dello Stato esercitano le loro funzioni innanzi a tutte le giurisdizioni ed in qualunque sede senza bisogno di mandato, onde non è richiesto il conferimento di quest’ultimo ai fini del legittimo esercizio dello ius postulandi, e le eventuali divergenze tra gli organi pubblici interessati, circa l’opportunità di promuovere la lite o di resistere ad essa, non acquistano rilevanza esterna e sono risolte, ai sensi dell’art. 12 della legge 3 aprile 1979, n. 103, dall’autorità individuata dalla medesima disposizione, sì che la stessa assunzione di iniziativa giudiziaria, anche nella forma dell’impugnazione, da parte dell’Avvocatura dello Stato, con riguardo agli organi dell’amministrazione, comporta la presunzione iuris et de iure dell’esistenza di un valido consenso e della piena validità dell’atto processuale compiuto, lasciando nell’ambito del rapporto interno le questioni che attengono all’inosservanza delle regole di formazione del consenso anzidetto.

2. Superate le questioni pregiudiziali, si può passare all’esame dell’aspetto sostanziale della controversia.
Come chiarito in punto di fatto, con sentenza 12 marzo 1996, n. 175 il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania, Sezione Staccata di Salerno, in accoglimento del ricorso proposto dagli odierni appellati, riconosceva fondata la loro pretesa all’allineamento stipendiale previsto dall’art. 1, della legge 8 agosto 1991, n. 265, il quale richiama l’art. 4, comma 3, d.l. 27 settembre 1982, n. 681, convertito nella legge 20 novembre 1982, n. 869, e dichiarava il diritto degli stessi a conseguire il medesimo allineamento stipendiale “con riferimento alla retribuzione percepita dai consiglieri di Stato G. G. e S. B., condannando l’amministrazione intimata al pagamento delle somme spettanti a tale titolo, incrementate con gli accessori di legge.
La sentenza era impugnata dall’Amministrazione, ma l’appello era dichiarato inammissibile dal Consiglio di Stato con decisione (Sez.IV) 22 maggio 2006, n. 3017, per inesistenza della notificazione.
Gli originari ricorrenti, constatata l’inerzia dell’amministrazione nonostante la diffida intimata, proponevano ricorso di ottemperanza per la puntuale esecuzione del giudicato nascente dalla sentenza citata.
L’Amministrazione si costituiva in giudizio, assumendo che l’adempimento invocato era ormai precluso per effetto dell’art. 50, della legge 23 dicembre 2000, n. 388.
Il TAR ha accolto il ricorso, condannando l’amministrazione al pagamento degli emolumenti spettanti e nominando anche un commissario ad acta, nel caso di persistente inadempimento dell’amministrazione.
2.1. L’Amministrazione si è rifiutata di dare esecuzione al giudicato, invocando l’art. 50, comma 4, della legge 23 dicembre 2000, n. 388, il quale, dopo avere previsto un particolare beneficio economico destinato al personale di magistratura, che non abbia fruito del riallineamento contemplato dalle norme soppresse dal d.l. 11 luglio 1992, n. 333, ed abrogato inoltre, dalla data di entrata in vigore del citato d.l. n. 333/1992, la norma di cui all’art. 4, comma 9, l. n. 425/1981, ha disposto che “perdono ogni efficacia i provvedimenti e le decisioni di autorità giurisdizionali comunque adottati difformemente dalla predetta interpretazione dopo la data suindicata. In ogni caso non sono dovuti e non possono essere eseguiti pagamenti sulla base dei predetti decisioni o provvedimenti”
Ad avviso dell’Amministrazione appellante, la norma ora citata, da un lato ha comportato la definitiva soppressione dell’istituto dell’allineamento stipendiale; dall’altro lato impedirebbe, anche nella fase strettamente liquidatoria, il soddisfacimento di crediti a quell’istituto riconducibili, pur se accertati in sede giurisdizionale con sentenza passata in giudicato successivamente all’entrata in vigore del citato art. 50 l. n. 388/2000, come avvenuto nel caso di specie.
Alla preclusione introdotta dagli ultimi due periodi dell’art. 50, comma 4, l. n. 388/2000 si sottrae, sempre secondo la tesi dell’amministrazione, “esclusivamente il giudicato formatosi anteriormente alla data di entrata in vigore della legge”, conformemente ai principi enucleati dalla Corte costituzionale con la sentenza n. 282 del 15 luglio 2005, circostanza che non ricorre nella fattispecie.

Il primo giudice, pur condividendo la tesi dell’amministrazione sulla portata della disposizione invocata, ne ha escluso l’applicabilità al caso in esame, ritenendo che la sentenza, della quale i ricorrenti hanno chiesto l’esecuzione, è passata in giudicato prima dell’entrata in vigore della legge n. 388/2000.
A tale esito il TAR è pervenuto, richiamandosi ad un consolidato e condivisibile orientamento giurisprudenziale, secondo il quale la sussistenza di profili di inammissibilità dell’appello in caso di inesistenza o di nullità non sanata (tanto più rilevanti quando derivino dal mancato rispetto delle esigenze fondamentali imposte dal principio del contraddittorio, le quali non possono non ritenersi intrinsecamente vulnerate, come si è verificato nella fattispecie in esame, dalla notifica del mezzo di gravame presso un difensore ed un domicilio diverso da quello eletto dalla parte appellata con la notifica della sentenza di primo grado, impugnata ex adverso) fa sì che la proposizione dello stesso non sia idoneo ad impedire il passaggio in giudicato della decisione impugnata, il quale deve quindi ritenersi insuscettibile di essere condizionato alla declaratoria di inammissibilità pronunciata dal giudice di secondo.

La radicale divergenza dell’attività processuale di notifica dell’atto di appello dal modulo legale normativamente disciplinato per tale adempimento comporta che l’atto deve essere considerato tamquam non esset, con la conseguenza che il relativo giudizio impugnatorio non può ritenersi validamente instaurato.
Ad avviso del TAR alle stesse conclusioni sarebbe pervenuto, sia pure implicitamente, questo stesso Consiglio di Stato allorché ha disposto, con la decisione interlocutoria n. 7400/2005 del 28 dicembre 2005, “l’acquisizione di copia della sentenza appellata, corredata della relata di notificazione”, adempimento che sarebbe stato palesemente inutile ordinare, potendo pronunciarsi per l’improcedibilità del ricorso, ove avesse ritenuto applicabile alla fattispecie in esame la statuizione del citato art. 50, della l. n. 388/2000.
Dalle considerazioni che precedono, il giudice di primo grado ha tratto la conclusione che, alla data di entrata in vigore dell’art. 50, comma 4, della legge 23 dicembre 2000, n. 388/2000, la sentenza n. 175/1996 era ormai passata in cosa giudicata, qualità atta a renderla immune dagli effetti paralizzanti indotti dallo ius novum introdotto dalla legge da ultimo citata.
2.2. Le conclusioni del TAR non possono essere condivise.
Secondo pacifico orientamento di questo Consiglio di Stato, solo il giudicato in senso formale ex art. 324 Cod. proc. civ., legittima la proposizione della speciale azione di esecuzione prevista dall’ art. 36 della legge 6 dicembre 1971 n. 1034, sicché, pendendo impugnazione, ancorché dilatoria o tardiva, è comunque necessaria una pronuncia del giudice adito che dirima definitivamente la questione, ad integrare il presupposto richiesto, senza che il giudice amministrativo dell’ ottemperanza possa sostituirsi a quello fisiologicamente competente, nell’ apprezzamento della ritualità o meno della impugnazione (Ad. Plen. 19 maggio 1997, n. 9; Sez. 7 maggio 1998, n. 784; Sez. IV, 21 agosto 2003, n. 4729).
L’Adunanza Plenaria, al quesito se fosse ammissibile un ricorso in ottemperanza in ordine ad una decisione del Consiglio di Stato nei cui confronti è stato proposto ricorso per cassazione, ha dato risposta negativa, concludendo nel senso che, non essendosi formato il giudicato al momento della proposizione del ricorso per ottemperanza, quest’ultimo andava dichiarato inammissibile.

Dopo avere messo in evidenza le peculiarità tra processo civile e processo amministrativo in ordine all’esecuzione di sentenze esecutive e dopo avere precisato che, in ogni caso, nel processo amministrativo non vi sono disposizioni sul giudicato formale in deroga all’art. 324 Cod. proc. civ., l’Adunanza plenaria ha ricordato come, entrata in vigore la legge 6 dicembre 1971, n. 1034, il cui art. 37 fa riferimento all’«obbligo dell’Autorità amministrativa di conformarsi al giudicato degli organi di giustizia amministrativa», aveva avvertito che « ai sensi del combinato disposto degli artt. 33 e 37, della legge 6 dicembre 1971, n. 1034, l’ambito della esecutività delle decisioni, in primo grado o in appello, non coincide con quello del giudizio di ottemperanza, potendo quest’ultimo condurre all’inserimento della determinazione concreta del giudice amministrativo nel contesto amministrativo, ond’è che la sua esperibilità è subordinata al massimo grado di certezza; pertanto, è inammissibile, il ricorso per ottemperanza, ove la decisione (di T.A.R. o del Consiglio di Stato) non sia passata in giudicato a norma dell’art. 324 Cod. proc. civ. (giudicato formale) (Ad. plen., 6 maggio 1979, n. 12 e 1 aprile 1980, n. 10).
A tale orientamento si è uniformata la giurisprudenza successiva, che anche di recente ha avuto modo di affermare che il passaggio in giudicato delle decisioni del Consiglio di Stato – assoggettate ai sensi dell’art. 111 comma 8 cost. al ricorso in cassazione, anche se solo per i motivi inerenti alla giurisdizione, nonché al rimedio della revocazione, ai sensi dell’art. 36 l. 6 dicembre 1971 n. 1034 – non ha luogo il giorno della pubblicazione della pronuncia, bensì, come previsto dall’art. 324 c.p.c., il giorno in cui la decisione “non è più soggetta nè a ricorso per cassazione, nè a revocazione per i motivi di cui ai numeri 4 e 5 dell’art. 395 c.p.c.”, ossia, se tali ricorsi non sono proposti, il giorno in cui scadono i termini per la loro proposizione (CdS Sez. IV, 21 agosto 2003 , n. 4729).
Nel caso in esame, dunque, viene in considerazione proprio il giudicato in senso formale previsto dall’art. 324 C.P.C. e, poiché, in applicazione dei principi avanti richiamati, si deve concludere, diversamente da quanto affermato dal primo giudice, che il medesimo si è formato successivamente all’entrata in vigore dell’art. 50, comma 4, della legge 23 dicembre 2000, n. 388, e ciò sia se si considera la data della decisione (Sez.IV) 22 maggio 2006, n. 3017 sia se si considera il giorno in cui scadono i termini per la proposizione del ricorso per cassazione e della revocazione per i motivi di cui ai numeri 4 e 5 dell’art. 395 c.p.c..
In conclusione, presupposto per la proposizione del ricorso è solo il giudicato in senso formale ex art. 324 Cod. proc. civ., che, nella fattispecie si realizza solo con la scadenza dei termini per la proposizione nei confronti della decisione 22 maggio 2006, n. 3017 del ricorso per cassazione e della revocazione per i motivi di cui ai numeri 4 e 5 dell’art. 395 c.p.c..
Alla luce delle considerazioni che precedono devono considerarsi non pertinenti al caso in esame gli orientamenti del giudice ordinario invocati dal TAR e deve, di conseguenza, ritenersi corretta la decisione dell’amministrazione di non poter dare esecuzione alla sentenza n. 175/1996 per effetto della preclusione derivante dalla disposizione di cui all’art. 50, comma 4, della legge 23 dicembre 2000, n. 388.
Di conseguenza, l’appello va accolto e, in riforma della sentenza impugnata, il ricorso di primo grado va respinto.
La novità della questione giustifica la compensazione tra le parti delle spese del doppio grado.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione IV, definitivamente pronunciando sull’appello specificato in epigrafe, lo accoglie e, per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, respinge il ricorso di primo grado.
Spese del doppio grado compensate.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, addì 6 maggio 2008, dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione IV, riunito in Camera di Consiglio con l’intervento dei Signori:

Gaetano Trotta – Presidente

Costantino Salvatore – Consigliere est.

Anna Leoni – Consigliere

Carlo Deodato – Consigliere

Raffaele Greco – Consigliere

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione IV – Sentenza – 16/6/2008 n.2986 proviene da Giustamm.

Antonio Cavallari – Presidente, Tommaso Capitanio – Estensore.
G.I.T. s.r.l. (avv. S. Paladini) c. Comune di Ostuni (avv. C.R. Zaccaria), Commissione di gara c/o Comune di Ostuni (n.c.); G.I.T. s.r.l. (avv. S. Paladini) c. Comune di Ostuni (avv. C.R. Zaccaria), Thalassia s.c.a.r.l. (n.c.).

sulla non manifesta infondatezza della questione di legittimità costituzionale dell’art. 84 comma 4, d.lg. n. 163 del 2006, in riferimento agli artt. 76 e 97, Cost.

1. Contratti della pubblica amministraione – Offerte di gara – Deposito cauzionale provvisorio – E’ elemento essenziale dell’offerta.

2. Contratti della pubblica amministrazione – Disciplina normativa – Art.84 comma 4, d.lg. n.163 del 2006 – Questione di legittimità costituzionale – In riferimento all’art.97, Cost. – Va sollevata.

3. Contratti della pubblica amministrazione – Disciplina normativa – Art.84 comma 4, d.lg. n.163 del 2006 – Questione di legittimità costituzionale – In riferimento all’art.76, Cost. – Va sollevata.

1. Nelle procedure ad evidenza pubblica, il deposito cauzionale provvisorio costituisce un elemento essenziale dell’offerta, il quale deve essere presentato in sede di gara, non essendo ammissibile una regolarizzazione postuma dell’adempimento.
2. Va sollevata, in riferimento all’art.97, Cost., la questione di legittimità costituzionale dell’art.84 comma 4, d.lg. 12 aprile 2006 n.163, secondo cui, in tema di composizione delle Commissioni giudicatrici, i commissari diversi dal Presidente non devono aver svolto nè possono svolgere alcun’altra funzione o incarico tecnico o amministrativo relativamente al contratto del cui affidamento si tratta, perché tale regola, nella sua assolutezza può impedire che della Commissione faccia parte il funzionario responsabile del settore a cui si riferisce l’appalto, il quale, tuttavia, è quello maggiormente in grado di valutare le offerte dal punto di vista tecnico (nel caso di specie, uno dei componenti della Commissione di gara, in veste di dirigente dell’UTC di un Comune, ha svolto nell’ambito del medesimo procedimento compiti rilevanti, quali, ad esempio, la predisposizione e l’approvazione del progetto a base di gara).

3. Va sollevata, in riferimento all’art.76, Cost., la questione di legittimità costituzionale dell’art.84 comma 4, d.lg. 12 aprile 2006 n.163, in quanto il legislatore delegato, dando un’interpretazione estremamente lata alla nozione di “unico testo” utilizzata dal Parlamento, ha esteso anche agli appalti di servizi una regola che era prevista solo per gli appalti di lavori pubblici, ma senza che a ciò fosse stato specificamente autorizzato.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, Terza Sezione di Lecce, nelle persone dei signori Magistrati::

ANTONIO CAVALLARI Presidente

TOMMASO CAPITANIO Primo Referendario, relatore

SILVIO LOMAZZI Referendario

ha pronunciato la seguente

ORDINANZA

A) sul ricorso n. 1505/2007, proposto da

G.I.T. S.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’avv. Salvatore Paladini, ed elettivamente domiciliata presso lo studio dello stesso, in Lecce, Via Stampacchia, 9,

– COMUNE di OSTUNI, in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dall’avv. Cecilia Rosalia Zaccaria, e con la stessa elettivamente domiciliato presso lo studio dell’avv. Angelo Vantaggiato, in Lecce, Via Zanardelli, 7,

– COMMISSIONE GARA AFFIDAMENTO SERVIZIO C/O COMUNE DI OSTUNI, in persona del Presidente p.t.., non costituita,

– del provvedimento di esclusione della ricorrente dalla gara per l’affidamento del servizio denominato “Realizzazione di riserva naturale presso Lido Morelli – Realizzazione di servizi a supporto della fruibilità dell’istituenda area protetta delle dune costiere di Lido Morelli”, comunicato con nota prot. n. 22423 del 24.9.2007 del Dirigente del Settore Legale e Contratti del Comune di Ostuni in esito alle operazioni di gara tenutasi in seduta pubblica il 21 settembre 2007;

– del bando di gara prot. n. 16296 del 28.6.2007, relativo all’affidamento del servizio sopra indicato, limitatamente ai punti 18 e 19, se ed in quanto interpretati nel senso di ritenere che nel plico A) deve includersi : “1) Elenco contenente i principali servizi prestati negli ultimi anni … 2) Specifica dichiarazione dell’offerente … dalla quale risulti la presenza tra gli amministratori, soci, dirigenti e/o prestatori d’opera del soggetto offerente, della Multidisciplinarietà ed interdisciplinarietà del raggruppamento … 3) Cauzione provvisoria di € 1.000,00…”;

– di tutti gli atti di gara, comunque lesivi degli interessi della ricorrente, ed in particolare del verbale della seduta pubblica del 21.9.2007, nonché di ogni altro atto presupposto connesso e/o consequenziale, anche se non conosciuto;

del diritto della ditta ricorrente ad essere ammessa a partecipare alla gara predetta, previa, ove occorra, rinnovazione delle operazioni di gara espletate,

e per l’accertamento del diritto e conseguente condanna

dell’Amministrazione Comunale di Ostuni al risarcimento di tutti i danni subiti e subendi conseguenti dalla illegittima esclusione dalla gara;
B) sui motivi aggiunti, notificati in data 19.2.2008 e depositati in data 28.2.2008,

COMUNE di OSTUNI, rappresentato e difeso come sopra,

“THALASSIA” S.c.a.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., non costituita,

– della determinazione dirigenziale n. 1683 del 29.11.2007, recante l’aggiudicazione definitiva della gara in favore di THALASSIA S.c.ar.l.;

– del bando di gara (punto 16);

– del regolamento comunale sui contratti, approvato con deliberazione del C.C . n. 95 del 30.9.1991 (art. 6);

– nonché di ogni altro atto presupposto, connesso e/o consequenziale, e del contratto medio tempore stipulato,

dell’Amministrazione al risarcimento del danno.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visti gli atti tutti della causa;
Vista la domanda cautelare proposta unitamente al ricorso introduttivo;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Ostuni;
Vista l’ordinanza della Sez. II del TAR 2.11.2007, n. 1063, recante il rigetto della domanda cautelare proposta con il ricorso introduttivo;
Visti i motivi aggiunti e la relativa domanda cautelare;
Vista l’ordinanza della Sezione 19.3.2008, n. 199, recante il rigetto della domanda cautelare proposta con i motivi aggiunti;
Uditi nella pubblica udienza del 28 maggio 2008 il relatore, Primo Ref. Tommaso Capitanio, e, per le parti costituite, gli avv. Paladini e Zaccaria.

FATTO E DIRITTO

1. La ditta ricorrente, in un primo tempo con il ricorso introduttivo e successivamente con motivi aggiunti, impugna i provvedimenti con i quali il Comune di Ostuni l’ha dapprima esclusa dalla procedura e quindi ha aggiudicato definitivamente in favore della controinteressata “THALASSIA” l’appalto avente ad oggetto i servizi a supporto dell’istituenda Area protetta delle dune di “Lido Morelli” (servizi compiutamente descritti nel capitolato).
Giova sin da ora premettere che G.I.T. era stata esclusa per ben due volte dalla procedura, ottenendo una prima volta la riammissione per effetto della sentenza n. 3240/2007 della Sez. II di questo Tribunale. Il secondo provvedimento di esclusione, invece, pure esso impugnato, è stato ritenuto legittimo in sede cautelare (ordinanza n. 1063/2007 della Sez. II del TAR), di talché la gara è proseguita senza che l’offerta della ricorrente fosse esaminata dalla commissione preposta alla valutazione delle offerte, concludendosi con l’aggiudicazione in favore della controinteressata.
Con i motivi aggiunti, G.I.T., oltre a dedurre il vizio di invalidità derivata dell’aggiudicazione, ha dedotto vizi di legittimità tali per cui il loro accoglimento implicherebbe il travolgimento dell’intera procedura.

2. In particolare, viene dedotto il vizio di violazione dell’art. 84, comma 4, del D.Lgs. n. 163/2006, applicabile anche alla presente gara, nonostante si tratti di appalto “sotto soglia” (importo a base d’asta € 50.000,00, IVA esclusa), ai sensi dell’art. 121 del c.d. Codice dei contratti pubblici. Al riguardo, la ricorrente evidenzia che della commissione di gara ha fatto (illegittimamente) parte il dirigente dell’UTC, ossia un soggetto che ha svolto, nell’ambito della stessa procedura, compiti ascrivibili a quelli menzionati nel citato art. 84, comma 4.
E poiché la norma dispone che “I commissari diversi dal Presidente non devono aver svolto né possono svolgere alcun’altra funzione o incarico tecnico o amministrativo relativamente al contratto del cui affidamento si tratta”, ne conseguirebbe de plano l’illegittimità radicale della gara, a partire dal primo atto compiuto dalla commissione, ossia proprio l’esclusione di G.I.T.
Peraltro, dalla documentazione allegata ai motivi aggiunti, si evince che il predetto funzionario è stato nominato quale membro della commissione di gara in virtù dell’art. 6 del regolamento comunale sui contratti, il quale stabilisce che il dirigente o il responsabile dell’ufficio o servizio che ha elaborato il progetto a base della gara (o un suo vicario) fa sempre parte della commissione, nel mentre la presidenza dell’organo, giusta il regolamento sugli uffici e i servizi, è affidata al dirigente del Settore Appalti e Contratti.
Prima di proseguire, va precisato che, avendo il Comune proceduto nel frattempo alla consegna dei lavori (onde non incorrere nella perdita del finanziamento regionale), l’accoglimento del ricorso rileva solo ai fini del risarcimento del danno per equivalente, avendo la ricorrente proposto la relativa domanda unitamente a quella cassatoria.

3. Ciò premesso, il Tribunale ritiene che la decisione sulla presente controversia non possa prescindere dalla verifica della legittimità dell’art. 84, comma 4, del D.Lgs. n. 163/2006, verifica che questo Tribunale deve necessariamente devolvere alla Corte Costituzionale, per le ragioni che si vanno ad esporre.
3.1. Per quanto concerne la rilevanza della questione, il Collegio ritiene che la decisione della controversia dipende proprio dall’applicazione o meno della norma summenzionata, in quanto gli altri motivi di ricorso dedotti da G.I.T. sono infondati, la qual cosa è a dirsi, in particolare, per quanto concerne il provvedimento di esclusione dalla gara impugnato con il ricorso introduttivo.
In effetti, la ricorrente è stata esclusa per non avere allegato alla domanda di partecipazione e all’offerta una serie di documenti richiesti dal bando a pena di esclusione, e, fra questi, il deposito cauzionale provvisorio (che la ditta istante ha costituito in data 26 settembre 2007, ossia dopo l’espletamento della gara). Ora, pur volendosi prescindere dalla questione relativa alla necessità di presentare o meno la restante documentazione menzionata nella nota comunale n. 22423 del 24.9.2007, è certo che il deposito cauzionale provvisorio costituisce, nelle procedure ad evidenza pubblica, un elemento essenziale dell’offerta, il quale deve essere presentato in sede di gara, non essendo ammissibile una regolarizzazione postuma dell’adempimento (salvo casi marginali in cui è possibile, al limite, un’integrazione della somma garantita, allorquando, ad esempio, la lex specialis sia scritta in modo tale da trarre oggettivamente in inganno i concorrenti circa l’importo della cauzione provvisoria). Pertanto, come già statuito dal TAR in sede cautelare (ordinanza n. 1063/2007), sotto questo profilo l’esclusione della ricorrente si appalesa legittima.
Né risulta fondato l’altro motivo di ricorso (pure esso finalizzato al travolgimento integrale della gara), con cui si deduce la violazione del termine minimo per la presentazione delle offerte previsto dall’art. 70 del D.Lgs. n. 163/2006.
Sotto questo profilo, la ricorrente sostiene che una delle ragioni per cui l’offerta era stata presentata priva di alcuni documenti fondamentali risiede proprio nell’esiguo termine concesso dalla stazione appaltante per l’invio delle offerte. Tale motivo, ove accolto, sarebbe già di per sé sufficiente a decretare l’annullamento della procedura, dovendo il Comune concedere ai potenziali concorrenti un nuovo termine intero per l’approntamento dei plichi recanti le offerte.
Peraltro, il motivo appare infondato, visto che per gli appalti “sotto soglia” di servizi da aggiudicare a seguito di procedura aperta il termine minimo da concedere ai potenziali concorrenti per l’invio dell’e offerte è di quindici giorni (art. 124, comma 6, del D.Lgs. n. 163/2006), nella specie ampiamente rispettato. Al riguardo, seppure è vero che la norma del Codice dei contratti pubblici afferma che gli effetti giuridici connessi alla pubblicità decorrono dalla data della pubblicazione del bando sulla Gazzetta Ufficiale (adempimento che nella specie non pare sia stato osservato dal Comune di Ostuni), è altrettanto vero che la ricorrente non ha formulato una specifica censura in tale senso, limitandosi a censurare la violazione di una norma (l’art. 70 del D.Lgs. n. 163/2006) inapplicabile nella presente fattispecie.
3.2. Risulta invece fondato il motivo con cui si deduce la violazione dell’art. 84, comma 4, del D.Lgs. n. 163/2006, in quanto non è oggetto di contestazione fra le parti il fatto che uno dei componenti della commissione di gara ricopre l’incarico di dirigente dell’UTC di Ostuni e, in tale veste, ha svolto nell’ambito del medesimo procedimento compiti rilevanti, quali, ad esempio, la predisposizione e l’approvazione del progetto a base di gara (non rilevano invece i compiti che il medesimo funzionario svolgerà in sede di esecuzione del contratto, in quanto si tratta di evento futuro e incerto, che non incide sulla legittimità della gara). Al riguardo, non è decisivo il fatto che il regolamento comunale sui contratti adottato dal Comune di Ostuni imponesse la presenza nella commissione di gara del responsabile del settore interessato dall’appalto, in quanto la norma comunale – approvata fra l’altro nel 1991 – non può derogare in parte qua al principio generale fissato dall’art. 84 (e già presente, per gli appalti di LL.PP., nell’art. 21, comma 5, della L. n. 109/1994), e ciò in base al disposto di cui all’art. 4 del D.Lgs. n. 163/2006 (nella parte non incisa dalla sentenza della Consulta n. 401 del 2007).
Né la disposizione del Codice dei contratti pubblici potrebbe eventualmente essere disapplicata dal giudice di merito per contrasto con il diritto comunitario o sottoposta all’esame della Corte di Giustizia CE ex art. 234 del Trattato, in quanto:
– la presente gara è “sotto soglia” e, nonostante la giurisprudenza comunitaria (seguita ormai anche da quella nazionale) affermi che numerose regole e principi sanciti per gli appalti di rilievo comunitario sono applicabili anche a quelli “sotto soglia”- in effetti, la disposizione in commento pone una regola che attiene, lato sensu, all’organizzazione amministrativa ed essa, fra l’altro, non incide in alcun modo sui valori tutelati dal diritto comunitario degli appalti (concorrenza e parità di a
– diverso è infatti il caso dell’altra regola, analoga a quella dell’art. 84, comma 4, secondo cui “Gli affidatari di incarichi di progettazione non possono partecipare agli appalti o alle concessioni di lavori pubblici, nonché agli eventuali subappalt
In base a quanto precede, si deve concludere nel senso che la q.l.c. dell’art. 84, comma 4, è rilevante nel presente giudizio e che la risoluzione della questione non può che essere affidata alla Corte Costituzionale.
3.3. Per ciò che concerne la non manifesta infondatezza, il Tribunale ritiene che la norma confligga sia con l’art. 76 che con l’art. 97 Cost.
Giova anzitutto ricordare che l’art. 84, comma 4, del D.Lgs. n. 163/2006 ha un antecedente prossimo nell’art. 21, comma 5, della L. n. 109/1994, il che impone un rapido excursus storico, dal quale si possano desumere le ragioni per cui il legislatore del 1994 ha introdotto la regola in questione.
Come è universalmente noto, la c.d. legge Merloni è stata elaborata, nella sua versione originaria, in un momento storico-politico particolare, caratterizzato dall’emersione di uno scenario di corruttela e di “malaffare” (le cui proporzioni forse non erano immaginabili dall’opinione pubblica), che naturalmente si era manifestato con particolare virulenza proprio nel settore degli appalti di lavori pubblici. Di qui la reazione del legislatore, che con la prima legge Merloni introdusse delle regole particolarmente stringenti, le quali peraltro non entrarono subito in vigore (per effetto di un differimento operato dal legislatore subito dopo la promulgazione della legge quadro) e furono in seguito in parte “diluite” con le successive novelle di cui alle leggi n. 415/1998 e n. 166/2002 ed al D.Lgs. n. 190/2002. Uno degli aspetti critici era stato individuato proprio nell’operato delle commissioni di gara, ed in particolare nella prassi per cui alcuni funzionari pubblici risultavano spesso prescelti a far parte di tali organi, in assenza di criteri organizzativi trasparenti ed oggettivi, il che, allorquando la gara d’appalto diveniva oggetto di indagine da parte della magistratura penale o di quella contabile, poteva dare luogo al sospetto che i componenti della commissione di gara fossero stati prescelti al fine di indirizzare in qualche modo l’esito della procedura verso l’aggiudicazione in favore di un determinato concorrente (la qual cosa, ovviamente, assumeva maggiore rilievo nel caso di appalti aggiudicati da enti pubblici aventi sede in regioni italiane ad altra densità mafiosa o camorristica, in quanto in questo caso l’eventuale corruzione del funzionario era aggravata dal favoreggiamento dell’attività delle organizzazioni malavitose operanti nel territorio). Pertanto, il legislatore ha introdotto alcune regole basilari, ed in particolare quella oggetto del presente giudizio. Peraltro, mentre le regole del sorteggio e dell’obbligo di rotazione periodica dei commissari rispondono in pieno all’esigenza preventiva di cui si è detto, la regola dell’incompatibilità fra attività endoprocedimentale e incarico di commissario di gara, nella sua assolutezza, non appare proporzionata rispetto al fine perseguito.
In effetti, prevedere sic et simpliciter che il funzionario il quale abbia svolto nel corso della medesima procedura compiti inerenti, ad esempio, la progettazione e/o la predisposizione e/o l’approvazione del bando di gara non possa far parte della commissione incaricata di valutare le offerte, senza prevedere alcun correttivo, costituisce misura troppo radicale, che può dar luogo all’annullamento della procedura anche laddove non ci sia alcun pericolo per la regolarità del procedimento.
Inoltre, allorquando l’appalto sia aggiudicato da un ente di ridotte dimensioni, possono sorgere problemi organizzativi rilevanti, essendo numerosi i casi di Comuni in cui è presente un solo funzionario competente nella materia a cui si riferisce l’appalto che possa presiedere o fare parte della commissione. Ciò è tanto vero che la giurisprudenza amministrativa, pur nel vigore dell’originario art. 21 della L. n. 109/1994 (il quale, come si è visto, sanciva l’incompatibilità per tutti i membri della commissione, ivi incluso il presidente, che avessero svolto in precedenza compiti del tipo di quelli summenzionati), nel caso di appalti indetti da enti locali, ha interpretato la disposizione alla luce della norma di cui all’art. 107 del D.Lgs. n. 267/2000, che affida ai dirigenti la responsabilità delle procedure di gara, ritenendo legittimo il fatto che il dirigente del settore interessato all’appalto presieda la commissione (ex plurimis, Cons. Stato, V, n. 5142/2004). Pur avendo recepito tale orientamento giurisprudenziale, l’art. 84, comma 4, del D.Lgs. n. 163/2006 ha però confermato per il resto la regola dell’incompatibilità, senza alcuna eccezione.
Questa regola, però, nella sua assolutezza, non è adeguata al fine, in quanto può impedire (come nel caso di specie) che della commissione faccia parte il funzionario responsabile del settore a cui si riferisce l’appalto, il quale, tuttavia, è quello maggiormente in grado di valutare le offerte dal punto di vista tecnico. In effetti, nella presente vicenda, visto che i regolamenti comunali di Ostuni affidano la presidenza delle commissione di gara al dirigente del Settore appalti e contratti (la qual cosa è del tutto logica e opportuna), il dirigente dell’UTC – cioè il soggetto su cui ricadrà la responsabilità dirigenziale in caso di cattiva esecuzione dell’appalto – non può far parte della commissione.
Tra l’altro, non si può nemmeno ritenere che la regola in discussione obbedisca ad un’esigenza di prevenzione di comportamenti vietati dall’ordinamento, in quanto il fatto che un funzionario pubblico rediga o approvi un progetto posto a base di una gara ad evidenza pubblica e poi, in veste di commissario di gara, valuti le offerte pervenute relativamente a quel progetto non implica di per sé alcun rischio di inquinamento dell’obiettività di giudizio (e questo è a dirsi soprattutto nel caso di appalti da aggiudicare con il sistema del prezzo più basso, ossia con un sistema c.d. meccanico).
Di qui l’ipotizzato contrasto con l’art. 97 Cost.
Per quanto concerne, invece, la possibile violazione dell’art. 76 Cost., si tratta evidentemente di un vizio da attribuire in parte anche alla legge delega (n. 62/2005), in base alla quale è stato redatto il D.Lgs. n. 163/2006.
Al riguardo, si evidenzia che:
– l’art. 25 della L. n. 62/2005, come è noto, si è limitato a prevedere, per quanto di interesse nel presente giudizio, che “1. Il Governo è delegato ad adottare, con le modalità di cui all’articolo 1, uno o più decreti legislativi volti a definire una) compilazione di un unico testo normativo recante le disposizioni legislative in materia di procedure di appalto disciplinate dalle due direttive coordinando anche le altre disposizioni in vigore nel rispetto dei princìpi del Trattato istitutivo dell’Unione europea;
b) semplificazione delle procedure di affidamento che non costituiscono diretta applicazione delle normative comunitarie, finalizzata a favorire il contenimento dei tempi e la massima flessibilità degli strumenti giuridici…”;
– il legislatore delegato, dando un’interpretazione estremamente lata alla nozione di “unico testo” utilizzata dal Parlamento, ha esteso anche agli appalti di servizi una regola che era prevista solo per gli appalti di lavori pubblici, ma senza che a ciò- non può nemmeno sostenersi che le regole previste dalla L. n. 109/1994 siano di per sé prevalenti su quelle recate dal D.Lgs. n. 358/1992 o dal D.Lgs. n. 157/1995 (che non contenevano disposizione analoghe a quella per cui è causa). E poiché in altri ca

4. Riassumendo, il Tribunale dubita della legittimità costuzionale dell’art. 84, comma 4, del D.Lgs. n. 163/2006, per contrasto con gli artt. 76 e 97 Cost.