Pres. Schinaia, Rel. Cafini
Ministero delle Comunicazioni (Avvocatura Generale) C. Sig. Giacomo + altri (Avv. ti G. F. Lucifredi, I. Stoppani) e Poste Italiane Spa (Avv. ti L. Fiorillo e R. Passi)

sulla legittimazione passiva del Ministero delle Poste e Telecomunicazioni nelle controversie relative ai dipendenti dell’Ente Poste Italiane sorte prima della privatizzazione e sulla configurabilità dell’interesse legittimo nelle controversie in cui sia parte un privato quale contraddittore necessario

1) Processo amministrativo – Legittimazione passiva del Ministero delle Poste e Telecomunicazioni – Controversie relative ai dipendenti dell’Ente Poste Italiane – Sussiste – Successione a titolo particolare – Applicabilità

2) Processo amministrativo – Interesse legittimo – Presenza del soggetto privato quale contraddittore nella controversia relativa ad atti del Ministero delle Poste precedenti alla privatizzazione – Sussiste

1) Sussiste la legittimazione passiva del Ministero delle Poste e Telecomunicazioni nelle controversie relative ai rapporti d’impiego del personale dipendente nonostante l’istituzione dell’Ente Poste Italiane, subentrato nelle competenze del primo, in quanto è applicabile, in via analogica, l’art. 111 cpc sulla successione a titolo particolare nel diritto controverso qualora, come nella specie, si escluda l’estinzione dell’ente dante causa.

2) La presenza di un soggetto privato (Ente Poste) quale contraddittore necessario, non esclude che la controversia abbia ad oggetto posizioni di interesse legittimo, quando essa sia relativa ad atti del Ministero delle Poste risalenti al periodo nel quale l’amministrazione postale non era ancora stata investita da processi di privatizzazione.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
(Sezione Sesta)

ha pronunciato la seguente

sul ricorso in appello n. 7136 del 2001 proposto dal

Ministero delle Comunicazioni in persona del Ministro p.t., rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato, presso i cui uffici è per legge domiciliato in Roma, via dei Portoghesi n. 12;

contro

Giusto Giacomo, Rega Emilio, Cilio Laura e Pedori Maria Luisa, rappresentati e difesi dagli avv.ti Gian Fausto Lucifredi e Isabella Stoppani, presso lo studio della seconda elettivamente domiciliati in Roma, via Brenta 2 A;

Pizzo Giuseppe, non costituitosi in giudizio;

e nei confronti

delle Poste Italiane s.p.a. (già Ente Poste Italiane), in persona del legale rapprentante p.t., rappresentato e difeso dagli avv.ti Luigi Fiorillo e Roberto Pessi ed elettivamente domiciliato in Roma, via Plinio n.21;

e di

Bacci Cristina e Neri Bonaiuto Anna Maria, non costituitesi in giudizio;

per l’annullamento,

previa sospensione dell’esecuzione, della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Liguria , Sezione II, n.914/2000 in data 21 giugno 2000, resa tra le parti;

visto il ricorso con i relativi allegati;
visto gli atti di costituzione in giudizio e le memorie delle parti appellate;
visti gli atti tutti della causa;
alla pubblica udienza del 6 dicembre 2005, relatore il Consigliere Domenico Cafini, uditi gli avv.ti Stoppani, Lucifredi, De Marinis per delega dell’avv. Fiorillo e l’avv. dello Stato Aiello;
ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

Con l’odierno appello il Ministero delle Comunicazioni ha impugnato la sentenza in epigrafe specificata, con la quale il TAR per la Liguria ha accolto il ricorso proposto dai dipendenti dell’Amministrazione delle Poste e delle Telecomunicazioni sopra specificati, appartenenti alla quarta categoria, che avevano contestato il provvedimento di approvazione delle graduatoria del concorso a n.232 posti di operatore specializzato di esercizio, quinta categoria, per le province di Genova, La Spezia e Savona – nella parte in cui si ometteva di riconoscere nei loro confronti la posizione di riservatari, quali candidati interni – nonché di ogni altro atto connesso, con particolare riguardo a nomine eventualmente disposte in applicazione della graduatoria stessa ed in violazione della posizione di riservatari dei ricorrenti medesimi.
Detta sentenza di accoglimento – basata sulla ritenuta fondatezza dell’assorbente motivo che i ricorrenti erano stati esclusi per non avere presentato nei termini indicati dall’art.11 del bando, previsto per i titoli di precedenza, i titoli necessari a beneficiare della riserva, considerando che per detti titoli fosse sufficiente l’autodichiarazione e il foglio informativo richiesti dall’art.6 del bando stesso – è stata contestata dall’Amministrazione appellante che, senza prospettare specifiche censure contro la statuizione del TAR (in particolare circa il riconosciuto diritto dei ricorrenti ad essere inseriti nella graduatoria in questione secondo la loro pretesa), si è limitata a dedurre le seguenti eccezioni:
a) carenza di legittimazione passiva in giudizio del Ministero, non rientrando la questione oggetto della controversia nell’ambito delle competenze del Ministero delle Comunicazioni;
b) difetto di giurisdizione del giudice amministrativo, trattandosi materia devoluta alla giurisdizione del giudice ordinario in quanto la controversia instaurata riguardava un rapporto di lavoro ormai soggetto alla disciplina contrattuale e non più alla precedente disciplina pubblicistica.
Nel giudizio di secondo grado si sono costituiti gli appellati, originari ricorrenti, che hanno chiesto il rigetto del gravame in quanto inammissibile, irricevibile e comunque nel merito infondato.
Anche la s.p.a Poste Italiane si è costituita, chiedendo il rigetto del ricorso.
Alla camera di consiglio del 31.7.2001 l’istanza incidentale di sospensione dell’esecuzione dell’impugnata pronuncia è stata accolta con ordinanza n, 4462/2001.
La causa, infine, è stata assunta in decisione alla pubblica udienza del 6 dicembre 2005, nel corso della quale i difensori degli originari ricorrenti, ora appellati, hanno ulteriormente svolto le loro difese insistendo per il rigetto dell’appello.

1. Con l’odierno ricorso l’Amministrazione appellante non deduce, come accennato nella esposizione che precede, specifiche censure in ordine alle statuizioni contenute nella sentenza gravata, ma si limita a proporre soltanto due eccezioni preliminari: l’una volta a sostenere la carenza di legittimazione passiva del Ministero delle Comunicazioni, l’altra diretta ad affermare il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo in ordine alla controversia di cui trattasi.

2. Entrambe le eccezioni sono, tuttavia, prive di fondamento.
2.1. Deve rilevarsi innanzitutto l’infondatezza dell’eccezione di carenza di legittimazione passiva, sollevata dal Ministero appellante sulla base dell’avvenuta trasformazione dell’Amministrazione delle poste e telecomunicazioni, dapprima in Ente Poste Italiane e poi in Poste Italiane s.p.a..
Ed invero. come già rilevato dalla Sezione, non viene meno, per effetto dell’istituzione dell’Ente Poste italiane, subentrato nelle competenze del Ministero delle poste e delle telecomunicazioni relativamente ai rapporti d’impiego del personale dipendente, la legittimazione di quest’ultimo, in applicazione analogica dell’art. 111 c.p.c. (successione a titolo particolare nel diritto controverso, qualora, come nella specie, si escluda l’estinzione dell’ente dante causa; cfr., in tal senso, Cons. Stato, Sez. VI, 24.10.2000, n. 5682; 27.5. 2005, n.2723).
2.2. Quanto all’ulteriore eccezione riferita all’asserito difetto di giurisdizione, si ritiene che anch’essa sia infondata, dovendosi affermare nella specie la giurisdizione del giudice amministrativo e non quella, come sostenuto nell’appello, del giudice ordinario.
Reputa, infatti, il Collegio che i giudizi proposti nei confronti dell’Amministrazione delle poste, dopo l’avvenuta privatizzazione, sono di spettanza del giudice ordinario, mentre quelle avviate precedentemente alla detta privatizzazione restano incardinate presso il giudice amministrativo.
La presente controversia, invero, è stata instaurata nei confronti del Ministero prima della detta privatizzazione, in quanto concernente una procedura concorsuale indetta e gestita dall’Amministrazione centrale con D.M. del 25.6.1983 (pubblicato sulla G.U. n.233 del 25.8.1983) ed, in particolare, l’impugnativa di atti di esclusione da un concorso interno ai fini del riconoscimento di qualifica superiore.
Gli atti impugnati sono stati, dunque, tutti adottati dal competente ufficio per il personale prima dalla privatizzazione dell’Amministrazione delle Poste, sicché appare evidente che si tratta nella specie di atti non dell’Amministrazione autonoma delle Poste, ma dell’Amministrazione centrale, rispetto ai quali sussistevano e sussistono posizioni di interesse legittimo.
Ora, come statuito dalla Corte di Cassazione (Sez. un., 15.5.2003, n. 7507), l’individuazione della giurisdizione è determinata dall’oggetto della domanda, il quale è da identificare in base non già al criterio della prospettazione, bensì a quello del petitum sostanziale, quale può determinarsi indagando sulla effettiva natura della controversia in relazione alle caratteristiche del particolare rapporto fatto valere in giudizio.
E, in relazione a tale indagine, non può essere esclusa la giurisdizione del giudice amministrativo sulla domanda proposta nella specie dagli originari ricorrenti contenente, come accennato, la richiesta di annullamento di una graduatoria.
Deve ritenersi, pertanto, che la presenza di un soggetto privato (come è l’Ente Poste) quale contraddittore necessario, non escluda affatto che la controversia abbia ad oggetto posizioni di interesse legittimo, quando, come nella specie, essa è relativa all’impugnativa di atti del Ministero delle Poste, risalenti al periodo nel quale l’amministrazione postale non era ancora stata investita da processi di privatizzazione.
In fattispecie analoga , d’altra parte, questa Sezione ha gia avuto occasione di pronunciarsi (cfr., tra le tante, Cons.. Stato, sez. VI, 24.10.2000, n. 5682), statuendo che permane la legittimazione a ricorrere in appello del Ministro delle poste nonostante che, nelle more del giudizio instaurato contro atti concorsuali, l’Ente poste sia subentrato nelle competenze relative al personale, e ciò in quanto l’istituzione dell’ente non ha comportato l’estinzione del Ministero, con conseguente successione a titolo particolare e non universale (con pronuncia significativa riguardo alla permanenza di intensa colorazione pubblicistica delle controversie in materia di concorsi indette prima della privatizzazione dall’Amministrazione centrale delle Poste).
Anche se nell’odierna vicenda si è poi costituito la s.p.a Poste Italiane (quale soggetto succeduto nei rapporti con il personale, al Ministero delle Poste), tuttavia, gli atti sui quali si controverte, al di là della legittimazione a contraddire, sono atti amministrativi adottati dall’Amministrazione centrale prima della privatizzazione.
Sussiste quindi la giurisdizione del giudice amministrativo, quale giurisdizione generale di legittimità sugli atti della procedura concorsuale in questione, a suo tempo indetta dal Ministero delle Poste.

3. Quanto al merito del ricorso, il Collegio osserva che in esso non si rinvengono specifiche censure contro la statuizione del Giudice di prime cure, sicchè la sentenza gravata non può che essere confermata, attesa anche l’inammissibilità, in tale sua parte, del ricorso in appello.

4. In conclusione, il Collegio, sulla base delle considerazioni che precedono, deve respingere il ricorso in esame.
Le spese di giudizio possono integralmente compensarsi, per giusti motivi, tra le parti in causa.

il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Sesta, pronunciando definitivamente sul ricorso in esame, lo rigetta e, per l’effetto, conferma la impugnata sentenza.
Compensa le spese del doppio grado di giudizio.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, il 6 dicembre 2005 dal Consiglio di Stato, in sede giurisdizionale – Sez.VI – nella Camera di Consiglio, con l’intervento dei Signori:

Mario Egidio Schinaia – Presidente

Giuseppe Romeo – Consigliere

Giuseppe Minicone – Consigliere

Domenico Cafini – Consigliere Est.

Guido Salemi – Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
il..16/05/2006
(Art. 55, L.27/4/1982, n.186)

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione VI – Sentenza – 16/5/2006 n.2742 proviene da Giustamm.

Pres. Schinaia, Rel. Salemi
Sigg. Buonocore A. Buonocore V. + altri (Avv. G. Romano) C. Gestione Commissariale Governativa delle Ferrovie Alifana e Benevento – Napoli (n.c.) Ministero dei Trasporti (Avvocatura dello Stato)

sull’applicabilità dell’art. 111 cpc  – successione a titolo particolare del diritto – nelle controversie sorte in epoca anteriore alla privatizzazione delle Gestioni Governative e sulla sussistenza di circostanze tali da legittimare la differenziazione del trattamento economico dei dipendenti, a parità di qualifiche e mansioni

1) Processo amministrativo – Legittimazione passiva – Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti – Nascita del diritto controverso in epoca anteriore alla privatizzazione delle Gestioni Governative – Sussiste – Disciplina della successione a titolo particolare del diritto controverso – Applicabilità

2) Pubblico impiego – Retribuzione – Differenziazione del trattamento economico a parità di qualifiche e mansioni – Ammissibilità – Condizioni – Rispetto dei principi di correttezza, buona fede, ragionevolezza, non discriminazione

1) Alla stregua del principio della successione tra enti a titolo particolare nel diritto controverso, la legittimazione passiva in appello in una controversia sorta nei confronti di una ex gestione governativa del Ministero dei Trasporti appartiene al Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, e non alla società per azioni sorta a seguito del processo di privatizzazione di tali Gestioni Governative ex DPCM 16 ottobre 2000, ciò in quanto la controversia è insorta prima della privatizzazione, con conseguente applicazione dell’art. 111 c.p.c.

2) A parità di qualifiche e mansioni, sono legittimi trattamenti economici differenziati, quando essi non siano discriminatori, irragionevoli o in contrasto con i principi di correttezza e buona fede.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
(Sezione Sesta)

ha pronunciato la seguente

sul ricorso in appello proposto da

Buonocore Andrea, Buonocore Vittorio, Fevola Michele, Fantarella Paolo, Luongo Armando, Molinaro Marcello, Rossetti Vincenzo, Varricchio Angelo, Zarcone Vincenzo, Iovino Clemente, Salvatore Luigi, Buco Armando, Bianchini Cosimo, Farese Giuseppe, Fuggi Cosimo, Giannone Concetta erede di Rossit Dante, Romano Sergio, Torella Antonio, Ucci Guido, Baldini Vincenzo, Bianchini Giuseppe, Bellarosa Guido Gildo, Cerniera Davide, Falco Nicola, Feoli Vincenzo, Luciani Tullio, Maturo Nicola, Falco Nicola, Perrotta Luigi, Troiano Bruno, Zampelli Antonio Luigi, D’Onofrio Gerardo, rappresentati e difesi dall’avv. Giovanni Romano con quali sono elettivamente domiciliati in Roma presso lo studio dell’avv. Stefania Jasonna, al Viale Mazzini, n. 132,

contro

– la Gestione Commissariale Governativa delle Ferrovie Alifana e Benevento-Napoli, in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituitasi in giudizio;

– Il Ministero dei trasporti, in persona del Ministro pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato presso i cui Uffici è per legge domiciliato in Roma Via dei Portoghesi, n. 12;

per l’annullamento

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale della Campania, Sezione III, n. 3530 del 22 settembre 2000.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Ministero dei Trasporti;
Visto l’atto di costituzione in giudizio della Metrocampania Nordest (già Ferrovia Alifana e Benevento-Napoli) in persona del legale rappresentate pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Enrico Soprano presso il quale è elettivamente domiciliata in Roma, Via degli Avignonesi, n. 5;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Alla pubblica udienza del 6 dicembre 2005 relatore il Consigliere Guido Salemi. Uditi l’avv. Pafundi, per delega dell’avv. Romano, l’avvocato dello Stato Aiello e l’avv. Soprano
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

In attuazione dell’art. 1, comma 7, D.L. 4 marzo 1989, n. 77, conv. nella L. 5 maggio 1989, n. 160, che prevedeva l’accorpamento in un’unica azienda delle Gestioni governative della Ferrovia Alifana e della Ferrovia Benevento-Napoli, con decreto del Ministro dei Trasporti 20 novembre 1991, n. 2307, veniva istituita, previa soppressione delle due gestioni governative, ed in luogo delle stese, un’unica azienda denominata Gestione governativa delle Ferrovie Alifana e Benevento-Napoli.
Gli appellanti indicati in epigrafe, già dipendenti della soppressa Gestione governativa della Ferrovia Benevento-Napoli e successivamente dipendenti della nuova Gestione governativa, proponevano ricorso al Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania, sede di Napoli, deducendo che il personale proveniente dalla due soppresse Gestioni governative percepiva, a parità di mansioni e di qualifiche, un trattamento economico differenziato; in particolare, il personale proveniente dalla soppressa gestione governativa della Ferrovia Alifana fruiva di un migliore trattamento economico rispetto a quello proveniente dalla soppressa Gestione governativa della Ferrovia Benevento-Napoli, in quanto percepiva una speciale indennità, c.d. di lavoro intenso, derivante dal precedente rapporto di servizio con il Consorzio Trasporti Pubblici di Napoli.
In ragione di siffatta sperequazione retributiva, le competenti organizzazioni sindacali avevano chiesto la perequazione dei trattamenti economici con decorrenza dall’1 gennaio 1992.
Il Commissario della nuova Gestione Governativa unificata, con atto del 18 maggio 1992, aveva disposto l’erogazione, al personale proveniente dalla soppressa Gestione governativa della ferrovia Benevento-Napoli, a decorrere dal mese di maggio 1992, di un’anticipazione pari ad un terzo delle differenze retributive mensili per singoli livelli, anticipazione poi sospesa da giugno a settembre 1992 e poi nuovamente corrisposta da ottobre 1992.
Pertanto, i ricorrenti, chiedevano il riconoscimento del diritto ad ottenere la perequazione retributiva nella misura indicata in ricorso.
Lamentavano di essere destinatari di una discriminazione economica, percependo un trattamento economico inferiore a quello dei colleghi di pari qualifica e mansioni; che tale discriminazione costituiva violazione dei doveri di correttezza e buona fede (artt. 1175 e 1375 cod. civ.); lamentavano altresì che la discriminazione economica costituiva violazione del principio di eguaglianza; e che la disparità di trattamento risultava in fatto riconosciuta dallo stesso datore di lavoro, come sarebbe emerso dai verbali di riunioni sindacali e dal fatto che era stato riconosciuto un anticipo pari ad 1/3 del migliore trattamento retributivo.
Con sentenza n. 3530 del 22 settembre 2000, il giudice adito respingeva il ricorso.
Osservava in proposito, che, sul principio di parità di trattamento, gli orientamenti, anche più recenti della Corte di Cassazione, negavano la sussistenza di un siffatto principio nell’ordinamento con riguardo alla retribuzione, con la conseguenza che i trattamenti differenziati posti in essere da uno stesso datore di lavoro, a parità di livello ed anche di qualifiche, erano pienamente legittimi, salvo che fossero posti in essere in violazione con specifiche disposizioni di legge, ed in particolare che potessero essere configurati come atti discriminatori.
Quanto al principio di ragionevolezza, lo stesso non poteva essere utilmente invocato, in quanto le differenze retributive non erano state determinate e create dalla gestione attuale datrice di lavoro, ma erano state dalla stessa ereditate per effetto del confluire in un’unica azienda del personale appartenente a due diversi enti soppressi.
Il giudice di prime cure esaminava, poi, la memoria depositata il 30 giugno 2000, con la quale i ricorrenti, nel precisare le conclusioni già spiegate nella domanda introduttiva, deducevano che il diritto alla perequazione derivava da disposizioni contrattuali che erano state erroneamente applicate dalla gestione resistente.
Ad avviso del T.A.R., tale domanda era inammissibile, costituendo una mutatio libelli non consentita dall’ordinamento processuale.
Avverso tale sentenza, i summenzionati ricorrenti hanno interposto appello con atto notificato il 2 novembre 2001.
Resistono al ricorso il Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti e la Metrocampania Nordest (già Ferrovia Alifana e Benevento-Napoli s.r.l. che, nelle more del giudizio, è subentrata nella gestione del servizio svolto dalla citata Gestione Governativa, assorbendone il personale in virtù del D.P.C.M. 16 novembre 2000.
Alla pubblica udienza del 6 dicembre 2005, l’appello è stato trattenuto in decisione.

1.- Forma oggetto del ricorso in appello la sentenza n. 3530 del 22 settembre 2000, con la quale il Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania, sede di Napoli, Sezione III, ha respinto il ricorso degli appellanti indicati in epigrafe, tutti originariamente dipendenti della soppressa Gestione governativa della Ferrovia Benevento-Napoli e successivamente confluiti nella Gestione delle Ferrovie Alifana e Benevento-Napoli.

2.- In via preliminare, vanno esaminate le eccezioni di difetto di legittimazione passiva del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti e di inammissibilità del ricorso, che sono state sollevate dall’Avvocatura Generale dello Stato.
Si sostiene in proposito che, a seguito dell’emanazione del D.P.C.M. 16 ottobre 2000, che ha dato esecuzione all’art. 8 del D.L.gs. n. 422/97, le Gestioni Governative sono state trasformate in società per azioni, non più legate al Ministero delle Infrastrutture e dei trasporti e dotate di autonoma personalità giuridica; che, peraltro, il ricorso in appello è stato notificato il 2.11.2001 alla “Gestione Commissariale Governativa delle ferrovie Alifana e Benevento Napoli” ed al Ministero dei Trasporti, nel domicilio eletto presso l’Avvocatura generale dello Stato.
Conseguentemente, stante la mancata notificazione del ricorso in appello alla summenzionata società per azioni, l’appello stesso va dichiarato inammissibile.
Le suesposte eccezioni sono infondate.
Il D.P.C.M. 16 ottobre 2000 è intervenuto quando il processo de quo era già in corso, essendo iniziato con ricorsi notificati nel 1993 e 1994.
La vicenda che esso contempla, per le caratteristiche delle situazioni giuridiche disciplinate, può essere ricondotta nello schema della successione (tra enti) a titolo particolare nel diritto controverso.
E’, dunque, applicabile l’art. 111, primo comma, c.p.c. alla stregua del quale il processo prosegue tra le parti originarie, con la conseguenza che ritualmente il ricorso in appello è stato notificato alla Gestione Commissariale Governativa delle Ferrovie Alifana e Benvenuto-Napoli e al Ministero dei trasporti, che erano stati parti nel giudizio svoltosi in primo grado.
2.- Può, quindi, procedersi all’esame del merito della controversia.

3.- Con il primo motivo di appello, i ricorrenti, ripropongono, nella sostanza, le censure contenute nel ricorso di primo grado.
A loro avviso, l’orientamento delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione n. 4570 del 17 maggio 1996, cui si è rifatto il T.A.R., è in contrasto con l’altrettanto autorevole espresso dalla Corte Costituzionale nella sentenza n. 103/1989; in ogni caso è contestabile come una giurisprudenza formatasi in relazione a rapporti di lavoro privato possa essere trasfusa senza alcuna correzione nell’ambito del rapporto pubblicistico in esame; infine, la gestione unificata ed il Ministero avevano sempre operato un riconoscimento del diritto all’equa retribuzione da parte dei dipendenti interessati dalla sperequazione contestata e, da ultimo, con l’accordo 8 aprile 1998, la Gestione aveva operato un ulteriore definitivo riconoscimento del diritto dei ricorrenti alla medesima retribuzione goduta dai dipendenti provenienti dall’ex Gestione Ferrovia Alifana.
Le censure sono infondate.
3.1.- Quanto alla prima doglianza, il Collegio non ritiene che vi siano elementi per discostarsi dall’orientamento assunto da questa Sezione nella sentenza 11 ottobre 1999, n. 1346 con considerazioni che in questa sede si ripropongono.
Giova sul punto ricordare che fino alla nota sentenza della Corte costituzionale n. 103 del 1989, la giurisprudenza unanime della Corte di Cassazione era orientata, con svariati argomenti, nel senso che nel vigente ordinamento giuridico non esiste un principio generale di trattamento nei negozi intersoggettivi privati, tali da precludere all’autonomia collettiva e individuale la possibilità di differenziate posizioni retributive a parità di mansioni e qualifiche, salvo il rispetto dell’art. 36 Cost., che garantisce condizioni minime a tutti i lavoratori.
Su tale consolidato orientamento si innestava la sentenza della Corte costituzionale 9 marzo 1989 n. 103, che, nell’escludere l’illegittimità costituzionale, con riferimento all’art. 41 Cost., degli artt. 2086, 2087, 2095, 20999 e 2103 cod. civ., nella parte in cui consentono all’imprenditore, a parità di mansioni, diversi livelli o categorie generali di inquadramento, osservava che “proprio in virtù dell’art. 41 Cost., il potere di iniziativa dell’imprenditore non può esprimersi in termini di pura discrezionalità o addirittura di arbitrio, ma deve essere sorretto da una causa coerente con i principi fondamentali dell’ordinamento, e in specie non può svolgersi in contrasto con l’utilità sociale o in modo da recare danno alla sicurezza, alla libertà e alla dignità umana”, e che è demandato al giudice ordinario l’accertamento ed il controllo sull’inquadramento dei lavoratori in base alle mansioni effettivamente svolte, con osservanza della regolamentazione dettata dalla legge e dalla contrattazione collettiva, e nel rispetto dei principi costituzionali di tutela della dignità umana dei lavoratori e del divieto di discriminazioni, nonché dei principi generali dell’ordinamento vigente, che risulta ispirato anche a fonti di diritto internazionale.
A seguito di tale sentenza, alcune decisioni della Corte di Cassazione hanno ritenuto che la Corte costituzionale avesse affermato un principio di parità di trattamento anche retributivo (Cass., 18 maggio 1991, n. 5590); mentre altre decisioni hanno continuato a seguire il precedente orientamento giurisprudenziale (Cass., 6 novembre 1990, n. 10648; id., 18 settembre 1991, n. 9695).
Tale contrasto è stato composto dalle Sezioni unite della Cassazione con le sentenze 29 maggio 1993 nn. 6030-6034, con l’adesione all’orientamento anteriore alla pronuncia n. 103 del 1989 della Corte costituzionale: le Sezioni unite, nel 1993, hanno escluso la vigenza di un principio di parità di trattamento nei rapporti tra privati e hanno perciò ritenuti legittimi trattamenti economici differenziati a parità di qualifiche e mansioni, atteso che i trattamenti economici differenziati non sono di per sé discriminatori, in difetto di puntuale prova in tal senso, prova il cui onere incombe su chi lamenta il carattere discriminatorio.
Con sentenza 17 maggio 1996 n. 4570, sono intervenute nuovamente le Sezioni unite della Corte di Cassazione a riaffermare il principio espresso nel 1993, e ad escludere la possibilità di un controllo di ragionevolezza da parte del giudice sugli atti di autonomia sia individuale che collettiva, sotto il profilo delle clausole generali di correttezza e buona fede, che non sono invocabili in casi di diversità di trattamento non ricadenti in alcuna delle ipotesi legali e tipizzate di discriminazioni vietate; il rispetto delle clausole di buona fede e correttezza si impone solo quando vi è necessità di comparazione delle situazioni di singoli lavoratori da parte del datore di lavoro, allorché quest’ultimo debba operare una scelta di lavoratori, nel contesto di una procedura concorsuale o selettiva.
Alla luce di siffatti orientamenti deve ribadirsi, nel caso di specie, la insussistenza di un principio di parità di trattamento retributivo a parità di mansioni e qualifiche; le differenze retributive sono legittime, finche non siano poste in essere in attuazione di discriminazioni espressamente vietate dalla legge.
Nel caso di specie, i ricorrenti non hanno fornito alcuna prova, e neppure hanno dedotto, che le differenze retributive sono il frutto di un intento discriminatorio rientrante nei casi di discriminazioni vietate dalla legge (fondate su ragioni di sesso, età, razza, religione, opinioni politiche e simili).
Ma, c’è da aggiungere per completezza, anche a voler aderire al meno severo orientamento della Cassazione, secondo cui le differenze di trattamento retributivo sono sindacabili non solo nel caso in cui sono discriminatorie, ma anche quando appaiono irragionevoli e in contrasto con i principi di correttezza e buona fede, deve osservarsi che nel caso di specie il diverso trattamento retributivo non appare né arbitrario, né irragionevole, né in contrasto con i canoni di correttezza e buona fede.
Il diverso trattamento retributivo non è stato posto in essere dall’attuale datore di lavoro, ma è stato semplicemente ereditato a causa del confluire in un’unica azienda di personale proveniente da aziende diverse e soggetto a diversi contratti collettivi; inoltre, la diversità di trattamento non attiene al trattamento retributivo di base, ma discende dall’attribuzione al personale di una delle due soppresse aziende di una indennità aggiuntiva, che il datore di lavoro si è limitato a non estendere all’altra categoria di personale della Gestione.
3.2.- Quanto alla seconda doglianza, deve osservarsi che il rapporto di lavoro degli addetti ai pubblici servizi di trasporto in regime di concessione, disciplinato dal R.D. 8 gennaio 1931, si distingue da quello comune, di diritto privato, per la specialità di tale disciplina (cfr. ex multis, Cass. Sez. Lav., sent. n. 1687 del 3 marzo 1990).
Può, quindi, consentirsi che l’individuazione dell’asserito principio della parità di trattamento retributivo debba essere ricercata nelle norme che regolano lo specifico settore del trasporto in concessione o, anche per analogia, nella disciplina generale del pubblico impiego, ma anche per tale aspetto, la pretesa degli appellanti è priva di fondamento.
D’altra parte, non è neppure invocabile il principio dell’allineamento stipendiale, asseritamente operante nel pubblico impiego, perché esso è stato abrogato dall’art. 2, comma 4, D.L. 11 luglio 1992, conv. dalla L. 8 agosto 1992 n. 359, abrogazione avvenuta con effetto retroattivo, secondo l’art. 7, comma 7, D.L. 19 settembre 1992, conv. dalla L. 14 novembre 1992 n. 438 (cfr. questa Sezione, n. 1346 del 1999, cit.).
3.3.- Quanto alla terza doglianza, deve escludersi che vi sia stata da parte della Gestione governativa un riconoscimento del diritto dei ricorrenti a fruire della medesima retribuzione goduta dai dipendenti provenienti dall’ex Gestione Ferrovia Alifana, giacché lo stesso accordo dell’8 aprile 1998, finalizzato al riconoscimento di una speciale indennità ai dipendenti che non fruivano di differenze retributive derivanti da preesistenti accordi aziendali, nasce esclusivamente da una determinazione politico-aziendale diretta al superamento per il futuro di una situazione di disagio che interessava molti lavoratori e che si trascinava da molto tempo.

4.- Con il secondo motivo di appello i ricorrenti ripropongono la tesi che le differenze retributive sono dovute all’errata applicazione di accordi collettivi vigenti, censura questa che era stata tal giudice di prime cure dichiarata inammissibile, perché essendo stata introdotta in una memoria, peraltro non notificata all’Amministrazione, si traduceva in una “mutatio libelli” non consentita dall’ordinamento processuale.
Più precisamente, secondo il T.A.R., parte ricorrente aveva effettuato una trasformazione obiettiva della controversia, perché, pur non deducendo nuovi elementi di fatto in senso materiale, aveva introdotto nel processo un nuovo e diverso fatto giuridico.
Ad avviso del Collegio, tale assunto non è condivisibile.
La mutatio libelli, non consentita dall’art. 184 c.p.c., anteriormente vigente, era soltanto quella che si traduceva in una pretesa obiettivamente diversa da quella originaria, cioè quella che comportava una modificazione sostanziale degli elementi di fatto, introducendo nel processo un tema d’indagine completamente nuovo, perché basato su presupposti totalmente difformi da quelli prospettati nell’atto introduttivo, in modo da determinare uno spostamento dei termini della contestazione, con la conseguenza di disorientare la difesa predisposta dalla controparte e, quindi, di alterare il regolare svolgimento del processo; laddove si era in presenza di una semplice “emendatio libelli” quando la domanda iniziale incideva sulla causa petendi unicamente nel senso di una diversa interpretazione o qualificazione giuridica del fatto costitutivo del diritto, e sul petitum, nel solo senso di un ampliamento o di una limitazione di questo, al fine di renderlo più idoneo al concreto ed effettivo soddisfacimento della pretesa fatta valere in giudizio (cfr., di recente, Cass. civ., sez. II, 12 luglio 2000, n. 9239).
Nella fattispecie in esame, come giova osservare, i ricorrenti aveva lamentato anche la violazione dei principi di correttezza e di buona fede ex art. 1175 e 1375 e, nell’ambito di tale censura, si colloca la tesi, da essi successivamente sviluppata, di una errata applicazione di accordi collettivi.
Trattasi, quindi, non di “mutatio”, ma di “emendatio libelli”.
Nel merito, gli appellanti sostengono che il trattamento differenziato in questione trae origine da un accordo aziendale sottoscritto presso la ex Tranvie provinciali di Napoli s.p.a., risalente al 1962, secondo cui ad alcune categorie di dipendenti venivano corrisposte gli emolumenti pari a 60 ore di straordinario forfettizzato; che presso, la T.P.N., in data 6.2.1975, veniva sottoscritto un accordo che, per alcune categorie di dipendenti, istituiva al c.d. “indennità di lavoro intenso”, voce paga assorbente il c.d. straordinario forfettizzato, da erogarsi comunque mensilmente; che, nel 1980, interveniva il contratto collettivo nazionale di lavoro, valido per tutti gli autoferrotranviari, il quale stabiliva la nuova struttura della retribuzione mensile e distingueva (artt. 4 bis e 5), nell’ambito dei trattamenti differenziali, quelli da corrispondersi alla generalità dei dipendenti a prescindere dalla loro provenienza e/o data di assunzione e quelli, invece integrati nei trattamento sostitutivi ad personam e non assorbibili.
Ad avviso degli appellanti, la voce paga “CAS ex 60 trae origine dalla voce paga “indennità lavoro intenso”, la quale, a suo volta, deriva dalle 60 ore di lavoro straordinario forfettizzato riconosciuto dal 1962; se così è, la voce la voce paga “C.A.S. ex 60” non può che essere assimilata alla voce paga “C.A.U. (competenze accessorie unificate) di cui agli artt. 4 4 5, comma III, del C.C.N.L. del 12.3.1980 e, pertanto farebbe parte integrante della retribuzione fissa e continuativa, da erogare a prescindere dalla data di assunzione del dipendente.
Tale assunto non può essere condiviso.
La ricostruzione storica operata dagli appellanti si pone in contrasto con quella che emerge nell’accordo stipulato l’8 aprile 1998, laddove le parti hanno dichiarato che “nell’anno 1980, per effetto del CCNL, l’indennità “Lavoro intenso” confluiva in, una quota nelle CAU (competenze accessorie unificate) e una quota nelle CAS (competenze accessorie sostitutive), mentre l’indennità NOLIP confluiva nelle voci “Accordo indennità NOLIP”, Accordo CAU NOLIP” e “Accordo CAS NOLIP”, mentre una restante quota confluiva nella voce “CAU QUOTA PEREQUATIVA”.
In realtà, si tratta di indennità aggiuntive che non sembrano avere una comune origine e che sono state corrisposte dalle due soppresse aziende con criteri diversi sì da determinare la corresponsione di un trattamento retributivo più favorevole per una delle due categorie di personale, ma che non hanno comportato la violazione del contratto collettivo del 1980.

5.- In conclusione, per le suesposte considerazioni, l’appello deve essere respinto e la sentenza appellata deve essere confermata, anche se, in parte, con diversa motivazione.
Circa le spese e gli altri oneri del giudizio, si ravvisano giusti motivi per compensarli tra le parti.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Sesta, respinge il ricorso in appello indicato in epigrafe.
Compensa tra le parti le spese di giudizio.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, il 6 dicembre 2005, dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale – Sez.VI -, riunito in Camera di Consiglio, con l’intervento dei Signori:

Mario Egidio SCHINAIA – Presidente

Giuseppe ROMEO – Consigliere

Giuseppe MINICONE – Consigliere

Domenico CAFINI – Consigliere

Guido SALEMI – Consigliere, est.

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
il…16/05/2006.
(Art. 55, L.27/4/1982, n.186)

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione VI – Sentenza – 16/5/2006 n.2760 proviene da Giustamm.

G. Vacirca Pres. S. Romano Est.
T.I.M. – Telecom Italia Mobile (Avv. B.G. Carbone) contro il Comune di Pietrasanta (Avv.ti M. Dalle Luche e M. Orzalesi)

sulla motivazione del diniego di permesso edilizio in sanatoria relativo ad una stazione radio base per telefonia cellulare

Edilizia ed urbanistica – Impianti per la telefonia mobile – Diniego di permesso edilizio in sanatoria – Motivazione – Mancato raggiungimento degli obiettivi di qualità di cui al d.lgs. n. 198/2002, trovandosi detto impianto “nelle immediate vicinanze di una scuola elementare e media” – Illegittimità

È illegittimo il diniego di permesso edilizio in sanatoria, relativo ad una stazione radio base per telefonia cellulare, motivato con il mancato raggiungimento degli obiettivi di qualità di cui al d.lgs. n. 198/2002, trovandosi detto impianto “nelle immediate vicinanze di una scuola elementare e media”. Difatti da un lato la citata disposizione è stata dichiarata illegittima dalla Corte costituzionale con sentenza n. 303 del 2003, e dall’altro l’intervento, costituito dalla realizzazione dell’impianto di ricetrasmissione, non è stato ritenuto contrastante con alcuna specifica norma di natura urbanistica o edilizia

sulla motivazione del diniego di permesso edilizio in sanatoria relativo ad una stazione radio base per telefonia cellulare

REPUBBLICA ITALIANA
In nome del Popolo Italiano

N. 2090 REG. SENT. ANNO 2006
n. 494 Reg. Ric. Anno 2005
Pubblicazione motivazione art. 4 L.205/00
a seguito di dispositivo N. 21 del 23.03.06

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER LA TOSCANA
– I^ SEZIONE –

ha pronunciato la seguente:

S E N T E N Z A

sul ricorso n. 2019/2003 proposto da
T.I.M. – TELECOM ITALIA MOBILE, in persona del legale rappresentante pro-tempore rappresentato e difeso dall’ avv. Benedetto G. Carbone del foro di Roma ed elettivamente domiciliato presso lo studio dell’avv. Massimo Capialbi in Firenze, via XXIV Maggio n. 20;

c o n t r o

COMUNE DI PIETRASANTA, in persona del sindaco pro-tempore costituitosi in giudizio, rappresentato e difeso dall’avv. Massimo Dalle Luche e Marco Orzalesi ed elettivamente domiciliato preso lo studio Gracili in Firenze, via dei Servi n. 38;

per l’annullamento
del provvedimento del Dirigente responsabile dello Sportello unico delle imprese del comune in data 15.9.2003, nonché della nota del Dirigente responsabile della Direzione servizi del territorio in data 27.10.2003;
Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’ atto di costituzione in giudizio dell’amministrazione intimata;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle proprie difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Designato relatore, alla pubblica udienza del 21 marzo 2006, il Consigliere dott. Saverio Romano;
Uditi, altresì, per le parti gli avv.ti V.Buscema per B.G.Carbone ed A.Del Nord per M.Dalle Luche e M.Orzalesi;
Ritenuto e considerato in fatto ed in diritto quanto segue:

F A T T O

Con atto notificato il 17 novembre 2003, Telecom Italia Mobile (nel prosieguo, indicata come TIM), espone:
– di avere ottenuto un’autorizzazione provvisoria ad installare una stazione radio base (cd. s.r.b.) nel comune di Pietrasanta, allegando tuta la documentazione prescritta, compreso il parere della locale U.s.l.;
– di avere pertanto installato un impianto provvisorio allocato su una struttura mobile e precaria poggiata al suolo e zavorrata con blocchi di calcestruzzo;
– di avere presentato domanda di autorizzazione definitiva, allegando tutta la documentazione necessaria;
– di avere ricevuto dal comune un ordine di sospensione della procedura di autorizzazione, con il quale è stato chiesto il parere dell’Arpat, poi rilasciato il 15.6.2000;
– di non avere ottenuto il titolo abilitativo, nonostante gli anni trascorsi dalla presentazione della domanda e dalla integrazione proposta;
– di avere manifestato la volontà di rimuovere e trasferire l’impianto in luogo diverso;
– di avere ricevuto dal comune un’ordinanza di demolizione, in data 15.5.2003, che evidenziava peraltro la possibilità di presentare un’istanza di sanatoria;
– di avere presentato istanza di permesso edilizio in sanatoria ai sensi dell’art. 36 del d.p.r. n. 380/01 (t.u. in materia edilizia).
Con il primo provvedimento impugnato, recante il diniego del permesso edilizio, il comune oppone che non esistono norme che consentano di sanare situazioni preesistenti, salvo il disposto dell’art. 12 del “decreto Gasparri” che non è applicabile nella fattispecie; con il secondo provvedimento impugnato, con cui si comunica il rifiuto di sospendere o revocare l’ordinanza ingiuntiva n. 13 del 2003, la rimozione dell’impianto è giustificata sulla base della “vicinanza di una scuola elementare e media”.
Entrambi i provvedimenti sono stati impugnati e censurati dalla ricorrente sulla scorta dei seguenti motivi:
1) avendo presentato la domanda di sanatoria nella vigenza del d. lgs. n. 198/02, che richiama il t.u. dell’edilizia, il procedimento di sanatoria doveva trovare applicazione, trattandosi di intervento rientrante tra quelli disciplinati dallo stesso testo unico; il d. lgs. 198/02 prevedeva, all’art. 4, come unica condizione per il rilascio del titolo abilitativo, il rispetto dei campi elettromagnetici fissati a livello nazionale, da comprovarsi mediante attestazione dell’ARPA competente; non differente sarebbe stato l’esito se il parametro di riferimento fosse stato il sopravvenuto d. lgs. n. 259/03: trattandosi di opera di urbanizzazione primaria, non sussisterebbero motivi ostativi al rilascio del titolo abitativo;
2) la impugnata nota 27.10.2003 chiarisce le vere ragioni del diniego opposto dal comune, che sono da ravvisare nelle esigenze di tutela della salute dei cittadini, della salubrità dell’ambiente e di raggiungimento degli obiettivi di qualità deliberati dal Consiglio regionale della Toscana (cfr. deliberazione n. 12 del 2002, peraltro annullata dal Tar Toscana con la sentenza n. 12/2003); sussistono pertanto ulteriori profili di illegittimità per incompetenza del comune, eccesso di potere per carenza dei presupposti e sviamento.
Costituitasi in giudizio, l’amministrazione resistente ha sostenuto la legittimità degli atti impugnati, chiedendo la reiezione del ricorso siccome infondato.
Le parti hanno depositato memorie difensive, insistendo nelle tesi rispettivamente sostenute.
All’udienza sopra indicata, la causa è passata in decisione.

D I R I T T O

1 – Con il ricorso esame è impugnato il provvedimento (del 15 settembre 2003) recante diniego di permesso edilizio in sanatoria, motivato con il fatto che il d. lgs. 4 settembre 2002 n. 198 non conterrebbe norme che consentano di sanare situazioni preesistenti; è inoltre impugnata la nota successiva (del 27 ottobre 2003) con la quale, da un lato, si ribadisce la validità della precedente ordinanza di demolizione dell’impianto (n. 13 del 15.5.2003) ormai divenuta efficace per scadenza termini, alla quale avrebbe fatto seguito la notifica del verbale di accertamento di inadempienza spontanea da parte della società intimata; dall’altro, si rileva, in particolare, che il raggiungimento degli obiettivi di qualità previsti dalla normativa regionale, in uno con “la vicinanza di una scuola elementare e media”, imporrebbe la rimozione incondizionata dell’impianto in questione.
Il ricorso appare fondato, nei sensi e nei limiti di cui in motivazione.
Per quanto riguarda la nota 27 ottobre 2003, essa risulta fondata su un duplice ordine di motivazioni.
Osserva il Collegio, in primo luogo, che la motivazione riconducibile all’esigenza di “raggiungimento degli obiettivi di qualità, previsto dalle normative vigenti” appare del tutto generica e inidonea a costituire un valido parametro di riferimento ai fini del richiesto controllo di legittimità; ove, e nella parte in cui, essa sia riferibile alla disciplina regionale fissata con deliberazione del Consiglio regionale della Toscana n. 12 del 2002, correttamente la difesa della ricorrente ha rilevato che il provvedimento è stato oggetto di annullamento giurisdizionale ad opera di questo Tribunale con sentenza n. 12/2003.
Per quanto riguarda la prima parte della motivazione del provvedimento in esame, si osserva che la mancata regolarizzazione dell’impianto dal punto di vista amministrativo ed il mancato accoglimento dell’istanza di permesso edilizio in sanatoria concretizzatosi nel diniego formalizzato dal comune con il primo provvedimento impugnato costituiscono (attraverso l’impugnativa di tale ultimo atto) esattamente l’oggetto del ricorso in esame, con riferimento ai motivi, di natura edilizia, che investono il predetto diniego.
Passando all’esame del provvedimento del 15 settembre 2003, che va letto ed interpretato alla luce della motivazione contenuta sia nell’atto stesso sia nel successivo provvedimento già richiamato (in parte qua), va, preliminarmente, precisato che la normativa ivi richiamata (e cioè il d. lgs. n. 198 del 2002), com’è noto, è stata dichiarata costituzionalmente illegittima dalla Corte costituzionale con sentenza n. 303 del 2003 (pubblicata sulla G.U. dell’8 ottobre 2003), con effetto abrogativo immediato.
Peraltro, per quanto riguarda le stazioni radio base, i relativi impianti sono definiti dal successivo d. lgs. 259 del 2003, recante il cd. Codice delle telecomunicazioni, come opere di urbanizzazione primaria (cfr. art. 86, comma 3), come lo erano già dall’abrogato d. lgs. n. 198/02 (art. 3, comma 3).
Ma, ai fini della legittimità del diniego impugnato, occorre aver riguardo alla normativa di cui al d.p.r. 6 giugno 2001 n. 380, recante il testo unico delle disposizioni in materia edilizia, essendo stata rigettata, con l’atto impugnato, l’istanza di permesso edilizio in sanatoria presentata, da parte della società ricorrente, ai sensi dell’art. 36 del testo unico, sul presupposto che in base all’art. 3 del d. lgs. n. 198/02 l’impianto costituisca opera di urbanizzazione assentibile anche in difformità dagli strumenti urbanistici.
La presentazione di siffatta istanza è, a sua volta, dichiaratamente fondata sulla relativa previsione, contenuta nella ingiunzione di demolizione dell’impianto (di cui all’atto n. 13 del 15.5.2003), la quale peraltro, nella sua parte motiva, ne escludeva la compatibilità con il raggiungimento degli obiettivi di qualità di cui al d. lgs. n. 198/2002, trovandosi detto impianto “nelle immediate vicinanze di una scuola elementare e media”.
Invero, l’art. 36 del t.u. n. 380/01 prevede che, in assenza di permesso di costruire o in difformità da esso, il titolo abilitante possa essere ottenuto se l’intervento risulta conforme alla disciplina urbanistica ed edilizia vigente sia al momento di realizzazione dello stesso, sia al momento della presentazione della domanda.
Nella fattispecie, l’intervento, costituito dalla realizzazione dell’impianto di ricetrasmissione, da un lato non è stato ritenuto contrastante con alcuna specifica norma di natura urbanistica o edilizia stando al contenuto dei due provvedimenti impugnati, ancorché ne sia stata ipotizzata la sanatoria da parte della stessa amministrazione comunale (dopo averne affermata l’incompatibilità con il raggiungimento degli obiettivi di qualità di cui al d. lgs. n. 189/02).
Tale comportamento della pubblica amministrazione avrebbe imposto di valutare l’istanza presentata dalla ricorrente sotto lo specifico profilo urbanistico-edilizio, anche avuto riguardo ai poteri spettanti all’ente comunale in materia di pianificazione territoriale nonché in materia di corretto insediamento degli impianti di telefonia mobile (art. 8, comma 6, legge 22 febbraio 2001 n. 36).
Né valgono, sotto il profilo in esame, le considerazioni giuridiche (in ipotesi fondate) svolte nella memoria difensiva dell’ente.
Le osservazioni in questa sede formulate, peraltro, riguardano strettamente gli atti impugnati, tra i quali non è compresa l’ordinanza di demolizione, più volte citata, alla quale ha fatto seguito la presentazione dell’istanza di sanatoria.
Né tale ultimo provvedimento è idoneo a determinare , secondo l’eccezione sollevata dalla difesa del comune, l’inammissibilità del ricorso per carenza di interesse o per acquiescenza, essendo salva la facoltà del destinatario dell’atto di presentare istanza di sanatoria ai sensi dell’art. 36 del citato d.p.r. n. 380/01, con l’effetto dell’insorgere dell’obbligo, in capo alla pubblica amministrazione, di provvedere nel merito della domanda (anche attraverso silenzio rifiuto, ai sensi del terzo comma della norma).
Conclusivamente appare fondata la censura di carenza di motivazione degli atti impugnati, in relazione al contenuto dell’istanza di sanatoria presentata dalla ricorrente.
Spese ed onorari di giudizio, sussistendone giusti motivi, possono essere compensati tra le parti.

P. Q. M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana, Sezione I^, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, lo accoglie e compensa tra le parti le spese di giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.
Così deciso in Firenze, il 21 marzo 2006, dal Tribunale Amministrativo Regionale della Toscana, in Camera di Consiglio, con l’intervento dei signori:
Dott. Giovanni VACIRCA – Presidente

Dott. Saverio ROMANO – Consigliere, est.

Dott. Bernardo MASSARI #NOME?

DEPOSITATA IN SEGRETERIA IL 16 MAGGIO 2006
Firenze, lì 16 MAGGIO 2006

L'articolo T.A.R. Toscana – Firenze – Sezione I – Sentenza – 16/5/2006 n.2312 proviene da Giustamm.

Pres. Iannotta, Est. Lamberti
SINT S.p.A. (Avv.ti M. Marseglia e L. Manzi) c/ Comune di Milano (Avv.ti M.R. Surano, A. Frascini e R. Izzo)

Processo amministrativo – Periodo di sospensione feriale dei termini – Conoscenza del provvedimento impugnato – Ricorso notificato il 15 novembre – Non è’ tardivo – Motivi

Non è tardivo il ricorso notificato in data 15 novembre avverso un provvedimento del quale si è avuta piena conoscenza in pendenza del periodo di sospensione feriale (1 agosto – 15 settembre); l’art. 1 della L. n. 742 del 1969, il quale stabilisce che se il decorso del termine ha inizio durante il periodo di sospensione, l’inizio stesso è differito alla fine di detto periodo, va inteso nel senso che il giorno 16 settembre non è giorno “utile” ai fini del computo del termine, atteso che esso segna non già l’inizio di quest’ultimo bensì il suo decorso, in relazione al quale il “dies a quo” non è da computarsi, in applicazione dell’art. 155, comma 1, c.p.c.

_____________________________________________

(Contra vedi Tar Lazio, sez. I quater, sentenza n. 2515 del 22 marzo 2007)

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello n. 2016 del 2002 proposto dalla
SINT s.p.a., in persona del Presidente sig. Pietro Mentasti, rappresentato e difeso dagli avv.ti Mario Marseglia e Luigi Manzi ed elettivamente domiciliato presso lo studio del secondo in Roma, via F. Confalonieri, n. 5;

contro

il Comune di Milano in persona il sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv.ti Maria Rita Surano, Antonella Fraschini e Raffaele Izzo con domicilio eletto presso quest’ultimo il secondo in Roma, via Cicerone n. 28;

per la riforma
della sentenza n. 8219/01 depositata in segreteria il 27.12.2001, con cui il Tar della Lombardia Milano Sez. III ha dichiarato irricevibile il ricorso della Sint s.p.a. avverso il provvedimento del 2.8.2001 del Comune di Milano – Settore Pubblicità – che ha respinto la domanda di autorizzazione per l’esposizione di mezzi pubblicitari presentata dalla ricorrente il 9 gennaio 2001;

Visto il ricorso in appello con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del comune di Milano;
Esaminate le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti tutti gli atti di causa;
Relatore alla pubblica udienza del 22 novembre 2005 il Consigliere Cesare Lamberti;
Uditi per le parti gli avv.ti L. Manzi e R. Izzo come indicato nel verbale d’udienza;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

Con ricorso notificato il 15.11.2001, la Sint s.p.a. ha chiesto al Tribunale Amministrativo Regionale della Lombardia l’annullamento del diniego espresso dal Comune di Milano – Settore Pubblicità – sulla domanda di autorizzazione per l’esposizione di mezzi pubblicitari (un cassone bifacciale luminoso su palo) nella via Forlanini. Costituitosi il contraddittorio, il ricorso è stato dichiarato irricevibile dall’impugnata decisione, perché notificato il 15.11.2001 e pertanto tardivamente rispetto alla comunicazione del provvedimento impugnato, intervenuta il 10 agosto 2001. La sentenza è stata appellata per violazione dell’art. 155. 1° comma c.p.c. e dell’art. 24 Cost.: erroneamente il Tar avrebbe ritenuto che il termine per la proposizione del ricorso scadeva il 14.11.2001 e non il 15.11.2001, allorché il ricorso è stato notificato al Comune di Milano. Nel merito l’appellante chiede l’accoglimento del ricorso in primo grado. Il comune di Milano si è costituito in giudizio. Le parti hanno presentato memorie.

DIRITTO

Con la sentenza impugnata il Tar della Lombardia ha dichiarato tardivo il ricorso proposto dalla Sint s.p.a. nei confronti del rigetto, da parte del direttore del Settore pubblicità del Comune di Milano, della domanda in data 9 gennaio 2001 di esposizione di mezzi pubblicitari (un cassone bifacciale luminoso su palo) per non avere acquisito, ad integrazione della stessa, l’autorizzazione storico-artistica ex art. 57, D.Lgs. n. 490/1999. Il diniego era stato comunicato alla società il 10 agosto 2001 e il relativo ricorso era stato, in data il 15 novembre 2001, ritenuto tardivo dalla sentenza impugnata, rispetto al termine di sessanta giorni iniziato a decorrere il 16 settembre 2001. Nell’appello la società sostiene la tempestività della notifica e ribadisce l’illegittimità del diniego del comune, non essendo cambiate le condizioni in base alle quali l’esposizione pubblicitaria era stata sino ad allora autorizzata ed essendo stata regolarmente assolta la relativa imposta. L’appello è fondato sotto ambedue gli aspetti. Secondo la costante giurisprudenza della Corte di Cassazione (Cass., sez. un., 28 marzo 1995, n. 3668, Cass. 30 maggio 2005, n. 6679), l’art. 1 della legge 7 ottobre 1969 n. 742 (il quale stabilisce che, se il decorso del termine abbia inizio durante il periodo di sospensione, l’inizio stesso è differito alla fine di detto periodo) va inteso nel senso che il giorno 16 settembre deve essere compreso nel novero dei giorni concessi dal termine, atteso che esso segna non già l’inizio di quest’ultimo bensì del suo decorso, in relazione al quale il “dies a quo” non è da computarsi, in applicazione del principio fissato dall’art. 155, primo comma, cod. proc. civ.. Erroneamente, pertanto, il Tar della Lombardia non ha considerato che il diniego del Direttore del Settore pubblicità del Comune di Milano era stato comunicato alla società il 10 agosto 2001 e pertanto in pendenza del periodo feriale. Il termine per la sua impugnazione scadeva il 15 novembre 2001 e non già il giorno precedente, come invece ha affermato la sentenza impugnata sul presupposto che il giorno 16 settembre 2001 fosse compreso fra i giorni da computare come dies a quo ai fini della decorrenza del termine. Seguono l’annullamento della sentenza per avere erroneamente dichiarato irricevibile il ricorso di primo grado e l’onere di questo Consiglio, nella qualità di giudice l’appello, di trattenere la causa per l’esame del merito (Cons. Stato, sez. VI, 24 febbraio 1981, n. 84). In punto, la società SINT deduce di essere titolare di dichiarazione di pubblicità 3 ottobre 1995, n. 9266, rilasciata dal comune di Milano per l’esposizione della leggenda “Sintgroup”, in via Forlanini, la cui autorizzazione era prorogata di anno in anno ai sensi dell’art. 8, D.Lgs. n. 507/1993, con il pagamento dell’imposta in assenza di modificazioni degli elementi dichiarati ai fini dell’imposta sulla pubblicità. Per l’anno 2001, l’istanza di proroga era stata fortuitamente smarrita e, relativamente al medesimo impianto, era stata richiesta una nuova autorizzazione, in data 9 gennaio 2001 con pagamento dell’imposta sulla pubblicità, ai sensi dell’art. 8, D.Lgs. n. 507/1993 e dell’art. 34 del Regolamento per l’applicazione dell’imposta comunale sulla pubblicità e del diritto sulle pubbliche affissioni del Comune di Milano. In presenza della precedente dichiarazione di pubblicità rilasciata dal medesimo comune in data 3 ottobre 1995, n. 9266, e del pagamento della relativa imposta, l’istanza non poteva, ad avviso del Collegio, essere rigettata perché non era stata acquisita l’autorizzazione della regione prevista dall’art. 157 del t.u. in materia di beni culturali e ambientali di cui al D.Lgs. n. 490/99 (ora abrogato). E, invero, il comune di Milano, ricevuta la domanda, ha dato corso all’istruttoria, senza tenere conto della precedente autorizzazione rilasciata alla società successivamente prorogata e dell’intervenuto pagamento dell’imposta sulla pubblicità per l’anno 2001. Secondo l’art. 6, comma 16 del regolamento comunale per l’applicazione dell’imposta sulla pubblicità e del diritto sulle pubbliche affissioni del comune di Milano, “l’autorizzazione si ha per non prorogata e quindi decaduta per il mancato pagamento dell’imposta sulla pubblicità … e dai provvedimenti autorizzativi rilasciati dai sensi del presente regolamento”. Con riferimento all’autorizzazione a suo tempo rilasciata in favore della ricorrente, non si era verificato alcun presupposto o evento giuridicamente rilevante che potesse indurre il comune a non prorogare l’autorizzazione in precedenza rilasciata. Tale non può considerarsi l’invito dell’Enac in data 14 febbraio 2001, n. 485 alla rimozione della cartellonistica pubblicitaria sul viale Forlanini perché pericolosa per il traffico aereo di Linate, perché del tutto generico e riguardante la concessione edilizia per un parcheggio nelle adiacenze del viale. L’esistenza, nel regolamento comunale sull’esposizione dei mezzi pubblicitari, della procedura semplificata ex art. 6 comma 6 per il rilascio di un provvedimento espresso in favore dei precedenti titolari, non sorregge la tesi del comune di Milano sulla necessità del rinnovo dell’autorizzazione di cui la società era titolare, perché nessun’altra richiesta di proroga era stata inoltrata dopo la scadenza di quella precedente, avvenuta il 31.12.1998. Ai sensi dell’art. 6 comma 7 del regolamento, l’atto di proroga è necessario per il primo anno successivo alla formazione dell’autorizzazione alla pubblicità per silenzio assenso, come si è verificato con il provvedimento del 7 aprile 1997, successivamente al quale il pagamento dell’imposta secondo la modalità previste dal D.Lgs. n. 507/1993 ha l’effetto equivalente alla proroga di autorizzazione, come previsto dal comma 16 dell’art. 6 del regolamento in esame. È pertanto erroneo l’assunto del comune di Milano sulla reciproca indipendenza dell’autorizzazione all’installazione dell’impianto rispetto al pagamento dell’imposta sulla pubblicità. Nel rinviare al regolamento del comune per le modalità di effettuazione della pubblicità e per le limitazioni e i divieti in relazione ad esigenze di pubblico interesse, l’art. 3 del D.Lgs. n. 507/1993 prevede espressamente il rilievo a fini amministrativi dell’adempimento agli obblighi fiscali del soggetto passivo dell’imposta. L’autorizzazione all’impianto, una volta rilasciata, viene prorogata tacitamente anche per gli anni successivi con il solo pagamento dell’imposta sulla pubblicità in quanto il titolare, assoggettandosi volontariamente al tributo, manifesta per fatti concludenti la volontà di continuarne a fruire con le stesse condizioni dell’anno precedente. Né infine il diniego del Comune appare giustificato dall’assenza dell’autorizzazione regionale prevista dall’art. 157, D.Lgs. n. 490/99 per i mezzi pubblicitari situati in prossimità di beni ambientali. La proroga dell’autorizzazione è infatti circoscritta ai rapporti fra il comune e il titolare dell’impianto ma non ha alcuna efficacia nei confronti dei soggetti o enti titolari di altre potestà che possono disporre la rimozione degli impianti, ancorché autorizzati, qualora la loro presenza determini la lesione dell’interesse di cui sono portatori, come stabilisce l’art. 23, D.Lgs. n. 285/1992. L’appello deve essere conclusivamente accolto e va riformata la sentenza che ha dichiarato irricevibile il ricorso della società Sint. In accoglimento del ricorso, deve essere annullato il provvedimento impugnato in primo grado. Sussistono i giusti motivi per compensare fra le parti le spese di entrambi i gradi di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, accoglie l’appello, e, in riforma della decisione impugnata dichiara ricevibile il ricorso di primo grado. In accoglimento del medesimo, annulla il provvedimento impugnato. Compensa fra le parti le spese di ambedue i gradi.

Così deciso in Roma nella Camera di Consiglio del 22 novembre 2005 con l’intervento dei Sigg.ri:
Raffaele Iannotta Presidente

Raffaele Carboni Consigliere

Paolo Buonvino Consigliere

Cesare Lamberti Consigliere, est.

Goffredo Zaccardi Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 16 maggio 2006

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 16/5/2006 n.2818 proviene da Giustamm.

Pres. Santoro, Est. Corradino – Temussi (Avv. Rienzi) c. Commissione Elettorale Circondariale di Cagliari (n.c.) e Ministero dell’Interno (n.c.).

Elezioni – Elezioni amministrative – Impugnativa di atti antecedenti la delibera di proclamazione degli eletti – Ammissibilità – tutela cautelare relativa all’esclusione di liste elettorali – accoglimento. (G.S.)

E’ ammissibile il ricorso in materia elettorale proposto contro l’atto di esclusione o di ammissione di una lista alla competizione elettorale; la relativa tutela cautelare avverso l’esclusione di una lista e’ assentibile. (G.S.)

Registro Generale: 4179/2006
Registro Ordinanza: 2368/06

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Sezione Quinta

composto dai Signori:
Pres. Sergio Santoro
Cons. Paolo Buonvino
Cons. Aldo Fera
Cons. Nicola Russo
Cons. Michele Corradino Est.ha pronunciato la presente

ORDINANZA

nella Camera di Consiglio del 16 Maggio 2006.

Visto l’art.21, u.c., della legge 6 dicembre 1971, n. 1034, come modificato dalla legge 21 luglio 2000, n. 205;

Visto l’appello proposto dal sig.:
TEMUSSI ANGELO ENRICO MARIOrappresentato e difeso:dall’Avv. CARLO RIENZIcon domicilio eletto in RomaVIALE DELLE MILIZIE 9presso l’avv. CARLO RIENZI

contro

la COMMISSIONE ELETTORALE CIRCONDARIALE DI CAGLIARI
non costituitasi;
il MINISTERO DELL’INTERNOnon costituitosi;
per l’annullamento dell’ordinanza del TAR SARDEGNA – CAGLIARI – 2^ SEZIONE n. 167/2006, resa tra le parti, concernente ESCLUSIONE LISTA DA ELEZIONI COMUNALI;

Visti gli atti e documenti depositati con l’appello;
Vista l’ordinanza di inammissibilità della domanda cautelare proposta in primo grado;

Udito il relatore Cons. Michele Corradino ed udito, altresì, per l’appellante, l’avv. L. Selmi, per delega dell’avv. C. Rienzi;

Considerato che, ad un primo sommario esame e nei limiti di quanto reso necessario dalla urgenza di assicurare tutela in sede cautelare, l’istanza di sospensiva non appare inammissibile – come invece sostenuto dall’Adunanza Plenaria nella decisione n. 11 del 24 dicembre 2005 (seguita, tra l’altro, da questa V Sez. con decc. n.619 del 17 febbraio 2006 e n. 1441 del 20 marzo 2006) – e ciò in considerazione della necessità più volte sottolineata dalla Corte Costituzionale di assicurare piena e incondizionata tutela alla res integra, in relazione all’art. 24 Cost.

Considerato che ad un primo esame il ricorso appare fondato risultando da documento amministrativo avente natura di atto pubblico la produzione del documento di che trattasi.

P.Q.M.

Accoglie l’appello (Ricorso numero: 4179/2006) e, per l’effetto, in riforma dell’ordinanza impugnata, accoglie l’istanza cautelare avanzata in primo grado.

La presente ordinanza sarà eseguita dalla Amministrazione ed è depositata presso la segreteria della Sezione che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Roma, 16 Maggio 2006
L’ESTENSORE
IL PRESIDENTE

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Ordinanza sospensiva – 16/5/2006 n.2368 proviene da Giustamm.

Pres. Calogero Adamo, est. Giovanni Tulumello
N.L. s.a.s. contro I.A.C.P. di Palermo ed altri

in tema di esame prioritario del ricorso incidentale nei giudizi in materia di gare d’appalto

1. Processo amministrativo- giudizi in materia di pubbliche gare – ordine logico delle questioni – ricorso incidentale c.d. paralizzante – sussistenza – fattispecie.

2. Contratti della P.A. – appalto di lavori – bando e disciplinare di gara – dichiarazioni da allegare all’offerta – pluralità di dichiarazioni richieste nell’ambito di una unica previsione del bando – equipollenza – esclusione.

1. Nei giudizi aventi ad oggetto le procedure di aggiudicazione di gare d’appalto, il ricorso incidentale assume carattere c.d. paralizzante, con la conseguenza di dover essere esaminato prioritariamente rispetto al ricorso principale, quando dal suo accoglimento possa derivare una pregiudiziale declaratoria in rito di improcedibilità sopravvenuta del ricorso principale per carenza d’interesse: tale situazione si verifica non solo quando il ricorso incidentale deduca un profilo di illegittimità direttamente relativo alla partecipazione alla gara dell’impresa ricorrente in via principale, ma anche tutte le volte che il gravame incidentale incida comunque sull’interesse a ricorrere della ricorrente principale, ancorché oggetto immediato della censura incidentale sia la posizione di una impresa terza (fattispecie nella quale con il ricorso incidentale si chiede l’esclusione dalla gara della stessa a.t.i. della quale il ricorso principale chiede invece la riammissione a seguito di esclusione disposta dal seggio di gara: dal che deriva che in ipotesi di accoglimento del gravame incidentale la media delle offerte rimarrebbe inalterata, anche ove il ricorso principale risultasse anch’esso fondato, con conseguente carenza d’interesse a coltivare quest’ultimo)

2. Allorché una clausola del bando o del disciplinare di gara sia strutturalmente unitaria, ma funzionalmente plurima, in quanto indichi una pluralità di dichiarazioni o documenti da porre a corredo dell’offerta, ciascuna di tali previsioni assume una rilevanza specifica ed autonoma, indipendentemente dall’essere il requisito in parole stabilito, o meno, dalla stessa disposizione relativa (anche) ad altri requisiti: il regime patologico della dichiarazione da prodursi a corredo dell’offerta, è infatti insensibile al dato strutturale della elencazione numerica di tali dichiarazioni – unitaria o meno – contenuta nel bando, e va piuttosto individuato in relazione al dato funzionale correlato all’autonomia ed alla specificità dell’elemento documentale o dichiarativo richiesto.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Sicilia
Sezione Terza

con l’intervento dei signori magistrati:
Calogero Adamo – Presidente
Calogero Ferlisi – Consigliere
Giovanni Tulumello – Referendario, estensore
ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 16/2006, proposto dalla

s.a.s. Nuovi Lavori di Antinoro Salvino, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Umberto Ilardo, ed elettivamente domiciliato in Palermo, via XX Settembre n. 26, presso lo studio dell’avvocato Salvatore Ferrara.

contro

l’Istituto Autonomo Case Popolari della Provincia di Palermo, in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato. Salvatore Giordano, presso il cui studio, in Palermo, via N. Turrisi n. 59, è elettivamente domiciliato;

dell’Impresa Tonnino Giovan Battista, in persona e dell’omonimo titolare (in proprio e nella qualità di capogruppo mandataria dell’a.t.i. tra la stessa e la s.r.l. Impresa Perrone Costruzioni), rappresentato e difeso dagli avvocati Giovanni Immordino e Giuseppe Immordino, presso lo studio dei quali, in Palermo, via Libertà n. 171, è elettivamente domiciliato

– del verbale di aggiudicazione in data 27 ottobre 2005, relativo all’appalto dei “lavori di manutenzione straordinaria per il rifacimento dei prospetti, delle coperture e della rete fognaria del lotto 245 costituito da 80 alloggi ubicati nelle vie Biagio Petrocelli e Isernia in C.da Raccuglia nel Comune di Partinico”;

– “di ogni altro atto annesso, connesso, presupposto e/o consequenziale, anche se non conosciuto”.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

visti gli atti di costituzione in giudizio dell’amministrazione intimata e della controinteressata;
vista l’ordinanza cautelare n. 75 del 2006;
Letti ed esaminati gli scritti difensivi ed i documenti prodotti dalle parti;
Relatore alla pubblica udienza del 26 aprile 2006 il Referendario Giovanni Tulumello;
Uditi i procuratori delle parti come da verbale ;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

Con ricorso notificato il 28 dicembre 2005, e depositato il 4 gennaio 2006, la s.a.s. Nuovi Lavori ha impugnato i provvedimenti indicati in epigrafe, deducendone l’illegittimità.
In particolare, il ricorso risulta affidato alle seguenti censure: “Illegittimità della esclusione della costituenda ATI tra SALP EDIL s.r.l. e La Placa Angelo s.r.l. – Violazione e falsa applicazione del bando di gara (in particolare: punto 3.6) e dell’annesso disciplinare – Violazione e falsa applicazione del D.P.R. 34/2000 e del D.P.R. 554/1999, come recepiti e coord. in Sicilia ex lege 7/2002 e s.m.i. – Eccesso di potere – Illogicità manifesta – difetto di istruttoria – Errore nei presupposti di fatto – Motivazione inesistente e/o insufficiente e/o erronea”.
Si sono costituiti in giudizio, per resistere al ricorso, l’amministrazione intimata e la controinteressata Impresa Tonnino Giovan Battista.
Quest’ultima, in data 10 febbraio 2006 ha notificato alle controparti un ricorso incidentale.
Con ordinanza cautelare n. 75 del 2006, è stata accolta la domanda cautelare proposta unitamente al ricorso, ai soli fini della fissazione dell’udienza di merito, a seguito del rilievo che, ad una cognizione sommaria, “il ricorso evidenzia l’illegittimità dell’atto impugnato”.
Le parti hanno quindi prodotto memorie in prossimità dell’udienza di discussione del merito del ricorso.
Il ricorso è stato definitivamente trattenuto in decisione all’udienza pubblica del 26 aprile 2006.

1. Gli impugnati provvedimenti della procedura di gara sono censurati dalla parte ricorrente in via principale per il rilievo che l’aggiudicazione in favore della controinteressata è stata resa possibile quale conseguenza della esclusione dalla gara stessa dell’associazione temporanea di imprese costituenda fra la s.r.l. Salp Edil e la s.r.l. La Placa Angelo.

Ad avviso della parte ricorrente in via principale detta esclusione si palesa illegittima, con la conseguenza che, in suo difetto (e dunque per effetto dell’accoglimento del ricorso in esame), il calcolo della media delle offerte avrebbe condotto all’aggiudicazione della gara in favore di essa ricorrente principale.
La controinteressata, a sua volta ricorrente in via incidentale, con il gravame incidentale contesta i provvedimenti impugnati in via principale nella parte in cui non hanno disposto l’esclusione dell’associazione temporanea di imprese costituenda fra la s.r.l. Salp Edil e la s.r.l. La Placa Angelo anche per ulteriori profili di illegittimità correlati alla partecipazione della stessa.
In sostanza, secondo la parte ricorrente in via incidentale, anche in ipotesi di accoglimento della censura proposta con il ricorso principale, il risultato della gara non muterebbe, in quanto l’associazione temporanea di imprese costituenda fra la s.r.l. Salp Edil e la s.r.l. La Placa Angelo dovrebbe esserne esclusa – con la conseguenza che la media delle offerte permarrebbe inalterata – per altre e diverse ragioni che renderebbero illegittima la partecipazione alla gara di tale raggruppamento.

2. La prima questione da affrontare, in rito, è dunque relativa all’ordine logico delle questioni da esaminare.

La parte ricorrente in via principale sostiene che debba essere prioritariamente esaminato il proprio ricorso, in quanto il gravame incidentale non concerne la legittimità della partecipazione alla gara di essa ricorrente principale.
Anche la parte ricorrente in via incidentale, tuttavia, sostiene la priorità dell’esame del proprio ricorso, assumendo che esso, pur essendo diretto in via immediata verso un soggetto terzo (la suindicata a.t.i., la cui partecipazione o meno alla gara incide sul calcolo della media delle offerte), tuttavia ha riguardo all’interesse della ricorrente principale a coltivare il giudizio, dal momento che un ipotetico accoglimento del gravame incidentale, con conseguente esclusione della gara della suddetta a.t.i., paralizzerebbe comunque la pretesa posta a fondamento del gravame principale.

3. Ritiene il collegio che il ricorso incidentale debba essere esaminato con priorità logico-giuridica rispetto al ricorso principale.

La complessa problematica inerente il rapporto fra ricorso principale e ricorso incidentale, è stata oggetto di elaborazione da parte della giurisprudenza, che ha affermato la regola del prioritario esame del ricorso principale, ad eccezione delle ipotesi in cui un eventuale accoglimento del ricorso incidentale “risulti pregiudizialmente ostativo (per ragioni di rito o per profili preliminari di merito) ad un eventuale accoglimento del ricorso principale” (Consiglio di Giustizia amministrativa per la Regione Siciliana, decisione n. 205 del 15 maggio 2001).
Nella richiamata decisione, sia afferma poi che una simile ipotesi sussiste, nel contenziosi in materia di pubbliche gare, “allorché, come spesso accade, il ricorrente principale contesti l’aggiudicazione in favore del controinteressato e quest’ultimo faccia valere in via incidentale una causa di esclusione a carico dello stesso ricorrente principale. In tal caso, la ritenuta fondatezza del gravame incidentale precluderebbe automaticamente e definitivamente la possibilità, per l’impresa ricorrente, di veder valutata la propria offerta in comparazione con quelle concorrenti, e quindi in definitiva di conseguire il bene della vita rappresentato dall’aggiudicazione dell’appalto, sì da legittimare una pregiudiziale declaratoria in rito di improcedibilità sopravvenuta (e non già di inammissibilità originaria) del ricorso per carenza d’interesse”.
Ad avviso del collegio, la superiore ricostruzione del rapporto fra l’enucleazione del principio e la sua applicazione pratica è logicamente corretta e sicuramente condivisibile.
Ciò che appare, invece, maggiormente discutibile è l’argomentazione a contrario che, nella richiamata decisione, viene utilizzata per qualificare come esclusiva, e non come meramente esemplificativa, la riferita ipotesi di ricorso incidentale c.d. paralizzante: “A diverso risultato deve invece addivenirsi nella fattispecie in decisione: ove ambedue le parti in giudizio, al fine di conseguire (l’una) o di conservare (l’altra) l’aggiudicazione, fanno valere esclusivamente censure afferenti alle posizioni di imprese terze rimaste estranee al giudizio, al dichiarato fine di conseguire, per effetto dell’accoglimento delle rispettive doglianze, una modificazione della media finale delle offerte rimaste in gara che risulti satisfattiva dell’interesse azionato in via principale, o rispettivamente, in via incidentale (…)”.
Quest’ultima ipotesi, ricorrente nella controversia in esame, a ben vedere può essere ricondotta alla generale previsione di ricorso incidentale c.d. paralizzante “per ragioni di rito o per profili preliminari di merito”, in quanto incidente sull’interesse a ricorrere in via principale, vale a dire su una delle condizioni dell’azione.
Ad avviso del collegio, in altre parole, l’ipotesi di ricorso incidentale diretto, che attinga la posizione dell’impresa ricorrente in via principale, costituisce senz’altro la più significativa esemplificazione del principio affermato nella richiamata decisione n. 205 del 2001 del Consiglio di Giustizia amministrativa per la Regione Siciliana in merito alla priorità logica del gravame incidentale: ma non l’unica.
In questo senso si è del resto già espresso il T.A.R. Sicilia, Catania, sez. I, con la sentenza 7 marzo 2003, n. 445, che a sua volta ha fatto applicazione delle articolate argomentazioni poste a fondamento della decisione 8 maggio 2002, n. 2648 della V sezione del Consiglio di Stato.
La citata sentenza del T.A.R. Catania, più che pervenire a conclusioni ricostruttive diverse rispetto a quelle poste a fondamento della nota decisione del Consiglio di Giustizia amministrativa per la Regione Siciliana sopra richiamata, ne precisa meglio l’ambito applicativo, alla luce dei caratteri del sistema processuale, secondo un ordine argomentativo, ad avviso del collegio difficilmente contestabile, che mette conto riportare nel suo nucleo centrale: “Se l’accertamento dell’interesse a ricorrere ha sempre carattere pregiudiziale rispetto all’esame del merito del ricorso, non può che rilevarsi come l’inammissibilità del ricorso principale derivante dall’accoglimento del ricorso incidentale c.d. paralizzante non comporta alcuna valutazione in ordine alla legittimità del provvedimento impugnato in via principale, la cui salvaguardia risponde esclusivamente a ragioni processuali connesse all’attuale configurazione delle modalità di accesso agli organi di giustizia amministrativa. Ne consegue che eventuali considerazioni inerenti l’effetto elusivo per l’accesso del giudice amministrativo al merito del ricorso principale prodotto dall’anticipata valutazione del ricorso incidentale non sembrano cogliere nel segno, ove si accolga il principio che qualsiasi vaglio giurisdizionale è precluso in assenza del requisito dell’interesse di cui all’art. 100 c.p.c. (C.d.S., sez. V, 8 maggio 2002, n. 2468, spec. punto 23). Osserva, pertanto, il Collegio che il riferimento apparentemente dirimente alla possibile esistenza di imprese terze, rimaste estranee al giudizio e non menzionate dal ricorrente incidentale, che si trovino nelle medesime condizioni di quelle di cui viene posta in dubbio la legittima partecipazione alla procedura concorsuale, non assurge ad argomento decisivo, in quanto la libertà riconosciuta alla stazione appaltante di agire in autotutela alla luce del giudicato amministrativo non è scalfita dall’accoglimento del ricorso incidentale cui consegue l’inammissibilità di quello principale. La questione attiene agli effetti soggettivi ed oggettivi della pronuncia del giudice amministrativo, che in linea di principio non possono vincolare negativamente la stazione appaltante con riferimento alla posizioni di imprese terze rimaste estranee al giudizio. Ma, oltre le considerazioni precedenti, proprio la tipologia di ricorso incidentale proposto nel presente giudizio impone una rilettura o, comunque, quanto meno una eccezione all’indirizzo apparentemente generale seguito dal Giudicante di appello. Il raggruppamento controinteressato ha proposto l’impugnazione incidentale per dimostrare sia l’erronea ammissione in gara di talune imprese terze, sia la non corretta esclusione di talune altre, comprovando che ove una o più di esse fossero state legittimamente escluse o riammesse in gara dalla commissione giudicatrice, non solo il ricorrente principale non sarebbe stato aggiudicatario, ma l’aggiudicazione sarebbe avvenuta comunque a favore di esso ricorrente incidentale. Tale modello di impugnazione incidentale differisce da quello in via generale sottoposto al vaglio del Consiglio di Giustizia Amministrativa, in quanto quivi la dimostrazione del difetto di interesse del ricorrente principale passa per la prova che il ricorrente incidentale fornisce di meritare, comunque, l’aggiudicazione della gara. In tale caso il riconoscimento di un interesse strumentale del ricorrente principale alla rinnovazione delle operazioni di gara sembra collidere con l’interesse sostanziale del ricorrente incidentale, ritualmente documentato in giudizio, al mantenimento dell’utilità coincidente con la già acquisita aggiudicazione. Ed invero, se l’incertezza in ordine al risultato finale della gara è argomento spendibile davanti ad un ricorso incidentale che miri a dimostrare esclusivamente che l’aggiudicazione non sarebbe comunque spettata al ricorrente principale (in questo senso v. C.G.A. n. 573/02), a diverse conclusioni deve pervenirsi ove l’effetto, per così dire, demolitorio dell’impugnazione incidentale si accompagna alla prova certa che il risultato finale del procedimento selettivo non sarebbe variato. Quivi, sull’interesse strumentale del ricorrente principale non può che prevalere l’interesse sostanziale del ricorrente incidentale al mantenimento del bene o utilità già acquisita alla propria sfera giuridica.”
Nel caso all’esame del collegio, pertanto, il ricorso incidentale, ove riconosciuto fondato, paralizzerebbe l’interesse della parte ricorrente in via principale a far valere i denunciati profili di illegittimità della procedura di gara strumentali alla inclusione nella gara stessa dell’associazione temporanea di imprese costituenda fra la s.r.l. Salp Edil e la s.r.l. La Placa Angelo (e alla conseguente rideterminazione della media): giacché tale raggruppamento andrebbe comunque escluso per effetto dell’accoglimento del ricorso incidentale, con la conseguenza che, permanendo immutata la media delle offerte, l’odierna controinteressata manterrebbe la posizione di aggiudicataria.

4. Venendo, in conseguenza delle superiori argomentazioni, all’esame prioritario del ricorso incidentale, dev’essere anzitutto esaminata l’eccezione, sollevata dalla difesa dell’amministrazione intimata, di tardività della notificazione del ricorso incidentale.

L’eccezione è infondata.
Ai sensi dell’art. 37 del T.U.C.d.S., il ricorso incidentale va notificato entro trenta giorni dalla scadenza del termine per il deposito del ricorso principale, e va a sua volta depositato entro dieci giorni dalla notifica (che si riducono a cinque, nella materia in esame, ai sensi dell’art. 23-bis L. T.a.r.).
Il ricorso principale, notificato il 28 dicembre 2005, andava depositato entro il 12 gennaio 2006 (per effetto della dimidiazione del termine generale di trenta giorni prevista in materia di appalti dal citato art. 23-bis): da tale data, vale a dire dal 12 gennaio 2006, decorre il termine di trenta giorni per la notifica del ricorso incidentale (non soggetto a dimidiazione).
Poiché il ricorso incidentale in esame risulta essere stato notificato il 10 febbraio 2006, esso è tempestivo, con conseguente infondatezza dell’eccezione in esame.

5. Venendo all’esame del merito del gravame incidentale, la censura – assorbente – in esso contenuta contesta i provvedimenti impugnati in via principale nella parte in cui non hanno disposto l’esclusione dell’associazione temporanea di imprese costituenda fra la s.r.l. Salp Edil e la s.r.l. La Placa Angelo anche per ulteriori profili di illegittimità correlati alla partecipazione della stessa.

Con il primo motivo del ricorso incidentale, viene dedotta la violazione e falsa applicazione dell’art. 3, lettere b) e c) del disciplinare di gara, in quanto l’associazione temporanea di imprese costituenda fra la s.r.l. Salp Edil e la s.r.l. La Placa Angelo non avrebbe prodotto, a corredo della domanda di partecipazione alla gara, le dichiarazioni prescritte dalle citate disposizioni del disciplinare, con riferimento ai soggetti (tenuti) cessati nel triennio antecedente la gara.
Il citato punto 3 del disciplinare di gara prevedeva che i partecipanti dovessero inserire nella busta “A”, a pena di esclusione, una “dichiarazione sostitutiva ai sensi del DPR 28 dicembre 2000, n. 445, ovvero, per i concorrenti non residenti in Italia documentazione idonea equivalente, secondo la legislazione dello stato di appartenenza e resa a pena di esclusione in un unico documento, con le quali il concorrente o suo procuratore, assumendosene la piena responsabilità:
a) dichiara, indicandole specificamente, di non trovarsi in alcuna delle condizioni previste dall’art. 75, comma 1, lettere a), b), c), d) e) f) g) ed h) del D.P.R. 554/99 e successive modificazioni;

b) dichiara che nei propri confronti, negli ultimi cinque anni, non sono stati estesi gli effetti delle misure di prevenzione della sorveglianza di cui all’art. 3 della legge 27 dicembre 1956 n. 1423, irrogate nei confronti di un proprio convivente;

c) dichiara che nei propri confronti non sono state emesse sentenze ancorché non definitive relative a reati che precludono la partecipazione alle gare di appalto”.

Lo stesso disciplinare, prima della indicazione del contenuto ella busta “B”, precisa che “La dichiarazione di cui al punto 3) deve essere sottoscritta al legale rappresentante in caso di concorrente singolo. Nel caso di concorrenti costituiti da imprese associate o da associarsi la medesima dichiarazione deve essere prodotta o sottoscritta da ciascun concorrente che costituisce o che costituirà l’associazione o il consorzio o il GEIE (Gruppo Europeo di Interesse Economico). (…) Le dichiarazioni di cui al punto 3), lettera a) [limitatamente alle lettere b) e c) dell’articolo 75, comma 1, del DPR 554/1999 e successive modificazioni] e lettere b) e c) devono essere rese anche dai soggetti previsti dall’articolo 75, comma 1, lettere b) e c) del DPR 554/99 e successive modificazioni”.
Quest’ultimo rinvio imponeva che anche i soggetti cessati dalla carica nel triennio, rendessero sia le dichiarazioni di cui alle lettere b) e c) del primo comma dell’art. 75 d.P.R. 554/1999; sia le dichiarazioni, sopra riportate, elencate sub b) e c) del punto 3) del bando di gara.
Dagli atti del procedimento di gara prodotti in giudizio dalla difesa della parte controinteressata (ricorrente in via incidentale), risulta che l’amministratore unico ed il direttore tecnico della s.r.l. La Placa Angelo, cessati nel triennio, rispettivamente Consuelo Barbara Spinelli e Leandro Sardo, hanno reso la dichiarazione di cui alle lettere b) e c) del primo comma dell’art. 75 d.P.R. 554/1999: hanno cioè dichiarato di non avere procedimenti pendenti per l’applicazione di una misura di prevenzione, e che nei propri confronti non è stata pronunciata una sentenza di condanna (o di applicazione di pena su richiesta) per reati che incidono sull’affidabilità morale e professionale.
Non hanno però reso le dichiarazioni prescritte sub b) e c) del punto 3) del bando di gara: vale a dire non hanno dichiarato che nei loro confronti, negli ultimi cinque anni, non sono stati estesi gli effetti delle misure di prevenzione della sorveglianza di cui all’art. 3 della legge 27 dicembre 1956 n. 1423, irrogate nei confronti di un proprio convivente, e non sono state emesse sentenze ancorché non definitive relative a reati che precludono la partecipazione alle gare di appalto.
In proposito, mentre la difesa dell’amministrazione intimata assume l’infondatezza della censura in esame perché nelle imprese costituenti il raggruppamento in questione non vi sarebbero soggetti cessati alla carica nel triennio (ciò che è smentito per tabulas dalla documentazione da ultimo richiamata), invece la difesa della parte ricorrente in via principale, nella memoria depositata il 13 marzo 2006, argomenta (pag. 5) la sostanziale equipollenza fra le dichiarazioni rese e quelle omesse.
Ad avviso del collegio, le dichiarazioni mancanti non possono ritenersi assorbite da quelle rese, o in qualche modo a queste equivalenti (o con esse fungibili).
L’omissione, peraltro, non è meramente formale, sia perché altro è l’applicazione di una misura di prevenzione (oggetto della dichiarazione resa), ed altro l’estensione degli effetti delle misure di prevenzione della sorveglianza di cui all’art. 3 della legge 27 dicembre 1956 n. 1423, irrogate nei confronti di un proprio convivente (oggetto della dichiarazione mancante); sia perché la categoria dei reati che precludono la partecipazione alle gare di appalto (oggetto della dichiarazione mancante) è più ampia e comunque diversa rispetto a quella (oggetto della dichiarazione resa) dei reati che incidono sull’affidabilità morale e professionale.
In proposito deve poi osservarsi che, allorché una clausola del bando (o, come nel caso di specie, del disciplinare) sia strutturalmente unitaria, ma funzionalmente plurima, in quanto indichi una pluralità di dichiarazioni o documenti da porre a corredo dell’offerta, ciascuna di tali previsioni assume una rilevanza specifica ed autonoma, indipendentemente dall’essere il requisito in parole stabilito, o meno, dalla stessa disposizione relativa (anche) ad altri requisiti.
La mancanza di uno di tali requisiti non determina, pertanto, l’incompletezza della relativa dichiarazione, ma la radicale mancanza della singola e specifica dichiarazione cui si ha riguardo: l’avere riunito l’elenco delle dichiarazioni e dei documenti sotto un’unica – dal punto di vista nominale – disposizione del bando, non può infatti superare l’eterogeneità ontologica e la peculiarità funzionale di ciascuno dei predetti elementi.
Il regime patologico della dichiarazione da prodursi a corredo dell’offerta, in altre parole, è insensibile al dato strutturale della elencazione numerica di tali dichiarazioni – unitaria o meno – contenuta nel bando, e va piuttosto individuato in relazione al dato funzionale correlato all’autonomia ed alla specificità dell’elemento documentale o dichiarativo richiesto.
La difesa della parte ricorrente in via principale deduce, ancora, che il denunciato vizio di incompletezza delle dichiarazioni affliggerebbe anche le offerte presentate da altri concorrenti (come la s.r.l. Turco costruzioni).
Tale circostanza, vera o meno che sia (e sul punto la stessa difesa della parte ricorrente in via principale ha operato delle correzioni di rotta nella memoria finale), è del tutto irrilevante: per un verso perché si tratta della possibile esclusione di una ulteriore impresa terza – rispetto alle parti del presente giudizio – non ritualmente domandata nel ricorso, per pretesi profili di illegittimità non ritualmente dedotti (ma solo indicati in memoria come argomenti contrari all’accoglimento del ricorso incidentale); in secondo luogo, perché – contrariamente a quanto asserito negli scritti difensivi dalla ricorrente principale – il rilievo della fondatezza della censura in esame con riferimento all’A.T.I. Salp Edil determina per ciò solo, per quanto già detto, la carenza d’interesse della ricorrente principale a coltivare il ricorso, confermando l’aggiudicazione in capo alla controinteressata-ricorrente incidentale, sicché non risulta condivisibile l’affermazione (pag. 9 della memoria depositata il 20 aprile 2006 dalla ricorrente principale) secondo la quale “ove il motivo incidentale venisse considerato fondato, il seggio di gara, in sede di riapertura delle operazioni, potrà e dovrà accertare ( e quindi escludere) tutte le imprese che non abbiano rese tali dichiarazioni”.
In accoglimento della esaminata censura del ricorso incidentale, dev’essere quindi dichiarata, assorbito quant’altro, l’improcedibilità, per sopravvenuta carenza d’interesse, del ricorso principale.

6. Sussistono giusti motivi, in relazione alla complessità della fattispecie dedotta, ed alla relativa novità di alcuni profili della stessa, per la compensazione fra le parti delle spese del giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale amministrativo regionale della Sicilia, Sezione Terza, definitivamente pronunciando, accoglie il ricorso incidentale e per l’effetto dichiara improcedibile il ricorso principale in epigrafe.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Palermo, nella camera di consiglio del 26 aprile 2006.

Depositato in Segreteria 16 maggio 2006

L'articolo T.A.R. Sicilia – Palermo – Sezione III – Sentenza – 16/5/2006 n.1114 proviene da Giustamm.

Pres. Varrone, est. Chieppa
Ricorsi riuniti:
– TIM Italia s.p.a. (Avv. G. de Vergottini) c. Tagliaventi e altri (Avv. L. Aperio Bella), Comune di Bologna, Micele e altri (n.c.)
– Comune di Bologna (Avv.ti M. Montuoro, G. Carestia e G. Stella Richter) c. Tagliaventi a altri (Avv. L. Aperio Bella), Telecom Italia Mobile s.p.a., Micele e altri (n.c.)

sulla inutilizzabilità della “sanatoria” processuale ex art. 21-octies L. 241/1990 nel caso di atti amministrativi irregolari

Edilizia ed urbanistica – Impianti di telefonia – L. R. Emilia Romagna 30/2000 – Pubblicazione del programma annuale delle installazioni fisse di telefonia mobile – Mancata fissazione del termine per la presentazione di osservazioni – Illegittimità – Esclusione – Mera irregolarità – Applicabilità dell’art. 21 octies L. 241/90 – Esclusione – Ragioni

La mancata fissazione del termine per la presentazione di osservazioni, in sede di pubblicazione del programma annuale delle installazioni di impianti fissi per la telefonia mobile (nel caso di specie previsto dall’art. 8, co. 3 L. R. Emilia Romagna 30/2000) dà luogo ad una mera irregolarità, sulla quale non influisce l’art. 21 octies della legge n. 241/90, introdotto dalla legge n. 15/2005, norma processuale che non degrada un vizio di legittimità a mera irregolarità, ma fa sì che un vizio, che resta vizio di legittimità, non comporti l’annullabilità dell’atto sulla base di valutazioni, attinenti al contenuto del provvedimento, effettuate ex post dal giudice (il provvedimento non poteva essere diverso), laddove l’irregolarità opera ex ante e in astratto.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
(Sezione Sesta)

ha pronunciato la seguente

sul ricorso in appello n. 4354/2005 proposto da

TIM Italia s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’ avv.to Giuseppe de Vergottini, ed elettivamente domiciliato presso lo stesso, in Roma, via A. Bertoloni, n. 44;

contro

Tagliaventi Maria Rita, Giuseppe Celi, Pierluigi Bastelli, Paolo Trombetti, Margherita Gherardi, Paola De Donato, Anna Miccadei, Alessandro Costa, Alberto Pirotti, Sergio Carassiti, Gian Lorenzo Massa e Maria Lucia Borgatti, costituitisi in giudizio, rappresentati e difesi dall’ avv.to Leopoldo Aperio Bella, ed elettivamente domiciliati presso lo stesso, in Roma, via G. Avezzana, n. 51;

e nei confronti

Comune di Bologna, non costituitosi in giudizio;

Micele Milena, Prati Silvia e Schiavina Vittorio, non costituitisi in giudizio;

e sul ricorso in appello n. 4387/2005 proposto dal

Comune di Bologna, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv.ti Maria Montuoro, Giulia Carestia e Giorgio Stella Richter, ed elettivamente domiciliato presso quest’ultimo, in Roma, via Orti della Farnesina, n. 126;

contro

Tagliaventi Maria Rita, Giuseppe Celi, Pierluigi Bastelli, Paolo Trombetti, Margherita Gherardi, Paola De Donato, Anna Miccadei, Alessandro Costa, Alberto Pirotti, Sergio Carassiti, Gian Lorenzo Massa e Maria Lucia Borgatti, costituitisi in giudizio, rappresentati e difesi dall’ avv.to Leopoldo Aperio Bella, ed elettivamente domiciliati presso lo stesso, in Roma, via G. Avezzana, n. 51;

e nei confronti

Telecom Italia Mobile s.p.a., non costituitasi in giudizio;

Micele Milena, Prati Silvia e Schiavina Vittorio, non costituitisi in giudizio;

per l’annullamento

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per l’Emilia Romagna, sede di Bologna, Sezione II, n. 357/2005;

Visti i ricorsi con i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio delle parti appellate;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Alla pubblica udienza del 20-12-2005 relatore il Consigliere Roberto Chieppa.
Uditi gli avv.ti De Vergottini, Aperio Bella e G. Stella Richter;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

1. Con l’impugnata sentenza il Tar ha accolto il ricorso proposto da alcuni cittadini residenti in Bologna avverso il permesso di costruire n. 73198 del 9-4-04, rilasciato dal Comune di Bologna alla Telecom Italia Mobile S.p.a. per la realizzazione di un impianto fisso per la telefonia mobile.
Il giudice di primo grado ha ritenuto fondata ed assorbente la censura della violazione dell’art. 8, comma 3, L.R. n. 30/2000, in considerazione dell’assenza della fissazione di un termine per presentare osservazioni nel comunicato pubblicato sul Resto del Carlino, con cui si dava avviso della presentazione del programma annuale per l’installazione delle stazioni radio base della telefonia mobile.
Con separati ricorsi hanno impugnato tale decisione il Comune di Bologna e TIM Italia s.p.a., subentrata a Telecom Italia Mobile s.p.a. con riferimento al ramo d’azienda in questione.
I ricorrenti in primo grado si sono costituiti in giudizio, chiedendo la reiezione dei ricorsi in appello e riproponendo le censure assorbite dal Tar.
Con ordinanza n. 2869/2005 questa Sezione riuniva i due ricorsi in appello e sospendeva l’impugnata sentenza, ritenendo che non potesse, ai sensi dell’art. 21 octies della legge n. 241/90, essere attribuita efficacia invalidante all’omessa specificazione, in sede di pubblicità, dei termini per la presentazione delle osservazioni in ordine ad un procedimento sostanzialmente vincolato.
All’odierna udienza le cause sono state trattenute in decisione.

2. L’oggetto del presente giudizio è costituito dalla verifica della legittimità del permesso di costruire rilasciato alla TIM per l’installazione di una stazione radio base per la telefonia mobile.
Come già detto, il Tar ha ritenuto sussistente la violazione dell’art. 8, comma 3, della L.R. n. 30/2000.
Il citato art 8 prevede, al comma 2, che le autorizzazioni per gli impianti fissi di telefonia mobile sono rilasciate dal Comune, di norma, a seguito della presentazione da parte dei gestori di rete per telefonia mobile del Programma annuale delle installazioni fisse da realizzare e che il Programma è corredato dalla localizzazione degli apparati e dalla documentazione tecnica per la valutazione dei campi elettromagnetici.
Con il successivo comma 3 si aggiunge che “Il Comune, con le modalità previste dal proprio ordinamento e comunque attraverso la pubblicazione su un quotidiano ad ampia diffusione locale, dà notizia alla cittadinanza dell’avvenuta presentazione del Programma fissando un termine per la presentazione delle osservazioni da parte dei titolari di interessi pubblici o privati nonché dei portatori di interessi diffusi costituiti in associazioni o comitati cui possa derivare un pregiudizio dall’installazione dell’impianto”.
I ricorrenti in primo grado hanno lamentato che, nonostante la pubblicazione dell’avviso dell’avvenuta presentazione del programma, non hanno potuto partecipare al procedimento, non avendo in realtà avuto conoscenza dell’avvio e dello svolgimento dello stesso.
Il Tar ha condiviso tale prospettazione, ritenendo che i ricorrenti siano stati lesi dalla mancata fissazione nell’avviso del termine per presentare osservazioni.
I ricorsi in appello sono fondati.
E’ pacifico che il Comune di Bologna abbia dato notizia alla cittadinanza dell’avvenuta presentazione del programma annuale delle installazioni fisse per la telefonia mobile attraverso la pubblicazione su un quotidiano ad ampia diffusione locale, come prescritto dal citato art. 8, comma 3.
Tale pubblicazione deve, ex lege, essere ritenuta idonea a portare a conoscenza ogni interessato dell’avvenuta pubblicazione del programma.
Non è quindi vero che i ricorrenti non hanno avuto la possibilità di conoscere l’esistenza del procedimento in questione, in quanto la comunicazione è avvenuta proprio con le forme prescritte dal legislatore.
E’ anche pacifico che l’avviso non conteneva la fissazione del termine per presentare osservazioni, come anche prescritto dal citato art. 8, comma 3.
Tuttavia, tale omissione non è idonea ad invalidare l’impugnato provvedimento perché costituisce una mera irregolarità e non integra un vizio di legittimità.
L’omessa fissazione del termine per presentare osservazioni in alcun modo ha inciso sulle garanzie partecipative degli interessati, i quali avevano avuto, nei modi prescritti dalla legge, notizia dell’esistenza del procedimento ed hanno avuto così la possibilità di parteciparvi.
La mancata partecipazione in alcun modo è dipesa dall’assenza di un termine per presentare osservazioni, tenuto anche conto che il procedimento si è concluso a distanza di quasi sei mesi dalla pubblicazione dell’avviso e quindi ben oltre il termine di 30 giorni per la presentazione delle osservazioni fissato in via generale dalla Giunta municipale con atto del 31-3-2003.
Solo in ipotesi di pubblicazione dell’avviso avvenuta appena prima della conclusione del procedimento, vi sarebbe stata una lesione, derivante però non dalla mancata fissazione del termine per le osservazioni, ma dall’inidoneità dell’avviso a consentire la partecipazione (ma non è questo che si è vetrificato nel caso in esame).
La mancata fissazione del termine per presentare le osservazioni costituisce, quindi, una anormalità dallo schema normativo astratto, di minor conto e perciò innocua, che non comporta vizio e non conduce ad invalidare l’atto finale.
La mancata invalidità non è quindi determinata dall’applicazione dell’art. 21 octies della legge n. 241/90, introdotto dalla legge n. 15/2005.
L’art. 21 octies, benché norma processuale applicabile anche ai procedimenti in corso o già definiti alla data di entrata in vigore della legge n. 15/05, non degrada un vizio di legittimità a mera irregolarità, ma fa sì che un vizio, che resta vizio di legittimità, non comporti l’annullabilità dell’atto sulla base di valutazioni, attinenti al contenuto del provvedimento, effettuate ex post dal giudice (il provvedimento non poteva essere diverso).
L’irregolarità opera, invece, ex ante e in astratto; il provvedimento amministrativo affetto da vizio formale minore è un atto ab origine meramente irregolare, come già ritenuto dalla giurisprudenza in caso di mancata indicazione nell’atto impugnato del termine e dell’Autorità cui è possibile ricorrere (art. 3 della L. n. 241/90); inosservanza che costituisce irregolarità che non rende l’atto illegittimo, ma che consente al limite il ricorso del privato oltre i termini di decadenza avvalendosi dell’errore scusabile, determinato dall’omissione compiuta dall’amministrazione.
Deve quindi ritenersi che l’entrata in vigore del citato art. 21 octies non abbia inciso sulla categoria dell’irregolarità dell’atto amministrativo, come già definita da dottrina e giurisprudenza e abbia invece codificato quelle tendenze già emerse in giurisprudenza mirate a valutare l’interesse a ricorrere, che viene negato ove il ricorrente non possa attendersi, dalla rinnovazione del procedimento, una decisione diversa da quella già adottata (sulla base dell’art. 21 octies il provvedimento non è annullabile non perché assoggettato ad un diverso regime di invalidità o irregolarità, ma perché la circostanza che il contenuto non possa essere diverso priva il ricorrente dell’interesse a coltivare un giudizio, da cui non potrebbe ricavare alcuna concreta utilità).
Nel caso di specie, quindi, la mancata fissazione del termine per presentare le osservazioni costituisce mera irregolarità che non comporta vizio, senza alcuna necessità di ricorrere alla verifica sugli effetti di tale inosservanza sul contenuto del provvedimento ex art. 21 octies della legge n. 241/90 (non vi è quindi necessità di precisare in questa sede i limiti dell’accertamento da parte del giudice che il provvedimento non poteva essere diverso).
Va infine rilevato che la contestazione circa l’assenza nell’avviso pubblicato sul quotidiano della possibilità di presentare osservazioni costituisce motivo diverso da quello accolto in primo grado (mancata fissazione del termine per le osservazioni) e non presente nel ricorso di primo grado con cui era stata dedotta la mancata fissazione del termine e l’omessa comunicazione dell’avvio del procedimento, e non già la mancata percezione della stessa possibilità di presentare osservazioni, che peraltro deriva direttamente dalla legge e poteva comunque avvenire una volta avuta conoscenza, nelle forme stabilite dalla legge, della pendenza del procedimento.

3. Devono a questo punto essere esaminati gli altri motivi assorbiti in primo grado e riproposti dagli appellati.
Con una prima censura viene dedotta la violazione dell’art. 4 del DPR n. 447/1998 e il vizio di eccesso di potere per contraddittorietà tra gli atti del procedimento, in quanto dopo il parere negativo espresso dal Settore territorio e riqualificazione urbana edilizia del Comune di Bologna il procedimento si sarebbe dovuto concludere in senso sfavorevole per la TIM, o quanto meno avrebbe dovuto essere indetta una conferenza di servizi per superare il parere negativo.
Il motivo è infondato, perché il richiamato parere negativo dd. 8-1-2004 consisteva in realtà in una richiesta di integrazione documentale, essendo evidenziato che non risultava verificato il rispetto delle distanze, non rappresentate analiticamente negli elaborati prodotti.
Dopo tale parere la TIM ha provveduto in data 26-1-04 ad integrare la documentazione con conseguente successiva favorevole valutazione da parte dell’amministrazione, avvenuta con annotazione del 4-3-2004.
Non vi era quindi alcuna necessità di indire una conferenza di servizi, né gli atti risultano tra loro in contraddizione, in quanto il primo parere negativo è stato poi superato proprio sulla base della documentazione, ritenuta carente in sede di primo parere.

4. E’ priva di fondamento anche l’ulteriore censura, con cui gli appellati hanno dedotto la violazione degli artt. 72 e ss delle NTA del PRG del Comune di Bologna e degli artt. 78 e ss. del Regolamento edilizio.
Secondo i ricorrenti in primo grado, l’impianto, ricadente in zona 2b, avrebbe dovuto essere valutato sotto il profilo della compatibilità con le caratteristiche tipologiche originarie della zona e l’impugnato provvedimento sarebbe quindi viziato da difetto di istruttoria.
Si osserva che la verifica della compatibilità estetica, di cui gli appellati lamentano l’omissione, è stata invece effettuata dalla Commissione per la qualità architettonica e il paesaggio, che si è espressa favorevolmente con il motivato parere del 22-10-2003.
Inoltre, come sostenuto dal Comune e non contestato dagli appellati, l’autorizzazione ex art. 151 del D. Lgs. n. 490/99 è stata successivamente trasmessa alla competente Soprintendenza senza alcun rilievo da parte di quest’ultima.
Non sussiste quindi il difetto di istruttoria lamentato dagli appellati.

5. In conclusione, i ricorsi in appello, già riuniti con precedente ordinanza, devono essere accolti e, in riforma della sentenza impugnata, deve essere respinto il ricorso proposto in primo grado.
Ricorrono giusti motivi per compensare integralmente tra le parti le spese di giudizio.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Sesta, accoglie i ricorsi in appello indicati in epigrafe e per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, respinge il ricorso proposto in primo grado.
Compensa tra le parti le spese del giudizio.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, il 20-12-2005 dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale – Sez.VI -, riunito in Camera di Consiglio, con l’intervento dei Signori:

Claudio Varrone – Presidente

Luigi Maruotti – Consigliere

Carmine Volpe – Consigliere

Giuseppe Romeo – Consigliere

Roberto Chieppa – Consigliere Est.

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
il…16/05/2006.
(Art. 55, L.27/4/1982, n.186)

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