Pres. Ferlisi – Est. Lento

Sulla giurisdizione del giudice amministrativo con riferimento alle controversie aventi a oggetto la richiesta di risarcimento del danno conseguente alla violazione dei principi di correttezza comportamentale da parte della p.a.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1861 del 2019, proposto da Giuseppe Campisi, Giuseppe Cardinale, Serafino Cardinale, Società  cooperativa “Castellamare pesca”, Giuseppe Cottone, Giuseppe Davì, Andrea Di Maria, Rosolino Faranna, Carlo Favazza, Vincenzo Lo Piccolo, Antonino Megna, Domenico Pizzo, Vito Provenzano, Giuseppe Renna, Giuseppe Riso, Cristian Salmeri e Gaetano Scavarelli, rappresentati e difesi dall’avv. Gabriele La Malfa Ribolla, con domicilio digitale come da PEC da registri di giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Palermo, via Nunzio Morello, n. 40;

contro

Assessorato regionale dell’agricoltura, dello sviluppo rurale e della pesca mediterranea, in persona dell’Assessore pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura distrettuale dello Stato di Palermo, presso i cui uffici in via Valerio Villareale, n. 6, domiciliato;

per l’annullamento

– del decreto del Dirigente generale del Dipartimento della pesca mediterranea prot. DDG/Pesca n. 401 dell’11 luglio 2019;

– delle conseguenti note che comunicano l’avvio del procedimento di recupero del contributo o la decurtazione del contributo ai singoli ricorrenti;

– dei conseguenti decreti dell’Assessorato regionale dello sviluppo rurale e della pesca mediterranea che riconoscono ai ricorrenti un contributo decurtato dal 60% al 30%;

– occorrendo:

— del verbale di riunione del 3 giugno 2019, redatto dalla commissione di valutazione su invito del responsabile di misura, con il quale si prende atto del parere MIPAAFT nella parte relativa alla determinazione dell’intensità  di aiuto, che non potà  per la Pesca costiera artigianale superare il valore del 30% rispetto a quanto richiesto dai beneficiari del predetto bando e specificamente per il Paragrafo 2;

— delle indicazioni contenute nel foglio vettore n. 143 del 5 giugno 2019 date dal Dirigente generale alla Commissione di stilare la graduatoria secondo il nuovo indirizzo espresso nel citato parere del MIPAAFT;

— della nota prot. 448 del 21 giugno 2019, con cui il Presidente della Commissione del Nucleo di valutazione trasmette al Responsabile di misura la graduatoria rettificata nella parte relativa al contributo ammissibile ai beneficiari della Pesca artigianale costiera di cui alla Misura 1.41 Par. 2 bando 2016;

– di ogni altro atto connesso, presupposto e/o consequenziale.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Assessorato regionale dell’agricoltura, dello sviluppo rurale e della pesca mediterranea;

Vista l’ordinanza cautelare n. 1124 del 16 ottobre 2019;

Vista la memoria dell’Avvocatura dello Stato;

Viste le memorie dei ricorrenti;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore, nell’udienza pubblica in videoconferenza del 3 dicembre 2020, il consigliere Aurora Lento;

Ritenuto e considerato.

FATTO

Con ricorso, notificato il 28 agosto 2019 e depositato il 4 settembre successivo, i signori Giuseppe Campisi, Giuseppe Cardinale, Serafino Cardinale, Giuseppe Cottone, Giuseppe Davì, Andrea Di Maria, Rosolino Faranna, Carlo Favazza, Vincenzo Lo Piccolo, Antonino Megna, Domenico Pizzo, Vito Provenzano, Giuseppe Renna, Giuseppe Riso, Cristian Salmeri, Gaetano Scavarelli e la società  cooperativa Castellamare Pesca, premesso di esercitare l’attività  di piccola pesca artigianale in varie località  marittime della Sicilia, esponevano che il Dirigente generale del Dipartimento regionale della pesca mediterranea dell’Assessorato dell’agricoltura, dello sviluppo rurale e della pesca mediterranea, con decreto n. 517 del 20 novembre 2017, aveva approvato la graduatoria delle istanze a valere sul paragrafo 2, “progetti per la sostituzione del motore dell’imbarcazione”, della misura 1.41, “efficienza energetica e mitigazione dei cambiamenti climatici”, del PO FEAMP 2014/2020, nella quale si erano collocati in posizione utile.

Avevano, pertanto, ricevuto un contributo, che copriva il 60 % della spesa ammissibile per la sostituzione del motore della loro imbarcazione, e, confidando nella stabilità  del cofinanziamento, avevano avviato (e in alcuni casi anche completato), la procedura di acquisto.

Inaspettatamente, a distanza di quasi due anni, il Dirigente generale del Dipartimento della pesca mediterranea aveva, però, adottato il decreto n. 401 dell’11 luglio 2019, con cui aveva ridotto dal 60 % al 30 % l’importo del cofinanziamento, richiamando, in motivazione, il parere del Ministero delle politiche agricole, alimentari, forestali e del turismo prot. n. 5705 del 24 aprile 2019, nel quale si affermava che, contrariamente a quanto previsto nel bando, l’intensità  massima dell’aiuto a valere sul paragrafo 2 era del 30 % anche per le operazioni connesse alla pesca costiera artigianale.

Esposti i fatti, hanno chiesto l’annullamento, previa sospensiva e vinte le spese, di tale decreto, nonchè degli ulteriori atti impugnati, per i seguenti motivi:

1) Violazione: dell’art. 21 quinquies e dell’art. 21 nonies della l. n. 241 del 1990, nonchè del principio del legittimo affidamento.

Sarebbe stata violata la normativa in materia di poteri di ritiro.

2) Difetto di istruttoria. Difetto di motivazione. Omissione di valutazione delle circostanze di fatto. Violazione dell’art. 6, comma 1, lett. b, della l. n. 241 del 1990.

Avrebbe dovuto essere valutata la possibilità  di compensare la decurtazione conseguente al dimezzamento del contributo con fondi regionali.

3) Illiceità  degli atti impugnati. Responsabilità  dell’amministrazione e conseguente risarcimento del danno.

Sussisterebbero, in via subordinata, i presupposti per il risarcimento del danno.

Per l’Assessorato regionale dell’agricoltura, dello sviluppo rurale e della pesca mediterranea si costituita in giudizio l’Avvocatura dello Stato, che ha depositato vari documenti.

Con ordinanza n. 1124 del 16 ottobre 2019, l’istanza cautelare stata accolta.

In vista dell’udienza di merito, l’Avvocatura dello Stato ha depositato una memoria con cui ha chiesto il rigetto del ricorso, poichè infondato, vinte le spese, rappresentando, in particolare, che la constatata violazione dei limiti posti dalla normativa europea agli aiuti di Stato rendeva doverosa la ripetizione di quanto indebitamente corrisposto e che non si configurava alcun affidamento meritevole di tutela risarcibile.

I ricorrenti hanno, dapprima, depositato una memoria con cui hanno insistito nelle loro domande e, successivamente, una memoria di replica.

All’udienza pubblica in videoconferenza del 3 dicembre 2020, la causa stata posta in decisione.

DIRITTO

1. La controversia ha ad oggetto il decreto con cui il Dipartimento regionale della pesca mediterranea, accortosi, in seguito ad acquisizione di un parere del Ministero delle risorse agricole e forestali, di avere erogato, a piccoli pescatori, un contributo per la sostituzione dei motori delle loro imbarcazioni, a valere su fondi europei, superiore a quello consentito dalla relativa normativa comunitaria (configurandosi perciò quale aiuto di Stato illegittimo) ha, a distanza di quasi due anni, provveduto alla sua decurtazione, avviando le procedure per il recupero dell’eccedenza.

2. Preliminarmente, il Collegio rileva che constano diversi precedenti di questo Tar su fattispecie del tutto analoghe a quella qui in esame, nella quale venivano in considerazione contributi per la costruzione d’imbarcazioni da pesca dapprima concessi e successivamente ritirati in autotutela.

In particolare rileva che, di recente, la Seconda sezione di questo TAR ha proposto regolamento negativo di giurisdizione su questione assimilabile alla presente, poi definito con l’ordinanza delle Sezioni Unite della Cassazione n. 32365 del 13 dicembre 2018, le quali hanno affermato sussistente la giurisdizione del G.O.

Ritenendo, invece, il Collegio, di dover trattenere la giurisdizione sul ricorso in esame, appare ineludibile dare contezza delle ragioni che sottendono tale convincimento.

Le Sezioni Unite, infatti, nel condividere la prospettazione rimessa dalla Seconda Sezione di questo Tar, hanno ritenuto sussistente la giurisdizione del G.O. facendo applicazione del criterio del petitum sostanziale identificato in base alla causa petendi; hanno rilevato che, in quella fattispecie, il ricorrente non rimproverava alla P.A. l’esercizio illegittimo di un potere consumato attraverso l’emanazione di un atto di annullamento in autotutela, bensì la “colpa” dell’Amministrazione consistita nella lesione dell’affidamento riposto dal ricorrente medesimo sulla stabilità  del finanziamento precedentemente concesso, e in particolare:

– per essere, il decreto di annullamento, intervenuto a notevole distanza temporale all’approvazione della graduatoria, quando ormai si era consolidata la sua legittima aspettativa alla ricezione del finanziamento al quale era stato ammesso (in forza di un provvedimento soltanto in un secondo tempo rivelatosi illegittimo);

– per essere, le ragioni poste a fondamento del decreto di annullamento in autotutela, già  da tempo a conoscenza dell’amministrazione regionale.

Le Sezioni Unite, sotto tale profilo, hanno considerato che il ricorrente aveva, in definitiva, lamentato una lesione della sua integrità  patrimoniale, per violazione del principio generale di diligenza e buona fede, ai sensi dell’art. 2043 c.c., rispetto alla quale l’esercizio del potere amministrativo non rilevava in sè, ma solo per l’efficacia causale del danno-evento da affidamento incolpevole.

Orbene, la controversia in esame, pur essendo sovrapponibile, dal punto di vista fattuale, a quella esaminata dalle Sezioni Unite – in quanto in entrambi i casi si avuto il ritiro del contributo a notevole distanza di tempo dalla sua concessione, con conseguente violazione dell’affidamento riposto sulla sua stabilità  – ne diverge sotto il dirimente (relativamente alla giurisdizione) profilo del petitum sostanziale declinato in base alla causa petendi.

Nel caso qui in esame, infatti, i ricorrenti hanno chiesto, in via principale, l’annullamento dei provvedimenti di decurtazione dei contributi già  percepiti, in quanto illegittimi per violazione degli artt. 21-quinquies e 21-nonies della l. n. 241 del 1990, nonchè affetti da difetto d’istruttoria, e, solo in via subordinata, hanno chiesto il risarcimento del danno conseguente alla violazione dei principi di correttezza comportamentale da parte dell’amministrazione.

Tale essendo il contenuto delle pretese attoree, il Collegio ritiene sussistere la giurisdizione amministrativa in ordine all’istanza avanzata in via principale, poichè avente ad oggetto l’annullamento di un atto di ritiro, che ha prodotto (in tesi) la lesione di un interesse legittimo.

Ad identica conclusione può, ad avviso del Collegio, giungersi anche relativamente alla richiesta risarcitoria avanzata dai ricorrenti in via subordinata, la quale, a ben vedere, strettamente correlata alla prima e presuppone una verifica, in via diretta e non meramente incidentale, della legittimità  del provvedimento di ritiro impugnato.

Tale particolare situazione processuale consente, peraltro, di avanzare dubbi (come già  fatto da altri giudici amministrativi) in ordine alla correttezza del ragionamento seguito dalle Sezioni Unite nell’ordinanza n. 32365 del 2018, la quale si colloca, come noto, nel solco di un orientamento che va consolidandosi, secondo il quale la giurisdizione in materia di risarcimento dell’affidamento incolpevole spetta al giudice ordinario (di recente, con riferimento, peraltro, a una controversia rientrante nella giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, vedi la sentenza n. 8236 del 28 aprile 2020).

Valga, sotto tale profilo, il richiamo alla condivisa sentenza n. 292 del 18 marzo 2019 nella quale la sezione prima del Tar Piemonte ha affermato che, nelle ipotesi di esercizio di poteri di ritiro, a cui consegue la lesione dell’affidamento del privato, la complessità  della fattispecie causativa del danno non giustifica la disconnessione con l’esercizio del potere, in quanto il provvedimento non recede a fatto storico espressione di un mero comportamento, relativamente soltanto al quale potrebbe ipotizzarsi la sussistenza della giurisdizione ordinaria.

Il Tar Piemonte ha, in particolare, rilevato che il comportamento colpevole tenuto dall’Amministrazione all’interno del procedimento non può ritenersi sconnesso dall’esercizio del potere nemmeno nei casi in cui sia stato legittimamente esercitato; ha, conseguentemente, concluso nel senso che sussiste la giurisdizione amministrativa anche nelle ipotesi di azioni risarcitorie per lesione del legittimo affidamento nella conservazione dell’atto illegittimo favorevole, successivamente annullato.

A tali convincenti considerazioni deve aggiungersi che in tali fattispecie va valutato il senso complessivo dell’agire amministrativo, che, nelle fasi dell’adozione dell’atto ampliativo illegittimo e della decisione legittima di annullarlo in autotutela, indiscutibilmente di tipo pubblicistico e si traduce nell’adozione di provvedimenti amministrativi di primo e secondo grado, la cui cognizione, in caso di impugnazione, spetta al giudice amministrativo.

Diversamente da quanto ritenuto dalle Sezioni Unite, il Collegio ritiene che la sussistenza dell’esercizio di un vero e proprio potere pubblicistico, a fronte del quale si configurano interessi legittimi rientranti nella cognizione del giudice amministrativo, non intaccata dall’insorgenza di un affidamento del privato sulla stabilità  degli effetti, che non idoneo a spostare la vicenda sul piano privatistico dei diritti soggettivi.

In altri termini, non corrisponde alla realtà  fattuale del dispiegarsi dell’azione amministrativa l’affermazione secondo la quale la pretesa al risarcimento non consegue all’illegittimità  dell’atto, ma all’affidamento ingenerato dal comportamento colpevole dell’amministrazione, in quanto il privato ha lamentato una lesione della sua integrità  patrimoniale “rispetto alla quale l’esercizio del potere non rileva in sè, ma solo per l’efficacia causale del danno evento”.

E’, infatti, vero, il contrario, ovverosia che l’affidamento del privato alla stabilità  degli effetti di un atto illegittimo ritirato strettamente connesso all’esercizio del potere amministrativo, a fronte del quale si configurano interessi legittimi, la cui cognizione spetta al giudice amministrativo.

Per le ragioni suesposte deve, pertanto, concludersi nel senso della sussistenza della giurisdizione amministrativa sia relativamente all’istanza caducatoria, sia a quella risarcitoria.

3. Affermata la sussistenza della giurisdizione amministrativa, appare necessario, nella presente fase di merito, approfondire l’esame delle censure proposte dai ricorrenti, a fortiori alla luce delle difese articolate dall’Avvocatura dello Stato, la quale ha depositato una memoria difensiva soltanto nella fase conclusiva del giudizio.

La difesa erariale, richiamando la nota sentenza della Grande sezione della CGUE n. 349 del 5 marzo 2019 relativa alla causa C-349/17, meglio conosciuta come “Eesti pagar”, ha rilevato che nel caso in esame ci si troverebbe al cospetto di aiuti di Stato illegittimi e, pertanto, sostiene: sotto un primo profilo, che il ritiro sarebbe doveroso e che le norme in materia di esercizio dei poteri di autotutela assumerebbero per tale ragione carattere recessivo; sotto un secondo profilo, che non potrebbe configurarsi nessun affidamento dei privati meritevole di tutela.

Tale prospettazione, però, coglie nel segno soltanto per quanto riguarda il primo profilo, che quello che rileva ai fini della disamina dell’istanza caducatoria; ma non anche per il secondo, che incide invece sul risarcimento del danno e che saà  oggetto di successiva trattazione.

Va infatti rilevato che la Grande sezione della CGUE, con la succitata sentenza, in risposta al secondo quesito posto dalla Corte d’Appello di Tallin, dopo avere richiamato il proprio costante orientamento in materia (e, in particolare, la sentenza del 14 settembre 2017, The Trustees of the BT Pension Scheme, C-628/15, EU:C:2017:687, punto 54 e la giurisprudenza ivi citata), ha precisato che le autorità  amministrative (ma anche i giudici nazionali) sono chiamate ad applicare, nell’ambito delle proprie competenze, le norme del diritto dell’Unione europea, delle quali hanno l’obbligo di garantire la piena efficacia (vedi punto 91), con la conseguenza che, qualora constatino che stato concesso un aiuto in violazione delle stesse, sono tenute a recuperarlo di propria iniziativa (vedi punti 89 e 92).

Precisato che l’obbligo del recupero sussiste, in forza dell’art. 101 del reg. n. 1083/2006 e dell’art. 4, paragrafo 1, del reg. n. 2988/95, per tutti gli aiuti cofinanziati da un fondo strutturale, ha, pertanto, affermato che l’articolo 108, paragrafo 3, del Trattato di funzionamento UE deve essere interpretato nel senso che tale disposizione impone all’autorità  nazionale di recuperare, di propria iniziativa, un aiuto concesso in applicazione di una norma europea, qualora constati, in un momento successivo, che le condizioni stabilite dalla stessa non erano soddisfatte (paragrafo n. 95).

4. Delineato così il perimetro delle norme comunitarie in cui s’inquadra la controversia, deve rilevarsi che nel caso in esame vengono in considerazione aiuti concessi dalla Regione siciliana ai sensi dell’art. 41, paragrafo 2, del regolamento del Parlamento europeo e del Consiglio n. 508 del 15 maggio 2014, relativo al Fondo europeo per gli affari marittimi e la pesca, ai quali, in forza del precedente art. 8, si applica l’art. 108 del TFUE.

Invero accaduto che il Dirigente generale del Dipartimento regionale della pesca mediterranea, con decreto n. 517 del 2017, a conclusione della procedura selettiva indetta con il bando approvato con il proprio decreto n. 739 del 2016, ha concesso ai ricorrenti un contributo pari al 60 % della spesa ammissibile per la sostituzione del motore della loro imbarcazione.

Con successivo decreto n. 401 dell’11 luglio 2019 ha ridotto la misura del cofinanziamento dal 60 % al 30 %, in quanto il Ministero delle politiche agricole, alimentari, forestali e del turismo, con parere prot. n. 5705 del 24 aprile 2019, aveva affermato che l’intensità  massima dell’aiuto consentita dal Reg. (UE) 508/2014 era del 30 %.

Si , in sostanza, verificato che l’Amministrazione regionale, per errore, nel redigere il bando ha considerato solo il Regolamento (UE) n. 508/2014, che prevedeva una diminuzione di 20 punti e un aumento di 30 punti per la pesca costiera artigianale, ma non anche il Regolamento n. 772/2014, che specificamente disciplinava la misura dell’aiuto in questione e imponeva l’applicazione della riduzione più elevata; conseguentemente, a fronte della misura standard di aiuto del 50% ha applicato sia l’aumento di 30 punti che la diminuzione di 20 punti (50+30-20=60%), mentre invece avrebbe dovuto applicare solo la riduzione più elevata (50-20=30%).

5. Chiariti così, anche in punto di fatto, i termini della controversia, può procedersi all’esame del primo motivo di ricorso – ritenuto fondato da questa Sezione in sede cautelare – con cui i ricorrenti non contestano l’interpretazione fornita dal Ministero e fatta propria dalla Regione, ma sostengono che il decreto impugnato sarebbe illegittimo, sia ove qualificato come revoca, sia ove qualificato come annullamento d’ufficio, in quanto, oltre a essere tardivo, avrebbe dovuto o contenere la previsione di un indennizzo (nel caso della revoca ex art. 21-quinquies della l. n. 241 del 1990), ovvero l’esplicitazione dell’interesse pubblico sotteso al ritiro (nel caso di annullamento d’ufficio ex art.21-novies).

La questione in diritto che, pertanto, questo Giudice deve affrontare se andava, comunque, applicato il principio affermato dalla CGUE in materia di doverosità  del ritiro degli aiuti di Stato illegittimi e, pertanto, se la normativa interna in materia di esercizio dei poteri di secondo grado recessiva al cospetto della violazione di una norma europea.

Orbene, tale questione già  stata affrontata funditus da questo TAR nella sentenza n. 2049 del 2007, relativa a una fattispecie sovrapponibile a quella qui in esame, nella quale il Dipartimento regionale della pesca mediterranea aveva annullato, in autotutela, un decreto di concessione di contributi per la costruzione di nuove navi a valere sui finanziamenti europei relativi al settore della piccola pesca.

Tale sentenza, seppur non recentissima e basata su norme successivamente sostituite o abrogate, contiene tuttavia principi ancora attuali nella parte in cui afferma che il ritiro del contributo illegittimo ha carattere di doverosità  alla stregua dell’obbligo di cooperazione gravante sulle pubbliche amministrazioni nazionali, in forza dell'(allora vigente) art. 10 del Trattato CE, come specificato dall’art. 1, comma 1213, della l. n. 296 del 2006 (applicabile ratione temporis), il quale, secondo un costante orientamento della Corte di Giustizia, si estende fino ad esigere l’annullamento in autotutela di provvedimenti amministrativi contrastanti con lo ius superveniens comunitario, ancorchè del tutto legittimi al tempo della loro emanazione, come accertato dal giudice nazionale con sentenza passata in giudicato (sentenza 13 gennaio 2004, in causa C-453/00, Kühne & Heitz).

Attuale , inoltre, l’affermazione conclusiva secondo cui non possono trovare accoglimento nè le censure di tipo sostanziale, nè quelle di natura procedimentale quando il provvedimento impugnato ha l’unico contenuto dispositivo compatibile con l’ordinamento.

A tali condivisibili affermazioni va aggiunto il richiamo alla sentenza della CGUE n. 24 del 20 marzo 1997, relativa alla causa 2C-24/95, che ha ad oggetto una fattispecie sovrapponibile a quella in esame, nella quale era stato erogato un aiuto di Stato illegittimo, ma era decorso il termine previsto dalla normativa interna (tedesca) per l’esercizio del potere di ritiro.

La CGUE ha, in particolare, affermato che l’autorità  nazionale competente tenuta, in forza del diritto comunitario, a revocare la decisione di concessione di un aiuto attribuito illegittimamente, anche quando: a) abbia lasciato scadere il termine a tal fine previsto dal diritto nazionale a tutela della certezza del diritto; b) l’illegittimità  della decisione sia alla stessa imputabile in una misura tale che la revoca appare, nei confronti del beneficiario dell’aiuto, contraria al principio di buona fede; c) tale revoca sia esclusa dal diritto nazionale a causa del venir meno dell’arricchimento, in assenza di malafede, del beneficiario dell’aiuto.

Deve pertanto concludersi – melius re perpensa rispetto a quanto ritenuto da questa Sezione in sede di sommaria delibazione – che il ritiro di aiuti di Stato illegittimi, in quanto erogati in violazione di norme europee, doveroso, con conseguente recessività  delle norme interne in materia di atti di ritiro, cosicchè il primo motivo di ricorso va ritenuto infondato.

6. Infondato appare anche il secondo motivo di ricorso, con cui si deduce che l’Amministrazione regionale avrebbe dovuto prendere in considerazione la possibilità  di mantenere fermo il contributo decurtato, attingendo a fondi propri.

Dalla stessa prospettazione dei ricorrenti risulta evidente che la censura in parola non fondata sulla violazione di alcuna disposizione di legge, ma suggerisce soltanto una possibile valutazione in ordine a un più equo regolamento degli interessi in gioco tra quelli opzionabili dall’amministrazione, che tuttavia rimane relegato nel campo dell’opinabile, essendo incoercibile l’esercizio del relativo potere amministrativo, evidentemente connotato da elevata discrezionalità ; nel caso di specie, avuto riguardo alla doverosità  del ritiro quale conseguenza della violazione delle norme europee relative allo specifico aiuto erogato, il mancato esercizio di tale opzione non appare, comunque, illogico o irragionevole e non rende illegittimo il provvedimento di ritiro.

7. Accertata per detti profili l’infondatezza della domanda caducatoria proposta in via principale, va esaminata la domanda di risarcimento del danno proposta in via subordinata, relativamente alla quale può prescindersi, per economia processuale, dalla complessa questione della natura giuridica della responsabilità  della Pubblica Amministrazione nel caso di adozione di atti legittimi.

Rileva al riguardo se sia configurabile un affidamento meritevole di tutela, in capo ai pescatori ricorrenti, sulla stabilità  della concessione di un contributo, per la sostituzione del motore della loro imbarcazione, pari al 60 % della spesa ammissibile, come previsto nel bando, a fronte di un limite fissato dalla norma europea di riferimento nel 30 % della spesa ammissibile.

Anche in relazione a tale profilo va richiamata la sentenza n. 349 del 5 marzo 2019, relativa alla causa C-349/17, nella quale la Grande sezione della Corte di giustizia UE, in risposta alla terza questione posta dal Tribunale di Tallin – richiamata la propria costante giurisprudenza sul punto (in particolare la sentenza del 13 giugno 2013, HGA e a./Commissione, da C-630/11 P a C-633/11 P, EU:C:2013:387, punto 132) – ha rilevato che il diritto di far valere il principio della tutela del legittimo affidamento presuppone che all’interessato siano state fornite, da parte delle autorità  competenti dell’Unione, “assicurazioni precise, incondizionate e concordanti, provenienti da fonti autorizzate ed affidabili” (vedi punto 97).

Ha, altresì, rilevato che tale principio non può essere invocato di fronte a una precisa disposizione di un testo giuridico dell’Unione, in quanto il comportamento di un’autorità  nazionale incaricata di applicarlo, il quale sia in contrasto con esso, non può legittimare, in capo a un operatore economico, un legittimo affidamento quanto all’ottenimento di un trattamento contrario al diritto europeo (vedi punto 104 con richiamo alla sentenza del 20 giugno 2013, Agroferm, C-568/11, EU:C:2013:407, punto 52 e alla giurisprudenza ivi citata, nonchè a quella del 7 agosto 2018, Ministru kabinets, C-120/17, EU:C:2018:638, punto 52).

Ha, pertanto, concluso nel senso che il diritto dell’Unione deve essere interpretato nel senso che un’autorità  nazionale, qualora conceda un aiuto applicando indebitamente la normativa europea (nel caso esaminato si trattava del regolamento n. 800/2008), non può far sorgere in capo al beneficiario un legittimo affidamento quanto alla regolarità  del medesimo (vedi punto 106)

Nel caso in esame la situazione, in punto di fatto, differente da quella esaminata dalla CGUE e induce il Collegio a ritenere che si configuri un affidamento incolpevole dei ricorrenti nella stabilità  del contributo, la quale rende meritevole di accoglimento l’istanza risarcitoria.

Deve, in primo luogo, rilevarsi che non viene in considerazione un consistente aiuto di Stato richiesto da un solo operatore economico, ma cofinanziamenti di modesta entità  (non superiori, in particolare, a ¬ 15.000,00) erogati a piccoli pescatori, a conclusione di una procedura selettiva basata su un bando, che disciplinava espressamente l’entità  massima del contributo.

Va, poi, evidenziato che il riconoscimento di un affidamento meritevole di tutela non finalizzato a inibire il recupero dell’aiuto di Stato – per quanto già  dedotto con riferimento ai primi due motivi di ricorso – ma soltanto a porre a carico del Dipartimento regionale della pesca l’obbligo di pagamento, a titolo di risarcimento, di una somma di denaro d’importo equivalente.

Non si produce, in tal modo, l’effetto che la Corte di giustizia mira a scongiurare, che, a ben vedere, quello di fare gravare sul bilancio europeo l’erogazione di aiuti in violazione delle norme che ne disciplinano l’erogazione.

Ciò posto, il collegio, come anticipato, ritiene troncante la circostanza che il Dipartimento regionale della pesca ha approvato e pubblicato un bando nel quale ha espressamente previsto che per “i pescherecci della pesca costiera artigianale” l’intensità  dell’aiuto per l’acquisto del motore dell’imbarcazione, di cui al paragrafo 2 dell’art. 41 del reg. UE n. 508 del 2014, era elevata dalla misura ordinaria del 30 % a quella “speciale” del 60 % (vedi pagina 2 del bando).

I pescatori non avevano motivo per dubitare che l’Amministrazione aveva interpretato correttamente il reg. UE n. 508 del 2014 e non erano, pertanto, nelle condizioni di avvedersi che aveva erogato loro un aiuto di Stato illegittimo; possono, pertanto, essere considerati titolari di un affidamento meritevole di tutela, in quanto hanno acquistato il motore della loro imbarcazione, confidando nel contributo erogato pari al 60 % della spesa.

Tale conclusione , peraltro, in linea con la surrichiamata decisione della Corte di Giustizia n. 349 del 2019, la quale, in continuità  con le proprie precedenti pronunce, afferma che “si ha un affidamento incolpevole in tutte le ipotesi in cui all’interessato sono state fornite, da parte delle autorità  competenti dell’Unione, assicurazioni precise, incondizionate e concordanti, provenienti da fonti autorizzate ed affidabili”, come verificatosi nella specie con l’approvazione di un bando illegittimo per la parte relativa alla quantificazione del contributo.

Per quanto esposto ravvisabile la sussistenza del nesso causale tra la condotta dell’Amministrazione regionale (ritiro parziale del contributo precedentemente erogato in conformità  a prescrizione del bando rivelatasi successivamente illegittima) e danno subito dai ricorrenti (acquisto del motore con un contributo inferiore a quello originariamente concesso).

La condotta dell’Amministrazione , inoltre, connotata dalla colpa, la quale s’identifica con la negligente ignoranza del regolamento comunitario n. 772/2014, che disciplina l’intensità  dell’aiuto del FEAMP; se non può, infatti, pretendersi dal piccolo pescatore una ricostruzione delle norme europee in materia di erogazione di contributi, va fatto, invece, gravare sull’ente incaricato della sua gestione a livello nazionale una qualificata attenzione sul punto.

La negligenza tanto più grave se si considera che il Dipartimento regionale della pesca non “nuovo” all’adozione di provvedimenti di ritiro di aiuti di Stato illegittimi ai pescatori a notevole distanza di tempo dalla loro concessione.

Questo TAR ha, in particolare, più volte esaminato e accolto ricorsi del tipo di quello in esame con varie sentenze, alcune delle quali appellate e confermate dal CGA (vedi sentenze n. 1843 del 10 luglio 2019, confermata con decisione del CGA n. 544 del 7 luglio 2020, n. 1316 del 2011 e n. 118 del 26 gennaio 2009, confermata con decisione del C.G.A. n. 553 del 21 aprile 2010), da cui non si ha ragione di discostarsi.

Nei precedenti citati si , in particolare, condivisibilmente affermato che il Dipartimento regionale della pesca, nel ritirare, in autotutela, provvedimenti di concessione di aiuti di Stato illegittimi a pescatori aveva violato i principi di correttezza comportamentale sulla stessa gravanti, ponendo in essere una condotta illecita, che aveva provocato un danno ingiusto, consistente nella lesione dell’affidamento riposto dalla parte ricorrente sulla “stabilità ” del finanziamento precedentemente concesso; nelle fattispecie esaminate nelle sentenze citate (al pari di quanto verificatosi in quella in discussione) il ritiro era, infatti, avvenuto a distanza di anni dall’approvazione della graduatoria e, soprattutto, sulla base di circostanze di cui l’Amministrazione doveva avvedersi da tempo.

Accertata la sussistenza degli elementi costitutivi della responsabilità , deve procedersi alla quantificazione del danno risarcibile, che il Collegio ritiene congruo commisurare al danno emergente, ovverosia alla parte del contributo ritirata; non può, invece, essere risarcito il danno da lucro cessante, in quanto non adeguatamente provato e, comunque, eliso all’origine dalla tempestiva concessione della misura cautelare, che ha bloccato l’azione volta al recupero delle somme.

Concludendo, in forza di quanto esposto, l’istanza di annullamento infondata e va rigettata, mentre quella di risarcimento fondata e va accolta e, per l’effetto, va condannato l’Assessorato regionale dell’agricoltura, dello sviluppo rurale e della pesca mediterranea al pagamento (che in alcuni casi si atteggia a mancato recupero), in favore di ciascun ricorrente, della somma pari alla differenza tra il contributo originariamente concesso e quello quantificato con i provvedimenti impugnati.

Si ritiene opportuno compensare tra le parti le spese del presente giudizio in considerazione della particolare complessità  delle questioni esaminate.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, rigetta l’istanza di annullamento degli atti impugnati e accoglie la domanda di risarcimento; per l’effetto condanna l’Assessorato regionale dell’agricoltura, dello sviluppo rurale e della pesca mediterranea al pagamento della somma dovuta a titolo risarcitorio come liquidata e nei sensi di cui in motivazione.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.

Così deciso in Palermo nelle camere di consiglio dei giorni 3 dicembre 2020 e 11 febbraio 2021, con l’intervento dei magistrati:

Calogero Ferlisi, Presidente

Aurora Lento, Consigliere, Estensore

Roberto Valenti, Consigliere

L'articolo T.A.R. Sicilia – Palermo – Sezione I – Sentenza – 16/3/2021 n.875 proviene da Giustamm.

Pres. Abbruzzese – Fabio Maffei

Sull’impossibilità  per le ditte non selezionate dall’Amministrazione di partecipare alle gare di appalto di valore inferiore alla soglia di rilevanza comunitaria.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

(Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 5050 del 2020, proposto da 
Bard S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Andrea Stefanelli, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Azienda Sanitaria Locale Napoli 1 Centro, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Barbara Del Duca, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Lamonea Medical S.r.l., non costituita in giudizio;

per l’annullamento:

della Determina Dirigenziale n. 2794 del 06/11/2020 d’aggiudicazione in favore della ditta Lamonea Medical S.r.l. della procedura negoziata senza pubblicazione del bando per l’affidamento della fornitura annuale di un “Catetere Power Picc Solo con Sistema Sherlock 3G TCS singolo lume occorrente al DSB 27 della Asl Napoli 1 Centro”;

– dei Verbali di gara ed, in particolar modo, di quelli del 15/10/2020 e del 3/11/2020, oltre ad ogni altro atto presupposto, conseguente o comunque connesso ivi inclusa la Deliberazione D.G. n. 729 del 22/7/20202 nonchè l’Avviso esplorativo Prot. 0135182/i del 24/06/2020;

nonchè

del Contratto (non cognito) e/o del Verbale di esecuzione anticipata della fornitura, se ed in quanto nel frattempo intervenuti, per l’illegittimità  propria di tutti gli atti sopra impugnati.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Azienda Sanitaria Locale Napoli 1 Centro;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza del giorno 2 marzo 2021, tenutasi mediante collegamento da remoto ai sensi dell’art. 25, D.L. n. 137/2020, il dott. Fabio Maffei e trattenuta la causa in decisione sulla base degli atti;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

1.- Con ricorso ex art. 120, comma 6, cod. proc. amm., spedito per la notifica in data 4 dicembre 2020 e depositato il successivo 17 dicembre, la Bard S.r.l. ha esposto le seguenti circostanze:

– in data 24 giugno 2020, l’ASL Napoli 1 Centro aveva pubblicato un avviso esplorativo di mercato onde verificare l’interesse di operatori economici ad offrire i dispositivi medici oggetto di fabbisogno consistenti in “Catetere Power Picc Solo con Sistema Sherlock 3G TCS singolo lume”;

– entro il termine fissato per il deposito delle richieste manifestazioni d’interesse (9 luglio 2020), era pervenuta soltanto la richiesta d’invito formulata dalla società  LAMONEA, già  distributrice BARD e fornitrice uscente;

– non avendo avuta contezza della pubblicazione del predetto avviso, la ricorrente aveva inoltrato all’azienda resistente plurime istanze al fine di partecipare all’indagine di mercato senza tuttavia ricevere alcun riscontro;

– sennonchè aveva appreso che, in data 22 settembre 2020, l’azienda resistente aveva inoltrato sulla prescelta piattaforma informatica la lettera d’invito esclusivamente alla LAMONEA, cui con Determina Dirigenziale n. 2794 del 6 novembre 2020 aveva aggiudicato la fornitura accettando l’offerta di 111.600,00 ¬ da quest’ultima formulata.

Tanto premesso, la ricorrente, dopo aver precisato di avere interesse all’annullamento della procedura, insorta contro gli atti della gara affidando il proposto gravame ai seguenti motivi:

I. Violazione di legge per violazione dell’art. 63 del D.lgs. n. 50/2016 e della Linea-guida Anac n. 4 in combinato disposto con il principio del giusto procedimento per aver previsto un termine essenziale d’invio della manifestazione d’interesse ad un avviso esplorativo. Eccesso di potere per violazione del principio del favor partecipationis.

Con il primo motivo di ricorso la ricorrente si duole dell’illegittimità  del suo mancato invito, non esistendo alcuna norma che, in ogni caso, vieti ad un’impresa, sebbene non invitata, di partecipare ad una gara di appalto, allorchè essa soddisfi tutti i requisiti di partecipazione richiesti dalla stazione appaltante. Le esigenze di semplificazione ed accelerazione non sarebbero state lese dalla sua partecipazione, rispondendo quest’ultima, per contro, all’interesse pubblico di assicurare un’ampia concorrenzialità  con l’ammissione alla procedura negoziata anche dell’operatore economico, in possesso dei prescritti requisiti, che non sia stato previamente invitato.

II. Violazione di legge – Violazione e falsa applicazione Artt. 35 e 36 D. lgs 50/2016 – Violazione del principio di rotazione degli inviti e degli affidamenti nelle procedure sotto-soglia – Eccesso di potere – Eccesso di Potere per difetto di istruttoria e di motivazione.

Con il secondo motivo di ricorso la ricorrente lamenta – in subordine – l’illegittimità  dell’intera procedura di gara, con la conseguente necessità  della sua ripetizione sin dalla sua indizione, per aver violato la stazione appaltante il principio di rotazione, poichè quest’ultima aveva affidato la medesima fornitura all’aggiudicatario uscente.

Si costituita in giudizio l’azienda resistente formulando eccezioni in rito ed in merito.

Sotto il primo profilo, ha eccepito l’inammissibilità  dell’impugnazione, osservando che la ricorrente non aveva presentato alcuna offerta onde concorrere fattivamente all’affidamento del servizio, cosicchè il suo interesse ad agire non era stato affatto asseverato.

Nel merito, ha dedotto l’infondatezza del ricorso.

Con ordinanza n. 53/2021, depositata in data 11 gennaio 2021, il Collegio, ritenendo i profili di doglianza suscettibili del necessario approfondimento nel merito, ha disposto la fissazione dell’udienza di trattazione ex art. 55 comma 10 c.p.a..

In vista di quest’ultima, tutte le parti costituite hanno presentato memorie.

All’udienza del 2 marzo 2021, il ricorso stato trattenuto in decisione.

1.- Non può sorgere alcun dubbio in merito alla legittimazione ed all’interesse ad agire della società  ricorrente.

Secondo un consolidato orientamento giurisprudenziale (cfr.: Consiglio di Stato, Ad. Plen. n. 9 del 2014 e n. 4 del 2018), in materia di controversie aventi ad oggetto gare di appalto, la legittimazione al ricorso deve essere correlata ad una situazione differenziata e dunque meritevole di tutela in ragione della partecipazione alla stessa procedura oggetto di contestazione, con la conseguenza che l’aspirante partecipante che volontariamente e liberamente si sia astenuto dal concorrere ad una selezione non legittimato a chiederne l’annullamento ancorchè vanti un interesse di fatto a che la competizione venga nuovamente bandita.

A tale regola generale può, tuttavia, però derogarsi in tre tassative ipotesi, ovverosia quando: si contesti in radice l’indizione della gara; si contesti che una gara sia mancata, avendo l’amministrazione disposto l’affidamento in via diretta del contratto; si impugnino direttamente le clausole del bando assumendo che le stesse siano immediatamente escludenti.

Con specifico riguardo alle procedure negoziate senza pubblicazione del bando cui non si stati invitati, come nella presente fattispecie, stato affermato (ex multis, Consiglio di Stato, Ad. Plen., 7 aprile 2011, n. 4) che, per essere legittimati ad agire, sufficiente allegare la condizione di impresa operante nel settore oggetto della procedura, senza che sia necessario dimostrare altresì di possedere tutti i requisiti occorrenti per essere invitati alla gara e risultarne aggiudicatari all’esito. In tal caso, infatti, l’impresa titolare di un interesse qualificato e tutelato a contestare la scelta di una pubblica amministrazione di procedere all’affidamento di un appalto di lavori, servizi o forniture mediante procedura negoziata, giacchè può essere azionato in sede giurisdizionale l’interesse strumentale a che l’amministrazione, in seguito all’accoglimento del gravame ed in ossequio alle previsioni normative interne e comunitarie, indica una procedura ad evidenza pubblica, aperta o ristretta, alla quale il ricorrente sia ammesso a partecipare, in condizioni di parità  con gli altri operatori economici, ovvero a che alla procedura negoziata, come pure si pretende nel caso di specie, l’impresa stessa sia almeno invitata.

In definitiva la società  ricorrente – quale impresa operante nel settore economico oggetto della procedura di cui trattasi e, in quanto tale, avente interesse all’indizione di una procedura pubblica di gara cui potesse prendere parte – era legittimata ad agire, essendo la sua domanda supportata da un interesse ad agire concreto ed attuale.

3.- Passando all’esame del merito, il ricorso manifestamente infondato in relazione a ciascuno dei motivi dedotti.

3.1.- Deve essere innanzitutto disconosciuta la fondatezza del primo motivo di gravame con cui la ricorrente, rimarcando di aver domandato espressamente (con note del 3 agosto 2020 e del 3 settembre 2021) la propria ammissione alla procedura, si duole in questa sede di non essere stata invitata a presentare la propria offerta.

Al riguardo, rimarca il Collegio che l’invito a partecipare alla procedura, preteso dalla ricorrente (e da questa sollecitato), non poteva in effetti ritenersi dovuto.

Una volta chiarito che la suddetta procedura di selezione del contraente era stata correttamente avviata nelle forme negoziali indicate dall’art. 36, D. Lgs. n. 50 del 2016, vertendosi di un appalto di valore inferiore alla soglia di rilevanza comunitaria, deve inevitabilmente concludersi che non sussisteva lo spazio giuridico, e nel contempo operativo, per permettere l’ingresso di ditte non inizialmente selezionate dall’Amministrazione, in quanto, conformemente all’insegnamento della più recente giurisprudenza del Consiglio di Stato (Cons. Stato, Sez. V, n. 6160 del 2019), "consentire […] ad ogni operatore economico, non invitato dall’amministrazione, ma che sia venuto a conoscenza degli inviti (e, dunque, dell’esistenza di una procedura), di presentare la propria offerta significa, di fatto, ribaltare la sequenza descritta [ndr.: delineata dal citato art. 36] e ripristinare l’ordinarietà , ma in palese contrasto con le indicazioni normative. Quest’ultime, poi, si giustificano perchè la procedura – di valore inferiore alle soglie comunitarie (anche se, invero, non certo modesta in senso assoluto) – possa svolgersi più rapidamente; rapidità  – inutile negarlo – che deriva anche dal numero, che si vuole limitato, dei partecipanti".

In definitiva, evidenzia ancora il Consiglio di Stato nel citato arresto, qualora si accedesse alla tesi proposta dalla ricorrente, "il numero degli operatori presenti in gara sarebbe destinato ad aumentare, teoricamente senza limiti, poichè non preventivamente immaginabile quanti operatori possano venire a conoscenza della procedura ed avere interesse a prendervi parte, ed una procedura ipotizzata come di rapida conclusione finirebbe con il richiedere tempi (per l’esame dei requisiti di ammissione e delle offerte proposte, ma anche, possibile pensare, per le eventuali contestazioni dell’operato della stazione appaltante) molto più lunghi di quelli preventivati; sicuramente, ad ogni modo, l’amministrazione non sarebbe più in grado di governare i tempi della procedura".

Orbene, la procedura in esame, come emerge dalla motivazione della delibera indittiva, appariva qualificata da comprovati profili di urgenza che, in quanto tali, rendevano del tutto ragionevole, in linea con l’arresto giurisprudenziale succitato, la delimitazione della platea dei soggetti chiamati dall’Amministrazione a partecipare all’interlocuzione negoziale.

Come rimarcato dal medesimo arresto giurisprudenziale, "resta da precisare che l’esito descritto, di esclusione dell’operatore economico non invitato ovvero di omesso invito di un operatore interessato che non abbia tempestivamente manifestato l’intenzione partecipativa, non contrasta con il principio di parità  di trattamento, che imporrebbe di considerare tutti gli operatori, invitati o meno, sullo stesso

piano per aver presentato un’offerta, per l’evidente ragione che le situazioni di partenza sono diverse: l’uno stato scelto dall’amministrazione affinchè presentasse la sua offerta, l’altro potrebbe insinuarsi nella procedura senza esservi stato chiamato" (ancora: Cons. Stato, Sez. V, n. 6160 del 2019).

Deve infatti soggiungersi che, qualora si fosse ritenuto di includere la ricorrente, come da essa richiesto, in ragione della propria irrituale richiesta di ammissione, tale esito, opposto a quello avallato dalla recente pronuncia del Consiglio di Stato, avrebbe dato luogo ad una inaccettabile sperequazione a vantaggio di quelle sole ditte che avessero accidentalmente appreso della procedura (che avrebbero potuto esservi ammesse su semplice domanda, oltrepassando il filtro rappresentato dalla selezione compiuta dall’Amministrazione), a discapito dei restanti operatori ai quali, rimasti ignari, sarebbe rimasta preclusa ogni forma di partecipazione, senza che, tuttavia, sussistesse alcun accettabile criterio discretivo, capace di giustificare la concreta differenziazione posta tra le due categorie di soggetti (consapevoli e inconsapevoli della gara).

Tali categorie, a ben vedere, sono per contro da considerarsi come del tutto identiche, proprio perchè uniformemente accomunate dalla mancata scelta da parte della stazione appaltante e non anche differenziate da una giuridicamente irrilevante asimmetria informativa.

Nel caso delle procedure negoziate poste al di sotto della soglia comunitaria, proprio la scelta operata dall’Amministrazione, in sè ampiamente discrezionale, ad assicurare, semprechè non affetta da vizi di illogicità  o di manifesta incongruità  (nel caso di specie peraltro non dedotti), l’originaria parità  di trattamento tra gli operatori economici (la cui tutela si svolge pertanto nella fase di individuazione degli interlocutori invitati alla gara): il che tuttavia conduce ad escludere la reclamata possibilità  di concedere l’ingresso postumo a favore di altri operatori (proclamatisi pretermessi), il cui accesso alla procedura, non mediato dalla selezione preliminare compiuta dalla stazione appaltante ma neppure garantito a tutti i potenziali interessati (ma solo a quei soggetti che accidentalmente siano venuti a conoscenza della procedura), non potrebbe che porsi in antitesi con l’osservanza del richiamato principio di parità  di trattamento.

Ne consegue che la ricorrente, non invitata alla procedura di gara indetta ai sensi dell’art. 36, comma 2, D. Lgs. n. 50 del 2016, non vantava, per le considerazioni anzidette, alcun titolo per prendervi parte, e quindi per essere invitata dalla stazione appaltante, benchè, come detto, essa ne fosse venuta a conoscenza senza peraltro formulare un’esplicita offerta.

In definitiva, il primo motivo d’impugnazione deve essere disatteso.

3.2.- Parimenti, deve essere respinto anche il secondo motivo di ricorso con cui l’impresa ricorrente ha contestato la legittimazione della controinteressata a partecipare alla gara in ragione del principio di rotazione di cui all’art. 36, comma 1 del d.lgs. n. 50/2016, in quanto fornitore uscente del dispositivo medico oggetto di affidamento.

Come evidenziato di recente dalla giurisprudenza amministrativa, può escludersi l’applicabilità  del principio di rotazione laddove il nuovo affidamento avvenga tramite procedure in cui la stazione appaltante non ponga alcuna limitazione in ordine al numero di operatori economici tra i quali effettuare la selezione.

Il principio stato di recente confermato dal Consiglio di Stato (Cons. Stato, Sez. V, 5 novembre 2019, n. 7539) sul rilievo che, anche "alla stregua delle Linee guida n. 4 A.N.A.C., nella versione adottata con delibera 1 marzo 2018 n. 206 (v. in part. il punto 3.6), deve ritenersi che il principio di rotazione sia inapplicabile nel caso in cui la stazione appaltante decida di selezionare l’operatore economico mediante una procedura aperta, che non preveda una preventiva limitazione dei partecipanti attraverso inviti".

Pertanto, contrariamente a quanto dedotto da parte ricorrente, l’avvenuta estensione dell’invito a tutte le ditte operanti nel settore determinava l’inapplicabilità  delle specifiche limitazioni previste dall’art. 36 cit. in ordine alla rotazione delle imprese aggiudicatarie.

Il principio di rotazione, infatti, non può ritenersi applicabile laddove il nuovo affidamento avvenga tramite procedure nelle quali la stazione appaltante non operi alcuna limitazione in ordine al numero di operatori economici tra i quali effettuare la selezione.

Nel caso in esame, in linea di fatto, risulta documentalmente comprovato che la lettera d’invito a negoziare era stata preceduta dall’avviso di un’indagine di mercato pubblicato ai sensi dell’art. 29, co. 1, d.lgs. n. 50/2016 sulla piattaforma Siaps/SoReSa, al precipuo scopo di individuare i soggetti da invitare per l’affidamento della fornitura mediante procedura negoziata.

In tal modo la procedura risulta essere stata aperta a tutti gli operatori del mercato di riferimento, con la conseguente esclusione dell’asserita sua natura ristretta, essendo inconferente la circostanza che, all’esito dell’avviso di indagine di mercato ritualmente pubblicato, avesse manifesto interesse soltanto un’unica impresa, atteso che assume rilevanza soltanto che l’amministrazione non abbia effettuato un affidamento diretto nè abbia rivolto un invito soltanto ad alcuni operatori economici discrezionalmente selezionati, avendo per contro demandato al mercato l’individuazione dei concorrenti interessati a presentare la propria offerta per la prestazione della fornitura.

Come sopra rimarcato, secondo la giurisprudenza amministrativa (v., da ultimo, Cons. Stato, Sez. III, 25 aprile 2020), in siffatte fattispecie, trattandosi di procedure aperte, non applicabile il principio di rotazione sancito dall’art. 36, comma 1, d.lgs. n. 50/2016 (v. Consiglio di Stato sez. VI, 20/07/2020, n.4629).

Anche tale motivo d’impugnazione deve essere quindi disatteso, con la conseguente complessiva reiezione del ricorso.

4.- Le spese seguono la soccombenza e vengono liquidate in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania – Napoli (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge;

condanna la ricorrente a rifondere all’azienda resistente le spese di giudizio che si liquidano nell’importo di euro 3.000,00 (tremila/00), oltre agli accessori di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 2 marzo 2021, con collegamento da remoto in videoconferenza, ai sensi del combinato disposto degli artt. 4 d.l. 28/2020 e 25 d.l. 137/2020, con l’intervento dei magistrati:

Maria Abbruzzese, Presidente

Pierluigi Russo, Consigliere

Fabio Maffei, Referendario, Estensore

L'articolo T.A.R. Campania – Napoli – Sezione V – Sentenza – 16/3/2021 n.1760 proviene da Giustamm.

Pres. Pasanisi – Est. Saporito

Sulla verifica facoltativa di anomalia.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

sezione staccata di Salerno (Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1020 del 2020, integrato da motivi aggiunti, proposto da 
-OMISSIS-S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Laura Clarizia, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Salerno, via G.V. Quaranta n.5;

contro

-OMISSIS-, in persona del Sindaco in carica, rappresentato e difeso dall’avvocato Sergio La Pastina, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
-OMISSIS-, -OMISSIS-, Centrale Unica di Committenza tra i-OMISSIS-, -OMISSIS- e -OMISSIS-, non costituiti in giudizio;

nei confronti

-OMISSIS-, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Marcello Giuseppe Feola, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Salerno, via G.V. Quaranta n. 5;

1) per quanto riguarda il ricorso introduttivo:

per l’annullamento, previa sospensione:

a. dell’esclusione della ricorrente “-OMISSIS-” dalla gara avente ad oggetto “-OMISSIS-” (CUP: -OMISSIS– CIG: -OMISSIS– CPV:-OMISSIS-), disposta dal Responsabile dell’UTC Area III del -OMISSIS- e RUP, per ritenuta non congruità  dell’offerta, con provvedimento -OMISSIS-, comunicato a mezzo pec il 7.7.2020;

b. del provvedimento/-OMISSIS- del Responsabile dell’UTC Area III del -OMISSIS- nonchè RUP relativamente alla suddetta “procedura aperta, criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa per lavori di -OMISSIS-” (CUP: -OMISSIS– CIG: -OMISSIS– CPV.-OMISSIS-) che, a seguito della analisi della documentazione giustificativa dell’impresa provvisoriamente aggiudicataria ” -OMISSIS-“, acquista agli atti al prot. N. -OMISSIS-, ha ritenuto l’offerta in esame non congrua; ha disposto la conseguente esclusione dalla procedura della ricorrente medesima; ha rideterminato la nuova graduatoria ed ha aggiudicato provvisoriamente i lavori di cui trattasi alla impresa -OMISSIS- S.p.A., cha ha conseguito il punteggio di 88,200 ed un ribasso d’asta del 6,58 % pari ad un prezzo di ¬ 427.253,88, compresi oneri per la sicurezza pari ad ¬ 2.040, 50 (iva esclusa);

c. della nota prot. n. -OMISSIS-, trasmessa con pec di pari data, di “comunicazione ai sensi dell’art. 76 D.lgs. 50/2016 e s.m.i.” che a seguito di verifica di congruità  delle offerte anomale e della conseguente adozione dei provvedimenti di competenza si proceduto alla rimodulazione della graduatoria finale ed alla relativa nuova aggiudicazione provvisoria di cui alla procedura di gara in oggetto, il tutto come si evince dall’allegato verbale del 3.07.2020;

d. del verbale della Commissione di gara n. -OMISSIS-(in seduta pubblica Conclusiva), nella parte in cui sarebbe stato verificato che – tra le altre – l’offerta della ricorrente “-OMISSIS-” sarebbe anomala, ai sensi dell’art. 97 comma 3 D.lgs. 50/2016 e s.m.i;

e. del verbale della Commissione di gara n. -OMISSIS-(in seduta riservata per correzione errori materiali), nella parte in cui sarebbe stato verificato che – tra le altre – l’offerta della ricorrente “-OMISSIS-” sarebbe anomala, ai sensi dell’art. 97 comma 3 D.lgs. 50/2016 e s.m.i;

f. della nota prot. n. -OMISSIS-del Responsabile Area III del -OMISSIS- e RUP di , comunicata alla ricorrente a mezzo pec, con allegato il suddetto verbale della Commissione di gara n. -OMISSIS-;

g. della nota prot. n. -OMISSIS-del Responsabile dell’UTC Area III del -OMISSIS- e RUP relativamente alla gara in oggetto che comunica di ritenere infondate le motivazioni dell’atto stragiudiziale di significazione e diffida notificato dalla “-OMISSIS-” in data 17.07.2020, assunte al prot. n. -OMISSIS-; di confermare quanto disposto nel verbale del 3.07.2020, di confermare quanto disposto con la determinazione DSG n. -OMISSIS-, con la quale si proceduto all’approvazione degli atti di gara, disponendo la contestuale efficacia dell’aggiudicazione, ai sensi dell’art. 32 c. 7 D.lgs. 50/2016 e s.m.i., ed approvazione della stessa ai sensi dell’art. 33 c.1 a favore della impresa -OMISSIS- S.p.A. con sede in -OMISSIS- C.F. e P. IVA n. 03708350651, per aver conseguito il punteggio di 88,200 ed un ribasso d’asta del 6,58 % pari ad un prezzo di ¬ 427.253,88, compresi oneri per la sicurezza pari ad ¬ 2.040, 50 (iva esclusa);

h. della determinazione DSG n. -OMISSIS-, n. Det. Set. -OMISSIS-del Responsabile dell’Area 03 Lavori Pubblici e SUE del -OMISSIS-, ad oggetto: ;

i. dei verbali della Commissione di gara n. -OMISSIS-(in seconda seduta Pubblica), n. -OMISSIS-(in prima seduta riservata), n. -OMISSIS-(Seconda seduta riservata), n. -OMISSIS-(Terza seduta riservata), n. -OMISSIS-(in seduta pubblica Conclusiva) e n. -OMISSIS-(correzione errori materiali riscontrati nel -OMISSIS-), tutti impugnati, rispettivamente, nella parte di interesse, limitatamente ai vizi dedotti, in relazione sia alla valutazione di non congruità  dell’offerta della ricorrente e conseguente esclusione sia di aggiudicazione dell’appalto alla società  -OMISSIS- S.p.A.;

j. dell’avviso di aggiudicazione di appalto, ex artt. 72 e 98 D.lgs. 50/2016, prot. n. -OMISSIS-, del Responsabile della Centrale Unica di Committenza, pubblicato sul portale in data 16.7.2020, alla ditta -OMISSIS- S.P.A., pubblicato sul portale in data 16.7.2020;

k. di tutti gli atti presupposti, connessi, collegati e conseguenziali;

nonchè per la declaratoria 

del diritto della società  ricorrente a conseguire l’aggiudicazione dell’appalto;

di inefficacia del contratto di appalto, ove lo stesso sia stipulato nelle more della trattazione del presente gravame;

del diritto della società  ricorrente al subentro nel contratto, che espressamente si richiede, ai sensi degli artt. 121 e 122 c.p.a.;

in via subordinata, e salvo gravame, del diritto della società  ricorrente al risarcimento del danno per equivalente, ai sensi dell’art. 124, comma 1, c.p.a.-

2) Per quanto riguarda i motivi aggiunti presentati da -OMISSIS-s.r.l. il 22.10.2020,

per l’annullamento, previa sospensione:

degli stessi atti impugnati con il ricorso introduttivo.

3) Per quanto riguarda i motivi aggiunti presentati da -OMISSIS-s.r.l. il 22.1.2021:

per l’annullamento:

degli stessi atti impugnati con il ricorso introduttivo.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del -OMISSIS- e di -OMISSIS-;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 23 febbraio 2021, tenutasi con modalità  da remoto ai sensi dell’art. 25 del d.l. 28 ottobre 2020, n. 137, convertito dalla legge 18 dicembre 2020 n. 176, la dott.ssa Anna Saporito e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Il -OMISSIS- ha indetto procedura aperta per l’affidamento dei lavori di “-OMISSIS-” da aggiudicarsi mediante il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, per un importo complessivo a base d’asta, IVA esclusa, di ¬ 455.163,02, oltre oneri per la sicurezza non soggetti a ribasso di ¬ 2.040,59.

1.1. La società  -OMISSIS-, odierna ricorrente, risultata prima classificata nella graduatoria provvisoria con punti 96,532; quarta graduata, con il punteggio di 88,200, risultata la -OMISSIS-s.p.a., attuale controinteressata.

1.2. La stazione appaltante ha avviato la verifica di anomalia delle offerte formulate da talune imprese concorrenti, fra le quali la ricorrente, alla quale il RUP, con nota prot. n. -OMISSIS-, ha comunicato che “l’offerta di codesta ditta risultata anomala ai sensi dell’art. 97 c. 3 D.lgs. 50/2016, in quanto sia il punteggio dell’offerta quantitativa (TEMPO-PREZZO) sia l’offerta qualitativa (miglioria tecnica) sono risultati entrambi superiori ai quattro quinti dei corrispondenti punti massimi previsti dal bando/disciplinare di gara“.

1.3. Esaminata la relazione giustificativa presentata dalla società , il RUP, con nota prot. n. -OMISSIS-, ha ritenuto l’offerta non congrua, disponendo la conseguente esclusione dalla procedura della ricorrente; contestualmente sono stati esclusi anche gli altri operatori economici che non avevano prodotto nei termini la richiesta documentazione a giustificazione dell’offerta ritenuta anomala ed stata rideterminata la graduatoria. Con determina n. -OMISSIS- stata poi disposta l’aggiudicazione in favore della -OMISSIS-.

2. Con il presente gravame la -OMISSIS- insorge avverso la propria esclusione nonchè gli ulteriori atti e provvedimenti in epigrafe specificati, ivi inclusa l’aggiudicazione, articolando i motivi appresso sintetizzati:

“I-VIOLAZIONE DI LEGGE (ART. 97 COMMA 3 D.LGS. 50/2016; ART. 3 L. 241/90) – VIOLAZIONE DEL BANDO/DISCIPLINARE DI GARA (ART. 11 – PAR. OFFERTE ANORMALMENTE BASSE E ART. 24) – ECCESSO DI POTERE (DIFETTO ASSOLUTO DEI PRESUPPOSTI, DI ISTRUTTORIA E DI MOTIVAZIONE -TRAVISAMENTO- ERRONEItà€ – IRRAZIONALItà€- PERPLESSItà€ – ARBITRARIEtà€- ABNORMItà€- TRAVISAMENTO – SVIAMENTO)”: secondo la ricorrente, perchè un’offerta possa considerarsi anomala necessario che si verifichino entrambe le condizioni previste dall’art. 97 comma 3 cit. e, cio, che sia il punteggio ottenuto, relativo al “prezzo” (e, cio, l’offerta economica), sia la somma dei punteggi relativi agli “altri elementi di valutazione” (offerta tecnica + offerta tempo), risultino entrambi pari o superiori ai quattro quinti dei relativi punteggi massimi previsti nel bando di gara; nella specie, l’offerta della ricorrente (che ha ottenuto il punteggio di 6,740/10 per l’offerta economica, di 79,792/80 per l’offerta tecnica e di 10/10 per l’offerta tempo), non potrebbe essere considerata anomala, ai sensi dell’art. 97 c. 3 D.lgs. n. 50/2016 (e artt. 11 e 24 del bando/disciplinare), in quanto il punteggio relativo al prezzo, pari a 6,740, inferiore ai 4/5, pari ad 8, del punteggio massimo previsto dal Bando (e, cio, 10).

“II- VIOLAZIONE DI LEGGE (ART. 97 COMMA 3 D.LGS. 50/2016; ART. 3 L. 241/90)- VIOLAZIONE DEL BANDO/DISCIPLINARE DI GARA (ART. 11 – PAR. OFFERTE ANORMALMENTE BASSE E ART. 24) – ECCESSO DI POTERE (DIFETTO ASSOLUTO DEI PRESUPPOSTI, DI ISTRUTTORIA E DI MOTIVAZIONE -TRAVISAMENTO- ERRONEItà€ – IRRAZIONALItà€- PERPLESSItà€ – ARBITRARIEtà€- ABNORMItà€- TRAVISAMENTO – SVIAMENTO)- VIOLAZIONE DEL LEGITTIMO AFFIDAMENTO- VIOLAZIONE DEI PRINCIPI DI IMPARZIALItà€ E TRASPARENZA”: l’esclusione illegittima in quanto difetta il presupposto dell’anomalia dell’offerta ex art. 97, comma 3, del d. lgs. 50/2016 (richiamato dagli artt. 11 e 24 del bando).

“III- VIOLAZIONE DI LEGGE (ART. 97 COMMA 3 D.LGS. 50/2016; ART. 3 L. 241/90)- VIOLAZIONE DEL BANDO/DISCIPLINARE DI GARA (ART. 11 – PAR. OFFERTE ANORMALMENTE BASSE E ART. 24) – ECCESSO DI POTERE (DIFETTO ASSOLUTO DEI PRESUPPOSTI, DI ISTRUTTORIA E DI MOTIVAZIONE -TRAVISAMENTO- ERRONEItà€ – IRRAZIONALItà€- PERPLESSItà€ – ARBITRARIEtà€- ABNORMItà€- SVIAMENTO)- VIOLAZIONE DEL LEGITTIMO AFFIDAMENTO“: diversamente da quanto ritenuto dal RUP, l’offerta sarebbe in ogni caso congrua e ampiamente giustificata; inoltre il RUP ha valutato (negativamente) i giustificativi della ricorrente senza avvalersi dell’apporto della Commissione, come prescritto dal bando (art. 24) e senza attivare il prescritto contraddittorio con l’impresa.

“V [recte. IV]- ECCESSO DI POTERE (DIFETTO ASSOLUTO DEI PRESUPPOSTI, DI ISTRUTTORIA E DI MOTIVAZIONE -TRAVISAMENTO- ERRONEItà€ – IRRAZIONALItà€- PERPLESSItà€ – ARBITRARIEtà€- ABNORMItà€- SVIAMENTO)- VIOLAZIONE DEL LEGITTIMO AFFIDAMENTO- VIOLAZIONE DI LEGGE (ART. 95 D.LGS. 50/2016; ART. 3 L. 241/90“: l’aggiudica alla -OMISSIS-, che si classificata al quarto posto e ha ottenuto un punteggio riferito all’offerta tecnica pari a 73,813, a fronte del punteggio pari a 79,792 conseguito dalla ricorrente, tradisce il principio premiale del migliore rapporto qualità /prezzo.

3. Si sono costituiti la controinteressata ed il Comune insistendo per il rigetto del ricorso siccome infondato. La -OMISSIS-ha inoltre eccepito la tardività  delle prime due censure con le quali la ricorrente contesta, in apicibus, la stessa decisione della stazione appaltante di assoggettare la sua offerta alla verifica di anomalia.

3.1. Il Comune ha depositato il contratto stipulato con l’aggiudicataria in data 4 settembre 2020 e il verbale di consegna dei lavori, avvenuta in pari data.

3.2. Il 7 settembre 2020 la ricorrente ha depositato memoria, corredata di apposita relazione tecnica.

4. Con ordinanza n. -OMISSIS- stata rigettata la domanda cautelare “ritenuto, anche alla luce del rinnovato quadro normativo in materia di contratti pubblici, che nel bilanciamento dei contrapposti interessi in gioco debbano allo stato ritenersi prevalenti le esigenze di prosecuzione della procedura“.

5. La ricorrente ha proposto motivi aggiunti (notificati in data 17 ottobre 2020 e depositati il successivo 22 ottobre) con i quali ha dedotto:

“I- VIOLAZIONE DEL BANDO/DISCIPLINARE DI GARA (ART. 23) – VIOLAZIONE DEL PRINCIPIO DI SEPARAZIONE TRA OFFERTA TECNICA ED ECONOMICA- ECCESSO DI POTERE (DIFETTO ASSOLUTO DEI PRESUPPOSTI, DI ISTRUTTORIA E DI MOTIVAZIONE – TRAVISAMENTO- ERRONEItà€ – ARBITRARIEtà€- SVIAMENTO)- VIOLAZIONE DEI PRINCIPI DI IMPARZIALItà€, CORRETTEZZA E PAR CONDICIO. VIOLAZIONE ART. 97 COST. (BUON ANDAMENTO DELL’AZIONE AMMINISTRATIVA)“: sarebbe stato violato il principio di separazione tra offerta tecnica ed offerta economica, poichè all’interno del corpo della “Relazione Illustrativa Offerta Migliorativa” dell’aggiudicataria nonchè nella maggior parte delle schede tecniche dei componenti adoperati risultano indicati i costi dei relativi materiali; inoltre, con riferimento al criterio A1 del bando, la -OMISSIS-ha indicato come miglioria un tipo di acciaio già  previsto nel progetto a base di gara, determinando conseguentemente un’erronea valutazione dell’offerta tecnica.

6. Il Comune e la -OMISSIS-, nel costituirsi in resistenza ai motivi aggiunti, ne hanno dedotto l’infondatezza; la controinteressata ha inoltre eccepito la tardività  e l’inammissibilità  per carenza di interesse degli stessi.

6.1. La ricorrente ha depositato relazioni tecniche di parte (a supporto dei motivi aggiunti e in ordine alla quantificazione del danno da mancata aggiudicazione); con memoria di replica del 7 novembre 2020 ha controdedotto in ordine alle eccezioni di irricevibilità  e inammissibilità  dei motivi aggiunti sollevate dalla controinteressata.

7. Con ordinanza n. -OMISSIS-sono stati disposti incombenti istruttori al fine di acquisire copia della documentazione prodotta in gara dalla controinteressata, con particolare riguardo all’offerta tecnica (ivi incluse le schede tecniche allegate alla “relazione illustrativa offerta migliorativa”) e all’offerta economica e temporale, comprensive dei relativi allegati.

8. In esito al deposito della richiesta documentazione agli atti del processo la ricorrente – nello stigmatizzare la mancata produzione della documentazione amministrativa relativa all’offerta della -OMISSIS– ha proposto ulteriori motivi aggiunti (notificati il 21 gennaio 2021 e depositati il successivo 22 gennaio), supportati da apposita perizia tecnica, deducendo:

“I- VIOLAZIONE DI LEGGE (ART. 95, COMMA 1 E COMMA 10, D.LGS. 50/2016, ANCHE IN RELAZIONE ALL’ART. 97 COMMA 5 LETT.D)- VIOLAZIONE DEL BANDO/DISCIPLINARE DI GARA (ARTT. 9 E 23) – VIOLAZIONE DEL PRINCIPIO DI SEPARAZIONE TRA OFFERTA TECNICA ED ECONOMICA- ECCESSO DI POTERE (DIFETTO ASSOLUTO DEI PRESUPPOSTI, DI ISTRUTTORIA E DI MOTIVAZIONE – TRAVISAMENTO- ERRONEItà€ – ARBITRARIEtà€- SVIAMENTO)- VIOLAZIONE DEI PRINCIPI DI IMPARZIALItà€, CORRETTEZZA E PAR CONDICIO. VIOLAZIONE ART. 97 COST. (BUON ANDAMENTO DELL’AZIONE AMMINISTRATIVA)”: gli oneri aziendali della sicurezza sono stati quantificati dalla -OMISSIS-SpA in ¬ 1.912,03 totali, importo totalmente incongruo rispetto all’entità  dei lavori a farsi.

9. Si costituita la -OMISSIS-in resistenza al secondo atto di motivi aggiunti, eccependone l’inammissibilità  per carenza di interesse (per le medesime ragioni già  esposte con riguardo al primo atto di motivi aggiunti) nonchè l’infondatezza nel merito.

10. Previo scambio delle memorie ex art. 73 c.p.a., all’udienza pubblica del 23 febbraio 2021 la causa stata spedita in decisione.

11. Con il primo e il secondo motivo di ricorso, che possono essere esaminati congiuntamente per la stretta connessione fra essi esistente, la ricorrente deduce l’illegittimità  dell’esclusione per difetto del presupposto dell’anomalia dell’offerta ex art. 97, comma 3, del d. lgs. n. 50 del 2016 (richiamato dall’art 11 del bando); del tutto erroneamente l’anomalia stata calcolata rapportando la somma dei punteggi per l’offerta prezzo e l’offerta temporale, da un lato, e il punteggio dell’elemento “offerta tecnica”, dall’altro, ai quattro quinti dei relativi punteggi massimi previsti dal bando.

11.1. Preliminarmente va disattesa l’eccezione di irricevibilità  dei motivi in parola sollevata dalla controinteressata, secondo la quale la decisione di attivare il subprocedimento di verifica dell’anomalia, in quanto dotata di autonoma lesività , va impugnata entro il termine decadenziale di trenta giorni. Va infatti considerato che l’interesse al ricorso presuppone, per costante giurisprudenza, che l’atto censurato abbia prodotto in via diretta una lesione attuale della posizione giuridica sostanziale dedotta in giudizio: “la lesione da cui deriva, ex art. 100 c.p.c., l’interesse a ricorrere deve costituire una conseguenza immediata e diretta del provvedimento dell’Amministrazione e dell’assetto di interessi con esso introdotto, deve essere concreta e non meramente potenziale, e deve persistere al momento della decisione del ricorso” (Consiglio di Stato sez. V, 17 aprile 2020, n. 2464); viceversa, l’avvio del subprocedimento di verifica dell’anomalia produce una lesione meramente potenziale, che si attualizza al momento della (eventuale) estromissione dalla gara, non potendosi in alcun modo escludere che le giustifiche rese dalla impresa sottoposta a verifica vengano ritenute congrue e attendibili.

11.2. Nel merito, i motivi sono infondati.

11.3. Ai sensi dell’art. 97, comma 3, del d. lgs. n. 50/2016 (richiamato dall’ art. 11 del bando): “Quando il criterio di aggiudicazione quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa la congruità  delle offerte valutata sulle offerte che presentano sia i punti relativi al prezzo, sia la somma dei punti relativi agli altri elementi di valutazione, entrambi pari o superiori ai quattro quinti dei corrispondenti punti massimi previsti dal bando di gara. Il calcolo di cui al primo periodo effettuato ove il numero delle offerte ammesse sia pari o superiore a tre. Si applica l’ultimo periodo del comma 6“.

11.4. In punto di fatto, la -OMISSIS- ha conseguito un punteggio complessivo di punti 96,532, di cui 79,792 per l’offerta tecnica, 10 per l’offerta temporale, 6,74 per l’offerta economica (con un ribasso del 16,090 per cento per l’offerta tempo e del 20,087 per cento per l’offerta economica). Il disciplinare di gara prevedeva l’attribuzione di un punteggio massimo di 80 punti per l’offerta tecnica, di 10 punti per l’offerta tempo e di 10 punti per l’offerta economica.

11.5. Sulla base del disposto di cui al richiamato art. 97, comma 3, del d.lgs. n. 50 del 2016, l’offerta non risulta dunque di per sè anomala, poichè la ricorrente, pur avendo superato i quattro quinti del punteggio massimo complessivamente riferito agli elementi di valutazione diversi dal prezzo (offerta tecnica e offerta tempo, per complessivi 89,792 punti), ha conseguito un punteggio relativo all’elemento prezzo (6,740) inferiore ai 4/5, pari ad 8, del punteggio massimo previsto dal bando.

11.6. Devono essere in proposito disattese le, pur suggestive, argomentazioni spese dalla controinteressata e dall’aggiudicataria, secondo le quali sulla base della formulazione del bando di gara era necessario, ai fini della valutazione di anomalia dell’offerta, aggregare i punteggi attributi per il tempo ai punteggi attribuiti per il prezzo, in quanto entrambi elementi quantitativi.

11.6.1. Sul piano concettuale sussiste invero una distinzione fra elementi qualitativi dell’offerta, soggetti a valutazione discrezionale da parte della commissione di gara, ed elementi di natura quantitativa (quali, ad esempio, il prezzo, il tempo di esecuzione dei lavori, il rendimento, la durata della concessione, il livello delle tariffe) soggetti a calcolo numerico (cfr. in proposito, Linee Guida Anac n. 2, di attuazione del D.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, recanti “Offerta economicamente più vantaggiosa“; Determinazione n. 7 del 24 novembre 2011 dell’Autorità  di Vigilanza sui Contratti Pubblici, contenente “Linee guida per l’applicazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa nell’ambito dei contratti di servizi e forniture“).

11.6.2. Tale distinzione rispecchiata nella documentazione di gara, che aggregava gli elementi quantitativi, sia ai fini della presentazione della domanda (art. 9: “MODALITA’ E TERMINI PER LA PRESENTAZIONE DELL’OFFERTA: Relativamente alla presente procedura di gara sono previste n. TRE “buste digitali” relative, rispettivamente, a: Documentazione Amministrativa, Offerta Tecnica, Offerta Economica e Temporale”; art. 11: “Busta C “OFFERTA ECONOMICA E TEMPORALE” contiene, a pena di esclusione, la seguente documentazione: Ribasso percentuale e Ribasso sul tempo utile per ultimare tutti i lavori previsti nella concessione“) sia ai fini della valutazione (art. 8: “CRITERIO DI AGGIUDICAZIONE E ATTRIBUZIONE PUNTEGGI: L’appalto saà  affidato con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, ai sensi dell’art. 95 comma 2 del D.Lgs. 50/2016, in base a: elementi qualitativi e elementi quantitativi” e ancora “la ripartizione del punteggio, considerando quello massimo di 100 punti, viene attribuito in base ai seguenti elementi: valutazione di natura qualitativa (OFFERTA TECNICA): 80 punti massimi; valutazione di natura quantitativa (OFFERTA ECONOMICA): 10 punti massimi; valutazione di natura quantitativa (OFFERTA TEMPORALE): 10 punti massimi“).

11.6.3. Tuttavia, ciò non può comportare – come preteso dalla controinteressata e dal Comune – che l’offerta temporale, in quanto componente degli “elementi quantitativi” secondo le previsioni della lex specialis, sia aggregata all’offerta economica, e con essa considerata unitariamente, anche ai fini della verifica di anomalia. Depone in senso contrario il tenore letterale dell’art. 97, comma 3 – che distingue nettamente da un lato il “prezzo”, dall’altro “gli altri elementi di valutazione” – pedissequamente richiamato dalla lex specialis, che non introduce sul punto alcuna disciplina specifica.

11.7. Avendo riguardo all’assetto sostanziale dell’andamento della gara, occorre tuttavia verificare se, come sostenuto dalla stazione appaltante e dalla controinteressata, possa ricadersi in una fattispecie di cd. verifica facoltativa ai sensi del comma 6, ultima parte, del medesimo art. 97 d. lgs. n. 50/2016 (a norma della quale “la stazione appaltante in ogni caso può valutare la congruità  di ogni offerta che, in base ad elementi specifici, appaia anormalmente bassa“), richiamato (e dunque fatto salvo) dal comma 3. Trattasi di una facoltà  che in giurisprudenza si qualifica come oggetto di una potestà  ampiamente discrezionale e che prescinde “dall’uso di particolari forme sacramentali” (T.A.R. Lazio, Roma, sez. II, 24 luglio 2020, n. 8740), salva la necessità  della “individuazione espressa degli indicatori che – in assenza della condizione di superamento dei 4/5 di entrambe le componenti tecnica ed economica dell’offerta predeterminata legislativamente per la verifica di anomalia – facciano ritenere l’opportunità  di procedere alla suddetta verifica. Ciò in quanto l’indicazione di tale rilievo (che la legge richiede espressamente) preordinato a coordinare ed orientare lo sviluppo del giudizio di anomalia, dal momento che l’individuazione degli “elementi specifici” guideà  le concorrenti alla stesura dei necessari chiarimenti, apprestando così un contrappeso – in una corretta logica di bilanciamento delle esigenze di celerità  nell’aggiudicazione e di tipicità  dell’esercizio del potere – alla pur lata discrezionalità  che la S.A. possiede nella decisione di procedere a tale verifica” (cfr. la già  richiamata T.A.R. Lazio, Roma, sez. II, 24 luglio 2020, n. 8740).

11.7.1. In proposito si richiama il formante giurisprudenziale che ha chiarito che “la scelta, espressione di discrezionalità  quanto mai ampia, di sottoporre o meno a verifica facoltativa di anomalia l’offerta sindacabile solamente in caso di macroscopica irragionevolezza o di decisivo errore di fatto, nè richiede motivazione” (Consiglio di Stato sez. V, 6 settembre 2018, n. 5231); questa stessa Sezione ha avuto modo di affermare che “a differenza della verifica “obbligatoria”, quella cd. facoltativa caratterizzata da una più ampia discrezionalità  tecnica della stazione appaltante, che si estende anche all’an della verifica stessa” (T.A.R. Campania, Salerno, sez. I, 13 luglio 2020, n. 865).

11.7.2. Riguardando in quest’ottica la richiesta di giustificazioni, così come formulata dal R.U.P., e prescindendo dal mero formalistico riferimento al richiamo normativo operato, ritiene il Collegio che essa possa essere qualificata come un’ipotesi in cui la stazione appaltante ha inteso attivare – pur senza esplicitamente dichiararlo – una verifica di anomalia facoltativa, richiamando in proposito elementi specifici tali da far ritenere l’opportunità  di procedere alla suddetta verifica, rappresentati dalla circostanza che sia l’offerta quantitativa (tempo-prezzo) sia l’offerta qualitativa (miglioria tecnica) hanno raggiunto punteggi nettamente elevati. Tale scelta non risulta irragionevole, potendo ben sorgere dubbi sulla sostenibilità  di una offerta qualitativamente molto elevata (la ricorrente ha ottenuto un punteggio pari a 79,792 su un punteggio massimo di 80 per l’offerta tecnica) realizzata in un orizzonte temporale esiguo sulla base di un prezzo contenuto (sia pure non tale, ex se, da far scattare una verifica obbligatoria).

12. Occorre dunque analizzare il terzo mezzo, con il quale la ricorrente sostiene che, in ogni caso, la propria offerta sarebbe risultata congrua, confutando punto per punto le motivazioni contenute nel verbale/-OMISSIS-del RUP di verifica dell’anomalia.

12.1. Anche tale motivo non può essere accolto.

12.2. Premesso che, secondo condivisi approdi giurisprudenziali, nelle gare pubbliche il giudizio circa l’anomalia o l’incongruità  dell’offerta costituisce espressione di discrezionalità  tecnica, sindacabile dal giudice amministrativo solo in caso di macroscopica illogicità  o di erroneità  fattuale (Consiglio di Stato, sez. V, 17 novembre 2016, n. 4755; id., sez. III, 6 febbraio 2017, n. 514), ritiene il Collegio che le valutazioni dell’amministrazione siano immuni da irragionevolezza manifesta atteso che:

a) per quanto concerne i costi della manodopera – in disparte l’incongruenza fra le informazioni contenute nel par. 11 “Dettaglio del monte ore lavorativo” della Relazione giustificativa che fanno riferimento ad un costo medio di euro 25, e quanto indicato nelle analisi prezzi (da cui emerge un costo medio di euro 25,88, coerente con le tabelle ministeriali) e prescindendo anche dalle modalità  di composizione della “squadra tipo” – assume rilievo il mancato computo:

i) delle spese di “guardiania del cantiere H24 a mezzo di personale qualificato in contatto con il Direttore di Cantiere” (cfr. pag. 8 della Relazione Tecnica relativa al sub-elemento A.3 “Gestione del Cantiere ed interferenze“) che, ove computate, determinerebbero una significativa lievitazione dei costi. Le argomentazioni della ricorrente secondo le quali l’attività  di sorveglianza sarebbe destinata a svolgersi esclusivamente negli orari di chiusura del cantiere (“poichè, durante gli orari di lavoro, l’area fissa di cantiere (ove in generale vengono stoccati i materiali e trovano collocazione le baraccature dei tecnici e della DD.LL.) viene continuamente frequentata dalle maestranze impegnate nello svolgimento dell’opera e quindi risulta automaticamente sorvegliata“) e sarebbe affidata a specifici istituti di vigilanza privati e non alle maestranze in forza all’impresa non trova riscontro nella documentazione di gara nè nelle giustifiche, non risultando indicati i capitoli di spesa in cui sono stati allocati i costi relativi alle attività  di vigilanza; si rammenta inoltre che la giurisprudenza ha chiarito che “il concorrente che intenda avvalersi del subappalto ha l’onere di rendere puntualmente edotta l’amministrazione dell’effettivo costo del personale fornitogli dal subappaltatore, al fine di consentirle un effettivo controllo della sostenibilità  economica dell’offerta” (Consiglio di Stato sez. V, 8 marzo 2018, n. 1500);

ii) degli oneri connessi alle lavorazioni su doppi turni che, per quanto previste “all’occorrenza” (cfr. pag. 5 della medesima Relazione Tecnica) comporterebbero, ove attivate, un analogo significativo incremento, con necessità  di stima quantomeno in via prudenziale;

b) i costi aziendali per la sicurezza non sono stati specificamente giustificati; al punto 9 della relazione giustificativa la ricorrente si limitata ad affermare che l’importo degli oneri di sicurezza aziendali dichiarati, pari ad euro 12 mila, in quanto calcolato sulla base del Documento n. -OMISSIS-“Verifica di congruità  degli Oneri Aziendali della sicurezza nei Contratti di Lavori Pubblici” (adottato dal Consiglio Direttivo di ITACA nella seduta del 18 dicembre 2014, dalla Commissione Infrastrutture, Mobilità  e Governo del Territorio nella seduta del 18 febbraio 2015 ed approvato dalla Conferenza delle Regioni e delle Province autonome nella seduta del 19 febbraio 2015) risulta congruo per definizione e pertanto non necessita di alcuna verifica da parte della stazione appaltante. Tale argomentazione non convince. Come emerge dalla stessa prospettazione della ricorrente (“la verifica di congruità  degli oneri della sicurezza viene svolta dalle Stazioni Appaltanti tramite la seguente formula“) la metodologia di calcolo proposta, a carattere astratto e presuntivo, può ben essere utilizzata dalle amministrazioni per la stima dei costi di sicurezza ovvero per la verifica di congruità  dei costi stessi, ma non esime il concorrente dall’indicazione puntuale nelle giustifiche degli oneri aziendali di sicurezza cui l’impresa deve assolvere per garantire la sicurezza dei lavoratori nell’esecuzione dell’appalto, parametrati alla specificità  dell’organizzazione produttiva dell’impresa e alla tipologia di offerta presentata. Occorre infatti necessariamente distinguere, nelle procedure di evidenza pubblica, gli oneri di sicurezza per le interferenze, la cui misura va predeterminata dalla stazione appaltante (come avvenuto nel caso di specie, mediante l’indicazione di oneri di sicurezza non soggetti a ribasso) dagli oneri di sicurezza da rischio specifico, cd. interni o aziendali, la cui quantificazione spetta necessariamente ad ogni concorrente in rapporto alla sua offerta economica. Il rilievo nevralgico di tali costi nel contesto dell’offerta presentata, la cui necessaria indicazione “risponde, pertanto, all’esigenza di tutela del lavoro sotto il profilo della salute e della sicurezza dei lavoratori (art. 31 Cost.), così come la altrettanto necessaria indicazione dei costi della manodopera tutela il lavoro per il profilo relativo alla giusta retribuzione (art. 36 Cost)” (Consiglio di Stato sez. V, 19 ottobre 2020, n. 6306), induce a ritenere del tutto opaco ed insufficiente – a prescindere dall’omessa indicazione di una serie di voci, richiamate dalla stazione appaltante – un calcolo degli stessi effettuato in modo generico, non analitico e in via meramente presuntiva attraverso una formula matematica che li rapporta ad una percentuale stimata dal 3% al 5% delle spese generali. In proposito stato condivisibilmente affermato, con riferimento ad una ipotesi di predeterminazione degli oneri di sicurezza aziendale da parte di una stazione appaltante, che tale sistema “elusivo dell’obbligo imposto dalla legge statale di verificare la congruità  effettiva dell’offerta di ogni singolo partecipante, la quale deve riguardare i fattori che incidono sulle condizioni di lavoro ossia gli oneri di sicurezza aziendali. La predeterminazione effettuata unilateralmente dalla stazione appaltante in modo generale ed astratto per ogni concorrente, si pone in contrasto con lo stesso concetto di onere aziendale, collegato alle specifiche caratteristiche di ogni singolo operatore economico, effettuando in definitiva una indebita commistione con i diversi oneri di sicurezza per le interferenze” (T.A.R. Umbria, sez. 1, 22 gennaio 2018, n. 56). Tali considerazioni valgono a maggior ragione ove si consideri che il computo in tal modo effettuato dalla ricorrente, in quanto agganciato quale base di calcolo alle spese generali (peraltro nel modello “ITACA” quantificate in una percentuale, compresa fra il 13 e il 17% del costo dell’appalto, ben più ampia di quella indicata dalla ricorrente, ragguagliata al 7%), finisce per risentire delle incongruenze nella stima di queste ultime delle quali appresso si dià ;

c) con riguardo all’ammontare delle spese generali, se vero che “la quantificazione della voce "spese generali" fisiologicamente mutevole (essendo inscindibilmente legata alla singola, peculiare realtà  produttiva), tanto che la giurisprudenza ha chiarito come non viga una regola contabile o giuridica in base alla quale per ogni contratto stipulato deve necessariamente trovare capienza una quota di spese generali non attinenti allo specifico contratto, potendo il riparto degli oneri generali avvenire in modo diverso tra contratto e contratto” (T.A.R. Veneto, sez. I, n. 659 del 2019), non si ravvisano tuttavia profili di illogicità  nella valutazione della stazione appaltante che ha ritenuto tali spese (fissate nel 7%, con un ribasso del 50%) determinate in misura non congrua in ragione della sottostima dei costi per la stipula del contratto (quantificati in 322 euro), per la direzione tecnica di cantiere (quantificata in 900 euro unitamente alla gestione amministrativa del personale di cantiere), nonch del mancato computo di altre tipologie di costi, quale quello del rimborso delle spese di pubblicità . Tanto a fortiori ove si consideri che la ricorrente, nel giustificare la mancata inclusione dei costi relativi alle migliorie offerte per il sub-elemento A.3 della Relazione Tecnica nel computo metrico estimativo, sostiene che tali spese dovrebbero ritenersi già  comprese nelle Spese Generali poichè essa “possiede un numero sufficiente, per il cantiere in oggetto, di elementi relativi alla segnaletica mobile ed alle strutture di recinzione provvisoria, di fatto pertanto già  ammortizzati“.

13. Infondate sono anche le deduzioni relative alla violazione dell’art. 24 del bando in relazione alle modalità  di svolgimento della verifica di anomalia, condotta dal RUP senza il supporto della commissione.

13.1. Su un piano generale va osservato che l’art. 97, comma 5, d.lgs. n. 50/2016 affida la gestione del subprocedimento di anomalia alla "stazione appaltante", senza ulteriori specificazioni. Inoltre, l’art. 31 d.lgs. n. 50 del 2016, oltre a indicare alcuni specifici compiti del RUP, delinea la sua competenza in termini residuali precisando che «quest’ultimo, svolge tutti i compiti relativi alle procedure di programmazione, progettazione, affidamento ed esecuzione previste dal presente codice, che non siano specificatamente attribuiti ad altri organi o soggetti». Tra i compiti espressamente attribuiti alla Commissione giudicatrice di cui all’art. 77 non figura la verifica dell’anomalia dell’offerta. La giurisprudenza ha ripetutamente affermato il principio per cui nelle gare di appalto spetta al RUP, quale dominus della gara, la competenza nel sub-procedimento di verifica di anomalia: “, in effetti, fisiologico che sia il RUP, in tale fase, ad intervenire con la propria funzione di verifica e supervisione sull’operato della commissione aggiudicatrice, in ordine alle offerte sospette di anomalia: del resto, ben diverse sono le valutazioni da compiersi nell’ambito del subprocedimento di verifica di anomalia, rispetto a quelle compiute dalla commissione in sede di esame delle offerte. Invero, mentre la commissione deve soprattutto esprimere un giudizio sulla qualità  dell’offerta, concentrando la propria attenzione sui suoi elementi tecnici, invece il giudizio di anomalia si concentra sull’offerta economica e, segnatamente, su una o più voci di prezzo considerate non in linea con i valori di mercato o, comunque, con i prezzi ragionevolmente sostenibili. Inoltre, mentre la valutazione delle offerte tecniche dei concorrenti compiuta dalla commissione aggiudicatrice su base comparativa, dovendo i punteggi essere attribuiti attraverso la ponderazione di ciascun elemento dell’offerta, al contrario il giudizio di congruità  o non congruità  di un’offerta economica formulato in assoluto, avendo riguardo all’affidabilità  dei prezzi praticati ex se considerati” (Consiglio di Stato, sez. V, 24 febbraio 2020, n. 1371). In tal senso vanno lette anche le linee guida ANAC n. 3 (‘Nomina, ruolo e compiti del responsabile unico del procedimento per l’affidamento di appalti e concessioni’) che prescrivono che: a) nel caso di aggiudicazione con il criterio del minor prezzo, il RUP si occupi direttamente della verifica di anomalia (potendo, peraltro, affidarsi, in caso di valutazioni particolarmente complesse, alla struttura di supporto o alla speciale commissione istituita ai sensi dell’art. 31, comma 9); b) nel caso di aggiudicazione con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, la verifica di anomalia " svolta dal RUP con il supporto della commissione nominata ex articolo 77 del Codice". Come stato precisato in giurisprudenza, tale disposizione conferma la competenza in capo al RUP delle valutazioni di anomalia di offerta; contemporaneamente “il riferimento al “supporto” da parte della commissione esaminatrice nella valutazione di anomalia contenuto nelle linee Guida ANAC palesa, quindi, l’esigenza che il RUP, prima di assumere le valutazioni definitive in ordine al giudizio di anomalia, chieda il parere, se pure, non vincolante, della commissione” (Consiglio di Stato, sez. V, 24 febbraio 2020, n. 1371).

13.2. Coerentemente con tale impianto, anche le disposizioni della lex specialis, ferma la competenza del RUP in ordine al sub-procedimento di verifica di anomalia, richiamano un ruolo di supporto della commissione; in particolare, l’art. 24 prevede che “Al ricorrere dei presupposti di cui all’art. 97, comma 3, del Codice, e in ogni altro caso in cui, in base a elementi specifici, l’offerta appaia anormalmente bassa, il RUP, avvalendosi, se ritenuto necessario, della commissione, valuta la congruità , serietà , sostenibilità  e realizzabilità  delle offerte che appaiono anormalmente basse&.Il RUP, con il supporto della commissione, esamina in seduta riservata le spiegazioni fornite dall’offerente“).

13.3. Ne consegue che, nella gara per cui causa, la verifica di anomalia rientrava, secondo le regole generali, nelle competenze del RUP e che la mancata attivazione del ruolo integrativo e di supporto affidato alla commissione non concreta un vizio di incompetenza ma – al più – una lacuna di carattere procedimentale per la quale soccorre il principio dell’irrilevanza delle illegittimità  non invalidanti di cui all’articolo 21-octies della l. 241 del 1990, anche in considerazione del fatto che la ricorrente non ha in alcun modo dimostrato che, in caso di pieno coinvolgimento della commissione nell’ambito del rinnovato giudizio di anomalia, il procedimento sarebbe pervenuto a conclusioni sostanzialmente diverse.

14. Analogamente da rigettare sono le censure con cui parte ricorrente deduce la violazione del procedimento di verifica di anomalia per difetto di contradittorio procedimentale.

14.1. Al riguardo si osserva che l’art. 97, comma 5, del d.lgs. n. 50/2016 ha previsto che "la stazione appaltante richiede per iscritto, assegnando al concorrente un termine non inferiore a quindici giorni, la presentazione, per iscritto, delle spiegazioni", eliminando dunque l’obbligo di contraddittorio orale, previsto dal previgente art. 88 del D. Lgs. n. 163/2006 e individuando una struttura monofasica e semplificata del procedimento. Nella sostanza, una ulteriore fase di confronto procedimentale dopo la presentazione delle giustificazioni non più prevista come obbligatoria e la stazione appaltante non più tenuta alla richiesta di ulteriori chiarimenti o a un’audizione, come ribadito dall’ANAC (cfr. Delibera n 338 del 28 Marzo 2018, richiamata anche nelle premesse del provvedimento impugnato) e dalla giurisprudenza amministrativa, che ha chiarito che “l’art. 97 d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 (c.d. nuovo codice) non contiene più le rigide scansioni temporali dettate dal previgente art. 87 d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163 (c.d. vecchio codice): il comma 5 dell’art. 97 descrive ormai un procedimento semplificato, "monofasico" in luogo del procedimento "trifasico" (giustificativi, chiarimenti, contraddittorio) di cui al previgente art. 87 citato; nondimeno stato precisato che ben può accadere in concreto che, ricevuti i primi giustificativi, l’amministrazione non sia in condizione di risolvere tutti i dubbi in ordine all’attendibilità  dell’offerta soggetta a verifica di anomalia e decida per questo di avanzare ulteriori richieste all’operatore economico ovvero di fissare un incontro per ricevere spiegazioni e chiarimenti (cfr. Cons. Stato, sez. V, 28 gennaio 2019, n. 690, in cui efficacemente si afferma: "Ma altresì vero che nel normare il procedimento unitario di cui trattasi l’art. 97 non prende in esame il caso in cui la commissione di gara, nel procedimento in esame (obbligatorio o discrezionale che sia) avanzi ulteriori richieste, evenienza che l’art. 97 non regola e, quindi, non esclude.", nonchè, più oltre "deve concludersi che la possibilità  di avanzare altre richieste istruttorie non costituisce altro che una delle modalità  di perseguimento dello stesso interesse pubblico all’individuazione del miglior offerente che imprime il relativo procedimento" (Consiglio di Stato, sez. V, 1 febbraio 2021, n. 911).

14.2. In tale contesto, la previsione dell’art. 24 del bando, secondo cui “il RUP richiede per iscritto al concorrente la presentazione, per iscritto, delle spiegazioni, se del caso indicando le componenti specifiche dell’offerta ritenute anomale. A tal fine, assegna un termine non inferiore a quindici giorni dal ricevimento della richiesta. Il RUP, con il supporto della commissione, esamina in seduta riservata le spiegazioni fornite dall’offerente e, ove le ritenga non sufficienti ad escludere l’anomalia, può chiedere, anche mediante audizione orale, ulteriori chiarimenti, assegnando un termine massimo per il riscontro” deve essere interpretata, in coerenza con le disposizioni generali, quale previsione che facoltizza un’articolazione più complessa del sub-procedimento di verifica dell’anomalia senza tuttavia imporla e rendere per ciò solo illegittima l’omessa richiesta di ulteriori giustifiche.

15. Da respingere anche la quarta censura (erroneamente rubricata in ricorso come quinta), secondo la quale, in ogni caso, l’appalto non avrebbe dovuto essere aggiudicato a -OMISSIS-, che ha offerto una qualità  inferiore a minor prezzo, rientrando nelle normali logiche della procedura ad evidenza pubblica, in caso di esclusione del primo graduato, lo scorrimento della graduatoria ai fini dell’individuazione dell’aggiudicatario.

16. Procedendo all’esame dei motivi aggiunti proposti dalla -OMISSIS-, vanno preliminarmente scrutinate le eccezioni sollevate della controinteressata, che sono infondate e vanno respinte.

16.1. Non sussiste la dedotta tardività  atteso che la ricorrente ha avuto modo di conoscere l’offerta tecnica dell’aggiudicataria (in esito all’accesso effettuato) in data il 17 settembre 2020, ed a tale data che occorre far riferimento per determinare il dies a quo del termine di decadenza; ne discende che i motivi aggiunti, notificati il 17 ottobre 2020, devono considerarsi tempestivi.

16.2. Infondata anche l’eccezione di carenza di interesse. La giurisprudenza amministrativa ha da tempo elaborato (con il conforto della Corte di Giustizia dell’Unione europea, cfr. sentenza 21 dicembre 2016 nella causa C-355/15 Caverion Osterreich e sentenza 11 maggio 2017 nella causa C-131/16 Archus) l’orientamento per il quale l’operatore economico che abbia presentato offerta e sia stato escluso dalla gara legittimato ad impugnare gli atti successivi alla sua esclusione, ivi compresa l’aggiudicazione, fino a quando il provvedimento di esclusione non sia divenuto definitivo (Consiglio di Stato, sez. V, 03 novembre 2020, n. 6788) precisando che “nel caso di proposizione del ricorso avverso la propria esclusione, l’impresa concorrente soggetto non definitivamente escluso dalla procedura per tutta la durata del giudizio poichè tale condizione dipende dall’esito dello stesso, e, comunque, fino al passaggio in giudicato della sentenza che abbia respinto il ricorso” (Consiglio di Stato, sez. V, 28 ottobre 2019, n. 7386).

16.3. Nel merito, la -OMISSIS- deduce che:

a) la controinteressata avrebbe dovuto essere esclusa in quanto ha violato il divieto di commistione fra offerta tecnica ed offerta economica, con ciò compromettendo la segretezza dell’offerta economica e condizionando le scelte della Commissione. In particolare, nel corpo della “Relazione Illustrativa Offerta Migliorativa” stata inserita la scheda tecnica della “Caditoia a bocca di lupo tipo PAM”, in cui, oltre alle caratteristiche tecniche, leggibile nell’ultima colonna il prezzo unitario dell’elemento; inoltre, nelle schede tecniche allegate alla relazione sono indicati i costi relativi a: “Caditoia a bocca di lupo tipo PAM” (€ 650/cad); “Fontanine tipo Milano” (€ 866/cad); "Portabicicletta tipo Spiral 5_7 posti” (€ 712/cad); “Transenna tipo ONDA” (€ 240/cad); “Posa in opera tubazione smaltimento acque meteoriche tipo TECH3 in polipropilene” (€ 2.83/ml). Tali elementi di costo, moltiplicati per le quantità  indicate, conducono all’individuazione della somma complessiva di ¬ 44.079,30 che rappresenta più del 10% del prezzo offerto in sede di gara dall’aggiudicataria (pari ad ¬ 427.253,88) con conseguente necessità  di sua esclusione anche in applicazione della legge di gara (art. 23 del disciplinare), che esplicitamente prevedeva che “in qualsiasi fase delle operazioni di valutazione delle offerte tecniche ed economiche, la commissione provvede a comunicare, tempestivamente al RUP che procedeà , sempre, ai sensi dell’art. 76, comma 5, lett. b) del Codice, i casi di esclusione da disporre per: – mancata separazione dell’offerta economica dall’offerta tecnica, ovvero l’inserimento di elementi concernenti il prezzo in documenti contenuti nelle buste A e B“;

b) con riferimento al sub-criterio valutativo A.1 (“Migliorie qualitative, funzionali e prestazionali dei materiali e delle lavorazioni di sostenibilità  organizzativa, gestionale ai fini tecnico-qualitativi“), la -OMISSIS-ha indicato come miglioria l’utilizzo, per “profilati, recinzioni, ringhiere”, del tipo di acciaio “B450C”, avente maggiori resistenze nominali, in realtà  già  previsto nel progetto a base di gara per le opere in calcestruzzo. In tal modo da un lato ha fatto figurare come miglioria ciò che non lo era (non rispondendo al vero, come invece indicato nei documenti tecnici prodotti dalla controinteressata, che l’acciaio a base di gara fosse del tipo “B350C”) fuorviando il giudizio della commissione e determinando conseguentemente un’erronea valutazione dell’offerta tecnica; dall’altro ha offerto una miglioria tecnicamente non realizzabile poichè l’acciaio B450C riguarda le sole opere in calcestruzzo armato che nulla hanno a che vedere con l’acciaio da carpenteria metallica, con cui invece vengono realizzati i profilati, le recinzioni e le ringhiere.

16.4. Le censure non meritano condivisione.

16.5. La giurisprudenza ha avuto modo di precisare che il divieto di commistione costituisce espressione del principio di segretezza dell’offerta economica, ed posto a garanzia dell’attuazione dei principi di imparzialità  e buon andamento dell’azione amministrativa, predicati dall’articolo 97 della Costituzione, sub specie di trasparenza e par condicio tra i concorrenti. Ciò in quanto la conoscenza di elementi economici dell’offerta da parte della commissione aggiudicatrice può essere di per sè potenzialmente idonea a determinare un condizionamento, anche in astratto, da parte dell’organo deputato alla valutazione dell’offerta, alterandone la serenità  ed imparzialità  valutativa; di conseguenza nessun elemento economico deve essere reso noto alla commissione stessa prima che questa abbia reso le proprie valutazioni sull’offerta tecnica (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 24 gennaio 2019, n. 612; Id., sez. III, 26 febbraio 2019, n. 1335).

16.6. Nel caso di specie, l’esame della documentazione tecnica prodotta dalla controinteressata evidenzia che si versa nell’ipotesi di mera produzione di listini, riferiti peraltro ad offerte migliorative, che, per giurisprudenza costante, non comportano ex se una violazione del divieto di commistione il quale, proprio alla luce della ratio che lo ispira, non va inteso in senso assoluto e meramente formalistico, ben potendo nell’offerta tecnica essere inclusi singoli elementi economici, resi necessari dagli elementi qualitativi da fornire, purchè si tratti di elementi economici che non fanno parte dell’offerta economica, quali i prezzi a base di gara, i mezzi di listini ufficiali, i costi o prezzi di mercato, ovvero siano elementi isolati e del tutto marginali dell’offerta economica, che non consentano cio in alcun modo di ricostruire la complessiva offerta economica ovvero consistano nell’assunzione di costi di prestazioni diverse da quelle apprezzate nell’offerta economica, anche se comunque da rendere a terzi in base al capitolato e remunerate dalla stazione appaltante (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 11 giugno 2018, n. 3609).

16.7.Ad abundantiam si osserva che il punteggio ottenuto dalla -OMISSIS-per l’offerta tecnica (pari a 73,81), pur lusinghiero, risulta ampiamente inferiore a quello realizzato dalla ricorrente; ciò, se non può condurre ad affermare senza dubbio “la prova della totale mancanza di compromissione della garanzia di imparzialità  della valutazione” (come ritenuto dalla giurisprudenza in una ipotesi in cui alla concorrente era stato attribuito un punteggio pari a zero per il criterio di valutazione oggetto di contenzioso, cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 25 giugno 2019, n. 4342), rappresenta quanto meno un indizio in tal senso.

16.8. Non meritevole di pregio anche la seconda censura concernente la tipologia di acciaio offerta dalla controinteressata. In disparte la questione della carenza di interesse della ricorrente (che per il sub-criterio in questione, così come per l’offerta tecnica nel suo complesso, ha conseguito un punteggio più elevato rispetto alla -OMISSIS-e che pertanto alcuna utilità  potrebbe ricavare da un’eventuale revisione dei punteggi), non vi prova che tale specifico profilo abbia originato la favorevole valutazione conseguita dall’aggiudicataria, tenuto conto della natura complessiva e globale del punteggio attribuito per il sub-elemento A1 (riferito alle “Migliorie qualitative, funzionali e prestazionali dei materiali e delle lavorazioni di sostenibilità  organizzativa, gestionale ai fini tecnico-qualitativi“) e delle numerose migliorie offerte dalla controinteressata per il medesimo criterio.

17. Con il secondo atto di motivi aggiunti la ricorrente lamenta l’incongruità  degli oneri aziendali per la sicurezza, quantificati dalla controinteressata in ¬ 1.912,03, del tutto incongrui rispetto all’entità  dei lavori a farsi sulla base della già  richiamata formula riportata nel Documento n. -OMISSIS-“Verifica di congruità  degli Oneri Aziendali della sicurezza nei Contratti di Lavori Pubblici“, adottato dal Consiglio Direttivo di ITACA; risulta inoltre oltremodo paradossale che siano stati invece ritenuti incongrui i costi aziendali della sicurezza dichiarati dalla ricorrente, pari ad euro 12.000,00.

17.1. Anche tali censure non possono essere accolte.

17.2. In proposito si considera che:

a) gli oneri di sicurezza aziendale “variano da un’impresa all’altra e sono influenzati nel loro ammontare dall’organizzazione produttiva e dal tipo di offerta” (Consiglio di Stato, sez. V, 19 ottobre 2020, n. 6306), ed inoltre che “la relativa congruità , riferita alla singola realtà  aziendale, non può essere desunta dagli importi offerti dagli altri partecipanti alla procedura di gara” (Consiglio di Stato, sez. V, 6 luglio 2020, n. 4308), per cui non possibile procedere a valutazioni di congruità /incongruità  degli stessi nè ricorrendo ad un giudizio comparativo che coinvolga altre offerte, poichè occorre aver riguardo agli elementi costitutivi dell’offerta analizzata e alle specifiche caratteristiche dell’impresa e della sua organizzazione aziendale, n basandosi esclusivamente su formule matematiche;

b) più a monte “in caso di offerta non sospettata di anomalia, la stazione appaltante non tenuta ad effettuare la verifica di congruità  e può arrestarsi, giusta la previsione dell’art. 95, comma 10, secondo periodo, d.lgs. n. 50 cit., alla sola verifica del rispetto dei minimi salariali retributivi indicati nelle tabelle ministeriali” (Consiglio di Stato, sez. V, 13 marzo 2020 n. 1818, che ha ritenuto che la stazione appaltante non fosse tenuta alla verifica di congruità  degli oneri per la sicurezza aziendale indicati dall’aggiudicataria in assenza delle condizioni per procedere alla verifica di anomalia dell’offerta previste dall’art. 97, comma 3, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50).

Nel caso di specie in ordine all’offerta della -OMISSIS-non sussistevano le condizioni per procedere alla verifica di anomalia dell’offerta ex art. 97, comma 3, nè la stazione appaltante ha ravvisato, nell’esercizio della discrezionalità  che le compete, elementi specifici tali da indurla ad attivare una verifica c.d. facoltativa di anomalia.

18. In limine litis, si osserva che la richiesta della ricorrente volta all’acquisizione in via istruttoria della documentazione amministrativa prodotta in gara dalla controinteressata non può essere accolta, non avendo specifica attinenza con alcuna delle censure formulate e tenuto conto che l’ordinamento predispone altri rimedi (quale l’accesso cd. incidentale ex art. 116 c.p.a.) per azionare esigenze ostensive non soddisfatte in sede procedimentale, nella specie non attivati.

19. In conclusione il ricorso principale e i motivi aggiunti sono infondati e vanno respinti.

19.1. Il Collegio ravvisa giusti motivi, in ragione della complessità  delle questioni trattate, per compensare le spese di lite.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania sezione staccata di Salerno (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso e sui motivi aggiunti, come in epigrafe proposti, li respinge.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.

Così deciso in Salerno nella camera di consiglio del giorno 23 febbraio 2021 con l’intervento dei magistrati:

Leonardo Pasanisi, Presidente

Pierangelo Sorrentino, Referendario

Anna Saporito, Referendario, Estensore

L'articolo T.A.R. Campania – Salerno – Sezione I – Sentenza – 16/3/2021 n.697 proviene da Giustamm.

Pres. Passoni – Est. Balloriani

            L’ESTENSORE   IL PRESIDENTE Massimiliano Balloriani   Paolo Passoni                              

L'articolo T.A.R. Abruzzo – Pescara – Sentenza – 16/3/2021 n.144 proviene da Giustamm.