Pres.P. Giulia – P. Morabito
Telecom Italia s.p.a. (Avv.ti A. Lirosi e M. Martinelli) c/ Regione Lazio (Avv. C. Forte) e altri.

sull’obbligo per gli RTI di indicare, in sede di offerta, l’apporto esecutivo di ogni singola impresa associata, nonché sulla necessità di un’esatta indicazione delle “parti” della prestazione, in caso di appalti disomogenei

1. Contratti P.A. – RTI – Prestazioni contrattuali – Singole imprese – Specificazione apporti – Obbligo – RTI verticale ed orizzontale – Ragione.

2. Contratti P.A. – Appalti disomogenei – Indicazione esatta delle “parti” della prestazione– Necessità – Ragioni.

1. Dal tenore letterale dell’art. 37, co. 4, del Codice, che sancisce l’obbligo per gli RTI di indicare, in sede di offerta, l’apporto di ogni singola impresa associata nell’esecuzione delle prestazioni dedotte in contratto, non si evince alcuna limitazione della propria sfera applicativa ad un dato tipo di RTI, sia esso verticale che orizzontale.

2. Negli appalti complessi a carattere disomogeneo, come nella specie, in cui le prestazioni richieste rivestono natura diversa (fornitura, installazione, messa in funzione, manutenzione), è comunque necessaria l’esatta indicazione delle “parti” della prestazione (e non solo della quota percentuale) per consentire all’amministrazione l’esercizio di un’attività di ricognizione e di specifica individuazione del responsabile dell’esecuzione della prestazione ai fini del complessivo buon andamento del rapporto contrattuale e della riduzione di situazioni contenziose.

sull’obbligo per gli RTI di indicare, in sede di offerta, l’apporto esecutivo di ogni singola impresa associata, nonché sulla necessità di un’esatta indicazione delle “parti” della prestazione, in caso di appalti disomogenei

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L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione I ter – Sentenza – 16/4/2008 n.3215 proviene da Giustamm.

Pres. RIGGIO Est. FERRARI
Telecom Italia s.p.a. (Avv.ti P. d’Amelio, M. Siragusa e M. D’Ostuni) c./ Autorità per le garanzie nelle comunicazioni (Avv. Stato) ed altri.

sull’applicazione del divieto di discriminazione con riferimento alle modalità tecnico-economiche di fornitura dei servizi in materia di telecomunicazioni

1. Poste e telecomunicazione – Telefonia fissa – Offerte promozionali – Divieto di discriminazione – Obbligo di comunicazione – Necessità – Esclusione – Ragioni.

2. Poste e telecomunicazione – Telefonia fissa – Offerte promozionali – Proroga dell’offerta – Nuova offerta – Non sussite.

3. Atto amministrativo – Atto presupposto – Annullamento – Atto conseguente – Caducazione.

1. L’imposizione, a Telecom Italia, di un obbligo di preavviso di almeno 60 giorni agli operatori e all’Autorità per la garanzia nelle comunicazioni prima di immettere sul mercato offerte promozionali rivolte ai suoi utenti finali, previsto dall’art. 2, co. 6, della delibera 83/06/Cir, non costituisce diretta applicazione dell’obbligo di non discriminazione con riferimento alle modalità tecnico-economiche di fornitura dei servizi di accesso disaggregato nei confronti dei altri operatori e delle proprie funzioni commerciali, secondo quanto previsto dall’art. 6, co. 1, delibera 4/06/Cir, al quale il suddetto art. 2 espressamente si richiama, in quanto il principio di non discriminazione persegue il solo, palese e dichiarato obbiettivo di impedire di approfittare di una posizione di preminenza sul mercato. La prescrizione di un termine, pertanto, costituisce uso improprio del divieto di discriminazione, poiché realizza improprie e ripetute operazioni di sostegno degli operatori minori, al fine di garantirne in ogni modo la presenza sul mercato, finendo alla lontana per soffocarne o quanto meno per non sollecitarne la capacità creativa.

2. Ai fini dell’art. 2, co. 6, deliberazione 83/06/Cir, non costituisce nuova offerta la mera rimodulazione della durata temporale di una promozione già attiva ed ancora in corso di svolgimento al momento in cui si era deciso di prolungarla per un ulteriore breve periodo, poiché il prolungamento della durata non è un elemento strutturale dell’offerta al quale possa attribuirsi, da solo, effetto innovativo dell’offerta in atto.
3. L’effetto annullatorio di un atto è conseguenza direttamente discendente da quello disposto nei confronti del provvedimento, di cui esso costituisce applicazione e che è assunto come presupposto legittimante la sua adozione.

sull’applicazione del divieto di discriminazione con riferimento alle modalità tecnico-economiche di fornitura dei servizi in materia di telecomunicazioni

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

N. 3633 Reg. Ric.
Anno 2007

Il Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio
– Sezione Terza Ter –

composto dai Magistrati: Italo Riggio Presidente; Giulia Ferrari Consigliere – relatore; Stefano Fantini Consigliere

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 3633/07, proposto da
Telecom Italia s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Piero d’Amelio, Mario Siragusa e Marco D’Ostuni e con questi elettivamente domiciliata in Roma, via della Vite n. 7, presso lo studio dell’avv. d’Amelio,

contro

l’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni, in persona del Presidente pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocatura generale dello Stato presso i cui Uffici in Roma, Via dei Portoghesi n. 12, è per legge domiciliata, e

nei confronti

della Tiscali Italia s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Andrea Valli, Marcello Mancuso e Giulia Toraldo Serra presso il cui studio in Roma, via del Governo Vecchio n. 20, è elettivamente domiciliata, nonché

con l’intervento ad opponendum

dell’Associazione Italiana Internet Providers (AIIP), in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Andrea Valli, Marcello Mancuso, Giulia Toraldo Serra e Marco Costantino Macchia, presso il cui studio in Roma, via del Governo Vecchio n. 20, è elettivamente domiciliata,

per l’annullamento, previa sospensiva,
della delibera dell’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni n. 83/06/Cir, recante “Valutazione ed eventuali modificazioni dell’offerta di riferimento 2006 di Telecom Italia relativa ai servizi di accesso disaggregato all’ingrosso delle reti e sottoreti metalliche ed ai servizi di co-locazione di cui alla delibera 4/06/Cons” nella parte in cui (art. 2, comma 6) dispone che “Telecom Italia, ai sensi della delibera 152/02/Cons e di quanto previsto dall’art. 6, comma 2, della delibera n. 4/06/Cons, con almeno 60 giorni di preavviso agli operatori ed all’Autorità prima di introdurre nuove offerte di accesso rivolte ai propri utenti finali, ripropone sui servizi intermedi le corrispondenti promozioni. Tale previsione si applica anche al servizio di shared access con riferimento alle promozioni sui contributi di attivazione dei servizi ADSL retail di Telecom Italia (Alice). Le previsioni di cui al presente comma entrano in vigore a partire dall’entrata in vigore del presente provvedimento”.

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni;
Visto l’atto di costituzione in giudizio della controinteressata Tiscali Italia s.p.a.;
Visto l’atto di intervento ad opponendum dell’Associazione Italiana Internet Providers (AIIP), notificato il 30 novembre 2007;
Visto il primo atto di motivi aggiunti, notificato dalla ricorrente il 20 novembre 2007, depositato il successivo 23 novembre e proposto per l’annullamento della delibera n. 487/07/CONS;
Visto il secondo atto di motivi aggiunti, notificato dalla ricorrente il 28 dicembre 2007, depositato il successivo 9 gennaio e proposto per l’ annullamento della delibera n. 570/07/CONS;
Viste le memorie prodotte dalle parti in causa costituite a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore alla pubblica udienza del 10 aprile 2008 il Consigliere Giulia Ferrari; uditi altresì i difensori presenti delle parti in causa, come da verbale;
Ritenuto e considerato, in fatto e in diritto, quanto segue:

FATTO

1. Con ricorso notificato in data 19 aprile 2007 e depositato il successivo 27 aprile, Telecom Italia s.p.a. (d’ora in poi, Telecom) impugna la delibera dell’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni (d’ora in poi, Autorità o Agcom) n. 83/06/Cir, recante “Valutazione ed eventuali modificazioni dell’offerta di riferimento 2006 di Telecom Italia relativa ai servizi di accesso disaggregato all’ingrosso delle reti e sottoreti metalliche ed ai servizi di co-locazione di cui alla delibera 4/06/Cons” nella parte in cui (art. 2, sesto comma) dispone che “Telecom Italia, ai sensi della delibera 152/02/Cons e di quanto previsto dall’art. 6, secondo comma, della delibera n. 4/06/Cons, con almeno 60 giorni di preavviso agli operatori ed all’Autorità prima di introdurre nuove offerte di accesso rivolte ai proprie utenti finali, ripropone sui servizi intermedi le corrispondenti promozioni. Tale previsione si applica anche al servizio di shared access con riferimento alle promozioni sui contributi di attivazione dei servizi ADSL retail di Telecom Italia (Alice). Le previsioni di cui al presente comma entrano in vigore a partire dall’entrata in vigore del presente provvedimento”.
Espone, in fatto, che i servizi di accesso disaggregato, ai quali l’offerta di riferimento (OR) per l’anno 2006 si riferisce, sono quelli che consentono agli operatori alternativi (OLO) l’utilizzo disaggregato delle risorse fisiche della rete dell’operatore notificato, nonché i relativi servizi accessori e sostitutivi. Detti servizi includono: a) l’accesso completamente disaggregato (unbundling), consistente nella fornitura di accesso alla rete o sottorete metallica (cd. doppino di rame) che collega la postazione dell’abbonato a determinati punti delle rete di Telecom, con contestuale autorizzazione all’uso dell’intero spettro delle frequenze disponibile sul doppino stesso; b) l’accesso condiviso (schared access), nell’ambito del quale gli operatori alternativi possono utilizzare solo le frequenze superiori a 32kHz disponibili sul doppino, ai fini della fornitura al pubblico di servizi di accesso a banda larga con tecnologia x-DSL, mentre la porzione inferiore dello spettro è utilizzata per commercializzare normali servizi telefonici (art. 1, primo comma, lett. i, j e k della delibera 4/06/Cons). I servizi di accesso al dettaglio sono disciplinati dalla delibera Agcom n. 33/06, che impone a Telecom di non accorparli in modo indebito con altri servizi, ai sensi dell’art. 67, secondo comma, del Codice delle comunicazioni elettroniche, approvato con D.L.vo 1 agosto 2003, n. 259 (d’ora in poi, Codice).
Illegittimamente, nella delibera impugnata, si prescrive a Telecom, prima di introdurre nuove offerte di accesso al dettaglio, di comunicare, con almeno 60 giorni di preavviso, sia all’ Autorità che agli altri operatori le condizioni economiche di offerta all’ingrosso dei servizi di accesso disaggregato, riproponendo per tali offerte le corrispondenti promozioni che intende praticare al pubblico. Detta disposizione si applica anche al servizio di shared access, con riferimento alle promozioni sui contributi di attivazione dei servizi ADSL al dettaglio, commercializzati con il marchio Alice.

2. Avverso la predetta delibera la ricorrente è insorta deducendo:
a) Violazione e falsa applicazione artt. 19, commi 3 e 5, e 45, comma 1, D.L.vo n. 259 del 2003 – Violazione di regole e garanzie procedimentali – Violazione del principio di proporzionalità – Eccesso di potere per difetto di istruttoria, errore sui presupposti – Illogicità manifesta – Perplessità, contraddittorietà e difetto di motivazione. Illegittimamente la delibera impugnata pone a carico di Telecom obblighi diversi da quelli previsti dalla delibera n. 4/06/Cons, senza aver neppure compiuto un’analisi di mercato e senza aver individuato il problema concorrenziale che tale obbligo è destinato a risolvere. L’art. 2, sesto comma, dell’impugnata delibera n. 83/06/Cir stravolge gli equilibri concorrenziali nel mercato dei servizi di accesso al dettaglio, vietando a Telecom la commercializzazione di qualsiasi nuova offerta promozionale prima che sia scaduto l’obbligo di preavviso di 60 giorni nei confronti dell’Agcom e degli altri operatori. Aggiungasi che indirettamente tale disposizione si riflette anche sull’offerta di servizi appartenenti a mercati diversi da quelli dell’accesso, e ciò in quanto l’accesso è utilizzato proprio “ai fini della fornitura di servizi a banda larga e vocali” (delibera n. 4/06/Cons). Né è possibile ritenere che la delibera n. 83/06/Cir costituisca una mera applicazione di obblighi già previsti dall’art. 6, secondo comma, della precedente delibera 4/06/Cons o, ancora prima, dalla delibera n. 152/02/Cons, atteso che il suo ambito di applicazione si estende al diverso mercato dei servizi di accesso al dettaglio.
Presumibilmente la delibera è stata adottata a seguito di alcune segnalazioni di Fastweb e di BT Albacom, che avrebbero denunciato talune offerte promozionali al pubblico di Telecom per i servizi di accesso, inclusa quella denominata “Carta Vacanza”, che non sarebbero state replicabili in quanto inferiori ai costi di Telecom e/o degli OLO stessi. Nonostante i servizi di accesso al dettaglio siano già compiutamente regolati dalla delibera 33/06/Cons, l’Agcom non spiega perché le misure contestate devono trovare applicazione anche alle offerte promozionali pienamente conformi alla stessa. Aggiungasi che le questioni sottoposte dagli OLO al vaglio dell’Autorità erano già state, da questa, risolte applicando i test di predatorietà e replicabilità nel mercato dei servizi di accesso al dettaglio e vietando, caso per caso, le offerte promozionali non replicabili.
b) Violazione e falsa applicazione artt. 11 e 12 D.L.vo n. 259 del 2003 – Violazione di regole e garanzie procedimentali – Eccesso di potere per difetto di istruttoria. Il procedimento seguito dall’Agcom nell’adozione della delibera impugnata si discosta dalla delibera n. 4/06/Cons, pur essendo dichiaratamente volta alla sua attuazione, ed ha violato le disposizioni procedurali previste dagli artt. 11 e 12 del Codice. Illegittimamente, infatti, non è stato consentito a Telecom di esprimere le proprie osservazioni. E’ stato altresì violato l’obbligo dell’Autorità di rendere accessibile la proposta di provvedimento alla Commissione europea e alle Autorità di regolamentazione degli altri Stati membri, così come previsto dagli artt. 12, 19 e 45 del Codice, che prevedono che debba decorrere un mese dall’informativa prima che si possa adottare il provvedimento.
c) Violazione e falsa applicazione del principio di non discriminazione e, in particolare, degli artt. 47, comma,2, e 59, comma 4, D.L.vo n. 259 del 2003, nonché degli artt. 6 e 9 del delibera n. 4/06/Cons – Violazione degli artt. 50 e 67 D.L.vo n. 259 del 2003 nonché degli artt. 82 CE e 3 L. n. 287 del 1990 – Violazione del principio di proporzionalità – Eccesso di potere per errore sui presupposti – Difetto di motivazione. La delibera impugnata è illegittima anche perché: a) è motivata in maniera palese e illogica; b) è incompatibile con la delibera 4/06/Cons e con i principi comunitari e nazionali in materia di obblighi di orientamento ai costi nell’ambito delle comunicazioni elettroniche; c) è incompatibile con i principi comunitari e nazionali in materia di abuso di posizione dominante, che dovrebbero guidare l’azione dell’Agcom alla luce dei principi di proporzionalità.
d) Violazione di regole e garanzie procedimentali – Violazione del principio di proporzionalità – Eccesso di potere per difetto di istruttoria – Errore sui presupposti, illogicità manifesta e difetto di motivazione. L’art. 2, sesto comma, della delibera impugnata è illegittimo anche nella parte in cui prevede un termine di preavviso di sessanta giorni anziché di trenta, come è prassi consolidata in relazione alla verifica delle condizioni economiche di offerta.
e) Violazione del principio di ragionevolezza – Violazione del principio di proporzionalità – Errore sui presupposti, illogicità manifesta e difetto di motivazione. L’art. 2, sesto comma, della delibera impugnata è irragionevole anche nella parte in cui prevede che Telecom debba modificare le proprie offerte all’ingrosso per servizi di accesso disaggregato, riproponendo promozioni “corrispondenti” alle “nuove offerte di accesso rivolte ai propri utenti finali”, poiché una simile disposizione è praticamente inapplicabile.

3. Con un primo atto di motivi aggiunti, notificato il 20 novembre 2007 e depositato il successivo 23 novembre, Telecom impugna la delibera 487/07/Cons, adottata dall’Agcom il 25 settembre 2007, con la quale le è stata irrogata una sanzione di € 120.000,00 per l’inottemperanza agli obblighi imposti dall’art. 2, sesto comma, della delibera n. 83/06/Cir, per aver attuato una promozione sui servizi di accesso disaggregato senza effettuare le previste comunicazioni all’Autorità e agli operatori alternativi nel termine di preavviso previsto dalla stessa delibera 83/06/Cir.
Secondo la ricorrente tale delibera è inficiata innanzitutto da vizi di illegittimità derivata dai profili di illegittimità della delibera n. 83/06/Cir dedotti con l’atto introduttivo del giudizio.
Ma la stessa delibera è inficiata anche da vizi propri. In particolare:
a) Violazione del principio di ragionevolezza, errore sui presupposti, illogicità manifesta, difetto di motivazione. L’offerta promozionale in questione ricade in un ambito temporale soggetto a due diversi regimi regolamentari, il cui avvio ricade nella disciplina della delibera 4/06 mentre la sua prosecuzione in quella della delibera n. 83/06. La rimodulazione temporale decisa da Telecom non può essere considerata nuova offerta e non può quindi essere soggetta alla nuova disciplina e, in particolare, ai termini di preavviso di sessanta giorni.
b) Violazione artt. 98, comma 11, D.L.vo n. 259 del 2003 e 1 L. n. 689 del 1981. Non c’è stata, da parte della ricorrente, alcuna inottemperanza ad ordini o diffide dell’Agcom, atteso che solo nella delibera n. 83/06/Cir l’Autorità ha, per la prima volta, dichiarato che il termine di preavviso si applica non solo alle nuove offerte, ma anche alla mera proroga di offerte promozionali precedenti.

4. Con atto di motivi aggiunti, notificato il 28 dicembre 2007 e depositato il successivo 9 gennaio, Telecom impugna la delibera 570/07/Cons, adottata dall’Agcom il 13 novembre 2007 con la quale le è stata irrogata una sanzione di € 240.000,00 (e, quindi, in misura doppia rispetto a quella precedente perché considerata “recidiva”), per l’inottemperanza agli obblighi imposti dall’art. 2, sesto comma, della delibera n. 83/06/Cir in relazione alla promozione di “Alice sul canale web”.
Tale delibera è inficiata innanzitutto da vizi di illegittimità derivata dai profili di illegittimità della delibera n. 83/06/Cir dedotti con l’atto introduttivo del giudizio.
Ma la stessa delibera è inficiata anche da vizi propri. In particolare:
a) Violazione del principio di corrispondenza e condanna,m del principio del contraddittorio e del diritto di difesa – Violazione e falsa applicazione artt. 14 L. n. 689 del 1981 e 5 della delibera n. 136/06/Cons. Telecom ha formalizzato all’Agcom una promozione che prevedeva, oltre alla gratuità del canone per i primi due mesi, l’esenzione dal pagamento del cd. importo iniziale di € 69. Sull’assunto che tale importo costituisse un “contributo di attivazione” ai sensi dell’art. 2, sesto comma, della delibera 83/06 l’Agcom ha avviato un procedimento sanzionatorio, contestando a Telecom stessa la violazione di detta disposizione per non aver riproposto sui servizi di shared access la promozione relativa al cd. importo iniziale anziché aprire un’apposita istruttoria e/o disporre il blocco dell’offerta promozionale, come pure avrebbe potuto fare. A seguito delle difese di Telecom l’Agcom ha mutato l’oggetto della contestazione. Pur ritenendo condivisibili le ragioni addotte da Telecom per escludere l’applicabilità dell’art. 2, sesto comma, della delibera 83/06 all’importo iniziale di € 69, l’Agcom ha sanzionato Telecom per non aver esteso al servizio di shared access una differente promozione, avente ad oggetto l’esenzione dal pagamento del contributo d’attivazione di € 154,80, cui non si faceva alcun riferimento nella Comunicazione da cui ha tratto origine il procedimento né nella successiva contestazione. Dunque l’Autorità, una volta resasi conto del fatto che il cd. “importo iniziale” non costituiva un contributo di attivazione ma una componente del prezzo non regolamentata, volta a remunerare la messa a disposizione di alcuni prodotti compresi nel pacchetto Alice Tutto Incluso, senza integrare un alcun modo l’originaria contestazione, ha sanzionato Telecom per un fatto completamente diverso ed estraneo alla Comunicazione, ossia la mancata riproposizione a livello shared access dell’esenzione del pagamento del contributo di attivazione di € 154,80.
b) Violazione e falsa applicazione art. 2, sesto comma, della delibera n. 83/06 – Contraddittorietà con la propria pressa precedente – Travisamento dei fatti – Errore sui presupposti – Illogicità manifesta – Difetto di istruttoria e di motivazione. Erroneamente l’Autorità ha ritenuto che l’esonero dal pagamento del contributo d’attivazione costituisse parte integrante della promozione, nonostante tale componente del prezzo non fosse richiesta alla clientela ormai da diversi anni. In realtà il contributo d’attivazione non poteva, per definizione, formare parte integrante della promozione, perché gli utenti non erano comunque tenuti al suo pagamento, indipendentemente dal fatto che avessero acquistato il pacchetto “Alice Tutto Incluso” nel periodo di validità dell’offerta promozionale.
Il comportamento dell’Agcom è anche contraddittorio ove si consideri che essa non ha mai effettuato alcuna contestazione nei confronti delle precedenti promozioni relative al pacchetto “Alice Tutto Incluso”, nonostante fossero strutturate in modo del tutto analogo alla promozione, con l’unica differenza che quest’ultima si applica solo agli acquisiti effettuati tramite canale web.
c) In via subordinata – Violazione del principio di tutela dell’affidamento . Violazione e falsa applicazione artt. 98, comma 11, D.L.vo n. 259 del 2003 e 3 e 11 L. n. 689 del 1981. La delibera 570/07/Cir è illegittima anche nella parte in cui ha sanzionato Telecom nonostante il legittimo affidamento di quest’ultima sulla legittimità del proprio operato e l’assenza dell’elemento soggettivo del dolo e della colpa, Infatti, prima del lancio della promozione Telecom ha comunicato all’Agcom una serie di iniziative promozionali relative all’offerta “Alice Tutto Incluso”, strutturate in modo analogo alla promozione, senza che le venisse contestato nulla, ingenerando così nella ricorrente un legittimo affidamento sull’assoluta correttezza del proprio operato.
Infine, illegittimamente l’Autorità, nel quantificare l’importo della sanzione, ha ritenuto di dover tenere conto del fatto che la ricorrente era già incorsa in un’altra violazione del medesimo precetto, accertata con delibera 487/07/Cir, ma senza considerare che all’epoca della Comunicazione (del 12 giugno 2007) la pretesa violazione dell’art. 2, sesto comma, della delibera 83/06 non solo non era stata ancora accertata (la delibera 487/07 è del 25 settembre 2007) ma neppure contestata a Telecom.

5. Si è costituita in giudizio l’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni, che ha sostenuto l’infondatezza, nel merito, del ricorso.

6. Si è costituita in giudizio la controinteressata Tiscali Italia s.p.a, che ha sostenuto l’infondatezza, nel merito, del ricorso.

7. Con atto di intervento ad opponendum, notificato il 30 novembre 2007, l’Associazione Italiana Internet Providers (AIIP) ha sostenuto l’infondatezza, nel merito, del ricorso.

8. Con memorie depositate alla vigilia dell’udienza di discussione le parti costituite hanno ribadito le rispettive tesi difensive.

9. Nella camera di consiglio del 13 dicembre 2007, nell’accordo delle parti, l’esame dell’istanza di sospensione proposta dalla ricorrente è stato abbinato al merito.

10. All’udienza del 10 aprile 2008 la causa è stata trattenuta per la decisione.

DIRITTO

1. Come esposto in narrativa, Telecom Italia s.p.a. (d’ora in poi, Telecom) impugna la delibera dell’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni (d’ora in poi, Autorità o Agcom) n. 83/06/Cir, recante “Valutazione ed eventuali modificazioni dell’offerta di riferimento 2006 di Telecom Italia relativa ai servizi di accesso disaggregato all’ingrosso delle reti e sottoreti metalliche ed ai servizi di co-locazione di cui alla delibera 4/06/Cons”, e ne chiede l’annullamento nella parte in cui (art. 2, sesto comma) dispone che “Telecom Italia, ai sensi della delibera 152/02/Cons e di quanto previsto dall’art. 6, secondo comma, della delibera n. 4/06/Cons, con almeno 60 giorni di preavviso agli operatori ed all’Autorità prima di introdurre nuove offerte di accesso rivolte ai proprie utenti finali, ripropone sui servizi intermedi le corrispondenti promozioni. Tale previsione si applica anche al servizio di shared access con riferimento alle promozioni sui contributi di attivazione dei servizi ADSL retail di Telecom Italia (Alice). Le previsioni di cui al presente comma entrano in vigore a partire dall’entrata in vigore del presente provvedimento”.
Afferma nella sostanza la ricorrente (primo motivo) che l’Autorità, pur dichiarando nell’impugnata delibera di dover esaminare la sua offerta di riferimento 2006 alla luce delle prescrizioni dettate dalla delibera n. 4/06/Cons, le ha imposto obblighi nuovi che in quest’ultima non trovano né menzione né tanto meno giustificazione, con conseguente significativa incidenza negativa sugli equilibri concorrenziali nel mercato dei servizi di accesso al dettaglio.
2. Tale essendo la materia del contendere il Collegio ritiene necessario fare innanzi tutto chiarezza sul quadro normativo di riferimento.
L’art. 2, comma 6, dell’impugnata delibera n. 83/06/Cir (recante “Valutazione ed eventuali modificazioni dell’offerta di riferimento 2006 di Telecom relativa ai servizi di accesso disaggregato all’ingrosso alle reti e sottoreti metalliche”), nell’imporre a Telecom un obbligo di preavviso di almeno 60 giorni agli operatori e ad essa Autorità prima di immettere sul mercato offerte promozionali rivolte ai suoi utenti finali, espressamente dichiara che detta misura costituisce diretta applicazione “di quanto previsto all’art. 6, comma 2, della delibera n. 4/06/Cons”.
Dal suo canto l’art. 6, primo comma, delibera n. 4/06/Cons impone a Telecom “l’obbligo di non discriminazione con riferimento alle modalità tecnico-economiche di fornitura dei servizi di accesso disaggregato nei confronti di altri operatori e delle proprie funzioni commerciali, cioè di applicare condizioni di natura economica e tecnica equivalenti in circostanze equivalenti nei confronti di altri operatori che offrono servizi equivalenti e di fornire a questi ultimi servizi e informazioni alle stesse condizioni di quelle che fornisce alle proprie funzioni commerciali, a società controllate, controllanti, collegate o consociate”. Aggiunge, al secondo comma, che “con riferimento alle condizioni economiche dei servizi Telecom applica i medesimi prezzi sia agli operatori interconnessi, sia alle proprie divisioni commerciali ed alle società collegate e controllate”.
Il testo del succitato art. 6 è di una chiarezza tale da non giustificare incertezze o tanto meno contrasti di ordine interpretativo: esso impone a Telecom, in quanto operatore incumbent nel mercato della telefonia, di applicare agli altri operatori – che “in circostanze equivalenti…offrono servizi equivalenti” – condizioni economiche e tecniche “equivalenti” a quelle riservate alle proprie strutture e alle società ad essa collegate o da essa controllate, nonché di fornire ad essi alle medesime condizioni i servizi e le informazioni che offre a questi ultimi.

3. Tale essendo il dettato della prescrizione la censura è fondata, ma solo nei limiti in cui si contesta l’obbligo del preavviso anche nei riguardi degli altri operatori presenti nel mercato della telefonia, e non anche dell’Autorità.
Sfugge infatti al Collegio il nesso logico che detta Autorità ha ritenuto di poter stabilire fra il contrastato obbligo di preavviso di un’offerta promozionale, che sta per essere immessa sul mercato, e il divieto di discriminazione, facendo del primo una diretta derivazione del secondo, nonostante che quest’ultimo persegua il solo, palese e dichiarato obiettivo di impedire a Telecom di approfittare della sua posizione di preminenza sul mercato per assicurare alle strutture proprie o da essa a vario titolo dipendenti condizioni tecniche ed economiche più favorevoli di quelle relative ai servizi che essa è tenuta a garantire agli operatori minori.
Un problema di misure a tutela del divieto di discriminazione si porrebbe se, una volta che Telecom avesse presentato sul mercato un’offerta promozionale, ricorresse ad accorgimenti idonei ad impedire agli altri operatori di presentare a loro volta, e nell’interesse degli utenti, altre offerte promozionali dei propri servigi, quasi che il solo dato temporale costituito dalla priorità nella presentazione di una offerta migliorativa fosse idoneo a garantire al suo presentatore l’esclusiva nella fetta di mercato sulla quale essa offerta ha inciso, e con conseguente impossibilità, anche in via di fatto, per gli altri operatori di contrapporre ad essa offerte alternative e per gli utenti del servizio di scegliere quella più vantaggiosa.
Ma il principio di non discriminazione non può essere utilizzato al fine di imporre obblighi incompatibili con la natura e le finalità dell’offerta promozionale. Questa ultima, prima ancora che operazione di strategia commerciale – che in un libero mercato, se condotta con modalità lecite, non può essere bloccata dalle autorità competenti con prescrizioni unicamente rivolte ad assicurare ad operatori dotati di minore inventiva e capacità imprenditoriale la possibilità di proporne a loro volta un’altra ad essa competitiva, solo dopo averne avuto piena conoscenza – è un’opera dell’ingegno che, in quanto tale, è naturalmente scriminante rispetto all’operatore che di tale elemento non dispone in eguale misura (risultando del tutto ininfluente, a questo riguardo, le maggiori o minori disponibilità tecniche e/o economiche), che per tale ragione non è in grado di proporre un’ offerta promozionale alternativa che sia frutto della sua inventiva, ma che vive e sopravvive in attesa che l’operatore incumbent inventi qualche cosa di nuovo alla quale rispondere con l’aiuto indiretto dell’Autorità.
Quest’ultima fa un uso improprio del divieto di discriminazione quando lo richiama per operazioni di soccorso in favore di operatori minori senza considerare che i comportamenti discriminatori in danno di questi ultimi vanno accertati caso per caso, previa tipizzazione a livello normativo delle condotte astrattamente, ma ragionevolmente idonee a confliggere con il suddetto divieto.
Tutto ciò è mancato nel caso in esame e la riprova dell’uso anomalo del potere di lotta alla discriminazione nel mercato della telefonia, denunciato dalla ricorrente, è nel fatto che l’Autorità, né nella sua relazione né nell’ampia memoria depositata dalla sua difesa, è stata in grado di spiegare sotto quale profilo l’offerta promozionale di Telecom, se non portata con congruo preavviso a conoscenza degli altri operatori, li penalizzerebbe ingiustamente, quasi che li privasse della molla di cui hanno bisogno per eccitare la loro fantasia e la loro capacità creativa.
In sostanza, fin quando l’ordinamento lascia ad ogni operatore economico, quale che sia la sua potenzialità economica, piena libertà di utilizzare il proprio ingegno proponendo agli utenti qualche cosa di nuovo, è quanto meno improprio porre problemi di tutela contro la discriminazione.
Aggiungasi che se ben si riflette, la prescrizione dell’Autorità non aiuta certo gli operatori minori a crescere, perché consente ad essi di vivere o sopravvivere in attesa che il quid novi esca dall’iniziativa dell’incumbent, da replicare con qualche necessaria variante, in tal modo soffocando inventiva e fantasia che in materia promozionale sono fattori vincenti, come l’esperienza comune dimostra. Ciò che in effetti esce danneggiata dalla impugnata prescrizione dell’Autorità è proprio la concorrenza, se correttamente intesa, perché improprie e ripetute operazioni di sostegno degli operatori minori, al fine di garantirne in ogni modo la presenza sul mercato, finiscono alla lontana per soffocarne o quanto meno per non sollecitarne la capacità creativa e per rafforzare la posizione dell’operatore che sul mercato occupa una posizione dominante in ragione non solo delle strutture tecniche di cui è titolare e dei capitali di cui dispone, ma anche della sua capacità di muoversi nel mercato con tempestive iniziative.

4. La censura fin qui esaminata e definita positivamente ha carattere assorbente di ogni altra doglianza e comporta l’annullamento non solo della deliberazione (n. 86/06/Cir) oggetto del ricorso principale, ma anche di quelle (nn. 487/07/Cons e 570/07/Cons) contro le quali la ricorrente è insorte nella via dei motivi aggiunti, rispettivamente notificati in data 20 novembre e 28 dicembre 2007.
Per le due ultime delibere, infatti, l’effetto annullatorio è conseguenza direttamente discendente da quello disposto nei confronti della prima, di cui esse costituiscono applicazione e che è assunto come presupposto legittimante la loro adozione.
Ciò nonostante, la peculiarità della materia e soprattutto l’esigenza di assicurare spazio all’effetto conformativo della decisione del giudice amministrativo, indicando alle parti i principi ai quali attenersi in futuro, inducono il Collegio a prendere posizione anche sulle censure dedotte nella via dei motivi aggiunti contro i provvedimenti sanzionatori adottati dall’Autorità nei confronti della ricorrente Telecom per non aver compiutamente ottemperato agli obblighi di preavviso ad essa imposti con la deliberazione di cui su è detto sub 1.

5. Principiando dai motivi aggiunti dedotti nei confronti della deliberazione 487/07/Cons, giova preliminarmente richiamare in estrema sintesi i fatti che hanno dato origine alla vicenda contenziosa, quali emergono dalla documentazione in atti, perché dalla loro esatta ricostruzione emergerà con chiarezza quale è il thema decidendum sul quale il Collegio è chiamato a pronunciare.
In data 9 febbraio 2007 Telecom comunicò all’Autorità e agli operatori alternativi la sua intenzione di presentare un’offerta promozionale limitata al periodo 15 marzo – 15 maggio 2007, avente ad oggetto l’azzeramento del contributo di nuovo impianto per linee RTG e ISDN (accesso base) a favore della clientela di rete fissa (residenziale e affari). In data 21 febbraio informò gli stessi destinatari della precedente comunicazione che l’offerta promozionale sarebbe cessata il 15 aprile 2007, quindi con un anticipo di un mese rispetto alla data prefissata. Infine, con nota del 5 aprile 2007 (e, quindi, prima della scadenza del termine finale di cui si è detto) comunicò la sua intenzione di prorogare detta campagna promozionale fino al 31 maggio 2007. La comunicazione è stata quindi effettuata il 5 aprile mentre la proroga iniziava a decorrere dal 15 aprile: sulla base di questo dato di fatto e sul presupposto che la proroga dichiarata da Telecom era in realtà una nuova offerta soggetta ex art. 2, sesto comma, deliberazione n. 83/06/Cir ad obbligo di preavviso di 60 giorni, la s.p.a. Wind Telecomunicazioni segnalò all’Autorità che Telecom aveva in effetti assicurato ad essa e agli altri operatori alternativi un preavviso di soli 10 giorni (dal 5 al 15 aprile 2007) in luogo dei sessanta prescritti. A seguito di tale denuncia e a conclusione dei prescritti accertamenti l’Autorità, con l’impugnata delibera n. 487/07/Cons, ha comminato a Telecom una sanzione pecuniaria d’importo pari a € 120.000,00 per “inottemperanza ….agli obblighi imposti ai sensi dell’ art. 2, sesto comma, della delibera n. 83/06/Cir, per aver attuato una promozione sui servizi di accesso disaggregato senza effettuare le previste comunicazioni all’Autorità e agli operatori alternativi nel termine di preavviso individuato nella medesima disposizione “.
La contestazione di Telecom attiene alla qualificazione (“nuova offerta promozionale”, con conseguente obbligo di preavviso, nella specie non rispettato) che l’Autorità ha dato alla sua iniziativa commerciale. La tesi della ricorrente è invece che si tratta della “mera rimodulazione della durata temporale di una promozione già attività ed ancora in corso di svolgimento al momento in cui si era deciso di prolungarla per un ulteriore breve periodo”, che per la massima parte recuperava quello già programmato, comunicato e successivamente rinunciato.
La premessa da cui occorre muovere è quindi stabilire innanzi tutto quando una offerta promozionale può dirsi “nuova” rispetto ad altra avente il medesimo oggetto ed ancora in corso di svolgimento. Ad avviso del Collegio risponde non solo a criteri di logica, ma anche al comune buon senso ritenere che il “nuovo” rispetto ad una proposta già presentata ed ancora in corso debba essere verificato con riferimento non solo a ciò che si aggiunge, ma anche a ciò che si toglie dall’offerta in corso. Aggiungere qualche cosa ad una offerta in corso per renderla più appetibile dai soggetti ai quali è rivolta, ma lasciando inalterato il suo contenuto sostanziale, non realizza una proposta nuova, ma una mera proroga della durata di quella in corso.
In effetti sulla necessità che il “nuovo” dell’offerta promozionale sia valutato con riferimento anche agli elementi strutturali dell’offerta commerciale che vengono eliminati e sostituiti da altri, sembra concordare anche l’Avvocatura dello Stato nella sua ampia e puntuale memoria, che correttamente individua gli elementi strutturali dell’ offerta nel suo contenuto (id est in ciò che offre al suo destinatario) e nelle connesse condizioni economiche (cioè nel corrispettivo economico chiesto a chi accetta l’offerta). E’ ben vero che l’Avvocatura dello Stato richiama come elemento strutturale dell’offerta anche la sua durata, con valenza innovativa pari a quella degli altri elementi costitutivi, ma si tratta di conclusione sulla quale, limitatamente alla seconda parte, il Collegio non ritiene di poter convenire. E’ indubbio che la durata è un elemento essenziale e caratterizzante di un’offerta, specie se effettuata per ragioni promozionali, ma il suo prolungamento non è accadimento al quale possa attribuirsi, da solo, effetto innovativo dell’offerta in atto, perché ciò determinerebbe l’annullamento non solo sul piano della semantica ma anche su quello fattuale del concetto di “proroga”, la quale sta a significare prolungamento nel tempo dell’originaria durata assegnata ad un rapporto che s’intende temporaneamente conservare in vita, assegnandogli capacità di continuare a produrre i suoi effetti oltre il termine prefissato.
In definitiva, ad avviso del Collegio, fra gli elementi da considerare al fine di stabilire di volta in volta se si è in presenza di una nuova offerta promozionale ovvero della proroga di un’ offerta ancora in corso non rileva lo spostamento in avanti del termine finale, atteso che esso è funzionale proprio alla conservazione, sia pure solo temporanea, dell’efficacia della proposta commerciale ancora presente nel mercato.
Non è in grado di condurre a diversa conclusione l’affermazione dell’ Avvocatura dello Stato secondo la quale nella “prassi regolamentare” dell’Autorità non si farebbe alcuna differenza fra “proroga di offerta” e “nuova offerta”. Si tratta di argomentazione che mira in effetti a minimizzare se non addirittura ad eludere il problema definitorio innanzi affrontato, ma che è comunque ininfluente al fine del decidere atteso che: a) “proroga di offerta” e “offerta nuova” sono e restano concetti ontologicamente diversi, che nessuna prassi può eliminare; b) ai fini che qui interessano non sono suscettibili di identico trattamento se non con palese violazione dei principi di ragionevolezza; c) rispondono a finalità diverse in ragione delle quali l’obbligo del preavviso non ha per la prima (la proroga di offerta) alcuna giustificazione sia sul piano giuridico che su quello della logica pura.
Ed invero se, come afferma la difesa dell’Autorità nella sua memoria, “la previsione dell’obbligo di preavviso si prefigge … l’obiettivo di assicurare agli operatori alternativi la possibilità di concorrere sul mercato finale dell’accesso, consentendo loro la piena replicabilità di tutte le offerte avanzate da Telecom”, sembra agevole osservare che tale esigenza non sussiste affatto per le offerte per le quali detto preavviso è già stato dato, sicchè non è agevolmente ravvisabile una ragione che sul piano giuridico possa giustificare l’imposizione di un nuovo preavviso con riferimento ad un’offerta promozionale che nella sua struttura fondamentale (contenuto e prezzo) è rimasta sostanzialmente inalterata ed è ancora in corso e di cui viene solo prolungata la durata per un periodo generalmente molto limitato.
Irragionevole e, quindi, illegittima è la determinazione dell’Amministrazione che, dopo aver quantificato in una certa misura il periodo di preavviso, ritenendolo congruo rispetto alle esigenze alle quali la difesa dell’Autorità si richiama, rinnova tale obbligo per il caso di proroga dell’offerta in corso al solo scopo di assegnare un nuovo spatium deliberandi agli operatori disinteressati o ritardatari per la presentazione a loro volta di un’ offerta competitiva dopo aver avuto conoscenza dei risultati ottenuti dall’ operatore Telecom che per primo portò sul mercato un’ offerta promozionale avente un determinato contenuto e costo.
Segue da ciò che non è condivisibile la tesi dell’Avvocatura erariale secondo la quale “la concorrenza di Telecom deve poter disporre di un adeguato spatium deliberandi anche a fronte della decisione di proroga di un‘offerta già sul mercato”: Trattasi, ad avviso del Collegio, di affermazione sprovvista di un adeguato supporto logico, contraddittoria rispetto alla premessa e ingiustificatamente discriminante e penalizzante per Telecom.

6. Di ancora minore spessore sono le ulteriori argomentazioni proposte a sostegno della riconducibilità delle offerte promozionali prorogate alla disciplina dettata dall’art. 2, comma 6, delibera n. 83/06/Cir. La tesi svolta è che la mancata applicazione del termine di preavviso anche per le offerte promozionali prorogate comporta il rischio che le stesse da temporanee si trasformino in permanenti, con la conseguenza che l’imposizione del relativo obbligo persegue anche finalità prevenzionistiche.
A questo riguardo è doveroso opporre che l’esigenza di “prevenire” possibili abusi, fra l’altro insussistenti per le ragioni di cui si dirà in seguito, non può essere assunta a giustificazione della previsione di una misura “sanzionatoria” senza la previa regolamentazione del fatto illecito che la giustifichi e che successivamente sia stato di volta in volta concretamente accertato.
Comunque, a prescindere dal fatto assorbente che una sanzione non può essere applicata a fini di prevenzione, ma implica l’accertata esistenza di un fatto illecito da perseguire, è priva di giustificazione la preoccupazione dell’Amministrazione in ordine ad un possibile ricorso sistematico da parte degli operatori allo strumento della proroga. Essa trascura infatti un dato di comune esperienza, e cioè che le offerte promozionali hanno naturalmente durata limitata nel tempo perché sono esposte a rischi enormi e comportano costi elevatissimi, per cui, a prescindere dal fatto che abbiano o no successo, sono fisiologicamente operazioni commerciali di breve durata. Solo un operatore sprovveduto continuerebbe ad offrire un prodotto sottocosto – come è usuale nelle offerte promozionali – se a conclusione di un giudizio, ancorchè inevitabilmente prognostico, non disponesse di elementi di conoscenza che gli garantiscono in breve tempo non solo il recupero delle spese sostenute ma anche un’utile collocazione nel mercato del suo nuovo prodotto. Allo stesso modo e per le medesime ragioni solo un operatore sprovveduto, pur essendo riuscito ad assicurare, con la sua campagna promozionale, uno spazio adeguato nel mercato al nuovo prodotto offerto agli utenti, continuerebbe con proroghe ripetute ad offrirlo sottocosto o comunque ad un prezzo che, pur garantendogli la conquista di un soddisfacente spazio di mercato, non gli assicura anche un utile corrispondente.
In sostanza, ogni campagna promozionale è funzionale ad un certo risultato economico da raggiungere rapidamente e nel suo successo o insuccesso trova il suo naturale termine finale.
7. La delibera n. 487/07/Cons è quindi illegittima perché impone alla ricorrente una sanzione pecuniaria in carenza del presupposto che legittimamente la giustifichi. La stessa conclusione vale anche per la successiva delibera n. 570/07/Cons la cui illegittimità è ulteriormente aggravata dal fatto che la sanzione pecuniaria, duplicata nel suo importo per recidiva, è stata applicata in un momento in cui la prima asserita infrazione non era stata ancora né accertata né contestata.

8. Il ricorso deve pertanto essere accolto e per l’effetto devono essere annullate le deliberazioni dell’Autorità impugnate sia con l’atto introduttivo del giudizio sia nella via dei motivi aggiunti.
Stante la complessità della materia oggetto del contendere si ravvisano giusti motivi per compensare integralmente fra le parti in causa costituite le spese e gli onorari del giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio – Sezione III Ter,
definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, e sui successivi motivi aggiunti, li accoglie e per l’effetto annulla gli atti con essi impugnati.
Compensa integralmente tra le parti in causa le spese e gli onorari del giudizio.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio del 10 aprile 2008.

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione III ter – Sentenza – 16/4/2008 n.3217 proviene da Giustamm.

Pres. De Musis – Rel. Genovese – P.M. Uccella
Comune di Fabrizia (avv. Scalzi) c. Guadagnuolo

in caso di contratto di appalto le varianti urgenti non necessitano di una sottoscrizione contestuale delle parti per la loro validità

1. Opere pubbliche – Appalto lavori – Varianti urgenti – Unicità documentale – Esclusione.

2. Opere pubbliche – Appalto lavori – Varianti urgenti – Perfezione contratto – Ordine D.L. e approvazione Ente – Sufficienza.

3. Opere pubbliche – Appalto lavori – Tardivo pagamento rata di saldo – Interessi moratori – Obbligo riserva – Insussistenza.

1. La formazione di contratti di appalto in variante tra Amministrazione ed Appaltatore conclusi mediante l’incontro dei due voleri avvenuto per mezzo di atti separati, sottoscritti dai legali rappresentanti delle due parti, è pienamente legittima, posto che tale modalità è ammessa per i contratti conclusi con imprese commerciali.

2. In caso di lavori di somma urgenza, in vigore dell’art. 342 L. 2248/1865, all. F, e degli artt. 16 e 17 r.d. 2440/1923, il contratto di appalto in variante è pienamente legittimo quando vi sia l’ordine del Direttore Lavori e l’approvazione dell’Ente pubblico, non ostando la mancanza di un accordo scritto recante l’espressione contestuale della volontà delle parti.

3. – L’appaltatore non è tenuto ad apporre riserve nella contabilità per ottenere gli interessi moratori per tardivo pagamento della rata di saldo.

Per visualizzare il testo del documento clicca qui

L'articolo Corte di Cassazione – Sezione I civile – Sentenza – 16/4/2008 n.10069 proviene da Giustamm.

Pres. P. Turco; Est. R. Panunzio
Regione Autonoma Valle d’Aosta (avv. Prof. C. E. Gallo) c/ il Ministero dell’Ambiente e della Tutela del Territorio, della Salute e delle Attività Produttive (Avv. dist. St.) e nei confronti del Comune di Emarese (n.c.)

illegittima la determinazione ministeriale che assoggetta tout court e aprioristicamente alla disciplina sui rifiuti i materiali inerti da scavo e i materiali provenienti da operazioni di disalveo

Ambiente e territorio – Disciplina dei rifiuti – Nozione di rifiuto – Materiali inerti da scavo e materiali provenienti da operazioni di disalveo – Assoggettamento tout court alla normativa sulla gestione dei rifiuti –Illegittimità – Fattispecie.

E’ illegittima, perché in contrasto con gli artt. 185 e 186, D. Lgs. 3 aprile 2006 n. 152, anche nella formulazione risultante dal D. Lgs. 16 gennaio 2008 n. 4, la determinazione del Ministero dell’Ambiente e della Tutela del Territorio, che, nell’autorizzare l’avvio dei lavori previsti nel progetto regionale per la messa in sicurezza permanente di un sito (nella specie, il Cratere dell’Area A), esclude tout court e aprioristicamente la possibilità di utilizzare, ai fini della bonifica del sito, materiali inerti da scavo e materiali provenienti da operazioni di disalveo, ritenendoli sempre e comunque “rifiuti”, da assoggettare alla normativa vigente in materia. (1)

— *** —

(1) Non constano precedenti in termini in questa rivista. In tema di residui di produzione, CORTE DI CASSAZIONE – SEZIONE TERZA PENALE – Sentenza 29 novembre 2006 ha ritenuto che le terre e rocce da scavo sono state escluse dalla disciplina dei rifiuti a norma dell’art. 8, lett. f bis), D. Lgs. 22/97 e tale esclusione è stata ribadita dall’art. 186 D. Lgs. 152/06 a condizione però che detti materiali, anche se contaminati per effetto del processo di escavazione o perforazione entro una soglia di inquinamento tollerata, siano destinati all’effettivo utilizzo per reinterri, riempimenti, rilevati e macinati; 28 aprile 2006, secondo cui le terre e rocce da scavo, anche di gallerie, prodotte nella esecuzione di opere pubbliche e contaminate o mischiate, durante il ciclo produttivo, da sostanze inquinanti o da residui di altro tipo derivanti dalle attività di escavazione, perforazione e costruzione, non costituiscono rifiuti e sono pertanto sottratte, unitamente ai residui di altro tipo, al regime dei rifiuti stessi, e quindi possono, senza necessità di specifica autorizzazione, essere impiegate, senza alcuna trasformazione e nel rispetto dei limiti di contaminazione previsti dal d.m. 471/99, per il riempimento dei siti dismessi di cava all’uopo individuati nel progetto approvato e sottoposto a valutazione di impatto ambientale (nella specie, era stato disposto il sequestro preventivo di alcune cave riempite con un miscuglio di terreno e rocce da scavo e rifiuti misti derivanti dall’attività di costruzione e demolizione dei lavori su un tratto dell’autostrada Salerno-Reggio Calabria). (A. Faccon)

illegittima la determinazione ministeriale che assoggetta tout court e aprioristicamente alla disciplina sui rifiuti i materiali inerti da scavo e i materiali provenienti da operazioni di disalveo

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Valle D’Aosta
Sezione Unica

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero 87 del 2007 di registro generale, proposto dalla

REGIONE AUTONOMA VALLE D’AOSTA, in persona del Presidente pro-tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Prof. Carlo Emanuele Gallo ed elettivamente domiciliata in Aosta, presso la Regione Autonoma Valle d’Aosta, place Deffeyes, n. 1.

contro

Il MINISTERO DELL’AMBIENTE E DELLA TUTELA DEL TERRITORIO, DELLA SALUTE E DELLE ATTIVITÀ PRODUTTIVE, in persona dei rispettivi ministri pro-tempore, tutti rappresentati e difesi dall’Avvocatura distrettuale dello Stato ed elettivamente domiciliati in Torino, corso Stati Uniti n. 45.

nei confronti

del COMUNE DI EMARESE in persona del sindaco pro-tempore, non costituitosi in giudizio.
per l’annullamento
del decreto del Ministro dell’Ambiente e della Tutela del Territorio del 3 luglio 2007, prot. 3776/Qdv/M/DI/B, con il quale è stato autorizzato l’avvio dei lavori previsti nel progetto per la messa in sicurezza permanente del Cratere dell’Area A, presentato dalla Regione Autonoma della Valle d’Aosta, nella parte in cui stabilisce, all’art. 1, primo comma, lettera b) che “i materiali inerti da scavo e i materiali provenienti da operazioni di disalveo sono considerati rifiuti e pertanto devono essere gestiti ai sensi della vigente normativa sui rifiuti”.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Avvocatura distrettuale dello Stato;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 13 marzo 2008 il cons. Rosa Panunzio e uditi, per le parti, i difensori come specificato nel verbale.

FATTO

La Regione Autonoma Valle d’Aosta ha chiesto al Ministero dell’Ambiente e della Tutela del Territorio l’autorizzazione per l’avvio dei lavori previsti nell’elaborato progettuale “interventi di bonifica e messa in sicurezza permanente. Integrazione del progetto preliminare e definitivo (prima fase) della messa in sicurezza permanente del Cratere dell’Area A” nell’ambito degli interventi di bonifica e messa in sicurezza permanente delle ex cave e delle discariche di amianto.
Dopo la fase istruttoria, con decreto del 3 luglio 2007, il Ministro ha autorizzato l’avvio dei lavori, stabilendo, però, all’art. 1, primo comma, lettera b), che “i materiali inerti da scavo e i materiali provenienti da operazioni di disalveo sono considerati rifiuti e pertanto devono essere gestiti ai sensi della vigente normativa sui rifiuti”.
Contro tale determinazione propone, la Regione, ricorso giurisdizionale, deducendo i seguenti motivi di censura: violazione di legge, con riferimento agli articoli 185 e 186 del d. lgs. 3 aprile 2006 n. 152, eccesso di potere per travisamento dei fatti ed erronea valutazione dei presupposti, illogicità, contraddittorietà, difetto e/o insufficienza di istruttoria e di motivazione. La limitazione contenuta nella prescrizione ministeriale costringe la Regione a reperire altrove il materiale occorrente per la bonifica, non potendo più utilizzare né il materiale da scavo né il materiale derivante da operazioni di disalveo. La determinazione del ministero appare in contrasto con la disciplina di cui al d. lgs. 3 aprile 2006 n. 152, dove l’art. 185 prevede espressamente che non rientra nel campo di applicazione della parte IV del decreto, e perciò nella disciplina dei rifiuti, “il materiale litoide estratto dai corsi d’acqua, bacini idrici ed alvei, a seguito di manutenzione disposta dalle autorità competenti”. Il successivo art. 186 prevede, inoltre, per quanto concerne il materiale inerte proveniente da scavo, che detto materiale sia assoggettato alla disciplina dei rifiuti soltanto allorché sia contaminato e non vi sia l’avvio certo di operazioni di riutilizzo. L’illegittimità del provvedimento sussiste anche in relazione alla prescrizione di cui al nuovo articolo 186 dello schema di decreto correttivo del decreto legislativo n. 152/2006 approvato dal Consiglio dei Ministri il 27 luglio 2007.
Si sono costituite in giudizio le amministrazioni statali intimate che, per il tramite dell’Avvocatura distrettuale dello Stato, controdeducono alle tesi esposte in ricorso e ne chiedono il rigetto, con vittoria di spese.
Alla pubblica udienza del 13 marzo 2008, presenti i difensori delle parti, la causa è stata assunta in decisione dal Tribunale.

DIRITTO

Con il presente ricorso impugna, la Regione Valle d’Aosta, il decreto del Ministro dell’Ambiente e della Tutela del Territorio del 3 luglio 2007, con il quale è stato autorizzato l’avvio dei lavori previsti nel progetto di bonifica, presentato dalla Regione, del sito di Emarese, in particolare, dell’area di cava del cratere A, nella parte in cui stabilisce, all’art. 1, primo comma, lettera b) che: “i materiali inerti da scavo e i materiali provenienti da operazioni di disalveo sono considerati rifiuti e pertanto devono essere gestiti ai sensi della vigente normativa sui rifiuti”.
Per la realizzazione di questo intervento di messa in sicurezza del cratere A la Regione, al fine di limitare i costi e dovendo impiegare una grande quantità di materiale inerte da scavo, intende utilizzare quello ricavato nel corso dell’esecuzione di progetti di pertinenza regionale o comunale, ivi compresi i lavori di manutenzione relativi ai corsi d’acqua, ai bacini idrici ed agli alvei; la limitazione contenuta nella prescrizione ministeriale la costringe, viceversa, a reperire altrove (presso altre regioni) il materiale occorrente per la bonifica, non potendo più utilizzare né il materiale da scavo né il materiale derivante da operazioni di disalveo, recuperato nell’ambito del suo territorio.
Con l’unico, articolato motivo di censura assume, l’interessata, che la determinazione del ministero è in contrasto con la disciplina di cui al d. lgs. 3 aprile 2006 n. 152, dove l’art. 185 prevede, espressamente, che non rientra nel campo di applicazione della parte IV del decreto, e perciò nella disciplina dei rifiuti “il materiale litoide estratto dai corsi d’acqua, bacini idrici ed alvei, a seguito di manutenzione disposta dalle autorità competenti”; e dove il successivo art. 186 prevede, per quanto concerne il materiale inerte proveniente da scavo, che sia assoggettato alla disciplina dei rifiuti soltanto allorché sia contaminato, e non vi sia l’avvio certo di operazioni di riutilizzo.
L’illegittimità del provvedimento sussiste, sempre ad avviso della ricorrente, anche in relazione alla prescrizione di cui al nuovo art. 186 dello schema di decreto correttivo del decreto legislativo n. 152/2006, approvato dal Consiglio dei Ministri il 27 luglio 2007 (oggi d. lgs. 16 gennaio 2008 n. 4), n quanto la regione intende utilizzare materiale di scavo già immediatamente preordinato all’attività di bonifica, senza necessità di alcun preventivo trattamento, garantendo un elevato livello di tutela ambientale.
Il Collegio ritiene che le tesi della ricorrente siano fondate e che, pertanto, debbano essere accolte.
In un primo tempo, la Regione Valle d’Aosta, nel corso del procedimento conclusi con il decreto ministeriale impugnato, aveva proposto, per risolvere il problema della bonifica del “cratere” di Emarese, l’utilizzazione di materiale di dragaggio e di scavo, ma tale soluzione era stata ritenuta, dal rappresentante del Ministero dell’Ambiente e della Tutela del Territorio e del Mare, nella Conferenza di Servizi (ex art. 14 legge 241/90) del 13 luglio 2006, non adeguata, perché i predetti materiali non rispettavano i limiti di cui al decreto ministeriale n. 471/99 e “non sono stati sufficientemente caratterizzati”.
Si trattava in effetti, come evidenziato nella memoria difensiva della stessa amministrazione ricorrente, di materiale proveniente dal bacino idroelettrico di Brusson, nel quale erano stati individuati metalli vari al di sopra dei limiti previsti dalla normativa vigente il chè aveva indotto ad accantonare la proposta.
E di ciò ne è prova il fatto che la stessa Regione, nella “Dichiarazione a verbale” allegata alla suddetta Conferenza di servizi ha preso atto che “la messa in sicurezza del cratere dovrà avvenire mediante l’uso di materiale da scavo caratterizzato ed avente le caratteristiche richieste dell’art. 186, del d. lgs. 3 aprile 2006 n. 152 e/o da materiale naturale”.
Tutto ciò premesso, appare al Collegio apodittica la prescrizione contenuta nel provvedimento di autorizzazione all’avvio dei lavori, in base alla quale: “i materiali inerti da scavo e i materiali provenienti da operazioni di disalveo sono considerati rifiuti e pertanto devono essere gestiti ai sensi della vigente normativa sui rifiuti”.
In base all’art. 185 del d. lgs. 156/2006, comma 1, lett. l) , non rientra fra i rifiuti: “Il materiale litoide estratto da corsi d’acqua, bacini idrici ed alvei, a seguito di manutenzione disposta dalle autorità competenti;”.
L’art. 186, a sua volta recita: “1. Le terre e rocce da scavo, anche di gallerie, ed i residui della lavorazione della pietra destinate all’effettivo utilizzo per reinterri, riempimenti, rilevati e macinati non costituiscono rifiuti e sono, perciò, esclusi dall’ambito di applicazione della parte quarta del presente decreto solo nel caso in cui, anche quando contaminati, durante il ciclo produttivo, da sostanze inquinanti derivanti dalle attività di escavazione, perforazione e costruzione siano utilizzati, senza trasformazioni preliminari, secondo le modalità previste nel progetto sottoposto a valutazione di impatto ambientale…sempreché la composizione media dell’intera massa non presenti una concentrazione di inquinanti superiore ai limiti massimi previsti dalle norme vigenti e dal decreto di cui al comma 3”.
Le disposizioni, come sopra riportate, fanno degli opportuni distinguo fra materiale inquinato e non, ai fini della loro qualificazione quali “rifiuti” e del loro conseguente utilizzo.
Né può essere condiviso l’assunto della difesa erariale laddove ritiene che la prescrizione contestata sarebbe in linea con l’orientamento espresso dall’Unione Europea, dalla Corte di Giustizia e con quanto stabilito nell’art. 185 e 186 del decreto correttivo del codice dell’ambiente, approvato con d. lgs. 16 gennaio 2008, n. 4, dove i materiali inerti da scavo e i fanghi di dragaggio sarebbero ex se da qualificarsi “rifiuti”.
In effetti è proprio la lettura anche di tali nuove disposizioni (l’art. 185 elenca le tipologie di materiali non ritenuti “rifiuti” ed il 186 indica i limiti di utilizzabilità delle “terre e rocce da scavo”) che induce a contrastare la tesi dell’amministrazione intimata.
Nell’art. 185, primo comma, lettera c), si dispone che non rientrano nel campo di applicazione della parte quarta del decreto, che disciplina i rifiuti: “i materiali vegetali, le terre e il pietrame, non contaminati in misura superiore ai limiti stabiliti dalle norme vigenti, provenienti dalle attività di manutenzione di alvei di scolo ed irrigui”, ritenuti perciò materiali naturali.
Mentre, nell’art. 186, vengono elencate tutte le ipotesi in cui le “terre e rocce da scavo” possono essere utilizzate per reinterri, riempimenti, rimodellazioni e rilevati, purché siano rispettate le condizioni dettagliatamente elencate nello stesso articolo.
Per la parte che qui rileva ed a titolo esemplificativo, rinviando alla lettura integrale del testo, invero molto articolato, tali materiali possono essere utilizzati purchè: siano impiegati direttamente nell’ambito di opere o interventi preventivamente individuati e definiti (lett. a) ; sia accertato che non provengono da siti contaminati o sottoposti ad interventi di bonifica (lett. e); le loro caratteristiche chimiche e chimico-fisiche siano tali che il loro impiego nel sito prescelto non determini rischi per la salute e per la qualità delle matrici ambientali interessate ed avvenga nel rispetto delle norme di tutela delle acque superficiali e sotterranee, della flora, della fauna, degli habitat e delle aree naturali protette. In particolare deve essere dimostrato che materiale da utilizzare non è contaminato con riferimento alla destinazione d’uso del medesimo, nonché la compatibilità di detto materiale con il sito di destinazione (lett. f).
Ciò che allora emerge dalla lettura complessiva della norma, e che indica sopratutto il principio al quale il legislatore si è ispirato, è che, se tali materiali non sono contaminati ed hanno una destinazione ben definita, possono essere sottratti alla disciplina generale sui rifiuti.
Sotto questo profilo non appare al Collegio che siano state introdotte significative modifiche al testo originario del decreto legislativo, ispirato allo stesso principio.
Alla luce di tali considerazioni, così come evidenziato in ricorso, appare ingiustificata e generica la prescrizione, contenuta nel provvedimento impugnato, che esclude tout court e aprioristicamente la possibilità di utilizzare materiali inerti da scavo e materiali provenienti da operazioni di disalveo per la bonifica del sito di Emarese, ritenendoli sempre e comunque “rifiuti”, da assoggettare alla normativa vigente in materia.
Il ricorso è pertanto accolto, conseguentemente, è annullato – per la parte contestata- il provvedimento impugnato.
Le spese di giudizio seguono la soccombenza e sono liquidate, per le parti costituite, nella misura indicata in dispositivo; per il comune di Emarese, non costituito, non è necessaria pronuncia.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Valle d’Aosta accoglie il ricorso e, per l’effetto, annulla l’art. 1, primo comma, lettera b) del decreto Ministeriale indicato in epigrafe, nella parte in cui considera rifiuti i materiali inerti da scavo e i materiali provenienti da operazioni di disalveo.
Condanna l’amministrazione intimata al pagamento delle spese di giudizio in favore della Regione, che liquida forfetariamente nella misura di € 2.500,00 (duemilacinquecento/00) più IVA e CPA.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Aosta, nella camera di consiglio del giorno 13 febbraio 2008, con l’intervento dei Magistrati:
Paolo Turco, Presidente
Rosa Panunzio, Consigliere, Estensore
Maddalena Filippi, Consigliere
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 16/04/2008
(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

L'articolo T.A.R. Valle D’Aosta – Aosta – Sentenza – 16/4/2008 n.33 proviene da Giustamm.

Pres. P. Turco; Est. R. Panunzio
C. S. (avv. A. Giunti) c/ la REGIONE VALLE D’AOSTA (avv. E. Pastorelli)

sulle condizioni per l’acquisizione del premio di primo insediamento di giovani in agricoltura nella regione Valle D’Aosta

1. Agricoltura e foreste – Misure di incentivazione – Premio primo insediamento di giovani in agricoltura – Condizioni – Disciplina regionale Valle D’Aosta – Artt. 4 e ss. della misura I.A.2 del Piano di sviluppo rurale 2000-2006, della regione Valle d’Aosta, approvato con decisione CE n. C(2000)2903 – Titolarità di quote societarie all’interno di una società di capitali – E’ circostanza ostativa.

2. Pubblica amministrazione – Atto amministrativo – Articolo 21-octies L. 7 agosto 1990 n. 241 – In caso di attività vincolata – E’ applicabile – Circostanza ostativa non indicata in motivazione – Irrilevanza – Fattispecie.

1. Nella disciplina regionale della Valle D’Aosta (artt. 4 e ss. della misura I.A.2 del Piano di sviluppo rurale 2000-2006, della regione Valle d’Aosta, approvato con decisione CE n. C(2000)2903), è ostativa all’acquisizione del premio di primo insediamento in agricoltura anche la pregressa titolarità di quote societarie all’interno di una società avente come oggetto sociale la conduzione di una azienda agricola. (1)

2. E’ applicabile l’art. 21-octies, L. 7 agosto 1990 n. 241, laddove si verta di atto vincolato e l’amministrazione dimostri in giudizio l’esistenza di una circostanza ostativa all’accoglimento dell’istanza, quantunque non indicata nella motivazione del provvedimento impugnato (nella specie, in cui si verteva della domanda di premio di primo insediamento in agricoltura, il Collegio ha dato atto che l’istanza avrebbe potuto essere respinta anche per una circostanza ostativa – la titolarità di un’impresa agricola individuale – diversa da quella contenuta nella motivazione – la titolarità di quote societarie in una società di capitali per la gestione di un’azienda agricola). (2)

— *** —

(1) Non constano precedenti in termini in questa rivista.
(2) Sulla natura vincolata del potere esercitato dalla P.A. in subiecta materia, v. T.A.R. PUGLIA – LECCE – SEZIONE II – Sentenza 15 marzo 2004, n. 1887, secondo cui sussiste la giurisdizione del giudice amministrativo nel caso di controversie aventi ad oggetto l’erogazione di contributi di primo insediamento per i giovani imprenditori agricoli ex art. 7 reg. Cee 12 marzo 1985 n. 797, poiché si verte pur sempre di situazioni giuridiche qualificabili come interessi legittimi. (A. Faccon)

sulle condizioni per l’acquisizione del premio di primo insediamento di giovani in agricoltura nella regione Valle D’Aosta

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Valle D’Aosta
Sezione Unica

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso n. 89 del 2007, proposto da
C. S., rappresentato e difeso dall’avv. Andrea Giunti ed elettivamente domiciliato in Aosta, via Vevey, n. 17, presso il suo studio.

contro

La REGIONE VALLE D’AOSTA, in persona del Presidente della Giunta pro-tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Ernesto Pastorelli ed elettivamente domiciliata in Aosta, via Losanna, n. 17, presso il suo studio.

per l’annullamento
del provvedimento prot. n. 33556/AGR, adottato in data 25 giugno 2007 dall’Assessorato Agricoltura e risorse naturali della Regione Autonoma Valle d’Aosta di rigetto della domanda di premio per primo insediamento per giovani in agricoltura;

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio della Regione Autonoma Valle d’Aosta;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 14 febbraio 2008 il cons. Rosa Panunzio e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

Il signor C., titolare dell’omonima ditta individuale, in data 26 giugno 2006 presentava all’Assessorato agricoltura e risorse naturali della Regione Valle d’Aosta domanda volta ad ottenere il premio di primo insediamento in agricoltura previsto ai sensi della misura I.A.2, Insediamento Giovani in agricoltura del Piano di sviluppo rurale 2000-2006, approvato in attuazione del regolamento CE 12507/99 e successive modificazioni.
Con provvedimento prot. n. 44540/AGR del 3 agosto 2006, l’assessorato rigettava la domanda per carenza delle condizioni preliminari di ammissibilità perché non si sarebbe verificata, in capo al ricorrente, la condizione che il suo insediamento in agricoltura, in qualità di titolare o contitolare di azienda agricola, fosse avvenuta per la prima volta.
In data 23 agosto 2006 il sig. Celi precisava la sua posizione e chiedeva che venisse riesaminata la pratica, dato che ai sensi dell’art. 4 della misura in esame “l’insediamento in agricoltura può avvenire assumendo la titolarità di un’impresa individuale oppure la contitolarità di un’azienda agricola all’interno di una società agricola di persone”, pertanto solo con la costituzione della ditta individuale “Stefano Celi” si poteva parlare di “primo insediamento in agricoltura”; in precedenza era amministratore a tempo indeterminato e detentore del 50% delle quote della SOURCE s.r.l., impresa iscritta alla Camera valdostana delle imprese e delle professioni con la qualifica di “impresa agricola” a far data dal 27/6/2003.
Con comunicazione dell’11 aprile 2007, l’Assessorato confermava quanto deciso nel precedente provvedimento, anche a seguito di conforme orientamento da parte della Presidenza della Regione, Dipartimento legislativo e legale, al quale era stato richiesto un parere in merito.
Il 24 maggio 2007 il ricorrente presentava un’altra domanda di riesame alla quale l’Assessorato, il 25 giugno 2007, dava identica risposta negativa in merito alla concessione del premio.
Contro tale provvedimento propone, il sig. Stefano Celi, ricorso giurisdizionale, deducendo i seguenti motivi di censura: illegittimità per violazione e falsa interpretazione di legge con riferimento all’art. 4 della misura I.A.2 del Piano di sviluppo rurale 2000-2006, della regione Valle d’Aosta, approvato con decisione CE n. C(2000)2903; violazione e falsa interpretazione di legge, con riferimento all’art. 12 del Disposizioni sulla legge generale; eccesso di potere sotto il profilo dello sviamento di potere, dell’illogicità e incongruità della motivazione e dell’errata valutazione dei presupposti di fatto; l’art. 4 sopra citato recante “forme di insediamento in agricoltura” prevede al primo comma che “l’insediamento in agricoltura può avvenire assumendo la titolarità di un’impresa individuale oppure assumendo la contitolarità di un’azienda agricola all’interno di una società agricola di persone” il successivo art. 5 che detta le condizioni preliminari di ammissibilità della domanda prevede sub a) che “l’insediamento in agricoltura, in qualità di titolare o contitolare, avvenga per la prima volta…” .
Questo significa che la precedente partecipazione del ricorrente alla società a responsabilità limitata “SOURCE”, che svolgeva attività in agricoltura, non può ritenersi rilevante ai fini della sua esclusione dal “premio di primo insediamento” non essendo una società di persone.
Si è costituita giudizio l’amministrazione intimata che, per il tramite del proprio difensore, eccepisce pregiudizialmente l’inammissibilità del ricorso e, nel merito, controdeduce alle tesi ivi esposte e ne chiede il rigetto.
Alla pubblica udienza del 14 febbraio 2008, sentiti i difensori delle parti, la causa è stata assunta in decisione dal Tribunale.

DIRITTO

Si prescinde dall’esame dell’eccezione d’inammissibilità, sollevata dalla difesa dall’amministrazione intimata, ritenendo il Collegio che il ricorso sia infondato nel merito.
In punto di fatto, con lettera n. 33556/AGR del 25 giugno 2007 (atto impugnato), l’amministrazione regionale ha confermato per la terza volta, il non accoglimento della domanda del richiedente volta ad ottenere il premio di primo insediamento in agricoltura, per mancanza della condizione preliminare di ammissibilità di cui all’art. 5, comma 1, lett. a), allegato A della DGR n. 3300 del 27 settembre 2004, ritenendo che lo stesso, amministratore unico dell’impresa agricola “La Source s.r.l.” e detentore di un numero di quote pari al 50% del capitale sociale, non potesse ottenere il beneficio de quo come “ditta individuale”.
Con il ricorso in esame si deduce illegittimità del provvedimento per violazione falsa interpretazione di legge, con riferimento all’art. 4 della misura I.A.2 del Piano di sviluppo rurale 2000-2006 della regione Valle d’Aosta, violazione e falsa interpretazione di legge, con riferimento all’art. 12 del disposizioni sulla legge generale ed eccesso di potere sotto il profilo dello sviamento di potere, dell’illogicità e incongruità della motivazione, dell’errata valutazione dei presupposti di fatto.
Assume, l’interessato, che il beneficio gli sarebbe spettato in base al disposto di cui all’art. 4 (sopra citato) recante “forme di insediamento in agricoltura” e del successivo art. 5 laddove prevede, al comma 1. sub a), quale condizione preliminare di ammissibilità della domanda, che “l’insediamento in agricoltura, in qualità di titolare o contitolare, avviene per la prima volta…”. La lettura delle due disposizioni comporta, a suo avviso, che la partecipazione alla società “SOURCE”, non possa ritenersi rilevante, ai fini della sua esclusione dal “premio di primo insediamento”, non essendo una società di persone.
Secondo il ricorrente, quindi, l’espressione “società agricola di persone” dovrebbe interpretarsi nel senso letterale di escludere dalla nozione di “insediamento” l’inserimento di un giovane in agricoltura in una “società agricola” costituita in forma societaria diversa dalla società di persone in senso stretto, per cui la sua contitolarità di una società a responsabilità limitata non configurerebbe un suo precedente insediamento e dovrebbe considerarsi irrilevante ai fini della concessione del premio di primo insediamento.
La tesi, ad avviso del Collegio, non può essere condivisa.
Nonostante le censure siano articolate con diversi profili di illegittimità, il ricorso è incentrato su un’unica questione giuridica: l’interpretazione dell’art. 4, posto in relazione con tutto il contesto normativo dell’allegato A (contenente “Criteri di applicazione della misura I.A.2 “insediamento giovani agricoltori”” approvato con delibera della Giunta Regionale n. 3300 del 27 settembre 2004).
Il primo comma dell’art. 4 intitolato “Forme di insediamento” prevede: “l’insediamento in agricoltura può avvenire assumendo la titolarità di un’impresa individuale oppure assumendo la contitolarità di un’azienda agricola all’interno di una società agricola di persone”.
Il primo comma dell’art. 5, intitolato “Condizioni preliminari di ammissibilità” prevede che, al momento dell’insediamento, deve essere verificata l’esistenza di alcune condizioni preliminari, tra le quali, non solo quella (richiamata dall’interessato) che l’insediamento in agricoltura, in qualità di titolare o contitolare di azienda agricola, avvenga per la prima volta, ma anche quella che “in caso di contitolarità il giovane deve dimostrare di non avere già avuto poteri di straordinaria amministrazione o possesso di quote societarie all’interno di una società avente come oggetto sociale la conduzione di una azienda agricola”.
L’art. 3, primo comma, individua il “momento di primo insediamento” in agricoltura nella data di inizio di attività risultante dal registro delle imprese ovvero, se meno recente, nella data di iscrizione quale titolare negli elenchi dei coltivatori diretti e, “nel caso di insediamento all’interno di una società agricola già iscritta al registro delle imprese, il momento di primo insediamento coincide con la data di variazione della compagine sociale”.
L’art. 4, secondo comma, individua quale parametro di riferimento per la concessione del premio, la società agricola che abbia “come oggetto sociale l’esercizio esclusivo delle attività di cui all’articolo 2135 del codice civile”.
Infine l’art. 7, terzo comma, richiede che, all’atto della presentazione della domanda, il richiedente deve dimostrare “di essere titolare/contitolare di una azienda agricola, operativa in Valle d’Aosta, iscritta all’anagrafe regionale delle aziende agricole valdostane..” o di una società agricola.
Tutte le disposizioni citate non pongono distinzione alcuna fra le società di persone e le altre società, per cui un’interpretazione che fosse di tal segno, creerebbe una discriminazione priva di razionale giustificazione e fondamento, avuto riguardo sia alla finalità della misura di cui all’art. 1 dell’Allegato, dove si legge che, con il premio di primo insediamento, si intende favorire “la creazione di un tessuto regionale di aziende vitali condotte da giovani agricoltori dotati di adeguata capacità professionale…favorendo il ricambio generazionale in agricoltura, la diversificazione delle attività aziendali e l’integrazione con il territorio”, sia alla indicazione dei beneficiari di cui all’art. 2 che recita: “Possono beneficiare del premio di primo insediamento i giovani agricoltori insediati, per la prima volta, in qualità di titolare o contitolare di azienda agricola, che dimostrano il possesso dei requisiti previsti dalle presenti disposizioni.”.
Ad avviso del Collegio, la misura è volta ad offrire opportunità occupazionali ed a favorire la creazione di nuove aziende condotte da giovani agricoltori sia in forma individuale che in forma societaria, senza ulteriori distinzioni all’interno della più ampia categoria delle società.
Se pure, alla stregua delle considerazioni svolte, il ricorso deve essere respinto, ritiene il Collegio, sia opportuno completare l’esame della controversia anche alla luce delle difese della parte convenuta.
A tal proposito, deve essere rilevato che, a seguito di un controllo effettuato dall’Assessorato regionale della Agricoltura e risorse naturali sulla veridicità delle dichiarazioni rilasciate dall’interessato contestualmente alla domanda per l’ottenimento del beneficio, è risultato dal documento di visura storica della società “La Source “, rilasciato dalla Camera valdostana delle Imprese e delle Professioni (in atti), che il sig. Celi, oltre a ricoprire la carica di amministratore unico di questa impresa agricola (con atto notarile del 20/12/2006 è stata trasformata in società in accomandita semplice, dove Stefano Celi è il socio accomandatario a cui spettano, in via esclusiva, la gestione e l’amministrazione della società), risulta anche titolare di un’impresa agricola individuale, la cui data di inizio attività risale al 30 marzo 1993 ed è il contitolare e ricopre, dal 5 aprile 1997, la carica di Consigliere e di Vicepresidente del Consiglio di amministrazione della società “Domaine Champagnolle soc. coop. a r. l.” avente ad oggetto la conduzione in forma associata di un’impresa agricola.
Sulla base di queste documentate circostanze, invoca, la difesa dell’amministrazione intimata, l’applicazione dell’art. 21-octies della legge 7 agosto 1990 n. 241, introdotto dall’art. 14 della legge 1 febbraio 2005 n. 15, che esclude l’annullabilità di un provvedimento amministrativo adottato in violazione delle norme sulla forma degli atti “qualora per la natura vincolata del provvedimento, sia palese che il suo contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello adottato”.
Ritiene il Collegio, condividendo la tesi dell’amministrazione intimata, che, nel caso di specie, trovi applicazione l’art. 21-octies (sull’applicabilità anche alla regione Valle d’Aosta della legge 241/90, cfr. la decisione n. 107 del 2007 di questo Tribunale regionale, alla quale si rinvia per gli opportuni approfondimenti), in quanto l’amministrazione regionale ha dimostrato in giudizio che la domanda di premio di primo insediamento presentata dal ricorrente, avuto riguardo alle suddette ulteriori attività imprenditoriali in agricoltura dallo stesso esercitate, non poteva, comunque, essere accolta, risultando per tabulas che, sin dal 1993, svolgeva professionalmente tale attività.
Se pure, pertanto, tale ulteriore circostanza non è contenuta nella motivazione del provvedimento impugnato, si ritiene che lo stesso non possa essere annullato per tale vizio, trattandosi di atto del tutto vincolato (si verte in materia di verifica dell’esistenza o meno dei presupposti previsti dalla normativa regionale esaminata), il cui contenuto dispositivo “non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato”.
Anche per queste ragioni il ricorso deve, pertanto, essere respinto.
Le spese di giudizio seguono la soccombenza e sono liquidate nella misura indicata in dispositivo.

P. Q. M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Valle d’Aosta respinge il ricorso in epigrafe.
Condanna il ricorrente al pagamento delle spese e delle competenze del presente giudizio, che liquida nella misura complessiva di € 2.500,00 (€ duemilacinquecento/00) più IVA e CPA.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Aosta nella camera di consiglio del giorno 14 febbraio 2008 con l’intervento dei Magistrati:
Paolo Turco, Presidente
Rosa Panunzio, Consigliere, Estensore
Maddalena Filippi, Consigliere
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 16/04/2008
(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

L'articolo T.A.R. Valle D’Aosta – Aosta – Sentenza – 16/4/2008 n.34 proviene da Giustamm.

G. Giaccardi – Presidente, M. Balloriani – Estensore
G. R. (avv.ti G. Rocchia e A. Brunetti) c/ l’UFFICIO SCOLASTICO REGIONALE – DIREZIONE GENERALE, MINISTERO DELL’ISTRUZIONE DELL’UNIVERSITA’ E DELLA RICERCA (Avv. Stato)

giurisdizione dell’A.G.O. sulla pretesa all’accesso ad atti amministrativi ed al controllo del contenuto di essi, in vista della tutela della privacy dell’istante e dei propri familiari

Giurisdizione e competenza – Diritti della personalità – Diritto alla riservatezza rispetto al trattamento di dati sensibili – Giurisdizione – E’ dell’A.G.O. – Fattispecie.

Ai sensi dell’art. 145 del D. Lgs. 30 giugno 2003, n. 196, sussiste la giurisdizione dell’A.G.O. a conoscere della pretesa avente ad oggetto l’accesso ad atti dell’amministrazione ed il controllo sul contenuto di essi, per la tutela del diritto alla riservatezza della ricorrente e dei propri familiari (nella specie, la P.A. aveva omesso di riscontrare ripetute istanze di accesso della ricorrente ad una relazione ispettiva formata dalle strutture scolastiche regionali, finalizzate anche a conoscere le ragioni per le quali la relazione, per taluni fatti, aveva preso in considerazione “dati sensibili” dei componenti della famiglia dell’istante, estranei ai contenuti ed alle finalità della relazione stessa, nonché il nominativo dell’autore della ridetta relazione, invitandolo a bloccare la migrazione e la diffusione, oltre l’avvenuta comunicazione, dei dati stessi). (1)

— *** —

(1) Non constano precedenti in termini in questa rivista. (A. Faccon)

giurisdizione dell’A.G.O. sulla pretesa all’accesso ad atti amministrativi ed al controllo del contenuto di essi, in vista della tutela della privacy dell’istante e dei propri familiari

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Molise
Sezione Prima

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 341 del 2007, proposto da:
G. R., rappresentato e difeso dall’avv. Giovannina Rocchia, con domicilio eletto presso Anastasio Brunetti in Campobasso, via Monte Santo N. 28;

contro

UFFICIO SCOLASTICO REGIONALE – DIREZIONE GENERALE, MINISTERO DELL’ISTRUZIONE DELL’UNIVERSITA’ E DELLA RICERCA, rappresentati e difesi dall’Avvocatura, domiciliata per legge in Campobasso, via Garibaldi, 124;
per l’annullamento previa sospensione dell’efficacia,
del ricoscimento alla ricorrente del proprio diritto ad ottenere, ai sensi dell’art.22 e segu. della citata legge 241/1990, l’ostensione, mediante il rilascio in copia conforme, in carta libera e per uso lavoro, della relazione ispettiva in data 26 giugno che il Direttore Generale dell’ufficio Scolastico Regionale con nota ris.prot.74 ha trasmesso al Dirigente Scolastico dell’Istituto Comprensivo di Guglionesi (CB) che l’acquisiva il 28 giugno 2007 al prot. ris.n.102, nonchè degli atti ad essa connessi od allegati.
Ciò a seguito del silenzio-rifiuto maturato sulle due richieste avanzate dalla ricorrente, e cioè: una principale in data 12.07.2007, rivolta al predetto Direttore Generale, acquisita in pari data al protocollo n.4950 C/21, funzionale alla posizione di lavoro della ricorrente stessa quale “Assistente Amministrativo” presso l’Istituto Comprensivo suddetto con la quale chiedeva il rilascio di copia della relazione ispettiva ed un’altra completiva in data 19.07.2007 rivolta sempre al predetto Direttore, acquisita in pari data al protocollo n.5163 C/07 con la quale chiedeva visione della relazione ispettiva e degli atti ed essa connessi od allegati.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Ufficio Scolastico Regionale – Direzione Generale;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Ministero dell’Istruzione dell’Universita’ e della Ricerca;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 23/01/2008 il dott. Massimiliano Balloriani;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

Con successive istanze datate 12.7.2007 e 19.7.2007, la ricorrente ha chiesto al direttore generale dell’ufficio scolastico regionale di Campobasso ed al dirigente scolastico di Guglionesi di ottenere copia di una relazione ispettiva redatta il 26 giugno 2007.
Quest’ultimo, con nota del 9 luglio 2007, ha comunicato alla ricorrente che “nella relazione ispettiva … trasmessa alla scrivente dal direttore generale … risultano incomprensibilmente riportati taluni fatti estranei a questa istituzione scolastica. Tanto si comunica al fine di consentire alla S.V. di esercitare i diritto di autotutela e di sollevare la scrivente da eventuali responsabilità inerenti il trattamento di dati sensibili riferiti alla S.V. e alla Sua famiglia”.
Alla camera di consiglio del 23.1.2007 la causa è passata in decisione.

DIRITTO

L’articolo 7 del d.lgs. n.196 del 2003, al primo e secondo comma, dispone che “L’interessato ha diritto di ottenere la conferma dell’esistenza o meno di dati personali che lo riguardano, anche se non ancora registrati, e la loro comunicazione in forma intelligibile. L’interessato ha diritto di ottenere l’indicazione:
a) dell’origine dei dati personali;
b) delle finalità e modalità del trattamento;
c) della logica applicata in caso di trattamento effettuato con l’ausilio di strumenti elettronici;
d) degli estremi identificativi del titolare, dei responsabili e del rappresentante designato ai sensi dell’articolo 5, comma 2;
e) dei soggetti o delle categorie di soggetti ai quali i dati personali possono essere comunicati o che possono venirne a conoscenza in qualità di rappresentante designato nel territorio dello Stato, di responsabili o incaricati”.
I commi 4 e 5 del medesimo articolo, inoltre, dispongono che “Quando l’estrazione dei dati risulta particolarmente difficoltosa il riscontro alla richiesta dell’interessato può avvenire anche attraverso l’esibizione o la consegna in copia di atti e documenti contenenti i dati personali richiesti.
Il diritto di ottenere la comunicazione in forma intelligibile dei dati non riguarda dati personali relativi a terzi, salvo che la scomposizione dei dati trattati o la privazione di alcuni elementi renda incomprensibili i dati personali relativi all’interessato”.
A mente del successivo articolo 145 comma 1, infine, “I diritti di cui all’articolo 7 possono essere fatti valere dinanzi all’autorità giudiziaria o con ricorso al Garante”.
Ciò premesso, il Collegio, deve preliminarmente verificare se sussista o meno la giurisdizione del giudice adito nella presente controversia.
Nel ricorso introduttivo si chiede semplicemente l’ostensione della menzionata relazione, tuttavia, nella memoria del 16 ottobre 2007 (pag.4), ma soprattutto nell’istanza rivolta all’amministrazione in data 12.7.2007 ed allegata agli atti di causa, si chiarisce meglio l’interesse che la ricorrente medesima vuole tutelare, atteso che si specifica che la richiesta della copia della relazione “è finalizzata a cogliere le ragioni per le quali la relazione, per taluni fatti, prenderebbe in considerazione “dati sensibili” dei componenti della famiglia della scrivente che, veramente, non operano nel campo della Scuola e sono rispettosi dell’intero mondo che li circonda, nonché a conoscere il nominativo dell’autore della relazione stessa, il quale sin d’ora è invitato a bloccare la migrazione e la diffusione, oltre l’avvenuta comunicazione, dei dati stessi che potrebbero eventualmente rivelarsi di danno per la famiglia della scrivente”.
Del resto, nella successiva istanza del 19.7.2007, si chiede, oltre a copia della relazione ispettiva, anche copia di eventuale ulteriore documentazione, utilizzando come criterio di selezione proprio la circostanza che essa risulti inerente ai componenti della famiglia della ricorrente stessa.
Ne consegue, allora, che il presente giudizio non ha ad oggetto il mero accesso ad atti dell’amministrazione, ma un accesso e un controllo che risultano qualificati dall’emersione di uno specifico interesse, in funzione cioè della tutela della privacy della ricorrente e dei propri familiari.
Il giudizio deve pertanto essere rimesso al suo giudice naturale.
Si applica cioè l’articolo 145 del d.lgs. n.169 del 2003, che ne affida la cognizione alla giurisdizione del giudice ordinario.
Del resto, nonostante il diffuso auspicio di una semplificazione e concentrazione delle tutele, il nostro sistema resta ispirato a quello del riparto di giurisdizione, tendenzialmente ancorato alla posizione giuridica azionata (cd. causa petendi), secondo un modello di duplicità-esclusione, non potendosi adire due giudici per ottenere la stessa tutela della medesima posizione giuridica.
Sono ovviamente salvi gli effetti della domanda ai sensi di quanto statuito dalla Corte Costituzionale nella sentenza n.77 del 2007.
La particolarità delle questioni affrontate consente la compensazione delle spese.

P.Q.M.

Dichiara il proprio difetto di giurisdizione, salvi gli effetti della domanda.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Campobasso nella camera di consiglio del giorno 23/01/2008 con l’intervento dei Magistrati:
Giorgio Giaccardi, Presidente
Orazio Ciliberti, Consigliere
Massimiliano Balloriani, Primo Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 16/04/2008
(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

L'articolo T.A.R. Molise – Campobasso – Sentenza – 16/4/2008 n.114 proviene da Giustamm.