Pres. Antonino Savo Amodio, est. Roberto Proietti
Ecolux Spa (Avv. Andrea Abbamonte) c. Ministero dell’Interno (Avvocatura Generale dello Stato)

sul requisito della regolarità contributiva in materia di contratti pubblici

Contratti con la p.a.- Gara – Partecipanti – Requisiti – Correttezza contributiva e fiscale – Al momento di presentazione della domanda di partecipazione e per tutto lo svolgimento della gara – Necessità – Sussiste- Adempimento tardivo- Irrilevanza- Fattispecie

In sede di gara per l’aggiudicazione di un contratto pubblico, la correttezza contributiva e fiscale è richiesta ai concorrenti anche ai fini dell’ammissione alla gara e dell’aggiudicazione dell’appalto (non solo per la stipulazione del contratto) sicché, l’operatore economico deve essere in regola con tali obblighi già al momento della presentazione della domanda di partecipazione alla procedura ad evidenza pubblica e mantenersi in questa situazione per tutto lo svolgimento della gara, essendo irrilevante un eventuale adempimento tardivo delle obbligazioni previdenziali e tributarie. (Nel caso di specie, Il TAR Lazio accertato che al momento della verifica del possesso dei prescritti requisiti, disposta ai fini dell’efficacia dell’aggiudicazione definitiva, la ricorrente non era in regola con il requisito di cui all’art.38, co. 1, lett. g), e che a nulla rileva il successivo accoglimento dell’istanza di rateizzazione dell’obbligazione tributaria, ha ritenuto legittima la sua esclusione da parte Amministrazione resistente, e, pertanto, ha respinto il ricorso).(1)

— *** —

(1) cfr: Consiglio Stato n.4928/2009 e n. 8215/2004

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 9018 del 2011, proposto da Ecolux Spa, rappresentata e difesa dall’avv. Andrea Abbamonte, con domicilio eletto presso Studio Legale Abbamonte in Roma, Via degli Avignonesi, 5;

Ministero dell’Interno, rappresentato e difeso per legge dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliato in Roma, Via dei Portoghesi, 12;

del decreto n. 750.C.2.CONT.LOTT03.11-12/3936 del 28/9/2011, comunicato con nota fax del 30/9/2011, con il quale il Ministero dell’Interno – Dipartimento della Pubblica Sicurezza – ha disposto l’esclusione della ricorrente dal “lotto 3 – Organismi di Polizia di Stato – Regioni del Centro” della gara per l’affidamento del servizio di pulizia dei locali adibiti a Organismi della Polizia di Stato e a Caserme per l’Arma dei Carabinieri dislocati su tutto il territorio nazionale per il periodo dal 1/1/2011 al 31/12/2011; della nota del Ministero dell’Interno – Dipartimento della Pubblica Sicurezza, del 30/9/2011, recante la comunicazione a mezzo fax del citato decreto; se ed in quanto possa occorrere, del provvedimento del Ministero dell’Interno – Dipartimento della Pubblica Sicurezza, recante l’aggiudicazione definitiva del “lotto 3 – Organismi di Polizia di Stato Regioni del Centro” della gara per il servizio di pulizia dei locali adibiti a Organismi della Polizia di Stato e a Caserme per l’Arma dei Carabinieri dislocati su tutto il territorio nazionale per il periodo dal 1/1/2011 al 31/12/2011; di ogni ulteriore atto presupposto, conseguente e/o consequenziale, comunque lesivo per la ricorrente;
per la declaratoria di inefficacia
del relativo contratto stipulato tra le parti;
e per l’accertamento della responsabilità e per la condanna
dell’Amministrazione resistente al risarcimento del danno ingiusto subito da parte ricorrente.

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Ministero dell’Interno;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 30 aprile 2015 il dott. Roberto Proietti e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con il ricorso introduttivo del giudizio la Società ricorrente ha rappresentato che con un bando pubblicato sulla G.U.C.E. n. S165 del 26/08/2010 e sulla G.U.R.I. n. 100 del 30/08/2010 (e successivo avviso di rettifica sulla G.U.C.E. n. S176 del 10/09/2010 e sulla G.U.R.I. n. 106 del 13/09/2010), il Ministero dell’Interno indiceva una procedura ristretta accelerata per l’affidamento del servizio di pulizia del locali adibiti a Organismi della Polizia di Stato e a Caserme per l’Arma dei Carabinieri dislocati su tutto il territorio nazionale per il periodo dal 1/1/2011 al 31/12/2011.
Il bando di gara suddivideva il servizio nei seguenti lotti, con possibilità per i concorrenti di presentare offerta per uno o più lotti: Lotto 1 – Organismi PS – Regioni del Nord Ovest; Lotto 2 – Organismi PS – Regioni del Nord Est; Lotto 3 – Organismi PS – Regioni del Centro; Lotto 4 – Organismi PS – Regioni del Su e Isole; Lotto 5 – Caserme CC – Regioni del Nord Ovest; Lotto 6 – Caserme CC – Regioni del Nord Est; Lotto 7 – Caserme CC – Regioni del Centro; Lotto 8 – Caserme – Regioni del Sud e Isole.
L’importo a base d’asta era fissato dal bando secondo i seguenti importi per i singoli lotti: lotto 1 euro 5.169.258,00 oltre iva e costi per la sicurezza; lotto 2 euro 4.386.276,00 oltre iva e costi per la sicurezza; lotto 3 euro 8.268.314,00 oltre iva e costi per la sicurezza; lotto 4 euro 7.074.404,00 oltre iva e costi per la sicurezza; lotto 5 euro 5.454.485,00 oltre iva e costi per la sicurezza; lotto 6 euro 4.416.195,00 oltre iva e costi per la sicurezza; lotto 7 euro 6.488.430,00 oltre iva e costi per la sicurezza; lotto 8 euro 9.142.775.00 oltre iva e costi per la sicurezza.
Il metodo di aggiudicazione previsto dal bando era quello del massimo ribasso sull’importo a base d’asta.
Con riferimento ai requisiti soggettivi di partecipazione, il bando rinviava integralmente all’art. 38 del D.Lgs. 163/2006.
Il termine ultimo per la presentazione delle offerte era fissato per il giorno 4/10/2010.
Alla gara partecipava la ricorrente Ecolux SpA presentando regolare offerta per il lotto 3.
All’esito delle operazioni di gara (cfr. verbali datati 1/12/2010, 3/12/2010, 22/12/2010) l’offerta della ricorrente si classificava al prima posto per il lotto 3, con un ribasso del 35,00% sull’importo a base d’asta.
Con nota n. 750.C.2AG.404.1.4/4622 del 29 dicembre 2010, la Commissione di gara chiedeva alla ricorrente le giustificazioni per la valutazione dell’offerta al sensi dell’art. 88, comma 1, del D.Lgs. 163/2006.
All’esito dell’esame delle giustificazioni pervenute, la Commissione di gara, con verbale del 21 luglio 2011, riteneva congrua l’offerta presentata da Ecolux SpA, dichiarando l’aggiudicazione provvisoria al sensi dell’art. 11 comma 4 del D.Lgs. 163/2006, in favore della ricorrente per il lotto 3.
Con successivo D.M. prot. 750.C.2.CONT lotto 3.11-12/3524 del 22 luglio 2011, era disposta l’aggiudicazione definitiva alla ricorrente del lotto 3, al sensi dell’art. 11, comma 5, del D.Lgs. 163/2006.
Con nota prot. N.750.C.2.a.g.404.1.4/3221 del 28 luglio, la Stazione appaltante, al fine della verifica del possesso del prescritti requisiti per l’efficacia dell’aggiudicazione definitiva al sensi dell’art. 11, comma 8, del D.Lgs. 163/2006, chiedeva all’Agenzia delle Entrate il certificato di regolarità fiscale della ricorrente, ai sensi dell’art. 38, comma 1 lett. G) del D.Lgs. 163/2006.
Con nota prot. 179940 del 16 agosto 2011, l’Agenzia delle Entrate – Direzione Provinciale di Roma – Ufficio territoriale di Pomezia, ha comunicato al Ministero dell’Interno che a carico della ricorrente risultava la cartella di pagamento n. 09720110098816492, emessa per mancati pagamenti IRPEF relativi all’anno 2007, per l’importo di euro 98.061,58 (comprensivo di interessi e spese).
Con nota prot. 3466 del 30 agosto 2011 (indirizzata alla Società ricorrente) e con nota prot. 3465 del 30 agosto 2011 (indirizzata all’Agenzia delle Entrate), il Ministero dell’Interno chiedeva chiarimenti in merito alla suddetta cartella.
La ricorrente ha preso atto dell’esistenza di tale cartella solo in data 30/8/2011, quando l’Amministrazione, con nota prot. n. 3466 del 30/8/2011, le ha comunicato tale pendenza.
A comprova di ciò, dalla certificazione della Agenzia delle Entrate – Ufficio di Pomezia prot. n. 126912/2011 del 3/6/2011, acquisita dalla Stazione Appaltante in corso di procedura (doc. n. 4 di parte ricorrente) non risulta la pendenza di tale cartella, ma solo la sussistenza di altre due cartelle esattoriali (relative a debiti IVA e IRAP 2004 e 2005, per complessivi euro 75.519,16) di cui la ricorrente aveva notiziato la Stazione Appaltante circa la presentazione di ricorsi tributari (doc. 4.1. e 4.2 di parte ricorrente).
Appreso dell’esistenza della cartella di pagamento n. 09720110098816492 (mediante la citata nota della Stazione appaltante prot. n. 3466 del 30/8/11), la Società, in data 2/9/2011, presentava istanza di rateizzazione a Equitalia (doc. 5 di parte ricorrente), dando notizia di ciò alla Stazione appaltante con nota del 2/9/2011 (doc. 6 di parte ricorrente) e, successivamente, con nota del 9/9/2011.
Con nota del 22/9/2011, pervenuta alla ricorrente in data 4/10/2011 (doc. 7 di parte ricorrente), Equitalia comunicava il “preavviso di rigetto” (basata sulla mancanza, in allegato all’istanza di rateizzazione, di alcuni documenti necessari per l’esito favorevole della pratica) dell’istanza di rateizzazione, invitando Ecolux a presentare, entro dieci giorni le proprie osservazioni.
Tale nota di Equitalia del 22/9/2011 era comunicata al Ministero dell’Interno il quale, senza attendere gli esiti finali della istanza di rateizzazione, con decreto n. 750.C.2.CONT.LO1T03.11-12/3936 del 28/9/2011 (doc. 8 di parte ricorrente), escludeva la Società dalla gara con la seguente motivazione:
….VISTA la nota prot. cont. Lotto 3.11-12/3920 del 28 settembre 2011 con cui l’Equitalia Gerit spa a seguito di richiesta di questa Direzione Centrale con nota prot. 3826 del 26 settembre 2011, ha comunicato che in relazione all’istanza di rateizzazione presentata dalla soc. ECOLUX spa è stato prodotto il 22/09/2011 il preavviso di rigetto;
CONSIDERATO pertanto che alla data del 28/7/2011, quale data di richiesta della certificazione di regolarità fiscale all’Agenzia delle Entrate, la soc. ECOLUX Spa, non ha pagato la cartella n. 09720110098816492, né ha presentato ricorso entro i termini previsti avverso la stessa, né ha richiesto ed ottenuto il beneficio della rateizzazione e che pertanto la violazione risulta definitivamente accertata, anche alla luce di quanto previsto dalla circolare dell’Agenzia delle Entrate n. 41/E del 3/8/2011;
CONSIDERATO che la richiesta di rateizzazione presentata dalla soc. ECOLUX in data 2/9/2011 è da considerarsi tardiva rispetto alla data del 28/7/2011 quale data di accertamento dei requisiti effettuato dalla Direzione Generale ai sensi del menzionato art. 38 D.Lgs. 163/2006…
….RITENUTO che ricorrono le condizioni di cui all’art. 38 comma I lett. G) e pertanto la soc. ECOLUX deve essere esclusa dalla partecipazione alle procedure di gara e non puO stipulare il relativo contra tto in quanto ha commesso violazioni definitivamente accertate, rispetto agli obblighi relativi al pagamento delle imposte e tasse
DECR ETA
Per le motivazioni di cui in premessa, che integralmente si richiamano net presente dispositivo, 6 disposta pertanto l’esclusione al sensi dell’art. 38 comma I lett. G) del D.Lgs. 163/2006 della soc. ECOLUX SpA dalle procedure di gara per il lotto 3 Regioni del Centro e pertanto la predetta società non potrà stipulare il relativo contratto”.
Il suddetto decreto era comunicato alla ricorrente con nota fax del 30/9/2011.”.
Il 4 ottobre 2011 (giorno di ricezione del preavviso di rigetto) Ecolux SpA presentava a Equitalia le proprie controdeduzioni e la documentazione richiesta (cfr ricevuta Equitalia, doc. 9 di parte ricorrente).
Con provvedimento del 10/10/2011, Equitalia, preso atto delle osservazioni presentate dalla ricorrente, accoglieva l’istanza di rateizzazione della cartella n. 09720110098816492 (doc. 10 di parte ricorrente).
Ciò premesso e ritenendo erronee ed illegittime le determinazioni assunte dall’Amministrazione, la parte ricorrente le ha impugnate dinanzi al TAR del Lazio, avanzando le domande indicate in epigrafe e deducendo i seguenti motivi di ricorso.
I) – Violazione dell’art. 38 d.lgs. 163/2006; violazione e falsa applicazione del bando di gara e dei principi di par condicio e di tassatività delle clausole di esclusione; eccesso di potere per assenza del presupposto e travisamento dei fatti; sviamento.
Il provvedimento di esclusione impugnato è motivato sul mancato possesso, in capo alla ricorrente, del requisito di “regolarità fiscale”, richiesto dal bando di gara e dall’art. 38 co. 1 lett. G) D.Lgs. 163/2006.
La Stazione Appaltante contesta il mancato possesso di tale requisito, richiamando la cartella esattoriale n. 09720110098816492, notificata il 16/5/2011, ed affermando che: per tale cartella la ricorrente ha presentato in data 2/9/2011 istanza di rateizzazione; in relazione a tale istanza “I’Equitalia Gerit spa a seguito di richiesta di questa Direzione Centrale con nota prot. 3826 del 26 settembre 2011, ha comunicato che in relazione all’istanza di rateizzazione presentata dalla soc. ECOLUX spa è stato prodotto il 22/069/2011 il preavviso di rigetto”; per l’effetto, la ricorrente, per tale cartella di pagamento “non ha richiesto ed ottenuto il beneficio della rateizzazione e che pertanto la violazione risulta definitivamente accertata”.
In sostanza, la Stazione Appaltante – sulla base del solo preavviso di rigetto e senza attendere l’esito finale del procedimento di rateizzazione – ha contestato il mancato accoglimento dell’istanza di rateizzazione relativo alla cartella di pagamento n. 09720110098816492, che avrebbe comportato la conseguente definitività dell’accertamento di irregolarità fiscale della ricorrente.
Tuttavia, l’istanza di rateizzazione relativa alla citata cartella n. 09720110098816492, presentata dalla ricorrente in data 2/9/2011, è stata accolta da Equitalia con provvedimento del 10/10/2011 e, quindi, deve ritenersi che Ecolux SpA fosse in possesso del requisito di regolarità fiscale (ex art. 38, co. 1, lett. G), D.Lgs. 163/2006), non potendo essere considerato definitivo il debito fiscale oggetto della car il debito fiscale contestato della di pagamento in questione.
Al riguardo, la giurisprudenza afferma che “E’ illegittima l’esclusione dalla gara d’appalto dell’impresa concorrente avente fondamento sulla ritenuta carenza del requisito di cui all’art. 38, primo comma, lett. g), del D.Lgs. n. 163 del 2006, in ragione del mancato pagamento di due cartelle esattoriali, qualora provata l’intervenuta concessione del beneficio della rateizzazione del pagamento” (T.A.R. Puglia Bari Sez. I, 24-08-2011, n. 1229); “Ai fini della partecipazione alle gare pubbliche di appalto anche il semplice ritardo nei versamenti contributivi può integrare una grave violazione del relativi obblighi, atteso che nel settore previdenziale, in considerazione del gravi effetti negativi derivanti dalla inosservanza degli obblighi in materia sui diritti del lavoratori, sulle finanze pubbliche e sulla concorrenza tra le imprese, debbono considerarsi ‘gravi’ tutte le inadempienze rispetto ai predetti obblighi, salvo che non siano riscontrabili adeguate giustificazioni inerenti, ad esempio, alla pendenza di contenziosi di non agevole e pronta definizione, ovvero alla necessita di verificare le condizioni per un condono o una rateizzazione” (Cons. Stato Sez. V, 16-09-2011, n. 5194; Cons. Stato Sez. IV, 15-09-2010, n. 6907).
Tale ricostruzione è condivisa anche dalla circolare n. 34/E del 25 maggio 2007 con la quale l’Agenzia delle Entrate ha fornito gli indirizzi operativi ai propri uffici locali in merito alle modalità di attestazione della regolarità fiscale delle imprese partecipanti a procedure di aggiudicazione di appalti pubblici, alla luce della nuova normativa introdotta dal d.lgs. 163/2006: secondo tale circolare, non può essere considerata irregolare la posizione dell’impresa partecipante qualora sia ancora pendente il termine di sessanta giorni per l’impugnazione (o per l’adempimento) ovvero, qualora sia stata proposta impugnazione, non sia passata ancora in giudicato la pronuncia giurisdizionale, ovvero quando sia presentata ed accolta l’istanza di rateizzazione del debito tributario.
II) – Violazione dell’art. 38 d.lgs. 163/2006; violazione e falsa applicazione del bando di gara e dei principi di par condicio e di tassatività delle clausole di esclusione; violazione dei principi di correttezza e buona fede; eccesso di potere per assenza del presupposto e travisamento dei fatti; sviamento.
Sotto altro profilo, la Società ricorrente ha rilevato l’erroneità del decreto impugnato nella parte in cui contesta che: “la richiesta di rateizzazione presentata dalla soc. ECOLUX in data 2/9/2011 è da considerarsi tardiva rispetto alla data del 28/7/2011 quale data di accertamento dei requisiti effettuato dalla Direzione Generale ai sensi del menzionato art. 38 D.Lgs. 163/2006”.
Infatti, né la legge (art. 38 co. 2 lett. G del D.Lgs. 163/2006), né il bando di gara, prevedono che la richiesta di rateizzazione di una cartella esattoriale per debiti fiscali, notificata in corso di gara e, quindi, successivamente alla presentazione della domanda di partecipazione, debba essere necessariamente presentata prima dell’avvio, in capo all’aggiudicataria, del procedimento di verifica ex art. 11 D.Lgs. 163/2006 del possesso dei requisiti di partecipazione autodichiarati dal partecipante.
Al contrario, l’art. 38 co. 1 lett. G) del D.Lgs. 163/2006, richiedendo il possesso del requisito di regolarità fiscale per tutta la durata della procedura ed anche durante l’esecuzione dell’appalto (cfr. TAR Campania Napoli, sez. VIII, sent. n. 4293 del 1/9/2011), non esclude e non vieta la possibilità per il concorrente, nel caso di cartella esattoriale notificata dopo il termine di scadenza di presentazione delle offerte, di presentare l’istanza di rateizzazione prima della conclusione della gara stessa o della stipula del contratto di appalto, con conseguente possibilità di considerare in regola il concorrente, nel caso di accoglimento, in corso di gara, della suddetta istanza.
Infatti, “ai fini della valutazione della regolarità contributiva, il termine entro cui l’impresa concorrente ha l’obbligo di dimostrare il possesso dei requisiti prescritti coincide con il termine di scadenza della presentazione delle domande di partecipazione” (T.A.R. Lazio Roma Sez. III ter, 22-02-2011, n. 1672).
Peraltro, secondo la giurisprudenza, proprio nel caso in cui si verificano ipotesi di irregolarità contributive o fiscali dopo la scadenza del termine di presentazione della domanda: “Pur mantenendo fermo il principio del necessario possesso dei requisiti di partecipazione fin dalla data di presentazione della domanda, sembra necessario considerare che le esigenze di pubblica utilità che postulano le verifiche successive di permanenza dei detti requisiti militano, allo stesso modo, anche per ammettere la possibilità di accertare l’avvenuto superamento di eventuali cause sopravvenute che ostino alla partecipazione alla gara, fino al momento in cui la gara stessa non sia pervenuta alla sua conclusione” (Cons. Stato, Sez. IV, 31-05-2007, n. 2876).
Tale fattispecie si è verificata nel caso di specie, laddove la irregolarità fiscale contestata a Ecolux SpA deriva dalla cartella esattoriale n. 09720110098816492 del 16/5/2011, successiva alla scadenza del termine di presentazione delle domande di partecipazione alla gara (fissato per il 4/10/2010).
Peraltro, la ricorrente ha appreso dell’esistenza di tale cartella di pagamento solo in data 30/8/2011, quando l’Agenzia delle Entrate ha comunicato alla Stazione Appaltante la presenza della stessa ed il Ministero dell’Interno, con nota prot. n. 3466 del 30/8/2011, ha comunicato alla Società tale pendenza.
A conferma di ciò e della buona fede della ricorrente, va rilevato che dalla certificazione della Agenzia delle Entrate – Ufficio di Pomezia prot. n. 126912/2011 del 3/6/2011, acquisita dalla Stazione Appaltante in corso di procedura, non risulta la pendenza di tale cartella di pagamento ma solo la sussistenza di altre due cartelle esattoriali (relative a debiti IVA e IRAP 2004 e 2005, per complessivi €. 75.519,16, delle quali la ricorrente aveva notiziato la Stazione Appaltante circa la pendenza di ricorsi tributari presentati nel 2004 e 2005.
Una volta appreso (nell’agosto 2008) dell’esistenza della cartella di pagamento n. 09720110098816492, la Società, in data 2/9/2011, ha presentato istanza di rateizzazione, la quale deve intendersi tempestiva e idonea ai fini di cui all’art. 38 D.Lgs. 163/2006, in assenza di termini perentori fissati dalla legge e della avvenuta rateizzazione disposta con provvedimento di Equitalia del 10/10/2011.
L’Amministrazione resistente, costituitasi in giudizio, ha affermato l’infondatezza del ricorso e ne ha chiesto il rigetto.
A sostegno delle proprie ragioni, l’Amministrazione ha prodotto note, memorie e documenti per sostenere la correttezza del proprio operato e l’infondatezza delle censure proposte dalla ricorrente.
Preso atto dell’aggiudicazione dell’appalto, la ricorrente, con atto notificato in data 3/12/2011, ha integrato il contraddittorio nei confronti dell’aggiudicataria Pulitecnica srl la quale non si è costituita in giudizio.
Con ordinanza del 15 dicembre 2011 n. 4808, il TAR ha respinto la domanda cautelare proposta dalla parte ricorrente.
Con successive memorie le parti hanno argomentato ulteriormente le rispettive difese.
All’udienza del 30 aprile 2015 la causa è stata trattenuta dal Collegio per la decisione.

DIRITTO

1. Il Collegio osserva che il Ministero dell’Interno ha avviato una procedura ad evidenza pubblica al fine di assicurare il servizio di pulizia dei locali adibiti ad organismi della Polizia di Stato e a caserme dell’Arma dei Carabinieri sull’interno territorio nazionale, per il periodo 10 gennaio 2011 – 31 dicembre 2012, consistente in una procedura ristretta accelerata, ai sensi del D.L.gs n. 163/2006, ripartita in 8 lotti di tipo geografico, con bando pubblicato sulla G.U.C.E. n. S165 del 26/08/2010 e sulla G.U.R.I. n. 100 del 30/08/2010 e con successive avviso di rettifica pubblicato sulla G.U.C.E. n. S176 del 10/09/2010 e sulla G.U.R.I. del 13/09/2010, da affidare mediante il criterio di aggiudicazione del prezzo più basso ai sensi dell’art. 82 del codice dei contratti pubblici.
Al momento della scadenza del termine di presentazione delle domande (fissato per il 4 ottobre 2010), sono pervenute 88 domande di partecipazione da parte di operatori economici interessati.
Sono stati esclusi 19 operatori economici mentre gli altri 69 sono stati invitati a presentare la loro offerta.
Alla data di scadenza del termine utile per la presentazione delle offerte (fissato al 30 novembre 2010), sono pervenuti 81 offerte presentate relative ai singoli lotti.
Nelle giornate dell’l, 2 e 3 dicembre 2010, in seduta pubblica, la Commissione di gara ha esaminato le buste contenenti la documentazione depositata dai concorrenti; ha disposto l’esclusione di tre operatori economici (a causa della mancata presentazione di alcuni documenti); ed ha proceduto al sorteggio pubblico di cui all’art.48 del D.L.gs n. 163/2006.
Il 22 dicembre 2010, in seduta pubblica, dopo la verifica di cui all’articolo 48 del codice dei contratti pubblici, sono state aperte le buste le offerte ammesse alla gara e sono state individuate le offerte anormalmente basse.
A seguito della procedura di verifica dell’anomalia delle offerte, la Commissione di gara, con verbale del 22 luglio 2011, ha dichiarato l’aggiudicazione provvisoria per il lotto in questione, ai sensi dell’art.11, comma 4 del D.Lgs.163/2006.
Con successivo provvedimento in data 22 agosto 2011, è stata dichiarata l’aggiudicazione definitiva, ai sensi dell’art.11 comma 5 del D.Lgs.163/2006.
Successivamente, ai fini dell’efficacia dell’aggiudicazione definitiva, sono state avviate le procedure per la verifica del possesso dei requisiti di cui all’art. 38, comma 1, lettera g), del D.lgs. 163/2006, chiedendo all’aggiudicataria la documentazione a comprova di quanto autocertificato in sede di domanda di partecipazione.
In tale contesto, l’Agenzia delle Entrate, con nota . n.179940 del 16 agosto 2011, ha comunicato che a carico della Società ricorrente risultava la cartella di pagamento n. 09720110098816492, notificata il 16 maggio 2011, recante un debito di euro 99.368,87 (cfr. allegato 10 di parte resistente) legato al mancato pagamento di alcuni tributi (cfr. allegato 11 di parte resistente).
Ecolux S.p.a. ha dichiarato di aver presentato in data 2 settembre 2011 istanza di rateizzazione a Equitalia Gerit SpA e di essere in attesa di conoscere l’esito di tale istanza (cfr. allegato 12 di parte resistente).
A seguito della richiesta dell’Amministrazione, Equitalia Gerit S.p.a. ha comunicato che, in relazione all’istanza di rateizzazione presentata dalla Società Ecolux S.p.A., era stato emesso il 22 settembre 2011 il preavviso di rigetto (cfr. allegato 12 di parte resistente).
Sulla base degli accertamenti effettuati, con provvedimento n.750.C.2.CONT.LOTTO 3.11-12/3936 in data 28 settembre 2011, la Società ricorrente è stata esclusa dalle procedure di gara.
2. Ciò premesso, va rilevato che, con il primo motivo di ricorso la Società ricorrente contesta che la Stazione appaltante avrebbe basato il provvedimento impugnato sul mancato accoglimento dell’istanza di rateizzazione della cartella di pagamento indicata, ritenendo definitivamente accertata l’irregolarità fiscale mentre, in realtà, l’istanza di rateizzazione sarebbe stata accolta da Equitalia Gerit SpA con provvedimento in data 10 ottobre 2010.
Al riguardo, va considerato che il provvedimento impugnato non attiene al mancato accoglimento dell’istanza di rateizzazione ma, alla situazione di irregolarità tributaria in cui versava la Società alla data della verifica dei requisiti di cui all’art.38 del d.lgs. n. 163/2006.
L’Amministrazione, infatti, ha rilevato che, alla data del 28 luglio 2011 (di richiesta della certificazione di regolarità fiscale all’Agenzia delle Entrate), la Società non aveva pagato la cartella di pagamento n.09720110098816492, non aveva presentato ricorso avverso la stessa, e non aveva richiesto ed ottenuto il beneficio della rateizzazione.
A parere della Stazione appaltante, quindi, la violazione risultava definitivamente accertata, anche alla luce di quanto previsto dalla circolare dell’Agenzia delle Entrate n.41/e del 3 agosto 2011 (allegato 14 di parte resistente).
Peraltro, la richiesta di rateizzazione presentata dalla Società era da considerare tardiva rispetto alla data dell’accertamento dei requisiti effettuato dall’Amministrazione ai sensi del citato art.38 del codice dei contratti pubblici.
Sotto altro profilo, l’accoglimento dell’istanza di rateizzazione non comporta (contrariamente a quanto asserito dalla ricorrente) il possesso del requisito di cui all’art.38, comma 1, lett. g), del d.lgs. n. 163/2006, poiché il requisito di regolarità contributiva e fiscale è richiesto dalla legge non ai fini della stipulazione del contratto, ma per la stessa partecipazione alla gara.
La correttezza contributiva e fiscale è richiesta ai concorrenti anche ai fini dell’ammissione alla gara e dell’aggiudicazione dell’appalto (non solo per la stipulazione del contratto) sicché, l’operatore economico deve essere in regola con tali obblighi già al momento della presentazione della domanda di partecipazione alla procedura ad evidenza pubblica e mantenersi in questa situazione per tutto lo svolgimento della gara, essendo irrilevante un eventuale adempimento tardivo delle obbligazioni previdenziali e tributarie.
Nel caso di specie, al momento della verifica del possesso dei prescritti requisiti, disposta ai fini dell’efficacia dell’aggiudicazione definitiva, ai sensi dell’art.11, comma 8 del d.lgs. n. 163/2006, la Stazione appaltante ha accertato che Ecolux SpA non era in regola con il requisito di cui all’art.38, comma 1, lettera g), del codice dei contratti pubblici e, quindi, la decisione assunta dall’Amministrazione risulta corretta, in quanto la regolarizzazione (avvenuta solo in data 10 ottobre: dopo l’aggiudicazione definitiva) non avrebbe potuto integrare in capo all’interessata il requisito di partecipazione richiesto dalla normativa di settore.
Circa la rilevanza della domanda di rateizzazione ai fini della definitività dell’accertamento delle violazioni tributarie, va rilevato che con circolare n.41/e del 3 agosto 2011 l’Agenzia delle Entrate ha affermato che “L’irregolarità fiscale deve peraltro considerarsi venuta meno (e dunque non rappresentare causa ostativa alla partecipazione) nel caso in cui, alla data di richiesta della certificazione, il contribuente abbia integralmente soddisfatto la pretesa dell’amministrazione finanziaria, anche mediante definizione agevolata. La definitività dell’accertamento consegue, come noto, all’inutile decorso del termine per l’impugnazione, ovvero qualora sia proposta impugnazione, al passaggio in giudicato della pronuncia giurisdizionale.”.
In sostanza, il provvedimento impugnato risulta corretto se si considera che la cartella di pagamento era stata notificata alla Societa in data 16 maggio 2011 e che alla data dell’accertamento del requisito di cui all’art.38 del d.lgs. n. 163/2006 (28 luglio 2011) erano decorsi i termini per l’impugnativa, non era stato pagato il debito accertato, e non era stata chiesta o concessa la rateizzazione.
Né si può affermare che l’accoglimento dell’istanza di rateizzazione comporterebbe il possesso (ex tunc) del citato requisito, posto che, ai fini della valida partecipazione alla selezione, l’impresa deve essere in regola con tali obblighi fin dalla presentazione della domanda e conservare la correttezza del rapporto per tutto lo svolgimento di essa, restando irrilevante un eventuale adempimento tardivo dell’obbligazione tributaria, seppure ricondotto retroattivamente, quanto ad efficacia, al momento della scadenza del termine di pagamento attraverso il meccanismo dell’accreditamento con valuta retroattiva; ciò perché non è consentito, al fine della valida partecipazione alle gare d’appalto, far valere il condono come forma di regolarizzazione successiva con efficacia retroattiva (Consiglio Stato n.4928/2009 e n. 8215/2004).
Per completezza, va osservato che non assume particolare rilievo il fatto che l’Amministrazione, prima di adottare il provvedimento di esclusione, non abbia atteso l’esito della domanda di rateizzazione, posto che, nella sostanza, l’esclusione si fonda sull’irregolarità fiscale alla data del 28 luglio 2011 e, quindi, sarebbe stato irrilevante attendere l’eventuale accoglimento dell’istanza di rateizzazione, posto che il certificato rilasciato dall’Agenzia delle Entrate in data 16 agosto 2011 (nel quale si evidenziava l’esistenza della cartella di pagamento n.09720110098816492) era sufficiente per attestare la definitività dell’accertamento.
3. Altrettanto infondato risulta il secondo motivo di ricorso, con il quale è stata affermata l’erroneità del decreto impugnato nella parte in cui si dichiara che la richiesta di rateizzazione presentata dalla Società è da considerare tardiva rispetto alla data del 28 luglio 2011.
Al riguardo, va ribadito che il requisito della regolarità fiscale deve essere mantenuto durante tutta la procedura di gara, fino all’aggiudicazione (cfr. determinazione A.V.C.P. n.1 del 12 gennaio 2010) e che va considerato irrilevante un adempimento tardivo (cfr. Cons. Stato, sez.IV, 30 gennaio 2006 n.288).
Per quanto concerne il fatto (affermato dall’interessata) che la Società non fosse a conoscenza della cartella di pagamento indicata, va rilevato che dal certificato dell’Agenzia delle Entrate del 16 agosto 2011 emerge che tale atto è stato notificato alla destinataria il 16 maggio 2011 e, quindi, da tale date deve intendersi che sia iniziato a decorrere il termine utile per proporre ricorso.
4. L’infondatezza della domanda di annullamento comporta il rigetto delle domande tese ad ottenere la declaratoria di inefficacia del contratto ed il risarcimento danni.
5. Alla luce delle considerazioni che precedono il Collegio ritiene che il ricorso sia infondato e debba essere respinto.
6. Sussistono gravi ed eccezionali motivi – legati alla particolarità della vicenda e delle questioni trattate – per compensare le spese di giudizio tra le parti in causa.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Prima Ter), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto:
– lo respinge;
– dispone la integrale compensazione delle spese di giudizio fra le parti in causa;
– ordina che la presente sentenza sia eseguita dalla competente Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 30 aprile 2015 con l’intervento dei magistrati:
Antonino Savo Amodio, Presidente
Stefania Santoleri, Consigliere
Roberto Proietti, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 16/05/2015

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