Pres. Barra Caracciolo/Est. Lageder

Sulla produzione di documenti sui requisiti tecnici in sede di gara

Contratti P.A. – Gara – Affidamento di servizi – Elementi essenziali – Natura tecnica – Produzione documentale – Limiti
 

Pubblicato il 16/04/2018

sul ricorso numero di registro generale 5815 del 2017, proposto da: 
SAD Trasporto Locale S.p.A., in proprio e quale capogruppo mandataria di a.t.i. con Kofler S.r.l., in persona del legale rappresentante p.t. rappresentato e difeso dagli avvocati Gerhard Brandstätter, Andreas Widmann e Maria Alessandra Sandulli, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Maria Alessandra Sandulli in Roma, Corso Vittorio Emanuele II, n. 349; 

Comune di Campo di Trens, non costituito in giudizio nel presente grado; 

Auto Rainer s.r.l., Silbernagl Markus & Co. S.a.s., in proprio e quali componenti di a.t.i., in persona dei legali rappresentanti p.t. rappresentati e difesi dall’avvocato Federica Scafarelli, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Giosuè Borsi, n. 4; 

della sentenza del T.R.G.A. – SEZIONE AUTONOMA DI BOLZANO, n. 227/2017, resa tra le parti e concernente: gara d’appalto per l’affidamento del servizio di citybus nel Comune di Campo di Trens;
 
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio delle originarie controinteressate;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore, nell’udienza pubblica del giorno 15 marzo 2018, il consigliere Bernhard Lageder e uditi, per le parti, gli avvocati Sandulli e Scafarelli;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
 

1. La presente controversia inerisce alla gara d’appalto indetta dal Comune di Campo di Trens con deliberazione della Giunta comunale dell’8 novembre 2016 per l’affidamento in economia, mediante procedura negoziata (ai sensi degli artt. 41 e 44 l. prov. 17 dicembre 2015, n. 16), del servizio di citybus in territorio comunale dal 9 gennaio 2017 al 15 giugno 2018, secondo il criterio del prezzo più basso e all’importo base d’asta di euro 188.000,00 (+ IVA), alla quale erano state invitate sei imprese di cui soltanto le due odierne parti processuali avevano presentato un’offerta, e la quale è sfociata nell’aggiudicazione in favore dell’originaria controinteressata a.t.i. SAD Trasporto Locale S.p.A. e Kofler S.r.l. (d’ora in poi: ‘a.t.i. SAD-Kofler’), prima classificata con un ribasso del 42,28925%, davanti all’odierna appellante a.t.i. Auto Rainer S.r.l. e Silbernagl Markus & Co. S.a.s. (d’ora in poi: ‘a.t.i. Rainer-Silbernagl’), seconda classificata con un ribasso del 34,90446%.
2. Con la qui appellata sentenza, il T.r.g.a. – Sezione autonoma di Bolzano accoglieva il ricorso n. 10 del 2017 (notificato l’11 gennaio 2017), proposto dalla seconda classificata a.t.i. Rainer-Silbernagl avverso gli atti di gara e l’aggiudicazione disposta in favore della controinteressata a.t.i. SAD-Kofler, ritenendo fondati tutti e tre i dedotti motivi di ricorso, sulla base dei seguenti rilievi:
(i) l’a.t.i. aggiudicataria SAD-Kofler, in violazione della lex specialis di gara, aveva offerto degli autobus sostitutivi non «comparabili» con i veicoli principali (i quali dovevano avere una capienza di trasporto per almeno 25 persone, con almeno 15 posti a sedere con una componente a piano rialzato per il trasporto di un passeggino o una sedia a rotelle), perché muniti al massimo di posti per 10 persone e privi di accorgimenti per passeggini o sedie a rotelle (solo uno dei cinque autobus di riserva, inclusi il posto guida ed i sedili ribaltabili, offriva complessivamente posti per 12 persone), con conseguente fondatezza del primo motivo;
(ii) l’a.t.i. aggiudicataria SAD-Kofler, al momento dell’aggiudicazione definitiva (avvenuta il 20 dicembre 2016), non aveva ancora documentato la disponibilità di autobus idonei per l’esecuzione del servizio, né era ammissibile la produzione dei documenti, attestanti la sussistenza dei requisiti di ammissione (tra cui quelli tecnico-organizzativi), soltanto al momento dell’inizio della prestazione del servizio, con conseguente fondatezza anche del secondo motivo di ricorso;
(iii) l’a.t.i. aggiudicataria SAD-Kofler, in violazione dell’art. 48 d.lgs. n. 50/2016, dapprima aveva omesso di precisare nell’offerta quale parte della prestazione in termini percentuali sarebbe stata resa dalle singole imprese associate, mentre, dopo l’aggiudicazione, aveva operato una suddivisione verticale (SAD avrebbe messo a disposizione l’autobus, Kofler il conducente), sebbene la lex specialis non avesse distinto tra prestazioni principali e prestazioni accessorie, con conseguente inammissibilità di un’a.t.i. verticale e, comunque, tardiva specificazione delle prestazioni, sicché anche il terzo motivo doveva trovare accoglimento.
Il T.r.g.a. condannava, infine, l’Amministrazione resistente e l’a.t.i. controinteressata a rifondere all’a.t.i. ricorrente le spese di causa.
3. Avverso tale sentenza interponeva appello l’originaria controinteressata, sostanzialmente riproponendo i motivi di primo grado, seppure adattati all’impianto motivazionale dell’impugnata sentenza, nonché deducendo, con riferimento alla statuizione reiettiva del primo motivo di primo grado, una censura di extrapetizione. L’appellante chiedeva pertanto, previa sospensione della provvisoria esecutorietà dell’impugnata sentenza e in sua riforma, la reiezione dell’avversario ricorso di primo grado.
4. Si costituiva in giudizio l’originaria ricorrente a.t.i. Rainer-Silbernagl, contestando la fondatezza dell’appello e chiedendone la reiezione.
5. Dopo la rinuncia all’istanza di sospensiva, la Sezione con ordinanza n. 5891/2017 – rilevato che il ricorso in appello risultava notificato all’Amministrazione comunale a un indirizzo PEC non contenuto negli specifici registri appositamente individuati dalla legge e che l’Amministrazione non si era costituita in giudizio – disponeva la rinnovazione della notificazione del ricorso in appello al Comune di Campo di Trens (ai sensi dell’art. 95, commi 2 e 3, cod. proc. amm. e, comunque, ai sensi degli artt. 38 e 44 cod. proc. amm.), il quale, pur dopo la rinnovazione della notificazione, non si costituiva in giudizio.
6. Indi, all’udienza pubblica del 15 marzo 2018, la causa è stata trattenuta in decisione.

7. L’appello è infondato.
7.1. Sebbene lo specifico profilo di censura dedotto in primo grado dall’originaria ricorrente concernesse la non comparabilità degli autobus sostitutivi per l’inadeguatezza del numero dei posti a sedere rispetto al numero di posti a sedere prescritto per i mezzi principali – e non, come assunto nell’impugnata sentenza, con riferimento al numero dei posti complessivamente richiesti (a sedere, per carrozzina e in piedi) –, con conseguente fondatezza in parte quadella censura di violazione dell’art. 112 cod. proc. civ., ciò non di meno il primo motivo del ricorso di primo grado deve ritenersi fondato, in quanto:
– la lettera d’invito prescriveva che gli autobus sostitutivi dovevano essere «comparabili» con il mezzo principale impiegato per l’esecuzione del servizio, «in relazione alla componente a piano rialzato e al numero dei posti in piedi e a sedere»;
– dall’esame delle carte di circolazione dei cinque autobus sostitutivi indicati dall’a.t.i. SAD-Kofler nella propria offerta risulta che gli stessi risultavano muniti di un numero di 9 o 10 posti a sedere per i passeggeri, a fronte di almeno 15 posti a sedere richiesti nella lettera d’invito del 21 novembre 2016 per gli autobus da impiegare come mezzi principali, con la conseguenza che, a fronte di una divergenza macroscopica di un terzo dal requisito minimo fissato nella lex specialis, i mezzi sostitutivi non potevano di certo qualificarsi come «comparabili», sicché la relativa valutazione della stazione appaltante deve ritenersi affetta dai vizi di manifesta contraddittorietà e illogicità e in palese contrasto con la citata violazione della lex specialis, oltre che lesiva del principio della par condicio dei concorrenti (la cui violazione pure risulta specificamente dedotta come profilo di censura nell’ambito del primo motivo di primo grado);
– né, come correttamente rilevato nell’impugnata sentenza, il requisito stabilito dalla lettera d’invito avrebbe potuto essere modificato e contraddetto dai chiarimenti resi dalla stazione appaltante – nei quali peraltro, sub punto 4), è stato precisato che il mezzo sostitutivo «dovrebbe soddisfare i requisiti minimi», salvo poi aggiungere che lo stesso, in alcuni punti («ad es. numero dei posti a sedere»), vi avrebbe potuto divergere –, potendo i chiarimenti assolvere ad una mera funzione esplicativa/interpretativa, giammai modificativa, dei requisiti stabiliti dalla lex specialis.
Va pertanto confermata la statuizione di accoglimento del primo motivo di primo grado, seppure con una motivazione parzialmente diversa da quella contenuta nell’impugnata sentenza.
7.2. Pure la statuizione sub 2.(ii), di accoglimento del secondo motivo di primo grado, merita di essere confermata, essendo a tal fine dirimente il rilievo che l’a.t.i. aggiudicataria né al momento della presentazione dell’offerta, né al momento dell’aggiudicazione (avvenuta il 20 dicembre 2016), né, infine, al momento fissato come data d’inizio della prestazione (il 9 gennaio 2017), poteva ritenersi titolare della disponibilità di un autobus idoneo allo svolgimento del servizio.
Infatti, premesso che la lettera d’invito prevedeva l’ammissione alla gara delle sole imprese, «le quali dispongono di mezzi per il trasporto pubblico di persone», e richiedeva, che all’offerta fosse allegata la documentazione attestante i requisiti minimi del mezzo stabiliti nella stessa lex specialis, si osserva, in linea di fatto, che:
– l’a.t.i. aggiudicataria aveva allegato all’offerta, con riferimento al mezzo principale che sarebbe stato impiegato nell’esecuzione del servizio di trasporto, un contratto preliminare di noleggio di un autobus del tipo Daily, stipulato il 1° dicembre 2016 con la Alpina Bus Touristik s.r.l., la quale a sua volta l’aveva acquistato in leasing dalla CNH Industrial Capital Europe;
– dalla carta di circolazione relativa a tale mezzo risulta che lo stesso era ammesso alla circolazione come autobus a noleggio con conducente e destinato a tale servizio, e non come autobus destinato a servizio di linea;
– l’impresa SAD soltanto il 26 gennaio 2017 (quindi dopo il termine iniziale fissato per l’esecuzione del servizio) era subentrata nel contratto di leasing di Alpina, e soltanto il 6 febbraio 2017 (dunque a giudizio già pendente) aveva ottenuto l’autorizzazione di cui all’art. 24, comma 3, l. prov. 23 novembre 2015, n. 15 (Mobilità pubblica), secondo cui «gli autobus destinati al servizio di noleggio con conducente possono essere impiegati nel servizio di linea in casi particolari, dovuti alla carenza di risorse, previa autorizzazione e al massimo per la durata della validità dell’orario o del turno di servizio in vigore».
Ciò posto in linea di fatto, si osserva, in linea di diritto, che:
– per un verso – come correttamente affermato nell’impugnata sentenza –, contrasta con i principi di trasparenza, di parità di trattamento dei concorrenti e di pubblicità, ammettere la possibilità di produrre documentazione attinente a requisiti essenziali di natura tecnica della prestazione (e quindi di elementi essenziali afferenti all’offerta tecnica), al di fuori dei limiti posti all’istituto del soccorso istruttorio (nella specie, peraltro, non formalmente azionato dalla stazione appaltante), non solo dopo la disposta aggiudicazione, ma persino dopo il termine fissato dalla lex specialis per l’inizio dell’esecuzione della prestazione, né siffatta facoltà (sostanzialmente per le considerazioni svolte sopra sub 7.1.) poteva essere concessa dalla stazione appaltante in sede di chiarimenti resi in ordine al previsione della lex specialis che imponeva la titolarità, in capo alle imprese offerenti, della disponibilità «di veicoli per il trasporto pubblico di persone»;
– per altro verso, il contratto preliminare di locazione correttamente è stato ritenuto in contrasto con la disciplina normativa applicabile ratione temporis di cui all’art. 84, comma 4, lettera b), d.lgs. n. 285/1992 che limitava la locazione senza conducente di veicoli immatricolati in servizio di noleggio con conducente ai soli veicoli fino a 9 posti, mentre tale possibilità è stata introdotta soltanto successivamente, dall’art. 1, comma 183, l. 4 agosto 2017, n. 124 (con l’inserimento, nell’art. 84 cit., del comma 3-bis), al quale non può che attribuirsi portata innovativa (e non già valenza di interpretazione autentica, come assunto dall’odierna appellante), né, al momento della presentazione dell’offerta, risultavano sussistenti i presupposti di cui all’art. 87, comma 5, d.lgs. n. 285/1992 e, rispettivamente, all’art. 24, comma 3, l. prov. n. 15/2015;
– il titolo negoziale prodotto dall’a.t.i. aggiudicataria in sede di presentazione dell’offerta non era, dunque, idoneo a comprovare la disponibilità di un autobus atto allo svolgimento del servizio, in quanto in contrasto con la disciplina imperativa applicabile ratione temporis alla fattispecie sub iudice.
7.3. Destituito di fondamento è, infine, anche il terzo motivo d’appello proposto avverso la statuizione sub 2.(iii), attesa la mancata indicazione, nella lex specialis, della prestazione principale e di quella secondaria (ai sensi dell’art. 48, comma 2, d.lgs. n. 50/2016) – con i riflessi che ne conseguono sul regime di responsabilità solidale e sull’allocazione dei requisiti in capo alle imprese associate –, con conseguente inammissibilità di un’a.t.i. verticale come da dichiarazione resa dall’a.t.i. aggiudicataria con nota del 16 febbraio 2017 (peraltro, ampiamente dopo l’aggiudicazione e la scadenza del termine iniziale di esecuzione), per cui SAD avrebbe messo a disposizione gli autobus (compreso quello sostitutivo) e svolto l’attività di coordinamento della gestione del servizio, mentre l’associata Kofler avrebbe svolto l’attività di esecuzione materiale tramite i propri autisti abilitati.
Si precisa al riguardo, in reiezione del correlativo assunto difensivo dell’odierna appellante, che nella specie era bensì configurabile il modulo organizzativo dell’a.t.i. orizzontale, implicante una suddivisione in «parti» del medesimo tipo di prestazione, come in concreto dimostrato dall’offerta dell’a.t.i. Rainer-Silbernagel, laddove le due imprese associate dichiarano di effettuare il servizio l’una mettendo a disposizione il mezzo principale (con relativo autista) e l’altra il mezzo sostitutivo (con relativo autista).
7.4. Per le esposte ragioni, l’appello è da respingere, con conseguente conferma dell’impugnata sentenza.
8. In applicazione del criterio della soccombenza, le spese del presente grado di giudizio devono essere poste a carico dell’a.t.i. appellante, mentre si ravvisano i presupposti di legge per dichiararle compensate nei rapporti con la stazione appaltante (Comune di Campo di Trens), la quale, sebbene soccombente in esito al primo grado, non si è costituita in giudizio in grado d’appello, in tal modo non ingenerando ulteriori spese in capo all’a.t.i. appellata già risultata vittoriosa in prima istanza.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta), definitivamente pronunciando sull’appello come in epigrafe proposto (ricorso n. 5815 del 2017), lo respinge e, per l’effetto, conferma l’impugnata sentenza nei sensi di cui in motivazione; condanna l’a.t.i. appellante a rifondere all’a.t.i. appellata le spese del presente grado di giudizio, che si liquidano nell’importo complessivo di euro 5.000,00 (cinquemila/00), oltre agli accessori di legge, dichiarandole compensate nei confronti del Comune di Campo di Trens.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del giorno 15 marzo 2018, con l’intervento dei magistrati:
Luciano Barra Caracciolo, Presidente
Bernhard Lageder, Consigliere, Estensore
Francesco Mele, Consigliere
Oreste Mario Caputo, Consigliere
Francesco Gambato Spisani, Consigliere

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G. De Michele, Pres., A. Sinatra, Est.

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