Pres. Cirillo – Est. Neri

sulla motivazione per relationem del giudizio di congruità dell’offerta sospettata di anomalia

1. Contratti della p.a. Verifica di anomalia – Provvedimento negativo – Motivazione complessiva o su componenti essenziali offerta – Necessità

2. Contratti della p.a. – Gara – Anomalia – Valutazione di congruità – Motivazione per relationem – Ammissibilità – Presupposto – Esplicazione iter logico – Necessità – Sussiste

3. Contratti della p.a. – Gara – Anomalia – Valutazione di congruità – Responsabile procedimento – Ruolo – Conseguenze

1. Ogni provvedimento amministrativo deve essere motivato salvo che nelle ipotesi di atti normativi e di atti a contenuto generale. La motivazione deve indicare i presupposti di fatto e le ragioni giuridiche che hanno determinato la decisione dell’amministrazione in relazione alle risultanze dell’istruttoria. Con riferimento specifico al giudizio di anomalia delle offerte, si ritiene necessaria una motivazione approfondita quando la stazione appaltante considera l’offerta nel complesso inaffidabile. L’onere motivazionale nel provvedimento negativo è stato tuttavia inteso con una certa flessibilità permettendo all’amministrazione di effettuare una valutazione di tutti gli elementi dell’offerta ritenendola nel complesso inaffidabile oppure di soffermarsi anche solo su singole, ma essenziali, componenti dell’offerta; se tali elementi essenziali non risultano congrui, in ossequio ad una concezione ‘sostanziale’ dell’agire amministrativo, non si reputa necessario esaminare le giustificazioni riguardanti le altre componenti, meno rilevanti, dell’offerta stessa, in quanto è da presumere che quelle voci incidano sulla serietà ed affidabilità dell’intera offerta, di modo che, accertata l’incongruità degli elementi giustificativi presentati e di conseguenza delle sottostanti voci di prezzo, non occorre che quel giudizio di incongruità sia anche suffragato da un ulteriore, separato, giudizio di incongruità della globalità dell’offerta.

2. L’orientamento giurisprudenziale che nel caso di positiva valutazione di congruità dell’offerta sospettata di anomalia ritiene sufficiente la motivazione per relationem, non esclude che vada comunque garantita la possibilità ai soggetti interessati di ricostruire l’iter logico giuridico seguito dalla stazione appaltante per l’adozione del provvedimento. In altri termini, per un verso, non v’è dubbio che il richiamo alle giustificazioni fornite dall’operatore economico può essere utilmente effettuato per spiegare le ragioni della valutazione di congruità; tuttavia, per altro verso, tale facilitazione non esonera la stazione appaltante dall’obbligo di mettere la parte interessata in condizione di apprezzare l’iter logico giuridico seguito dall’amministrazione. Nel caso di specie si è ritenuto insufficiente la motivazione per relationem ai giustificativi forniti dall’impresa, in quanto la presenza di una relazione negativa da parte del RUP, rendeva necessaria una motivazione più approfondita del giudizio di congruità.

3. In tema di procedure ad evidenza pubblica, il responsabile del procedimento nell’attuale sistema costituisce il “motore” del sub-procedimento di valutazione di congruità delle offerte sospette di anomalia. Conseguentemente non è configurabile un vizio di incompetenza del RUP con riferimento all’attività da questi compiuta nella fase di valutazione della congruità dell’offerta sospettata di anomalia, qualora il RUP abbia manifestato alla stazione appaltante le sue perplessità in ordine alla conformità dell’offerta lasciando a quest’ultima le determinazioni finali.

N. 01467/2012REG.PROV.COLL.

N. 06636/2011 REG.RIC.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 6636 del 2011, proposto da

Società Protom Group S.p.A. quale mandataria del costituendo R.T.I con Cosmo Adv Srl nonché di Cosmo Adv Srl quale impresa mandante, rappresentati e difesi dall’avv. Federico Tedeschini, con domicilio eletto presso Federico Tedeschini in Roma, largo Messico, 7;

contro

Ministero delle Politiche Agricole Alimentari e Forestali, rappresentato e difeso dall’Avvocatura dello Stato, domiciliata per legge in Roma, via dei Portoghesi, 12;

nei confronti di

Union Contact Srl , quale mandataria del costituendo RTI, nonché Selecto Srl quale mandante del costituendo RTI, rappresentati e difesi dagli avv. Angelo Clarizia e Andrea Callea, con domicilio eletto presso Angelo Clarizia in Roma, via Principessa Clotilde n.2;

della sentenza del T.A.R. Lazio – Roma, sezione II ter n. 07458/2011 e del dispositivo di sentenza del T.A.R. Lazio – Roma, sezione II ter n. 06363/2011, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Union Contact Srl quale e di Selecto Srl a Socio Unico nonché del Ministero delle Politiche Agricole Alimentari e Forestali;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 17 febbraio 2012 il Cons. Vincenzo Neri e uditi per le parti gli avvocati Damiani su delega di Tedeschini, Clarizia e l’avvocato dello Stato Natale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con ricorso innanzi al Tar del Lazio il costituendo RTI Union Contact s.rl. e Selecto s.r.l. impugnava, in un primo momento, il provvedimento di approvazione della graduatoria e successivamente, con ricorso per motivi aggiunti, l’atto di aggiudicazione disposto in favore del costituendo RTI Protom Group s.p.a. e Cosmo Adv s.p.a. nella procedura di evidenza pubblica – da aggiudicare in base al criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa – avente ad oggetto “Campagne di sensibilizzazione rivolte a scuole italiane ed europee sull’importanza di una consapevole alimentazione riferite agli anni scolastici 2010/2011-2011/2012 e 2012/2013”.

Nel giudizio di primo grado, come accertato dalla sentenza impugnata, il raggruppamento RTI Union Contact s.rl. e Selecto s.r.l. a fondamento del gravame deduceva:

1) Violazione dell’art. 97 Cost., degli artt. 86, 87 e 88 del d.lgs. n. 163 del 2006, dell’art. 13 del Capitolato di gara, dei principi di trasparenza e di par condicio dei concorrenti, nonché eccesso di potere per travisamento dei presupposti di fatto e di diritto, illogicità, ingiustizia grave e manifesta, sviamento, carenza di motivazione, illegittimità derivata. Per il RTI ricorrente il decreto di aggiudicazione sarebbe stato carente di ogni motivazione ed emesso in assenza di adeguata istruttoria, nonostante il giudizio negativo formulato dal RUP in esito all’istruttoria condotta sull’offerta e sulle giustificazioni presentate a seguito dell’avvio del procedimento di valutazione di congruità dell’offerta. Il Direttore Generale, inoltre, avrebbe disatteso la valutazione di non congruità del RUP senza fornire alcuna motivazione a sostegno della determinazione di aggiudicazione adottata.

2) Violazione dell’art. 83 del d.lgs. 163/2006, dell’art. 13 del Capitolato di gara, dei principi di pubblicità, trasparenza ed effettiva concorrenzialità, eccesso di potere per travisamento dei presupposti di fatto e di diritto, illogicità manifesta, ingiustizia grave e manifesta, motivazione errata, incompleta ed insufficiente, illegittimità derivata. La Commissione giudicatrice avrebbe elaborato un metodo di valutazione non conforme alla lex specialis.

3) Violazione del principio di buon andamento, di par condicio, di trasparenza delle operazioni concorsuali, di continuità e concentrazione delle operazioni di gara, eccesso di potere, illegittimità derivata. A giudizio dal raggruppamento ricorrente la graduatoria provvisoria dei concorrenti sarebbe stata stilata a distanza di cinque mesi dall’inizio delle operazioni di gara e non sarebbe stato possibile rinvenire alcun riferimento alle modalità di conservazione dei plichi.

Il Tar del Lazio, trattenuta la causa in decisione, emetteva il dispositivo di sentenza – prontamente impugnato dall’odierna appellante – e successivamente depositava la motivazione della decisione anche questa appellata innanzi al Consiglio di Stato.

Nel giudizio di appello si costituiva il Ministero delle politiche agricole, alimentari e forestali chiedendo l’accoglimento dell’impugnazione mentre il raggruppamento RTI Union Contact s.rl. e Selecto s.r.l. resisteva al gravame chiedendone il rigetto.

All’udienza pubblica del 17 febbraio 2012 la causa passava in decisione.

DIRITTO

1. Con il primo motivo di appello il raggruppamento soccombente nel giudizio innanzi al TAR deduce l’erroneità della sentenza rilevando la correttezza dell’operato dell’amministrazione e, in particolare, la violazione del consolidato principio, di matrice giurisprudenziale, in base al quale non è necessaria una motivazione analitica nel caso di esito positivo della verifica di congruità dell’offerta sospettata di anomalia, essendo sufficiente un semplice richiamo per relationem alle giustificazioni fornite dalle imprese. Sempre per l’appellante la valutazione negativa dell’offerta effettuata dal RUP sarebbe, in parte, non pertinente e, in altra parte, erronea. In particolare, con riferimento alla percentuale del compenso di agenzia, il RUP non avrebbe rilevato alcun elemento anomalo, limitandosi a riferire che la normativa di settore stabilisce un tetto massimo del 25% ma non prevede un minimo inderogabile. Il RUP avrebbe poi effettuato un ragionamento “che straripa” dalla sua competenza in relazione all’adeguatezza del valore economico dell’offerta rispetto al costo del lavoro e al costo relativo alla sicurezza.

2. In punto di fatto, come accertato dalla sentenza di primo grado, in esito alla procedura di evidenza pubblica veniva formata una graduatoria in cui figurava al primo posto il costituendo RTI Protom – Cosmo ADV – con un punteggio complessivo di 74 punti, di cui 44 per l’offerta tecnica e 30 per l’offerta economica – e al secondo posto si classificava il raggruppamento appellato, con un punteggio di 66,620 punti, di cui 49,625 per l’offerta tecnica e 16,99 per l’offerta economica (si veda verbale 7 del 28 dicembre 2010, pagina 2).

2.1. La Commissione giudicatrice, formata la graduatoria, suggeriva alla Stazione appaltante di avviare la procedura di verifica dell’offerta, ai sensi dell’articolo 86, comma 3, d.lgs. n. 163/2006, in quanto il compenso di agenzia di cui all’offerta del raggruppamento temporaneo Protom–Cosmo risultava essere di circa sei volte inferiore alla media delle offerte presentate per tale parametro (si veda nota del 30 dicembre 2010 inviata al capo Dipartimento nonché al responsabile del procedimento).

2.2. Con nota dirigenziale del 12 gennaio 2011, prot. n. 275, la stazione appaltante disponeva l’attivazione della procedura di verifica della congruità dell’offerta sia “… in considerazione della rilevante differenza fra le percentuali di compenso di agenzia presenti nelle altre offerte esaminate… “sia con riferimento al «… dettaglio dei costi riportati nella “scheda riepilogativa dei costi” dei servizi offerti per ciascuna singola annualità…», specificando che «… da tale descrizione dettagliata dovranno emergere chiaramente, il numero delle risorse umane impegnate e le loro qualifiche, nonché i costi specifici per ogni singola attività proposta affinché questa Stazione appaltante possa valutare, ai sensi dell’art. 86 comma 3 bis., che il valore economico sia adeguato e sufficiente rispetto al costo del lavoro e al costo relativo alla sicurezza, il quale dovrà risultare congruo rispetto all’entità e alle caratteristiche del contratto da stipulare…». Sotto tale aspetto deve essere disattesa l’affermazione proposta a pagina 8 dell’atto di appello avverso il dispositivo secondo la quale il RUP avrebbe dovuto valutare solo la congruità dei costi inerenti il compenso di agenzia poiché non v’è dubbio che la stazione appaltante aveva richiesto una dettagliata specificazione dei costi per effettuare poi le valutazioni di sua competenza.

2.3. A seguito della presentazione delle giustificazioni fornite dal raggruppamento aggiudicatario (con atto data 28 gennaio 2011), il RUP elaborava una relazione, recante data 21 febbraio 2011, ove venivano messi in risalto una serie di aspetti per i quali il progetto Protom – Cosmo ADV sarebbe stato strutturalmente mal formulato. Dall’esame della documentazione allegata agli atti emerge che la relazione del RUP – oltre ad evidenziare alcuni aspetti legati alla mancanza di qualità dell’offerta proposta dall’appellante – aveva individuato aspetti di inadeguatezza dei costi con riferimento alla voce relativa alle risorse umane nonché la loro lontananza da quelli riportati dalle associazioni professionali di settore (si veda pagina 3 della relazione del RUP); sempre la relazione rilevava che, pur non essendo previsto dal decreto del Presidente della Repubblica 21 settembre 2001 n. 403 un minimo per il compenso di agenzia, risultava “…evidente che un certo tipo di servizi necessiti di maggior impegno e dunque di un’adeguata percentuale di utile da parte dell’agenzia…” (si veda pagina 4 della più volte citata relazione). Ancora la predetta relazione del RUP evidenziava l’esistenza di spese generali “molto contenute” nonché la presenza di un costo orario per le figure professionali che richiedono un’elevata esperienza “non congruo ai profili indicati” (si veda pagina 4 della relazione). Per il RUP doveva considerarsi anche non congrua la valutazione del compenso per l’attività di lancio e diffusione della campagna e i costi indicati per le traduzioni rispetto a quanto espresso nell’offerta tecnica da pagina 21 a pagina 32; non risultavano, infine, i costi per il Comitato di Redazione previsto a pagina 28 dell’offerta tecnica, oltre a non esser previsti costi per sopralluoghi e giorni di lavoro per la preparazione della manifestazione finale e la realizzazione di incontri con i rappresentanti delle istituzioni regionali e locali. Anche i budget previsti nel dettaglio dei costi apparivano di per sé insufficienti a coprire le esigenze dei partecipanti (si veda pagina 5-6 della più volte citata relazione).

2.4. Con provvedimento del 18 marzo 2011 il direttore generale decretava l’approvazione della graduatoria e l’aggiudicazione al RTI Protom Group s.p.a. e Cosmo Adv s.p.a.

3. Così ricostruiti i fatti, occorre ora esaminare la censura.

4. Per il raggruppamento appellante, come riferito, la sentenza di primo grado sarebbe erronea perché avrebbe disatteso il consolidato insegnamento giurisprudenziale che esclude la necessità di una motivazione approfondita nel caso in cui l’offerta, a seguito della presentazione delle giustificazioni, abbia superato la valutazione di congruità.

4.1. Con riferimento al caso di specie, va osservato che il provvedimento di approvazione della graduatoria e di aggiudicazione all’odierna appellante si limita a dare atto del fatto che era stata attivata la procedura di verifica discrezionale della congruità dell’offerta e che, con lettera del 27 gennaio, il raggruppamento interessato aveva prodotto le giustificazioni. Nel provvedimento del 18 marzo 2011, tuttavia, non si fa riferimento alla relazione del RUP, né si motiva in ordine ai profili di criticità da quest’ultimo rilevati.

4.2. Come è noto, ogni provvedimento amministrativo deve essere motivato salvo che nelle ipotesi di atti normativi e di atti a contenuto generale. La motivazione deve indicare i presupposti di fatto e le ragioni giuridiche che hanno determinato la decisione dell’amministrazione in relazione alle risultanze dell’istruttoria.

Con riferimento specifico alla materia oggetto di esame, si ritiene necessaria una motivazione approfondita (Cons. St., V, 23 agosto 2006, n. 4949) quando la stazione appaltante considera l’offerta nel complesso inaffidabile. L’onere motivazionale nel provvedimento negativo è stato tuttavia inteso con una certa flessibilità permettendo all’amministrazione di effettuare una valutazione di tutti gli elementi dell’offerta ritenendola nel complesso inaffidabile oppure di soffermarsi anche solo su singole, ma essenziali, componenti dell’offerta; se tali elementi essenziali non risultano congrui, in ossequio ad una concezione ‘sostanziale’ dell’agire amministrativo, non si reputa necessario esaminare le giustificazioni riguardanti le altre componenti, meno rilevanti, dell’offerta stessa «… in quanto è da presumere che quelle voci incidano sulla serietà ed affidabilità dell’intera offerta, di modo che, accertata l’incongruità degli elementi giustificativi presentati e di conseguenza delle sottostanti voci di prezzo, non occorre che quel giudizio di incongruità sia anche suffragato da un ulteriore, separato, giudizio di incongruità della globalità dell’offerta…” (Cons. St., V, 18 settembre 2008, n. 4493).

4.3. Più complessa invece appare la questione – come nella fattispecie sottoposta a giudizio – relativa alla valutazione positiva operata dall’amministrazione all’esito del procedimento di verifica perché, per un primo orientamento, l’atto che decreta l’aggiudicazione dell’offerta non richiede una motivazione approfondita sostanzialmente ripetitiva delle giustificazioni valutate favorevolmente dall’amministrazione, potendo in tal caso trovare sostegno “per relationem” nelle stesse giustificazioni presentate dal concorrente (Cons. St., V, 20 maggio 2008, n. 2348; Cons. St., V, 23 agosto 2006, n. 4949) incombe sull’impresa interessata, dunque, l’onere di contestare l’esito della gara, di ricercare e prospettare al giudice gli specifici elementi da cui evincere l’illegittimità dell’operato della stazione appaltante (Cons. St., V, 10 febbraio 2009, n. 748).

Per altro orientamento, invece, anche il giudizio positivo deve essere motivato sia in ossequio all’obbligo generale di motivazione dei provvedimenti amministrativi sia a tutela della par condicio dei concorrenti (Cons. St., IV, 22 marzo 2005, n. 1231).

4.4. A giudizio del Collegio l’orientamento giurisprudenziale che nel caso di positiva valutazione di congruità dell’offerta sospettata di anomalia ritiene sufficiente la motivazione per relationem, non esclude che vada comunque garantita la possibilità ai soggetti interessati di ricostruire l’iter logico giuridico seguito dalla stazione appaltante per l’adozione del provvedimento. In altri termini, per un verso, non v’è dubbio che il richiamo alle giustificazioni fornite dall’operatore economico può essere utilmente effettuato per spiegare le ragioni della valutazione di congruità; tuttavia, per altro verso, tale facilitazione non esonera la stazione appaltante dall’obbligo di mettere la parte interessata in condizione di apprezzare l’iter logico giuridico seguito dall’amministrazione.

4.5. Nel caso di specie, in presenza di giustificazioni e di una relazione negativa da parte del RUP, sarebbe stato necessario una motivazione più approfondita del giudizio di congruità perché:

a) la motivazione in generale deve avere un’ampiezza maggiore o minore a seconda delle acquisizioni istruttorie, in ogni caso deve fare comprendere il percorso logico-giuridico compiuto dall’amministrazione;

b) il richiamo per relationem può anche assolvere all’obbligo di motivazione, nel caso di decisione di congruità, ma non per questo esime l’amministrazione da una valutazione complessiva di tutto ciò che è emerso nella fase istruttoria del procedimento;

c) deve trovare, anche solo in via analogica, applicazione l’articolo 6, comma 1, lett. e) l. 7 agosto 1990 n. 241 a tenore del quale “l’organo competente per l’adozione del provvedimento finale, ove diverso dal responsabile del procedimento, non può discostarsi dalle risultanze dell’istruttoria condotta dal responsabile del procedimento se non indicandone la motivazione nel provvedimento finale”; con riferimento all’odierna fattispecie, l’atto di aggiudicazione, certamente di competenza di soggetto diverso dal RUP, non poteva ignorare, senza motivare, quanto rappresentato da quest’ultimo proprio in vista della scelta relativa all’aggiudicazione o meno;

d) ragionando diversamente il controinteressato non verrebbe posto in condizione di capire la ragione per cui la stazione appaltante abbia valutato positivamente le giustificazioni e non favorevolmente quelle espresse dal RUP.

Va quindi confermata la sentenza nella parte in cui ha rilevato l’illegittimità per difetto di motivazione dell’atto impugnato in primo grado.

5. Sempre per l’appellante la decisione impugnata sarebbe erronea perché avrebbe omesso di esprimersi sulle motivazioni addotte dalla difesa del RTI Protom Group in primo grado (pagina 7 dell’atto d’appello avverso la sentenza).

5.1. Anche tale doglianza non può trovare accoglimento perché la sentenza impugnata resiste nella parte in cui ha rilevato il difetto di motivazione, come prima detto, e, sotto altro aspetto, non v’è dubbio che la valutazione di congruità o incongruità — essendo atto tipicamente connotato da discrezionalità tecnica — doveva essere compiuta dalla stazione appaltante. Se il giudice di primo grado, per escludere l’illegittimità dell’atto impugnato, avesse operato, in prima battuta, tale valutazione tecnico discrezionale, avrebbe errato perché si sarebbe sostituito all’amministrazione in una valutazione a questa spettante. Né in senso contrario potrebbe invocarsi quanto stabilito dall’articolo 21 octies, comma 2, legge 241/1990 perché, in presenza di atti connotati da discrezionalità, la cosiddetta sanatoria può riguardare esclusivamente il vizio formale della violazione dell’obbligo di avviso di avvio del procedimento. Sotto altro aspetto non v’è dubbio che, ai sensi dell’articolo 34, comma 2, cpa in nessun caso il giudice può pronunciare con riferimento a poteri amministrativi non ancora esercitati. Per le ragioni sino a qui espresse vanno quindi disattese tutte le considerazioni proposte con l’atto di appello e tendenti ad evidenziare l’irragionevolezza dell’operato del RUP e la sostanziale correttezza del provvedimento di aggiudicazione in favore dell’appellante.

5.2. Occorre in ultimo soffermarsi sulla questione adombrata, nell’atto di appello avverso il dispositivo della sentenza (si vedano in particolare le pagine n. 11-12), relativa all’incompetenza del responsabile del procedimento ad esprimere un giudizio definitivo sul carattere anomalo o meno delle offerte, trattandosi di attività di competenza della commissione giudicatrice.

5.2.1. Con specifico riferimento al ruolo del responsabile del procedimento, va ricordato che il regolamento, all’art. 121, comma 2, prevede, nel caso di aggiudicazione con il criterio del prezzo più basso, la sospensione della seduta pubblica da parte del soggetto che presiede la gara e la comunicazione al responsabile del procedimento; quest’ultimo procederà alla verifica delle giustificazioni presentate dai concorrenti ai sensi dell’articolo 86, comma 5, del codice avvalendosi degli uffici o organismi tecnici della stazione appaltante ovvero della commissione di gara, ove costituita. Il successivo comma 4 precisa che il responsabile del procedimento, oltre ad avvalersi degli uffici o organismi tecnici della stazione appaltante o della stessa commissione di gara, ove costituita, qualora lo ritenga necessario può richiedere la nomina della specifica commissione prevista dall’articolo 88, comma 3, del codice. Nel caso di selezione mediante il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, è l’art. 121, comma 9, a disciplinare il procedimento e ad individuare gli organi competenti.

5.2.2. Per queste ragioni non v’è dubbio che il responsabile del procedimento nell’attuale sistema costituisce il “motore” del sub-procedimento di valutazione di congruità delle offerte sospette di anomalia. Conseguentemente non sussiste il paventato vizio di incompetenza del RUP con riferimento all’attività da questi compiuta nella fase di valutazione della congruità dell’offerta sospettata di anomalia perché, nel caso di specie, il RUP ha doverosamente manifestato alla stazione appaltante le sue perplessità in ordine alla conformità dell’offerta lasciando a quest’ultima le determinazioni finali.

6. Con il secondo motivo di appello si censura la sentenza impugnata ritenendola erronea nella parte in cui ha considerato illegittimo l’operato della commissione nell’assegnazione dei punteggi all’offerta tecnica.

6.1. Per parte appellante l’operato della commissione giudicatrice sarebbe legittimo perché, essendo diverse le campagne poste alla base del bando di gara unitario e riferendosi a valori economici diversi e ad ambiti territoriali diversi, la commissione non avrebbe potuto considerarle e valutarle unitariamente. Sempre per il raggruppamento appellante la sentenza sarebbe contraddittoria nella parte in cui, pur riconoscendo la differenza esistente tra le due campagne, avrebbe poi censurato l’operato della commissione che aveva provveduto a valutarle separatamente.

6.2. Per la sentenza del TAR, invece, la commissione giudicatrice, elaborando una tabella che contempla l’applicazione dei sei criteri di valutazione previsti dall’art. 13 del capitolato speciale ad ognuna delle quattro categorie di attività contemplate, rispettivamente, per il progetto FOOD4U e Mangia Bene e Cresci Meglio, avrebbe proceduto all’illegittima attribuzione di 48 punteggi in violazione della disposizione della lex specialis che aveva espresso la volontà di richiedere un unico progetto integrato da valutare unitariamente. Sempre per la decisione di primo grado le previsioni della lex specialis non lasciano spazio ad una separata attribuzione di punteggi per le due campagne, che appare anzi contraria al criterio ispiratore della procedura, tesa a realizzare l’affidamento unitario della gestione di due campagne di differente rilevanza sotto l’aspetto economico e dei territori di riferimento.

6.3. Dall’esame del capitolato emerge che l’assegnazione del punteggio all’offerta tecnica, doveva avvenire in relazione alle categorie di attività previste per le campagne. Tali categorie (strategie di lancio e diffusione; svolgimento del concorso; sito internet; manifestazione finale e premiazione) sono uguali per le due campagne, mentre le differenze fra le singole attività appaiono attinenti solo alla dimensione comunitaria e nazionale delle campagne.

6.4. Premesso che già per il testo originariamente in vigore dell’art. 83, comma 4, Codice Contratti (prima delle modifiche apportate dall’articolo1, comma 1, lettera u), D.Lgs. 11 settembre 2008 , n. 152. ) la commissione giudicatrice non poteva procedere all’individuazione di sub-criteri, sub-pesi e sub-punteggi, potendo solo fissare “criteri motivazionali”, a maggior ragione, dopo le modifiche apportate dal c.d. terzo correttivo alla norma prima richiamata, tale conclusione trova conferma e, con riferimento al caso di specie, esclude che la commissione potesse procedere ad ulteriori sub-distinzioni non espressamente previste nella legge di gara. In altri termini, a prescindere dalle intenzioni della commissione, la commissione non poteva ulteriormente frazionare i criteri previsti dal bando a nulla rilevando (solo in questa sede) l’ontologica differenza o uguaglianza tra le due campagne e anche per questo aspetto la sentenza va confermata.

7. In conclusione l’appello deve essere rigettato. Alla soccombenza segue la condanna in solido della parte appellante nonché del Ministero delle politiche agricole, alimentari e forestali, al pagamento delle spese di giudizio, spese che si liquidano nella somma complessiva di € 5.000 (€ cinquemila), oltre IVA e CP se dovute, in favore del raggruppamento controinteressato.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza) definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, respinge l ‘appello e, per l’effetto, conferma la sentenza impugnata.

Condanna in solido la parte appellante e il Ministero delle politiche agricole, alimentari e forestali, al pagamento delle spese di giudizio, spese che si liquidano nella somma complessiva di € 5.000 (€ cinquemila), oltre IVA e CP se dovute, in favore del raggruppamento controinteressato .

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 17 febbraio 2012 con l’intervento dei magistrati:

Gianpiero Paolo Cirillo, Presidente

Vittorio Stelo, Consigliere

Roberto Capuzzi, Consigliere

Dante D’Alessio, Consigliere

Vincenzo Neri, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 16/03/2012

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione III – Sentenza – 16/3/2012 n.1467 proviene da Giustamm.

Va sospeso, ai fini della ripetizione della prova orale, il provvedimento con il quale una sottocommissione della Corte d’Appello di Milano ha dichiarato la non idoneità della ricorrente alla prova orale dell’esame dell’esercizio della professione di avvocato; RITENUTO che l’amministrazione intimata si fosse auto-vincolata alla adozione di modalità di svolgimento delle prove orali in ipotesi anche diverse da quelle della estrazione a sorte delle domande ma altrettanto idonee ad assicurare uniformità e trasparenza nella applicazione di criteri di valutazione individuati dalla Commissione Centrale; RILEVATO che, nella specie, non risultano essere stati effettuati siffatti adempimenti preliminari. (G.S.)

N. 00386/2012 REG.PROV.CAU.

N. 00208/2012 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia

(Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 208 del 2012, integrato da motivi aggiunti, proposto da:

MARIA GRAZIA PASSERINI, rappresentata e difesa dagli avv. Filippo Canepa, Giancarlo Turri, con domicilio eletto presso l’avv.to Claudio Elestici in Milano, piazza Cadorna n. 4;

contro

MINISTERO DELLA GIUSTIZIA, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Dello Stato, presso i cui uffici è domiciliato per legge in Milano, via Freguglia n. 1;

per l’annullamento

previa sospensione dell’efficacia,

– del provvedimento di cui al verbale in data 14.11.2011 con il quale la sottocommissione n. XIV, della Corte d’Appello di Milano ha dichiarato la non idoneità della ricorrente alla prova orale dell’esame dell’esercizio della professione di avvocato; di t

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del MINISTERO DELLA GIUSTIZIA;

Vista la domanda di sospensione dell’esecuzione del provvedimento impugnato, presentata in via incidentale dalla parte ricorrente;

Visto l’art. 55 cod. proc. amm.;

Visti tutti gli atti della causa;

Ritenuta la propria giurisdizione e competenza;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 15 marzo 2012 il dott. Dario Simeoli e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Il COLLEGIO,

RITENUTO che l’amministrazione intimata si fosse auto-vincolata alla adozione di modalità di svolgimento delle prove orali in ipotesi anche diverse da quelle della estrazione a sorte delle domande ma altrettanto idonee ad assicurare uniformità e trasparenza nella applicazione di criteri di valutazione individuati dalla Commissione Centrale;

RILEVATO che, nella specie, non risultano essere stati effettuati siffatti adempimenti preliminari;

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Terza):

ACCOGLIE l’istanza cautelare ai fini della ripetizione della prova orale;

CONDANNA l’amministrazione resistente al pagamento delle spese della presente fase cautelare, che liquida in € 500,00, oltre IVA e CPA come per legge;

FISSA per la trattazione l’udienza pubblica del 4 ottobre 2012.

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria del tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Milano nella camera di consiglio del giorno 15 marzo 2012 con l’intervento dei magistrati:

Domenico Giordano, Presidente

Stefano Celeste Cozzi, Primo Referendario

Dario Simeoli, Primo Referendario, Estensore

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 16/03/2012

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

L'articolo T.A.R. Lombardia – Milano – Sezione III – Ordinanza sospensiva – 16/3/2012 n.386 proviene da Giustamm.

Va sospesa la determinazione del Comune di Legnano recante l’aggiudicazione dell’appalto avente ad oggetto il servizio di ristorazione per asili nido, scuole di infanzia, primarie e secondarie di primo grado, servizio agli utenti domiciliari e ad altri utenti, nonché per la progettazione esecutiva dei lavori per il completamento di un centro cottura, periodo 01.08.2012 – 31.07.2021. Ritenuto che il ricorso incidentale non è supportato da sufficienti profili di fumus boni iuris in quanto: – dalla mera lettura della lex specialis emerge che la determinazione dell’importo posto a base d’asta cui riferire l’offerta economica risulta dalla somma delle voci indicate ai punti A.1.a, A.1.b, A.1.c, mentre ne resta estranea la voce di cui al punto A 2, che riguarda la determinazione del capitale residuo non ancora recuperato al termine della durata contrattuale, con conseguente non con divisibilità del primo motivo di ricorso incidentale; – il criterio di determinazione del capitale residuo sotteso alla seconda censura proposta non riflette i contenuti della lex specialis, la quale si riferisce solo al valore del capitale e non degli interessi, sicché il riferimento anche a quest’ultimo valore è incoerente con la disciplina di gara, con conseguente infondatezza della censura di cui si tratta; Ritenuto, invece, che il ricorso principale sia supportato da sufficienti profili di fumus boni iuris in relazione ai seguenti aspetti: – le residue quote dell’ammortamento praticato dalla società Vivenda s.p.a. non trovano ragionevole copertura nella voce “spese generali”, in quanto la tesi secondo la quale l’aggiudicataria coprirebbe una parte del costo del capitale investito attraverso tale voce non trova alcuna conferma nei contenuti dell’offerta presentata dall’aggiudicataria medesima, né nella documentazione presentata a suo supporto dell’offerta;- le giustificazioni prodotte sul punto dalla società Vivenda s.p.a. in corso di gara appaiono del tutto incongrue, perché fondate sulla irragionevole sommatoria tra l’importo indicato come spese generali in sede di offerta e un’ulteriore quota ab origine non compresa nella voce suindicata;- la società aggiudicataria non ha indicato, né in sede processuale, né in sede procedimentale concrete e documentate indicazioni sulle reali componenti della voce spese generali e tale circostanza rende del tutto incongrua l’offerta presentata dalla società medesima, nonché la valutazione di congruità dell’offerta espressa dalla stazione appaltante. (G.S.)

N. 00384/2012 REG.PROV.CAU.

N. 00321/2012 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia

(Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 321 del 2012, proposto da:

Pellegrini s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Guido Greco e Manuela Muscardini, presso lo studio dei quali ha eletto domicilio, in Milano, P.le Lavater n. 5;

contro

Comune di Legnano, in persona del Sindaco legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Tiziano Ugoccioni, presso il cui studio ha eletto domicilio, in Milano via Boccaccio n. 19;

nei confronti di

Società Vivenda s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Guido Bardelli, M. Alessandra Bazzani, Francesca M. Colombo, Michele Perrone, con domicilio eletto presso lo studio dei primi tre in Milano via Visconti di Modrone n. 12;

per l’annullamento

previa sospensione dell’efficacia,

– della determinazione del Comune di Legnano n. 151 del 30.12.2011 recante l’aggiudicazione in favore della società Vivenda s.p.a. dell’appalto avente ad oggetto il servizio di ristorazione per asili nido, scuole di infanzia, primarie e secondarie di prim
– della nota n. 248 del 04.01.2012 con la quale il Comune di Legnano ha comunicato a Pellegrini s.p.a. la suddetta aggiudicazione definitiva;

– dei verbali delle operazioni di gara del 12.10.2011, del 17.10.2011, del 15.11.2011, del 15.12.2011 e dei relativi allegati;

– dell’eventuale contratto medio tempore stipulato tra il Comune e l’aggiudicataria;

– di ogni altro atto presupposto connesso e consequenziale;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Comune di Legnano e di Società Vivenda Spa;

Visto l’atto di costituzione in giudizio ed il ricorso incidentale proposto dal ricorrente incidentale Vivenda S.p.A;

Vista la domanda di sospensione dell’esecuzione del provvedimento impugnato, presentata in via incidentale dalla parte ricorrente;

Visto l’art. 55 cod. proc. amm.;

Visti tutti gli atti della causa;

Ritenuta la propria giurisdizione e competenza;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 15 marzo 2012 il dott. Fabrizio Fornataro e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuta la sussistenza dei presupposti per la concessione della tutela cautelare richiesta con il ricorso principale;

Ritenuto, in particolare, che il ricorso incidentale non è supportato da sufficienti profili di fumus boni iuris in quanto:

– dalla mera lettura della lex specialis emerge che la determinazione dell’importo posto a base d’asta cui riferire l’offerta economica risulta dalla somma delle voci indicate ai punti A.1.a, A.1.b, A.1.c, mentre ne resta estranea la voce di cui al punto
– il criterio di determinazione del capitale residuo sotteso alla seconda censura proposta non riflette i contenuti della lex specialis, la quale si riferisce solo al valore del capitale e non degli interessi, sicché il riferimento anche a quest’ultimo va
Ritenuto, invece, che il ricorso principale sia supportato da sufficienti profili di fumus boni iuris in relazione ai seguenti aspetti;

– le residue quote dell’ammortamento praticato dalla società Vivenda s.p.a. non trovano ragionevole copertura nella voce “spese generali”, in quanto la tesi secondo la quale l’aggiudicataria coprirebbe una parte del costo del capitale investito attraverso
– le giustificazioni prodotte sul punto dalla società Vivenda s.p.a. in corso di gara (cfr. doc. 9 di parte ricorrente) appaiono del tutto incongrue, perché fondate sulla irragionevole sommatoria tra l’importo indicato come spese generali in sede di offer
– la società aggiudicataria non ha indicato, né in sede processuale, né in sede procedimentale concrete e documentate indicazioni sulle reali componenti della voce spese generali e tale circostanza rende del tutto incongrua l’offerta presentata dalla soci

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Terza)

Accoglie la domanda cautelare contenuta nel ricorso e per l’effetto sospende la determinazione del Comune di Legnano n. 151 del 30.12.2011 recante l’aggiudicazione in favore della società Vivenda s.p.a. dell’appalto avente ad oggetto il servizio di ristorazione per asili nido, scuole di infanzia, primarie e secondarie di primo grado, servizio agli utenti domiciliari e ad altri utenti , nonché per la progettazione esecutiva dei lavori per il completamento del centro cottura di via Cremona, periodo 01.08.2012 – 31.07.2021.

Compensa tra le parti le spese della fase cautelare della lite.

Fissa per la trattazione del merito l’udienza pubblica del 21 giugno 2012 ad ore di rito.

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria del tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Milano nella camera di consiglio del giorno 15 marzo 2012 con l’intervento dei magistrati:

Domenico Giordano, Presidente

Silvana Bini, Primo Referendario

Fabrizio Fornataro, Primo Referendario, Estensore

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

il 16/03/2012

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

L'articolo T.A.R. Lombardia – Milano – Sezione III – Ordinanza sospensiva – 16/3/2012 n.384 proviene da Giustamm.

Pres. Cirillo – Est. Neri
Markas Service Srl (Avv.tiG.Quadri e A. Lirosi) / ASL di Biella (Avv.ti S.Vinti, C. Angeletti e L.Capozza) e altri

sull’obbligo di presentazione della dichiarazione ai sensi dell’art. 38 d.lgs 163/2006 per tutti gli amministratori con poteri di rappresentanza e sull’inapplicabilità del principio del falso innocuo al settore degli appalti pubblici

1. Contratti della p.a. – Gara – Requisiti di ordine generale – Moralità professionale – Art. 38 d.lgs 163/2006 – Dichiarazione – Finalità.

2. Contratti della p.a. – Gara – Requisiti di ordine generale – Moralità professionale – Dichiarazione – Amministratori con poteri di rappresentanza – Obbligo – Ripartizione interna di compiti e deleghe– Irrilevanza.

3. Contratti della p.a. – Gara – Requisiti di ordine generale – Dichiarazione non veritiera o incompleta – Principio del falso innocuo – Applicazione – Esclusione – Ragioni.

4. Contratti della p.a. – Gara – Dovere di soccorso – Ammissibilità – Limiti – Conseguenze.

1. L’art. 38 d.lgs 163/2006 (che nel disciplinare i requisiti di ordine generale – cd. di idoneità “morale” – stabilisce, tra l’altro, l’esclusione per le circostanze indicate alle lettere b) e c) anche se la sentenza o il decreto sono stati emessi nei confronti degli amministratori muniti di poteri di rappresentanza o del direttore tecnico o del socio unico persona fisica, ovvero del socio di maggioranza in caso di società con meno di quattro soci, se si tratta di società a responsabilità limitata o di capitali) ha una chiara finalità di attuare un controllo effettivo sulla idoneità morale degli operatori economici con riferimento a tutti i soggetti in grado di impegnare all’esterno l’impresa tanto da richiedere le dichiarazioni non solo in capo agli amministratori muniti di legale ( e formale) potere di rappresentanza ma anche ai direttori tecnici e, in determinati casi, anche al socio di maggioranza.

2. L’art. 38, d.lgs 163/2006, nella parte in cui impone di richiedere la dichiarazione sulla sussistenza dei requisiti di ordine generale per gli amministratori muniti del potere di rappresentanza, va interpretato nel senso che coloro i quali rivestano cariche societarie, alle quali è per legge istituzionalmente connesso il possesso di poteri rappresentativi, sono in ogni caso tenuti a rendere la dichiarazione de qua, senza che possa avere alcuna rilevanza l’eventuale ripartizione interna di compiti e deleghe e a prescindere dal fatto, peraltro di difficile e dubbia prova, che nella sostanza non svolgano tale attività. Pertanto, è illegittima l’amissione alla gara di appalto di un’impresa che non abbia presentati la prescritta dichiarazione.

3. La tesi del falso innocuo (cioè quando il falso non incide neppure minimamente sugli interessi tutelati) non può trovare applicazione nella specifica materia degli appalti pubblici, in quanto nelle procedure di evidenza pubblica la completezza delle dichiarazioni è già di per sé un valore da perseguire perché consente – in ossequio al principio di buon andamento dell’amministrazione e di proporzionalità – la celere decisione in ordine all’ammissione dell’operatore economico alla gara. Conseguentemente una dichiarazione inaffidabile (perché falsa e incompleta) è già di per sé stessa lesiva degli interessi considerati dalla norma a prescindere dal fatto che l’impresa meriti “sostanzialmente” di partecipare alla gara e, pertanto, le dichiarazioni rese ai sensi dell’art. 38 d.lgs 163/2006 non possono essere “sanate” ricorrendo alla categoria del falso innocuo.

4. In materia di appalti, il cd. potere di soccorso deve ritenersi esercitabile quando le prescrizioni formali siano state formulate in modo impreciso o inequivoco e non, invece, in presenza di una chiara previsione di legge. Pertanto, l’incompletezza o la falsità delle dichiarazioni prescritte dall’art. 38, comma 1 e 2, e l’omessa osservanza degli adempimenti prescritti dalla legge determinano l’esclusione dell’operatore economico e dunque nessuno spazio può avere il dovere di soccorso. Infatti, l’esclusione dalla gara può essere disposta sia nel caso in cui la legge o il regolamento la comminino espressamente sia nell’ipotesi in cui la legge imponga “adempimenti doverosi” o introduca “norme di divieto” pur senza prevedere espressamente l’esclusione.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 10382 del 2011, proposto da

Markas Service Srl in proprio e quale mandataria capogruppo della costituenda Ati con COOPSERVICE Soc. Coop., rappresentata e difesa dagli avv. Giovanni Quadri e Antonio Lirosi, con domicilio eletto presso Antonio Lirosi in Roma, via delle Quattro Fontane, 20;

Azienda Sanitaria Locale di Biella, in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentata e difesa dagli avv. Stefano Vinti, Carlo Angeletti e Lelia Capozza, con domicilio eletto presso Stefano Vinti in Roma, via Emilia n. 88;

Dussmann Service S.r.l., rappresentata e difesa dagli avv. Ulisse Corea, Filippo Martinez e Davide Moscuzza, con domicilio eletto presso Ulisse Corea in Roma, via dei Monti Parioli n. 48;
Rti Coop. Soc. dell’Orso Blu Onlus, Rti Team Service Società Consortile A R.L.;

della sentenza del T.A.R. Piemonte – Torino, sezione I, n. 1060/2011, resa tra le parti, concernente l’affidamento dei servizi di pulizia ed accessori presso l’ASL di Biella nonché per il risarcimento dei danni.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Azienda Sanitaria Locale di Biella nonché della Dussmann Service S.r.l.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 17 febbraio 2012 il Cons. Vincenzo Neri e uditi per le parti gli avvocati Lirosi, Angeletti e Corea;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Nella gara per l’affidamento del servizio di pulizia e servizi accessori indetta dall’Azienda Sanitaria Locale di Biella, Markas Service s.r.l. proponeva ricorso avverso l’aggiudicazione definitiva in favore del costituendo RTI tra Dussmann Service e la cooperativa “Dell’orso Blu Onlus” nonché la Team Service società consortile a r.l., deducendone l’illegittimità sotto diversi profili.

Il costituendo RTI resisteva in giudizio avanzando, a sua volta, ricorso incidentale.

Con la sentenza in epigrafe indicata il TAR Piemonte accoglieva il ricorso incidentale proposto dalla controinteressata e, per l’effetto, dichiarava inammissibile il ricorso principale. Per quanto di interesse, il giudice di primo grado rilevava l’incompletezza delle dichiarazioni effettuate ai sensi dell’articolo 38 Codice Contratti da Markas Service s.r.l. al momento della partecipazione alla gara e, in particolare, la mancanza delle prescritte dichiarazioni con riferimento ad uno degli amministratori muniti di poteri rappresentativi (Bruno Carrato).

Markas Service s.r.l. proponeva appello rilevando l’erroneità della sentenza nella parte in cui aveva accolto il ricorso incidentale e insistendo per la valutazione favorevole delle censure, già formulate in primo grado, avanzate avverso gli atti di gara.

Partecipavano al giudizio d’appello anche il costituendo RTI e l’amministrazione procedente chiedendo il rigetto dell’impugnazione.

Indi all’udienza pubblica del 17 febbraio 2012 la causa passava in decisione.

DIRITTO

1. Per la decisione dell’appello occorre preliminarmente rilevare che l’articolo 38 Codice Contratti nel disciplinare i requisiti di ordine generale – in dottrina definiti anche di idoneità “morale” – stabilisce, tra l’altro, l’esclusione per le circostanze indicate alle lettere b) e c) anche se la sentenza o il decreto sono stati emessi nei confronti degli amministratori muniti di poteri di rappresentanza o del direttore tecnico o del socio unico persona fisica, ovvero del socio di maggioranza in caso di società con meno di quattro soci, se si tratta di società a responsabilità limitata o di capitali. L’articolo 38, comma 1, lett. c) Codice Appalti (come modificato dal punto 1.2) del n. 1) della lettera b) del comma 2 dell’art. 4 , D.L. 13 maggio 2011, n. 70) precisa inoltre che in ogni caso l’esclusione e il divieto operano anche nei confronti dei soggetti cessati dalla carica nell’anno antecedente la data di pubblicazione del bando di gara, qualora l’impresa non dimostri che vi sia stata completa ed effettiva dissociazione della condotta penalmente sanzionata.

1.1. Si tratta di disposizione che ha la chiara finalità di attuare un controllo effettivo sull’idoneità morale degli operatori economici con riferimento a tutti i soggetti in grado di impegnare all’esterno l’impresa tanto da richiedere le dichiarazioni non solo in capo agli amministratori muniti di legale (e formale) potere di rappresentanza ma anche ai direttori tecnici e, in determinate ipotesi, anche al socio di maggioranza.

2. Prescindendo in questa sede dalla dibattuta questione circa la necessità di richiedere la dichiarazione di cui all’articolo 38 ora citato anche ai procuratori speciali muniti di potere di rappresentanza, va rilevato che la giurisprudenza del Consiglio di Stato è ferma nell’interpretare la norma in questione, peraltro in piena sintonia con il dato legislativo, nel senso che coloro i quali rivestono cariche societarie, alle quali è per legge istituzionalmente connesso il possesso di poteri rappresentativi, sono in ogni caso tenuti a rendere la dichiarazione de qua, senza che possa avere rilevanza alcuna l’eventuale ripartizione interna di compiti e deleghe, mentre solo per altri soggetti, quali procuratori o institori, può porsi il problema della verifica in concreto del possesso di siffatti poteri (Cons. St., IV, 3 dicembre 2010 n. 8535).

3. Venendo al caso di specie, risulta dagli atti che Bruno Carrato, al momento in cui scadeva il termine per la presentazione della domanda di partecipazione (2 aprile 2011, come indicato a pagina 5 dell’appello), rivestiva la carica di amministratore munito di poteri di rappresentanza; tale ultima circostanza emerge pacificamente dalla visura camerale (allegato n. 4 della documentazione depositata in primo grado da Dussmann Service s.r.l. in data 13 giugno 2011) ove, tra l’altro, è testualmente affermato:« Gli amministratori hanno la rappresentanza generale della società. In caso di nomina del consiglio di amministrazione ai sensi dell’art. 16.1 sub B) dello statuto, la rappresentanza della società spettera a tutti i componenti del consiglio di amministrazione, in via disgiunta tra loro». È altresì pacifico che, al momento della presentazione della domanda di gara, con riferimento alla dichiarazione in ordine al possesso dei requisiti di ordine generale “…non era presente nella dichiarazione cumulativa il signor Carrato…” “…membro del Consiglio di Amministrazione…” (si veda pagina 7 della memoria depositata dall’appellante in data 31 gennaio 2012).

4. Alla luce della predetta ricostruzione dei fatti, l’appello deve essere esaminato prioritariamente con riferimento alla decisione del giudice di primo grado di accogliere il ricorso incidentale.

4.1. Con una prima doglianza l’appellante censura la sentenza impugnata ritenendo che la dichiarazione proposta da Markas Service fosse completa perché relativa a coloro che all’epoca erano legali rappresentanti della società e, precisamente, Mario Kasslatter e Haidrun Achammer; a giudizio dell’appellante, il terzo componente del consiglio di amministrazione, Bruno Carrato, non avrebbe dovuto rendere la dichiarazione perché “era fornito della sola delega a svolgere attività per lo sviluppo commerciale Markas in Romania, per l’arco temporale di soli sei mesi a far data della delibera di conferimento della delega avvenuta con Verbale del Consiglio di Amministrazione del 20 maggio 2008” (pagina 5 dell’atto d’appello).

In relazione a tale censura il Collegio condivide la soluzione data dal giudice di primo grado.

Per un verso, infatti, il Carrato dal certificato camerale risulta essere amministratore munito di poteri di rappresentanza. Per altro verso, in senso contrario, non può valere la circostanza consistente nell’attribuzione al Carrato della “sola delega” a svolgere l’attività per lo sviluppo commerciale Markas in Romania. Ed invero, l’attribuzione di tale specifico incarico al Carrato – così come di quello successivo per lo sviluppo delle relazioni commerciali in Slovenia – rientra nell’ambito della (legittima) ripartizione interna dei compiti tra gli appartenenti al management societario ma non fa venir meno (né esclude che il Carrato, in qualità di amministratore, avesse) il potere di rappresentanza esterna secondo quello che espressamente risulta dalla visura camerale prima riportata [ove chiaramente, giova ripetere, il predetto Carrato è indicato tra i componenti del consiglio di amministrazione (si veda pagina 8 della visura) con potere di rappresentanza anche in via disgiunta (si veda pagina 6 della più volte citata visura)].

4.2. Con altro motivo si censura la sentenza ritenendo che occorrerebbe avere riguardo alle funzioni sostanzialmente svolte e non alle qualifiche formali rivestite in seno alla società e che l’appellante, nel partecipare alla gara, avrebbe reso “le dichiarazioni dei soli amministratori che effettivamente avevano poteri di rappresentanza” (pagina 7 dell’appello).

A giudizio del Collegio in applicazione del chiaro disposto dell’articolo 38 Codice Contratti, gli amministratori muniti di potere di rappresentanza devono necessariamente rendere la dichiarazione richiesta dalla legge a prescindere dal fatto, peraltro di difficile (e dubbia) prova, che nella sostanza non svolgano attività. Occorre ora aggiungere che il riferimento ai poteri sostanziali è stato utilizzato da parte della giurisprudenza, non già per restringere – come vorrebbe l’appellante – il novero dei soggetti chiamati a rendere la dichiarazione ma, al contrario, per ampliarlo anche a coloro che, pur non rivestendo formalmente la carica di amministratore, sono investiti di sostanziali poteri di rappresentanza; in tale ultima direzione si muove anche la sentenza 16 novembre 2010 n. 8059 del Consiglio di Stato, citata a pagina 6 dell’atto di appello («…La mancanza della formale qualifica di amministratore della società non può essere considerata sufficiente per sottrarsi all’applicazione degli obblighi dichiarativi imposti dalla norma richiamata. La prevalente giurisprudenza del Consiglio di Stato, condivisa dal Collegio, ha, infatti, chiarito che, per l’individuazione dei soggetti tenuti alle dichiarazioni sostitutive finalizzate alla verifica del possesso dei requisiti di moralità, quando si tratti di titolari di organi di persone giuridiche, al fine di ricomprenderli nella nozione di “amministratori muniti di poteri di rappresentanza” occorre esaminare i poteri, le funzioni e il ruolo effettivamente e sostanzialmente attribuiti al soggetto considerato, al di là delle qualifiche formali rivestite (in tal senso cfr. Cons. St., sez. VI, 8 febbraio 2007, n. 523, che nella categoria degli amministratori, ai fini dell’art. 38 cit., fa rientrare sia i “soggetti che abbiano avuto un significativo ruolo decisionale e gestionale societario” sia i procuratori ai quali siano conferiti poteri di “partecipare a pubblici appalti formulando le relative offerte”; sez. VI, 12 ottobre 2006, n. 6089; sez. V, 28 giugno 2004, n. 4774; sez. V, 28 maggio 2004, n. 3466) …»).

4.3. Sempre per l’atto d’appello, inoltre, Markas non avrebbe dovuto rendere la dichiarazione con riferimento al Carrato perché, avendo il consiglio di amministrazione la facoltà di “modulare i poteri dei membri” (pagina 8 dell’atto di appello), al predetto Carrato non erano stati conferiti poteri di rappresentanza ma solo la delega ad operare per la società in Romania.

Come rilevato esattamente dalla sentenza appellata, tale circostanza non assume rilievo sino a quando all’esterno non è avvenuta una modifica formale nell’individuazione dei soggetti muniti di potere di rappresentanza. A tale ultimo riguardo va ricordato che, ai sensi dell’articolo 2380 bis c.c., quando l’amministrazione è affidata a più persone, queste costituiscono il consiglio di amministrazione; per legge, inoltre, il potere di rappresentanza attribuito agli amministratori dallo statuto o dalla deliberazione di nomina è generale (articolo 2384, comma 1, c.c.) e le eventuali limitazioni ai poteri degli amministratori che risultano dallo statuto o da una decisione degli organi competenti non sono opponibili ai terzi anche se pubblicate, salvo che si provi che questi abbiano agito intenzionalmente a danno della società (articolo 2384, comma 2, c.c.). A ciò aggiungasi che dal verbale del 20 maggio 2008 emerge che il consiglio di amministrazione ha conferito al Carrato, per sei mesi, ampi poteri di rappresentanza e firma, per lo sviluppo commerciale della società in Romania ma da tale atto non emerge espressamente l’esclusione dei poteri di rappresentanza generale che risultano dalla visura camerale più volte citata. Ne in senso diverso può essere richiamata la successiva delibera del consiglio di amministrazione del 14 maggio 2010 relativa al conferimento di delega, senza limitazione temporale, per lo sviluppo dell’attività dell’impresa in Slovenia perché anche in questo caso non v’è traccia di precedenti o successive limitazioni al potere di rappresentanza risultanti dal certificato camerale.

4.4. Anche l’ulteriore doglianza avanzata con l’atto di appello, relativa alla pretesa assenza di poteri in capo al Carrato, giusta delibera del consiglio di amministrazione del 29 giugno 2002, non può essere accolta perché, — a prescindere dalla circostanza che al fascicolo non vi è copia integrale della predetta delibera — in quell’occasione il consiglio di amministrazione ha solo conferito “incarichi” (pagina 1 del verbale del 29 giugno 2000, allegato 1 all’atto d’appello) per la gestione della società e non risulta (almeno dalla parte dell’atto allegata all’appello:le sole prime due pagine) che vi sia stata una modifica dei poteri di rappresentanza esterni, poteri questi ultimi che non possono essere ritenuti inesistenti in capo a chi appare che li abbia dal certificato camerale. Peraltro, come già affermato da altra decisione di questo Consiglio, dal certificato camerale emerge che la modifica dei poteri degli amministratori deve essere decisa dall’assemblea dei soci e non dal consiglio di amministrazione («…E’ peraltro decisivo osservare che, in forza dell’art. 20.2 dello statuto della società, la rappresentanza della medesima spetta a “tutti i componenti del consiglio di amministrazione, in via disgiunta tra di loro”. Di conseguenza il Carrato, oltre a vantare la posizione di amministratore, quale componente del consiglio di amministrazione, era altresì munito, per espressa previsione statutaria, di un generale e pieno potere rappresentativo della società. Da qui la necessità che anche per il medesimo, in qualità di amministratore munito del potere di rappresentanza, venisse acquisita la dichiarazione di cui all’art. 38 del d.lgs. n. 1632006. 2d Né vale opporre che il Carrato non avrebbe avuto, di fatto, poteri effettivi di legale rappresentanza, in quanto il verbale del Consiglio di amministrazione del 29.6.2002 aveva in realtà affidato la rappresentanza legale della società ed il potere di firma degli atti al solo amministratore Kasslatter, mentre il Carrato non avrebbe esercitato alcun effettivo potere di rappresentanza fino al 20 maggio 2008, quando aveva ricevuto una specifica delega per lo sviluppo commerciale limitatamente alla Romania. Come ha esattamente replicato l’appellante, infatti, una prescrizione dell’atto costitutivo (quella che assegna la rappresentanza a tutti i componenti del consiglio di amministrazione, in via disgiunta) non può essere obliterata da una delibera dell’organo amministrativo: e questo tanto più in considerazione della previsione dell’art. 11 dello stesso Statuto, che riserva le modificazioni dei patti sociali alla competenza dei soci mediante delibera assembleare…» (Cons. St., V, 23 maggio 2011 n. 3069).

4.5. Con altro motivo di appello ancora, Markas censura la sentenza nella parte in cui ha escluso l’ammissibilità dell’integrazione documentale avvenuta con lettera del 20 maggio 2010 ai sensi dell’articolo 38 Codice Appalti al momento in cui il termine per presentare le domande era definitivamente scaduto. Per l’appellante, in presenza di dubbi, la stazione appaltante avrebbe dovuto consentire l’integrazione documentale valutando positivamente la dichiarazione inviata in data 20 maggio 2010.

Anche tale motivo è infondato.

In primo luogo la circostanza che la verifica della documentazione di ammissione sia avvenuta in data 16 giugno 2010 – e dunque in un momento successivo alla ricezione della “integrazione” pervenuta il 20 maggio 2011 – appare del tutto irrilevante perché comunque l’integrazione documentale prodotta da Markas Service s.r.l. è successiva al termine ultimo di scadenza per la presentazione delle offerte.

In secondo luogo non v’è dubbio che la stazione appaltante aveva il dovere di controllare la completezza e la regolarità delle dichiarazioni presentate dagli offerenti non solo con riferimento ai requisisti economico-finanziari e tecnico-professionali ma anche in relazione a quelli di ordine generale.

In terzo luogo non può accogliersi la tesi dell’appellante per cui sarebbe stato”falso” «…dichiarare che Carrato al momento della presentazione della domanda di partecipazione aveva poteri di rappresentanza generale della società…» perché, come già detto, non v’è dubbio che per legge le dichiarazioni di cui all’articolo 38 Cod. Appalti devono certamente essere rese da chi risulta all’esterno avere poteri di rappresentanza.

5. Negli scritti difensivi, e in particolare con la memoria del 31 gennaio 2012, l’appellante si sofferma sulla tesi del c.d. falso innocuo.

5.1. Come è noto, per un primo orientamento, nella materia dei pubblici appalti potrebbe trovare applicazione la tesi del c.d. falso innocuo e conseguentemente dovrebbe essere impedita la partecipazione alle gare solo quando in capo all’operatore economico difettano effettivamente le condizioni previste per la partecipazione e non anche quando la dichiarazione pur non veritiera, o incompleta, non è idonea a modificare gli esiti della gara. La giurisprudenza ha infatti stabilito che quando «… il partecipante sia in possesso di tutti i requisiti richiesti e la “lex specialis” non preveda espressamente la sanzione dell’esclusione a seguito della mancata osservanza delle puntuali prescrizioni sulle modalità e sull’oggetto delle dichiarazioni da fornire, l’omissione non produce alcun pregiudizio agli interessi presidiati dalla norma, ricorrendo al più un’ipotesi di “falso innocuo”, come tale non suscettibile, in carenza di una espressa previsione legislativa o della legge di gara, a fondare l’esclusione, le cui ipotesi sono tassative…» (Cons. St., V, 24 novembre 2011 n. 6240).

A sostegno di questo orientamento viene rilevato che la valutazione sostanzialistica della sussistenza delle cause di esclusione (Consiglio Stato Sez. V, 13 febbraio 2009, n. 829; Sez. VI 4 agosto 2009, n. 4906, 22 febbraio 2010, n. 1017), trova conferma nella considerazione che il primo comma dell’art. 38 del D. Lgs n. 163/2006 ricollega l’esclusione dalla gara al dato sostanziale del mancato possesso dei requisiti indicati, mentre il secondo comma non prevede analoga sanzione per l’ipotesi della mancata o non perspicua dichiarazione; solo l’insussistenza, in concreto, delle cause di esclusione previste dall’art. 38 citato comporterebbe, “ope legis”, l’effetto espulsivo. Si richiama anche l’art. 45 della direttiva 2004/18/CE che fa conseguire l’esclusione dalla gara alle sole ipotesi di grave colpevolezza e di false dichiarazioni nel fornire informazioni, non rinvenibile nel caso in cui il concorrente non consegua alcun vantaggio in termini competitivi, essendo in possesso di tutti i requisiti previsti (Consiglio Stato, Sez. VI, 22 febbraio 2010, n. 1017).

6. A giudizio della Sezione, invece, la tesi del falso innocuo non può trovare applicazione nella specifica materia degli appalti pubblici.

6.1. Innanzitutto va rilevato che le categorie del falso grossolano (quello immediatamente riconoscibile e tale da non poter trarre in inganno nessuno), inutile (quella falsità documentale che è irrilevante ai fini del decidere) e innocuo sono state elaborate nel diverso contesto del diritto penale per accertare, ai sensi degli articolo 13 e 27 Cost. nonché dell’articolo 49 c.p., in concreto l’esistenza dell’offesa al bene giuridico tutelato dalla norma penale. Occorre ricordare però che per la giurisprudenza della Corte di Cassazione «…la teoria del … falso innocuo … ha una portata ben definita e si riferisce a casi nei quali l’infedele attestazione (nel falso ideologico) o la compiuta alterazione (nel falso materiale) sono del tutto irrilevanti ai fini del significato dell’atto; nella descritta ipotesi, infatti, la falsità non esplica effetti sulla funzione documentale che l’atto é chiamato a svolgere, che é quella di attestare i dati in esso indicati: con la conseguenza che l’innocuità non deve essere valutata con riferimento all’uso che dell’atto falso venga fatto (così Cass. 7 novembre 2007 n. 3564; v. anche Cass. 30 settembre 1997 n. 11681) …» (Cass., pen., V, 21 aprile 2010 n. 35076). Per la S.C. l’infedele attestazione o la compiuta alterazione, dunque, devono essere «del tutto irrilevanti ai fini del significato dell’atto e del suo valore probatorio e, pertanto, inidonee al conseguimento delle finalità che con l’atto falso si intendevano raggiungere; in tal caso, infatti, la falsità non esplica effetti sulla funzione documentale che l’atto è chiamato a svolgere, che è quella di attestare i dati in esso indicati, con la conseguenza che l’innocuità non deve essere valutata con riferimento all’uso che dell’atto falso venga fatto (Cass., pen. V, 7 novembre 2007 n. 3564). Vale la pena, infine, evidenziare che, in un recente precedente, le Sezioni Unite penali, hanno escluso la possibilità di applicare la categoria del falso innocuo affermando che «il reato di cui all’art. 95 d.P.R. n. 115 del 2002, che punisce le falsità o le omissioni nelle dichiarazioni e nelle comunicazioni per l’attestazione delle condizioni di reddito in vista dall’ammissione al patrocinio a spese dello Stato, si ravvisa allorquando non rispondono al vero o sono omessi in tutto o in parte dati di fatto nella dichiarazione sostitutiva, ed in qualsiasi dovuta comunicazione contestuale o consecutiva, che implichino un provvedimento del magistrato, secondo parametri dettati dalla legge, indipendentemente dalla effettiva sussistenza delle condizioni previste per l’ammissione al beneficio» (Cass. S.U. penali 27 novembre 2008 n. 6591).

6.2. Inoltre, a giudizio del Collegio, il falso è innocuo quando non incide neppure minimamente sugli interessi tutelati. Nelle procedure di evidenza pubblica la completezza delle dichiarazioni, invece, è già di per sé un valore da perseguire perché consente – anche in ossequio al principio di buon andamento dell’amministrazione e di proporzionalità – la celere decisione in ordine all’ammissione dell’operatore economico alla gara. Conseguentemente una dichiarazione inaffidabile (perché falsa o incompleta) è già di per sé stessa lesiva degli interessi considerati dalla norma a prescindere dal fatto che l’impresa meriti ‘sostanzialmente’ di partecipare alla gara. In altri termini, nel diritto degli appalti occorre poter fare affidamento su una dichiarazione idonea a far assumere tempestivamente alla stazione appaltante le necessarie determinazioni in ordine all’ammissione dell’operatore economico alla gara o alla sua esclusione. La dichiarazione ex articolo 38, dunque, è sempre utile perché l’amministrazione sulla base di quella può/deve decidere la legittima ammissione alla gara e conseguentemente la sua difformità dal vero o la sua incompletezza non possono essere “sanate” ricorrendo alla categoria del falso innocuo. A tal proposito va ricordato che le S.U. penali (Cass. S.U. penali 27 novembre 2008 n. 6591) hanno affermato la rilevanza penale del falso compiuto da chi si trovava effettivamente nelle condizioni per accedere al beneficio del patrocinio a spese dello Stato perché bisogna avere riguardo alla funzione che l’atto svolge per l’ordinamento giuridico (porre subito nelle condizioni il decidente di ammettere o meno al gratuito patrocinio). Nella decisione in questione le S.U. ritengono, tra l’altro, non applicabile la tesi del falso innocuo muovendo proprio dalla considerazione che la dichiarazione ex articolo 95 d.P.R. 115/2002 è prevista in ragione della necessità «della compiuta ed affidabile informazione del destinatario che, a fronte della complessità del tenore dell’istanza cui è speculare la valutazione da svolgere, ha urgenza di decidere».

6.3. Anche questa Sezione ha già avuto modo di stabilire che “…l’esigenza di ordinato svolgimento della gara e di opportuna trasparenza richiedono di anticipare al momento della presentazione dell’offerta la dichiarazione del possesso dei prescritti requisiti…” (Cons. St., III, 3 marzo 2011 n. 1371).

6.4. Infine, a giudizio del Collegio, occorre riflettere sulle modifiche apportate dal legislatore all’articolo 38, comma 2, Cod. Appalti.

Il testo originario del comma secondo testualmente stabiliva:« Il candidato o il concorrente attesta il possesso dei requisiti mediante dichiarazione sostitutiva in conformità alle disposizioni del decreto del Presidente della Repubblica 28 dicembre 2000, n. 445, in cui indica anche le eventuali condanne per le quali abbia beneficiato della non menzione».

Con la novella del 2011, per quanto di interesse, il comma 2 è così formulato:« Il candidato o il concorrente attesta il possesso dei requisiti mediante dichiarazione sostitutiva in conformità alle previsioni del testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia di documentazione amministrativa, di cui al decreto del Presidente della Repubblica 28 dicembre 2000, n. 445, in cui indica tutte le condanne penali riportate, ivi comprese quelle per le quali abbia beneficiato della non menzione. Ai fini del comma 1, lettera c), il concorrente non è tenuto ad indicare nella dichiarazione le condanne per reati depenalizzati ovvero dichiarati estinti dopo la condanna stessa, nè le condanne revocate, nè quelle per le quali è intervenuta la riabilitazione. Ai fini del comma 1, lettera g), si intendono gravi le violazioni che comportano un omesso pagamento di imposte e tasse per un importo superiore all’importo di cui all’articolo 48-bis, commi 1 e 2-bis, del decreto del Presidente della Repubblica 29 settembre 1973, n. 602. Ai fini del comma 1, lettera i), si intendono gravi le violazioni ostative al rilascio del documento unico di regolarità contributiva di cui all’articolo 2, comma 2, del decreto-legge 25 settembre 2002, n. 210, convertito, con modificazioni, dalla legge 22 novembre 2002, n. 266; i soggetti di cui all’articolo 47, comma 1, dimostrano, ai sensi dell’articolo 47, comma 2, il possesso degli stessi requisiti prescritti per il rilascio del documento unico di regolarità contributiva. Ai fini del comma 1, lettera m-quater), il concorrente allega, alternativamente: a) la dichiarazione di non trovarsi in alcuna situazione di controllo di cui all’articolo 2359 del codice civile rispetto ad alcun soggetto, e di aver formulato l’offerta autonomamente; b) la dichiarazione di non essere a conoscenza della partecipazione alla medesima procedura di soggetti che si trovano, rispetto al concorrente, in una delle situazioni di controllo di cui all’articolo 2359 del codice civile, e di aver formulato l’offerta autonomamente; c) la dichiarazione di essere a conoscenza della partecipazione alla medesima procedura di soggetti che si trovano, rispetto al concorrente, in situazione di controllo di cui all’articolo 2359 del codice civile, e di aver formulato l’offerta autonomamente. Nelle ipotesi di cui alle lettere a), b) e c), la stazione appaltante esclude i concorrenti per i quali accerta che le relative offerte sono imputabili ad un unico centro decisionale, sulla base di univoci elementi. La verifica e l’eventuale esclusione sono disposte dopo l’apertura delle buste contenenti l’offerta economica».

L’intenzione del legislatore, dunque, con riferimento alle condanne penali è stata quella di indicare ai partecipanti ciò che deve essere dichiarato e ciò che può non essere dichiarato proprio muovendo, a giudizio del Collegio, dalla necessità di presentare dichiarazioni completi e fedeli.

7. Per l’appellante la sentenza impugnata sarebbe errata perché il disciplinare di gara non avrebbe sanzionato espressamente con l’esclusione la mancata presentazione della dichiarazione ex articolo 38 e perché, a seguito delle modifiche apportate dal decreto-legge 70 / 2011 all’articolo 46 del decreto legislativo 163/2006, le cause di esclusione sarebbero state limitate a quelle espressamente previste dal codice degli appalti.

7.1. Innanzitutto va rilevato che il paragrafo 5.5., lett A), punto A.1. della legge di gara, prevede, a pena di esclusione, la presentazione di un’istanza di partecipazione contenente, tra l’altro, anche le dichiarazioni di cui all’articolo 38 Codice Appalti (si vedano le pagine 2-3 del disciplinare depositato dal raggruppamento controinteressato in data 13 giungo 2011 innanzi al TAR).

7.2. Oltre a ciò, per il Collegio il c.d. potere di soccorso deve ritenersi esercitabile quando le prescrizioni formali siano state formulate in modo impreciso ed equivoco (Consiglio Stato, sez. V, 11 gennaio 2011, n. 78) e non, come nel caso di specie, in presenza di una chiara previsione di legge. In altra decisione, questa Sezione ha affermato che «… l’omessa allegazione di dichiarazioni previste a pena di esclusione non può considerarsi alla stregua di un’irregolarità sanabile e, quindi, non ne è permessa l’integrazione o la regolarizzazione postuma, non trattandosi di rimediare a vizii o dimenticanze puramente formali; ciò tanto più quando non sussistano (come non sussistono nel caso all’esame) equivoci od incertezze generati dall’eventuale ambiguità di clausole della legge di gara…» (Cons. St., III, 14 dicembre 2011 n. 6569).

7.3. Né in senso diverso può concludersi facendo riferimento, come prospettato nell’atto di appello e nelle successive memorie, alle modifiche di recente introdotte dall’articolo 4 d.l. 70/2011 all’articolo 46 Codice Appalti.

Se è vero, per un verso, che il legislatore ha introdotto il comma 1 bis all’articolo 46 Codice Contratti rendendo esplicito l’intento di ampliare il campo di operatività del “soccorso” e riducendo le ipotesi di esclusione dalla gara, per altro verso, per la dottrina, non ogni mancanza potrà essere regolarizzata soprattutto nel caso in cui ciò dovesse tradursi in un’alterazione della regola della par condicio. La novella, anche a giudizio della migliore (e condivisa) dottrina, non vale ad evitare l’esclusione del partecipante che non abbia adempiuto all’obbligo di legge di rendere le dovute dichiarazioni ex articolo 38 Codice Appalti dovendosi intendere la norma di legge nel senso che l’esclusione dalla gara può essere disposta sia nel caso in cui la legge o il regolamento la comminino espressamente sia nell’ipotesi in cui la legge imponga “adempimenti doverosi” o introduca, come nel caso di specie, “norme di divieto” pur senza prevedere espressamente l’esclusione. In altri termini l’incompletezza o la falsità delle dichiarazioni prescritte dall’articolo 38, comma 1 e 2 e l’omessa osservanza degli adempimenti prescritti dalla legge determinano, per il chiaro tenore della legge, l’esclusione dell’operatore economico e dunque nessuno spazio può avere il dovere di soccorso.

8. Per le ragioni sino a qui esposte, l’appello proposto da Markas Service s.r.l. avverso l’accoglimento del ricorso incidentale proposto dal raggruppamento controinteressato nel giudizio di primo grado deve essere rigettato; conseguentemente non vanno esaminate le censure formulate in primo grado, e reiterate in appello, nei confronti della procedura di evidenza pubblica con conferma della sentenza impugnata.

9. Alla soccombenza segue la condanna al pagamento delle spese di giudizio, spese che si liquidano nella somma complessiva di € 6.000 (€ seimila), oltre IVA e CP se dovute, pro-quota in favore di ciascuna delle parti costituite.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza) definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, respinge l ‘appello e, per l’effetto, conferma la sentenza impugnata.

Condanna parte appellante al pagamento delle spese di giudizio, spese che si liquidano nella somma complessiva di € 6.000 (€ seimila), oltre IVA e CP se dovute, pro-quota in favore di ciascuna delle parti costituite.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 17 febbraio 2012 con l’intervento dei magistrati:

Gianpiero Paolo Cirillo, Presidente

Vittorio Stelo, Consigliere

Roberto Capuzzi, Consigliere

Dante D’Alessio, Consigliere

Vincenzo Neri, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 16/03/2012

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione III – Sentenza – 16/3/2012 n.1471 proviene da Giustamm.

Pres. C. D’Alessandro, est. L. Pasanisi
Vincenzo Figliolia (Avv. Enrico Angelone) c. Comune di Pozzuoli (N.C.) c. Ministero dell’Interno ed Ufficio Elettorale Centrale (Avvocatura Distrettuale dello Stato) c. Agostino Magliulo (Avv.ti Gherardo Marone e Francesco Marone) c. Giuseppe Dardano, Alessandro Totaro, Domenico Pennacchio (Avv.ti Felice Laudario e Ferdinando Scotto)

sulla improcedibilità di un ricorso avverso l’impugnazione del verbale della proclamazione degli eletti di un Consiglio Comunale nelle ipotesi di scioglimento nelle more del Consiglio stesso con consequenziale nomina di un Commissario Prefettizio

Giustizia amministrativa – Elezioni – Interessa a ricorrere – Impugnazione del verbale di proclamazione degli eletti del Consiglio Comunale – Scioglimento del Consiglio Comunale – Nomina di un Commissario Prefettizio – Improcedibilità del ricorso – Sopravvenuta carenza di interesse – Sussiste – Ragioni

Nelle ipotesi in cui un candidato Sindaco impugni il verbale di proclamazione degli eletti relativo alle elezioni per il rinnovo del consiglio comunale (nella specie il Comune di Pozzuoli), il ricorso deve essere dichiarato improcedibile se nelle more della definizione dello stesso sia sciolto e sia stato nominato un commissario prefettizio per la provvisoria gestione dell’Ente, atteso che l’interesse al ricorso, in quanto condizione dell’azione, deve sussistere sia al momento della proposizione del gravame, che al momento della decisione, con conseguente attribuzione al giudice amministrativo del potere di verificare la persistenza della predetta condizione in relazione a ciascuno di tali momenti (1)

__________________________

1. cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 14 novembre 2006, n. 6689

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 3982 del 2011, proposto da:

Vincenzo Figliolia, rappresentato e difeso dall’avv. Enrico Angelone, presso cui è elett.te dom.to in Napoli, via Cervantes n. 64;

Comune di Pozzuoli;

-n.c. –

Ministero dell’Interno ed Ufficio Elettorale Centrale, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Napoli, nei cui uffici sono domiciliati per legge in Napoli, via Diaz, 11;

Agostino Magliulo, rappresentato e difeso dagli avv.ti Gherardo Marone e Francesco Marone, presso il cui studio è elett.te dom.to in Napoli, via Cesario Console n. 3;

Giuseppe Dardano, Alessandro Totaro, Domenico Pennacchio, rappresentati e difesi dagli avv.ti Felice Laudario e Ferdinando Scotto, presso il cui studio sono elett.te dom.ti in Napoli, via F. Caracciolo n. 15;

– del verbale di proclamazione degli eletti relativo alle elezioni del 15 e 16 maggio 2011, per il rinnovo del consiglio comunale e l’elezione del Sindaco del Comune di Pozzuoli;

– dei verbali delle sezioni elettorali nn. 2, 41, 43, 46, 56, 62;

– di ogni altro atto preordinato, connesso e consequenziale;

e per la correzione

del risultato delle elezioni del 15 e 16 maggio 2011, previo accertamento che il numero dei voti validamente espressi nelle 69 sezioni elettorali è pari non a 45.264 voti, ma a 45.535 voti, sì che il quorum per ottenere l’elezione al primo turno sarebbe stato 22.768 voti; e previo accertamento che il sig. Magliulo Agostino non ha riportato il 50,1 % dei voti validamente espressi, dichiarare che devono effettuarsi le operazioni di ballottaggio.

Nonché, nel ricorso incidentale proposto da Agostino Magliulo,

per la correzione dei risultati elettorali con la attribuzione di ulteriori 38 voti di preferenza nelle sezioni elettorali indicate nel ricorso incidentale.

Visti il ricorso ed i relativi allegati;

Visto il controricorso e ricorso incidentale proposto da Agostino Magliulo;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero dell’Interno, dell’Ufficio Elettorale Centrale e di Giuseppe Dardano, Alessandro Totaro e Domenico Pennacchio;

Viste le memorie difensive;

Vista l’ordinanza collegiale di questa Sezione n. 5241/2011;

Vista la nota n. 0014303 del 29/2/2012 della Prefettura di Napoli;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 35, comma 1°, lett. c), e 85, comma 9°, c.p.a.;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 15 marzo 2012 il cons. dott. Leonardo Pasanisi e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

1. Con il ricorso in esame, il sig. Vincenzo Figliolia, nella qualità di cittadino elettore e candidato Sindaco alle elezioni del 15 e 16 maggio 2011, per il rinnovo del consiglio comunale e l’elezione del Sindaco del Comune di Pozzuoli, ha impugnato il verbale di proclamazione degli eletti relativo alle suddette elezioni, chiedendone l’annullamento e/o la correzione nei sensi in epigrafe indicati.

Il ricorrente ha dedotto l’illegittimità degli impugnati provvedimenti con distinte censure, incentrate sui vizi di violazione di legge e di eccesso di potere sotto vari profili.

2. Si sono costituite in giudizio le amministrazioni statali, sostenendo la infondatezza del ricorso.

Si è costituito il controinteressato Magliulo, il quale si è opposto all’accoglimento del ricorso principale, a sua volta spiegando ricorso incidentale.

Si sono altresì costituiti Giuseppe Dardano, Alessandro Totaro e Domenico Pennacchio (controinteressati eletti consiglieri comunali), i quali hanno contestato la fondatezza del ricorso principale.

3. Con ordinanza n. 5241/2011, questa Sezione ha disposto verificazione con onere a carico della Prefettura di Napoli, la quale ha tuttavia successivamente comunicato, con nota n. 0014303 del 29/2/2012, che con D.P.R. del 28 dicembre 2011 il Consiglio Comunale di Pozzuoli è stato sciolto ed è stato nominato un commissario prefettizio per la provvisoria gestione dell’Ente, per cui si è ritenuto (su conforme richiesta delle parti) di non provvedere agli accertamenti disposti con la citata ordinanza.

4. Il Collegio non può che prendere atto di tale circostanza e quindi dichiarare, ai sensi degli artt. 35, comma 1°, lett. c), e 85, comma 9°, c.p.a., l’improcedibilità del ricorso, per sopravvenuta carenza di interesse.

Come è infatti noto, l’interesse al ricorso, in quanto condizione dell’azione, deve sussistere sia al momento della proposizione del gravame, che al momento della decisione, con conseguente attribuzione al giudice amministrativo del potere di verificare la persistenza della predetta condizione in relazione a ciascuno di tali momenti (cfr. C.d.S., Sez. V, 14 novembre 2006, n. 6689).

Nel caso di specie, l’interesse fatto valere dal ricorrente con l’atto introduttivo del presente giudizio è venuto meno per l’intervenuta emanazione, in corso di causa, del D.P.R. del 28 dicembre 2011, con il quale il Consiglio Comunale di Pozzuoli è stato sciolto ed è stato nominato un commissario prefettizio per la provvisoria gestione dell’Ente.

Nella fattispecie in esame, il provvedimento originariamente impugnato con il gravame introduttivo è stato quindi definitivamente superato e sostituito dal suddetto successivo D.P.R. del 28 dicembre 2011.

L’interesse all’annullamento del verbale di proclamazione degli eletti impugnato con il ricorso introduttivo è, pertanto, inesorabilmente venuto meno, ed il presente gravame è conseguentemente divenuto improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse (non residuando più alcun interesse alla definizione del ricorso).

Analoga, conseguente declaratoria deve essere resa in relazione al ricorso incidentale proposto da Agostino Magliulo.

5. Sussistono giusti motivi per compensare integralmente tra le parti le spese, le competenze e gli onorari di giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, proposto da Vincenzo Figliolia, lo dichiara improcedibile.

Dichiara conseguentemente improcedibile il ricorso incidentale proposto da Agostino Magliulo.

Compensa integralmente tra le parti le spese, le competenze e gli onorari di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 15 marzo 2012 con l’intervento dei magistrati:

Carlo D’Alessandro, Presidente

Leonardo Pasanisi, Consigliere, Estensore

Pierluigi Russo, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 16/03/2012

L'articolo T.A.R. Campania – Napoli – Sezione II – Sentenza – 16/3/2012 n.1306 proviene da Giustamm.

Pres. Trotta Est. Greco
Pedemontana Veneta S.p.a. e altri (Avv.ti V. Domenichelli, M. Annoni, M. Sanino e G. Zago) / Commissario Delegato per l’emergenza traffico e mobilità nelle Province di Treviso e Vicenza (Avv.St.) e Regione Veneto (Avv.ti A. Biagini e A. Clarizia) e altri

sui rapporti tra aggiudicazione definitiva e successiva verifica dei requisiti

1.Giustizia amministrativa – Ricorso principale e ricorso incidentale – Ordine di esame – Ricorso incidentale – Esame prioritario – Necessità – Eccezione.

2. Contratti della p.a. – Gara – Ricorso – Interesse – Aggiudicazione definitiva – Verifica requisiti – Condizione di efficacia.

3. Contratti della p.a. – Gara – Impugnazione – Atto consequenziale – Aggiudicazione definitiva – Impugnazione – Mancanza – Ricorso – Inammissibilità.

4.Contratti della p.a. – Gara – Aggiudicazione – Verifica dei requisiti – Interesse degli altri concorrenti – Sussiste – Condizione – Impugnazione atti – Mancanza -Conseguenze.

5. Contratti della p.a. – Project financing – Procedura ristretta – Disciplina diversa – Inammissibilità.

6. Contratti della p.a. – Project financing – Ricorso – Promotore – Diritto di prelazione – Esercizio – Mancanza – Conseguenze.

7.Contratti della p.a. – Gara – Requisiti di ordine generale – Requisito moralità professionale – Valutazione della gravità delle condanne riportate – Spetta alla P.A. – Obbligo imprese di dichiarare tutte le condanne riportate – Sussiste.

8. Contratti della p.a. – Gara – Dichiarazione – Insussistenza di cause di esclusione – Rappresentante legale anche per altri soggetti – Ammissibilità – Omissione – Conseguenze.

1. Il ricorso incidentale, diretto a contestare la legittimazione del ricorrente principale, mediante la censura della sua ammissione alla procedura di gara e quindi a far venir meno l’interesse sotteso all’impugnazione principale, deve essere sempre esaminato prioritariamente. Tuttavia, l’esame prioritario del ricorso principale è ammesso, per ragioni di economia processuale (riconducibili nel caso di specie alla necessità di contenere la sentenza nei limiti quantitativi imposti dalla previsione ex art. 120, comma 10, c.p.a.) qualora sia evidente la sua infondatezza.

2. In materia di appalti, l’interesse al ricorso sorge con l’atto conclusivo della procedura di gara che è sempre e comunque l’aggiudicazione definitiva, rispetto alla quale l’esito positivo della verifica del possesso dei requisiti costituisce una mera condizione di efficacia.

3. La mancata tempestiva impugnazione dell’aggiudicazione definitiva, quale atto presupposto della successiva verifica del possesso dei requisiti, comporta l’inammissibilità del ricorso (pur tempestivamente) proposto avverso l’atto consequenziale.

4. L’atto che conclude la verifica del possesso dei requisiti successiva all’aggiudicazione ha un rilevante effetto legittimante alla stipula del contratto tra stazione appaltante e aggiudicatario, rispetto al quale gli altri partecipanti alla gara non si troverebbero in una posizione di indifferenza. Tuttavia, i concorrenti diversi dall’aggiudicatario possono dirsi legittimati a censurare quanto avviene nei rapporti tra Amministrazione e aggiudicatario successivamente all’aggiudicazione solo se e in quanto abbiano tempestivamente censurato gli atti della gara e, in ultimo l’aggiudicazione stessa. In difetto, gli effetti della procedura si consolidano nei loro confronti determinandone una sostanziale estraneità rispetto alle vicende relative alla stipula del contratto, con la conseguenza che il ricorso eventualmente proposto in relazione a tale fase si appalesa inammissibile per difetto di interesse.

5. Anche qualora la procedura per la scelta del contraente pubblico sia quella di procedura ristretta destinata a costituire una fase interna ad una più generale procedura di finanza di progetto, non è possibile un trattamento differenziato rispetto a una qualsiasi procedura ristretta condotta sulla base della normativa comune in subiecta materia.

6. In materia di procedure di gara condotte mediante ilprojectfinancing, il mancato tempestivo esercizio del diritto di prelazione (ormai coperto da giudicato) connesso alla qualità di promotore comporta la irrilevanza delle peculiarità connesse a tale qualità e, pertanto, ne consegue la sussistenza di un interesse non qualitativamente diverso da quello di qualsiasi concorrente il quale, classificatosi secondo in graduatoria in una procedura di gara, tende a conseguire l’esclusione del primo graduato al fine di subentrare nella posizione di aggiudicatario.

7. Nelle gare di appalto, è rimesso alla stazione appaltante il giudizio in ordine all’effettiva incidenza (o meno) sulla affidabilità e moralità professionale delle eventuali condanne riportate dai ricorrenti e, pertanto, questi ultimi hanno in ogni caso il dovere di indicare tutte le condanne riportate in modo da rendere possibile detta verifica.

8. La dichiarazione da rendere ai sensi dell’art. 38 d.lgs 163/2006, circa l’insussistenza di condizioni ostative in capo agli amministratori cessati dall’incarico nel triennio antecedente la data di pubblicazione del bando, può essere resa e sottoscritta da un unico legale rappresentante dell’impresa concorrente con riferimento espresso anche agli altri soggetti nei cui confronti il requisito va comprovato, ma che tuttavia in tale ipotesi perché la dichiarazione sia valida occorre che dalla stessa sia ricavabile l’indicazione analitica e nominativa dei predetti soggetti, ciò servendo a consentire alla stazione appaltante di compiere le necessarie verifiche. Con la conseguenza che la mancata indicazione dei nominativi dei soggetti diversi dal dichiarante riguardo ai quali si attesta l’insussistenza di cause ostative sul piano della moralità implica anche la mancanza dell’assunzione di responsabilità per il caso di non veridicità della dichiarazione che rappresenta il proprium del meccanismo dell’autocertificazione.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso in appello nr. 7291 del 2011, proposto da

IMPREGILO S.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, in proprio e in qualità di mandataria del raggruppamento temporaneo composto con Pedemontana Veneta S.p.a., Autostrade per l’Italia S.p.a., Autovie Venete S.p.a., Grandi Lavori Fincosit S.p.a., Impresa Costruzioni Giuseppe Maltauro S.p.a., Rizzani de Eccher S.p.a., Carron Cav. Angelo S.p.a., Consorzio Cooperative Costruzioni, Impresa Ing. E. Mantovani S.p.a., Intercantieri Vittadello S.p.a., Serenissima Costruzioni S.p.a. e Società per azioni Autostrada Brescia Verona Vicenza Padova S.p.a., rappresentata e difesa dagli avv.ti Vittorio Domenichelli, Marco Annoni, Mario Sanino e Guido Zago, con domicilio eletto presso l’avv. Mario Sanino in Roma, viale Parioli, 180,

– il COMMISSARIO DELEGATO PER L’EMERGENZA TRAFFICO E MOBILITÀ NELLE PROVINCE DI TREVISO E VICENZA, rappresentato e difeso ope legis dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliato per legge presso la stessa in Roma, via dei Portoghesi, 12;
– la REGIONE VENETO, in persona del Presidente pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Alfredo Biagini e Angelo Clarizia, con domicilio eletto presso quest’ultimo in Roma, via Principessa Clotilde, 2;

–

– CONSORZIO STABILE S.I.S. S.c.p.a.., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv.ti Giuseppe Rusconi, Patrizio Leozappa e Pierluigi Piselli, con domicilio eletto presso quest’ultimo in Roma, via G. Mercalli, 13;
– SUPERSTRADA PEDEMONTANA VENETA S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Daniele Sterrantino, con domicilio eletto presso lo stesso in Roma, piazzale Flaminio, 19;

–

della sentenza nr. 5510 del 21 giugno 2011 della Sezione Prima del Tribunale Amministrativo del Lazio, e per la condanna al risarcimento del danno in forma specifica con l’aggiudicazione della concessione, previa dichiarazione di inefficacia della convenzione sottoscritta, ovvero per equivalente.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Commissario Delegato, della Regione Veneto, del Consorzio Stabile S.I.S. S.c.p.a. e di Superstrada Pedemontana Veneta S.r.l.;

Visto l’appello incidentale proposto dal Consorzio Stabile S.I.S. S.c.p.a.;

Viste le memorie prodotte dalla appellante (in date 28 gennaio e 3 febbraio 2012), dal Commissario Delegato (in data 28 gennaio 2012), dalla Regione Veneto (in data 26 gennaio 2012) e dal Consorzio Stabile S.I.S. S.c.p.a. (in date 28 gennaio e 3 febbraio 2012);

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, comma 10, cod. proc. amm.;

Relatore, all’udienza pubblica del giorno 14 febbraio 2012, il Consigliere Raffaele Greco;

Uditi gli avv.ti Annoni, Domenichelli e Sanino per la appellante, gli avv.ti Biagini e Clarizia per la Regione Veneto, gli avv.ti Leozappa, Piselli e Rusconi per il Consorzio Stabile S.I.S. S.c.p.a., l’avv. Sterrantino per Superstrada Pedemontana Veneta S.r.l. e l’avv. dello Stato Luca Ventrella per il Commissario Delegato;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

La società Impregilo S.p.a., nella qualità di capogruppo mandataria del raggruppamento temporaneo di imprese che ha partecipato alla procedura di project financing avente a oggetto l’affidamento della realizzazione e gestione della Superstrada Pedemontana Veneta, ha impugnato la sentenza con la quale il T.A.R. del Lazio ha dichiarato irricevibile il ricorso dalla stessa società proposto avverso il provvedimento del Commissario Delegato per l’Emergenza Traffico e Mobilità nelle Province di Treviso e Vicenza avente a oggetto la verifica del possesso dei requisiti in capo al r.t.i. aggiudicatario con capogruppo il Consorzio Stabile S.I.S. S.c.p.a., nonché avverso la retrostante aggiudicazione in favore di detto r.t.i.

A sostegno dell’impugnazione, la appellante ha dedotto l’erroneità della statuizione di irricevibilità del ricorso di primo grado in relazione all’art. 11, commi 8 e 9, del decreto legislativo 12 aprile 2006, nr. 163, e degli artt. 120 e 133 cod. proc. amm., nonché in relazione alla sentenza nr. 3944 del 2009 del Consiglio di Stato, e inoltre erroneità, illogicità e carenza della motivazione (in relazione alla mancata considerazione della peculiarità della procedura di gara per cui è causa, condotta mediante project financing, all’erronea affermazione della natura “endoprocedimentale” dell’impugnato atto di verifica dei requisiti, all’erronea rappresentazione dell’interesse azionato dalla ricorrente come meramente strumentale alla ripetizione della gara).

Di seguito, la società istante ha riproposto le censure non esaminate dal primo giudice in relazione al mancato possesso da parte di Itinere Infraestructuras S.A. (mandante del r.t.i. aggiudicatario della procedura) del requisito relativo all’avere svolto nel quinquennio antecedente la data di pubblicazione del bando servizi affini a quello oggetto di affidamento, reiterando altresì la domanda di risarcimento danni formulata in primo grado.

Si sono costituite le amministrazioni promotrici della gara, Regione Veneto e Commissario Delegato per l’Emergenza Traffico e Mobilità nelle Province di Treviso e Vicenza, opponendosi con diffuse argomentazioni all’accoglimento dell’appello e concludendo nel senso della conferma della sentenza impugnata; l’Amministrazione regionale ha inoltre eccepito preliminarmente l’inammissibilità del ricorso avverso sotto plurimi profili.

Si è altresì costituito il Consorzio Stabile S.I.S. S.c.p.a., controinteressato in primo grado, il quale, oltre a opporsi a sua volta all’accoglimento del gravame, ha proposto appello incidentale lamentando l’erronea declaratoria di improcedibilità del ricorso incidentale spiegato in prime cure, atteso che secondo i comuni principi detto ricorso avrebbe dovuto essere esaminato prioritariamente, comportando la sua fondatezza il venir meno dell’interesse all’impugnazione principale.

Pertanto, sono state riproposte come segue le censure articolate nel ricorso incidentale di primo grado:

1) violazione e falsa applicazione dell’art. 38 del d.lgs. nr. 163 del 2006 e del punto A.1 (pag. 6) della lettera d’invito alla procedura negoziata (in relazione alla mancata indicazione di un precedente penale riportato da uno dei direttori tecnici di Impregilo S.p.a.);

2) violazione e falsa applicazione dell’art. 38 del d.lgs. nr. 163 del 2006 e del punto A.1 (pag. 6) della lettera di invito alla procedura negoziata (omesse dichiarazioni da parte di soggetti aventi la carica di direttori tecnici dell’impresa Impregilo S.p.a.);

3) violazione e falsa applicazione dell’art. 38 del d.lgs. nr. 163 del 2006 e del punto A.1 (pag. 6) della lettera di invito alla procedura negoziata (omessa dichiarazione di soggetti aventi la rappresentanza dell’impresa Impregilo S.p.a.);

4) violazione e falsa applicazione dell’art. 38, comma 1, lettera c), del d.lgs. nr. 163 del 2006 e del punto A.1 (pag. 6) della lettera di invito alla procedura negoziata (omessa dichiarazione da parte di soggetti cessati dalla carica di direttori tecnici dell’impresa Impregilo S.p.a. nel triennio antecedente la pubblicazione del bando);

5) violazione e falsa applicazione dell’art. 38, comma 1, lettera c), del d.lgs. nr. 163 del 2006 e del punto A.1 (pag. 6) della lettera di invito alla procedura negoziata (omessa dichiarazione da parte di soggetti cessati dalla carica di legali rappresentanti dell’impresa Impregilo S.p.a. nel triennio antecedente la pubblicazione del bando);

6) violazione del principi comunitari in materia di tutela della concorrenza, partecipazione, trasparenza e parità di trattamento, in riferimento al contrasto tra il diritto comunitario e il diritto di prelazione di cui all’art. 153, comma 3, del d.lgs. nr. 163 del 2006; conseguente disapplicazione della normativa interna in contrasto con quella comunitaria (in relazione all’esercizio del diritto di prelazione da parte di Impregilo S.p.a.);

7) violazione e falsa applicazione dell’art. 155, comma 2, del d.lgs. nr. 163 del 2006 (non avendo il promotore depositato le fideiussioni prima della pubblicazione del bando di gara);

8) violazione e falsa applicazione degli artt. 37, comma 16, 75 e 155 del d.lgs. nr. 163 del 2006; nullità delle fideiussioni presentate dal r.t.i. Impregilo S.p.a. per carenza di poteri; conseguente esclusione dalla gara (essendo le fideiussioni sottoscritte dalla sola capogruppo del r.t.i.);

9) violazione e falsa applicazione degli artt. 75 e 155 del d.lgs. nr. 163 del 2006; nullità delle fideiussioni del r.t.i. promotore; conseguente esclusione dalla gara (stanti le numerose irregolarità ravvisabili in dette fideiussioni);

10) violazione e falsa applicazione dell’art. 38, comma 1, lettera c), e comma 2, del d.lgs.nr. 163 del 2006, nonché degli artt. 46 e 47 del d.P.R. 28 dicembre 2000, nr. 445; nullità delle dichiarazioni sostitutive rese con riguardo ai soggetti cessati dalla carica nel triennio antecedente la data di pubblicazione del bando (stante la mancata indicazione nominativa dei soggetti cui tale dichiarazione è riferita);

11) violazione e falsa applicazione dell’art. 37, comma 8, del d.lgs. nr. 163 del 2006 (mancato riferimento nell’atto di impegno alla stipulazione del contratto, nonché mancata previsione dell’intenzione e della possibilità di esercitare il diritto di prelazione);

12) violazione e falsa applicazione dell’art. 1, commi 65 e 67, della legge 23 dicembre 2005, nr. 266 (mancato versamento del contributo all’Autorità di Vigilanza sui Lavori Pubblici entro il termine di cui al bando di gara e conseguente inammissibilità dell’offerta);

13) violazione e falsa applicazione degli artt. 37 e 156 del d.lgs. nr. 163 del 2006 e degli artt. 95 e 96 del d.P.R. 21 dicembre 1999, nr. 554 (stante il mancato possesso dei requisiti e del principio della corrispondenza tra quote di partecipazione al r.t.i. e quote di esecuzione);

14) violazione e falsa applicazione delle regole di gara (in relazione alla mancata indicazione delle quote dei soci della società di progetto);

15) violazione e falsa applicazione delle regole di gara (in relazione alle errate o mancanti dichiarazioni da rendere da parte dei soggetti che compongono il r.t.i. Impregilo);

16) violazione e falsa applicazione dell’art. 13 del d.l. 4 luglio 2006, nr. 223, convertito con modifiche dalla legge 4 agosto 2006, nr. 248 (stante le partecipazioni di soggetti pubblici nelle società facenti parte del r.t.i. Impregilo);

17) violazione e falsa applicazione dell’art. 37 bis della legge 11 febbraio 1994, nr. 109 (in relazione all’incompletezza della proposta del promotore);

18) violazione e falsa applicazione dell’art. 84, comma 1, del d.lgs. nr. 163 del 2006 e dell’art. 92 del d.P.R. nr. 554 del 1999 (stante la nomina di una società di consulenza con l’incarico di assistere la Commissione aggiudicatrice);

19) ulteriore motivo di esclusione del r.t.i. Impregilo per violazione e falsa applicazione dell’art. 34, comma 2, del d.lgs. nr. 163 del 2006 (stanti i rapporti di controllo e collegamento con altro partecipante alla procedura);

20) violazione e falsa applicazione degli artt. 75 e 155 del d.lgs. nr. 163 del 2006, sotto plurimi profili; nullità delle fideiussioni datate 26 settembre 2006 (in considerazione delle ulteriori irregolarità di tali atti);

21) violazione e falsa applicazione degli artt. 75 e 155 del d.lgs. nr. 163 del 2006, sotto plurimi profili; nullità delle asserite proroghe delle fideiussioni;

22) violazione e falsa applicazione degli artt. 75 e 155 del d.lgs. nr. 163 del 2006, sotto plurimi profili; nullità delle fideiussioni (per ulteriori anomalie);

23) omessa pronuncia del primo giudice sulle eccezioni di difetto di contraddittorio sollevate dal controinteressato.

Si è altresì costituita la Superstrada Pedemontana Veneta S.r.l., a sua volta chiedendo la reiezione dell’appello.

All’udienza del 14 febbraio 2012, la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. Il presente contenzioso concerne la procedura mediante project financing, originariamente indetta dalla Regione Veneto e poi conclusa dal Commissario Delegato per l’Emergenza Traffico e Mobilità nelle Province di Treviso e Vicenza, per l’affidamento della progettazione, realizzazione e gestione della superstrada Pedemontana Veneta.

Per una migliore intelligenza delle statuizioni che seguiranno, è opportuno premettere una sintetica ricostruzione della vicenda amministrativa e processuale per cui è causa.

L’odierna appellante, Impregilo S.p.a., in qualità di capogruppo mandataria di raggruppamento di imprese, è stata selezionata dalla Regione Veneto quale promotore per la concessione de qua, per il cui affidamento la stessa Amministrazione regionale in data 24 ottobre 2006 ha pubblicato un bando di gara per una procedura ristretta.

All’esito della prima fase della gara, sono stati individuati due concorrenti, fra i quali il costituendo r.t.i. con capogruppo il Consorzio Stabile S.I.S. S.c.p.a.; la successiva fase negoziata si è conclusa con l’aggiudicazione in favore del r.t.i. Impregilo, in virtù del diritto di prelazione dallo stesso esercitato ai sensi dell’art. 154 del decreto legislativo 12 aprile 2006, nr. 163.

Avverso tale aggiudicazione il Consorzio S.I.S. ha proposto ricorso dinanzi al T.A.R. del Veneto, dando luogo a un primo contenzioso giudiziale concluso dalla decisione di questo Consiglio di Stato nr. 3944 del 2009, con la quale, ritenendosi che la prelazione fosse stata esercitata tardivamente, sono state accolte le doglianze di parte ricorrente ed è stato disposto procedersi ad aggiudicazione in favore del r.t.i. S.I.S., previa verifica del possesso dei requisiti dichiarati in sede di gara.

L’aggiudicazione in questione, subordinatamente alla verifica predetta, è stata decisa con apposita delibera della Giunta Regionale del Veneto (nr. 1934 del 2009), a sua volta impugnata da Impregilo S.p.a. dinanzi al medesimo T.A.R. del Veneto.

Peraltro, nelle more della verifica dei requisiti in capo al r.t.i. aggiudicatario la competenza sulla procedura di gara è passata in capo al Commissario Delegato nominato con Ordinanza del Presidente del Consiglio dei Ministri nr. 3802 del 2009, a seguito della dichiarazione dello stato di emergenza nel settore del traffico e della mobilità nei territori delle Province di Treviso e Vicenza.

È stato, appunto, il Commissario Delegato a concludere positivamente la fase di verifica dei requisiti e a stipulare con il r.t.i. aggiudicatario la convenzione per la concessione in questione.

I sopravvenuti atti commissariali sono stati però anch’essi impugnati da Impregilo S.p.a., sia con motivi aggiunti dinanzi allo stesso T.A.R. del Veneto presso cui già pendeva il ricorso avverso l’aggiudicazione, sia in via autonoma dinanzi al T.A.R. del Lazio funzionalmente competente per gli atti adottati ai sensi dell’art. 5 della legge 24 febbraio 1992, nr. 225.

Per quanto concerne il giudizio incardinato presso il T.A.R. del Veneto, una volta preso atto dell’indisponibilità del Collegio giudicante a sospendere la causa ovvero a differirne la trattazione fino all’esito del parallelo giudizio pendente dinanzi al T.A.R. capitolino, parte ricorrente ha ritualmente rinunciato all’impugnazione.

Invece, il giudizio intrapreso dinanzi al T.A.R. del Lazio si è concluso con la sentenza oggetto dell’odierno appello, con la quale il ricorso è stato dichiarato irricevibile: in sostanza, il primo giudice ha ritenuto da un lato che l’atto commissariale di verifica dei requisiti fosse privo di autonoma valenza provvedimentale, producendo il solo effetto di rendere efficace l’aggiudicazione che a detta verifica era stata condizionata, e per altro verso che la mancata tempestiva impugnazione dell’aggiudicazione (essendo stata rinunciato il precedente ricorso proposto avverso di essa) precludesse lo svolgimento di censure afferenti alla asserita carenza dei requisiti di gara in capo all’aggiudicatario.

2. Tutto ciò premesso, la Sezione deve preliminarmente farsi carico della questione sollevata nell’appello incidentale del Consorzio Stabile S.I.S., laddove si assume l’erroneità del modus procedendi del primo giudice, il quale ha dapprima accertato la tardività del ricorso principale nei sensi testé precisati, e quindi dichiarato improcedibile il ricorso incidentale proposto dallo stesso Consorzio S.I.S.; al contrario – si assume – poiché l’impugnazione incidentale era intesa a far emergere motivi di esclusione del r.t.i. Impregilo non considerati dalla stazione appaltante, e quindi a far venir meno l’interesse sotteso all’impugnazione principale, è alla prima che si sarebbe dovuto assegnare priorità di trattazione sulla scorta dei principi da ultimo ribaditi dall’Adunanza Plenaria nella sentenza nr. 4 del 7 aprile 2011.

Il rilievo è esatto; e, tuttavia, in considerazione di quella che appresso si vedrà essere l’infondatezza dell’appello principale, evidenti esigenze di economia (riconducibili in definitiva alla necessità di contenere la presente sentenza nei limiti quantitativi imposti dalla previsione ex art. 120, comma 10, cod. proc. amm.) suggeriscono di anteporre anche in questa sede l’esame delle doglianze formulate in via principale.

3. Venendo dunque all’esame dell’appello principale, può prescindersi dai profili di inammissibilità al riguardo sollevati dalla Regione Veneto, in quanto lo stesso si appalesa infondato e pertanto meritevole di reiezione.

In particolare, la Sezione reputa di dover condividere gli argomenti che hanno indotto il primo giudice a pervenire a una declaratoria di irricevibilità dell’impugnazione, ovvero che sulla scorta dei medesimi rilievi si sarebbe potuto addivenire a decisione di inammissibilità della stessa.

3.1. Per vero, parte appellante assume l’erroneità delle statuizioni testé richiamate sotto molteplici profili, uno dei quali presuppone l’insussistenza di una immediata lesività dell’aggiudicazione definitiva allorché, come nel caso che occupa, questa sia condizionata alla positiva verifica dei requisiti dichiarati dall’aggiudicatario, configurandosi pertanto solo a tale momento successivo l’interesse all’impugnazione.

Tale assunto, innanzi tutto, è contraddetto dalla condotta nella specie tenuta dalla stessa odierna appellante, la quale ha tempestivamente impugnato l’aggiudicazione disposta in favore dal r.t.i. S.I.S. già prima della conclusione della predetta verifica (salvo poi rinunciare all’impugnazione proposta dinanzi al T.A.R. del Veneto).

Sotto diverso e più pregnante aspetto, è lo stesso complesso normativo in cui si inserisce la disposizione di cui all’art. 11, comma 8, del d.lgs. nr. 163 del 2006 a confortare la tesi del primo giudice, secondo cui l’atto conclusivo della procedura di gara è sempre e comunque l’aggiudicazione definitiva, rispetto alla quale l’esito positivo della verifica del possesso dei requisiti costituisce una mera condizione di efficacia; diversamente opinando, l’aggiudicazione stessa verrebbe ad assumere diversa valenza provvedimentale (e lesività) a seconda che la verifica de qua sia stata o meno condotta, come pure può accadere, prima dell’aggiudicazione medesima, il che urta contro la logica complessiva del sistema normativo in esame.

L’opposta argomentazione di parte appellante, incentrata sull’ipotesi in cui la verifica abbia esito negativo facendo sorgere un interesse all’impugnazione in capo all’aggiudicatario, prova troppo: è evidente, infatti, che in tale ipotesi l’originario aggiudicatario si troverebbe a insorgere non solo e non tanto avverso l’atto conclusivo della verifica, quanto piuttosto avverso la revoca dell’aggiudicazione che la stazione appaltante non potrebbe non disporre laddove emergesse il mancato possesso dei requisiti dichiarati in sede di gara.

3.2. Sotto distinto profilo, parte appellante sostiene che l’atto conclusivo della verifica ex art. 11, comma 8, ben potrebbe essere affetto da vizi propri, che il concorrente non potrebbe far valere se non attraverso una impugnazione “al buio” dell’aggiudicazione, anticipata ad un momento anteriore alla conclusione della verifica stessa.

L’argomentazione è suggestiva nella misura in cui introduce il tema di una possibile natura provvedimentale dello stesso atto conclusivo della verifica de qua, ma è inconferente rispetto al caso di specie, laddove col ricorso di primo grado Impregilo ha fatto valere asserite carenze di requisiti in capo all’aggiudicatario ben conoscibili e conosciute già anteriormente alla verifica in questione, come testimoniato dal fatto che le stesse erano state almeno in parte dedotte già nel primo giudizio relativo alla procedura di che trattasi (quello definito con la decisione di questa Sezione nr. 3944 del 2009), e lo sono state poi anche nell’originario ricorso proposto dinanzi al T.A.R. del Veneto, e poi rinunciato, avverso l’aggiudicazione definitiva.

Nei propri scritti difensivi parte appellante assume di aver dedotto anticipatamente tali censure “per prudenza”, e che solo con il mancato rilievo delle carenze in questione in sede di verifica dei requisiti si sarebbe consumata la lesione del proprio interesse a vedere escluso dalla gara il r.t.i. S.I.S., ma l’assunto non convince.

E, difatti, la circostanza che le pretese carenze fossero emerse già durante la procedura di gara, al punto da essere oggetto di formali doglianze da parte della stessa odierna appellante, e che la Commissione aggiudicatrice non le abbia tuttavia rilevate, finisce per essere “coperta” dall’aggiudicazione definitiva nella sua evidenziata qualità di atto conclusivo della procedura selettiva, con la conseguenza che i concorrenti che di tali vizi fossero già venuti a conoscenza avevano l’onere di farli valere mediante tempestiva impugnazione di tale atto.

Sotto tale profilo, l’aggiudicazione definitiva si pone quale atto presupposto della successiva verifica, la cui mancata tempestiva impugnazione comporta l’inammissibilità del ricorso (pur tempestivamente) proposto avverso l’atto consequenziale.

3.3. Sempre con riguardo alla possibile valenza provvedimentale dell’atto che conclude la verifica del possesso dei requisiti successiva all’aggiudicazione, parte appellante sottolinea che tale atto avrebbe un rilevantissimo effetto legittimante alla stipula del contratto tra stazione appaltante e aggiudicatario, rispetto al quale gli altri partecipanti alla gara non si troverebbero in posizione di indifferenza.

Il rilievo è in sé esatto, ma trascura la circostanza che, a tutto voler concedere, i concorrenti diversi dall’aggiudicatario possono dirsi legittimati a censurare quanto avviene nei rapporti tra Amministrazione e aggiudicatario successivamente all’aggiudicazione solo se e in quanto abbiano tempestivamente censurato gli atti della gara, e in ultimo l’aggiudicazione stessa.

Ove ciò non avvenga, gli effetti della procedura si consolidano nei loro confronti determinandone una sostanziale estraneità rispetto alle vicende relative alla stipula del contratto, con la conseguenza che il ricorso eventualmente proposto in relazione a tale fase si appalesa inammissibile per difetto di interesse.

3.4. Ancora, un cenno va dedicato all’ulteriore rilievo di parte appellante secondo cui le conclusioni testé riassunte trascurerebbero la peculiarità della procedura di che trattasi, svolta secondo il modello del project financing, ciò che renderebbe non automaticamente valide le argomentazioni svolte dal primo giudice.

Tuttavia, ad avviso della Sezione la vicenda per cui è causa, concernendo una procedura ristretta destinata a costituire una fase interna ad una più generale procedura di finanza di progetto, non offre valide ragioni per un trattamento significativamente differenziato rispetto a una qualsiasi procedura ristretta condotta sulla base della normativa comune in subiecta materia.

Oltre tutto, può seriamente dubitarsi della veridicità dell’assunto di parte appellante secondo cui nella specie il r.t.i. Impregilo faceva valere il proprio interesse a conseguire l’aggiudicazione come promotore della procedura di project financing, ciò che ne differenzierebbe la posizione rispetto a quella di un qualsiasi partecipante alla gara: infatti, nel caso che qui occupa le “peculiarità” connesse alla posizione di promotore non vengono in rilievo, essendo ormai coperto da giudicato in virtù della ricordata decisione nr. 3944 del 2009 il mancato tempestivo esercizio del diritto di prelazione connesso a tale qualità, ed essendo pertanto evidente che nel presente giudizio Impregilo fa valere un interesse non qualitativamente diverso da quello di qualsiasi concorrente il quale, classificatosi secondo in graduatoria in una procedura di gara, tende a conseguire l’esclusione del primo graduato al fine di subentrare nella posizione di aggiudicatario.

3.5. Da ultimo, per completezza espositiva non può sottacersi che nemmeno può dirsi che la vicenda che occupa sia stata significativamente influenzata dal subentro della competenza del Commissario Delegato, intervenuto in sostituzione della Regione Veneto proprio nella fase finale di verifica dei requisiti.

Tale trasferimento di competenze, come correttamente evidenziato dalla stessa appellante, ha comportato anche uno spostamento della competenza giurisdizionale, atteso che la competenza funzionale del T.A.R. del Lazio per gli atti commissariali non poteva non comportare l’attrazione presso tale giudice anche della competenza per gli atti antecedenti; tuttavia, non si può dire che ciò abbia in alcun modo pregiudicato la possibilità per l’odierna appellante di far valere le proprie pretese in tutte le sedi possibili.

Ed invero, il tentativo di mantenere aperto il giudizio dinanzi al T.A.R. del Veneto, chiedendone un differimento fino all’esito del parallelo giudizio instaurato presso il T.A.R. del Lazio, nonché la successiva rinuncia alla prima impugnazione, costituiscono opzioni rientranti in una non sindacabile strategia processuale della parte istante, alla quale però non era preclusa la possibilità di operare in vista di una trattazione unitaria delle proprie doglianze (ad esempio, facendo formalmente rilevare l’incompetenza ovvero procedendo a una riunione dei giudizi in grado d’appello).

4. L’infondatezza dell’appello principale, con la conseguente conferma della declaratoria di irricevibilità del ricorso di primo grado e l’assorbimento di ogni altra questione, comporta anche l’improcedibilità dell’appello incidentale proposto dal Consorzio Stabile S.I.S.

Tuttavia, ad abundantiam il Collegio rileva come almeno alcune delle numerose doglianze con esso riproposte siano prima facie fondate.

4.1. Innanzi tutto, appare fondato il primo motivo di appello incidentale, con il quale si assume che il r.t.i. Impregilo avrebbe dovuto essere escluso per l’accertata non veridicità della dichiarazione resa ai sensi dell’art. 38 del d.lgs. nr. 163 del 2006 da uno dei suoi direttori tecnici (ing. Osvaldo Zedda): infatti, a fronte della dichiarazione di insussistenza di condanne penali ostative alla partecipazione, è emersa l’esistenza a carico del soggetto suindicato di una sentenza definitiva di applicazione della pena ex art. 444 cod. proc. pen.

Parte appellante principale assume che l’omessa indicazione di tale precedente non costituirebbe in nessun caso motivo di esclusione dalla gara, sulla scorta di una lettura del disposto del citato art. 38 che rimette al concorrente l’indicazione delle condanne ritenute incidenti sulla moralità professionale, nonché del rilievo che – essendo la procedura per cui è causa anteriore alla modifica della norma testé citata per opera del d.l. 13 maggio 2011, nr. 70 – non vi sarebbe stato alcun obbligo di dichiarare tutte le condanne riportate.

Tuttavia, la modifica normativa appena richiamata non ha fatto altro che codificare il diffuso indirizzo giurisprudenziale, al quale questa Sezione ha in passato aderito e da cui non si ravvisa motivo per discostarsi in questa occasione, secondo cui, essendo rimesso alla stazione appaltante il giudizio in ordine all’effettiva incidenza (o meno) sulla affidabilità e moralità professionale delle eventuali condanne riportate dai concorrenti, questi ultimi hanno in ogni caso il dovere di indicare tutte le condanne riportate in modo da rendere possibile detta verifica (cfr. Cons. Stato, sez. V, 28 settembre 2011, nr. 5406; Cons. Stato, sez. IV, 1 aprile 2011, nr. 1066; Cons. Stato, sez. VI, 3 febbraio 2011, nr. 782; id., 21 dicembre 2010, nr. 9324; Cons. Stato, sez. V, 11 maggio 2010, nr. 2822; id., 2 febbraio 2010, nr. 428; Cons. Stato, sez. IV, 10 febbraio 2009, nr. 740; Cons. Stato, sez. V, 12 aprile 2007, nr. 1723; Cons. Stato, sez. IV, 1 ottobre 2007, nr. 5053).

Di conseguenza, l’omissione dell’indicazione ha nella specie comportato violazione della prescrizione di cui all’art. 38, con conseguente fondatezza della censura al riguardo formulata nell’appello incidentale.

4.2. Del pari fondato, poi, è il decimo motivo dell’appello incidentale, con il quale si lamenta la genericità delle dichiarazioni ex art. 38, d.lgs. nr. 163/2006 rese dai legali rappresentanti delle mandanti del r.t.i. Rizzani de Eccher S.p.a., Grandi Lavori Fincosit S.p.a. e Serenissima Costruzioni S.p.a., con riferimento all’insussistenza di condizioni ostative in capo agli amministratori cessati dall’incarico nel triennio antecedente la data di pubblicazione del bando.

Infatti, malgrado l’opposto avviso della appellante principale, questa Sezione ha già avuto modo di chiarire che la dichiarazione de qua può bensì essere resa e sottoscritta da un unico legale rappresentante dell’impresa concorrente con riferimento espresso anche agli altri soggetti nei cui confronti il requisito va comprovato, ma che tuttavia in tale ipotesi perché la dichiarazione sia valida occorre che dalla stessa sia ricavabile l’indicazione analitica e nominativa dei predetti soggetti, ciò servendo a consentire alla stazione appaltante di compiere le necessarie verifiche; con la conseguenza che la mancata indicazione dei nominativi dei soggetti diversi dal dichiarante riguardo ai quali si attesta l’insussistenza di cause ostative sul piano della moralità implica anche la mancanza dell’assunzione di responsabilità per il caso di non veridicità della dichiarazione che rappresenta il proprium del meccanismo dell’autocertificazione (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 16 novembre 2011, nr. 6053).

5. Alla luce di quanto sopra esposto, quand’anche si superasse la tardività dell’impugnazione in primo grado proposta dall’odierna appellante, sussisterebbero in ogni caso consistenti ragioni che, rendendo doverosa l’esclusione del r.t.i. Impregilo dalla procedura selettiva, comporterebbero il venir meno dell’interesse all’originaria impugnazione.

6. In considerazione della complessità in fatto della vicenda per cui è causa nonché della relativa novità della principale questione in diritto esaminata, sussistono giusti motivi per compensare integralmente tra le parti le spese di lite.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto:

– respinge l’appello principale;

– dichiara improcedibile l’appello incidentale;

– per l’effetto, conferma la sentenza impugnata.

Compensa tra le parti le spese del presente grado del giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 14 febbraio 2012 con l’intervento dei magistrati:

Gaetano Trotta, Presidente

Raffaele Greco, Consigliere, Estensore

Fabio Taormina, Consigliere

Andrea Migliozzi, Consigliere

Oberdan Forlenza, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 16/03/2012

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione IV – Sentenza – 16/3/2012 n.1516 proviene da Giustamm.

Non va sospesa la sentenza che annulla l’affidamento temporaneo per quattro mesi, in attesa di altra gara, di un servizio di manutenzione di impianti elettrici USL all’indomani di una sentenza di annullamento di precedente gara (la sentenza impugnata annullava la gara perché l’importo stimato dalla stazione appaltante era volutamente di poco inferiore alla soglia oltre la quale non era consentito il ricorso a procedure in economia): l’appello non risulta, ad un primo sommario esame, assistito da sufficienti elementi di fondatezza ed a distanza di circa un mese era comunque prevista la scadenza del contratto in questione. (G.S.)

N. 01103/2012 REG.PROV.CAU.

N. 01110/2012 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 1110 del 2012, proposto dalla:

ATI Fip – Gioma, rappresentata dalla mandataria FIP s.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., nonché dalla mandante Gioma s.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentati e difesi dall’avv. Biagio Capasso, con domicilio eletto presso lo Studio dell’Avv. Di Bonito in Roma, Largo Arenula n. 34;

contro

– l’Azienda Sanitaria Locale Napoli 2 Nord, in persona del legale rappresentante p.t., n.c.;

– Scoglio S.p.a., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall’avv. Antonio Sasso, con domicilio eletto presso Gian Marco Grez in Roma, corso Vittorio Emanuele II, n. 18;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. per la CAMPANIA, Sede di Napoli, Sezione I n. 670 del 2012, resa tra le parti, concernente l’affidamento del servizio di manutenzione degli impianti elettrici.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’art. 98 cod. proc. amm.;

Visto l’atto di costituzione in giudizio della Scoglio S.p.a.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Vista la domanda di sospensione dell’efficacia della sentenza del Tribunale amministrativo regionale di accoglimento del ricorso di primo grado, presentata in via incidentale dalla parte appellante;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 16 marzo 2012 il Cons. Dante D’Alessio e uditi per le parti gli avvocati Capasso e Sasso;

Considerato che l’appello non risulta, ad un primo sommario esame, assistito da sufficienti elementi di fondatezza;

Considerato, quanto al danno, che il 31 marzo 2012 era comunque prevista la scadenza del contratto in questione.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

Respinge l’istanza cautelare (Ricorso numero: 1110/2012).

Condanna l’appellante al pagamento, in favore della resistente Scoglio S.p.a., di € 1.500 (millecinquecento) per le spese della presente fase cautelare.

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria della Sezione che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 16 marzo 2012 con l’intervento dei magistrati:

Gianpiero Paolo Cirillo, Presidente

Vittorio Stelo, Consigliere

Roberto Capuzzi, Consigliere

Dante D’Alessio, Consigliere, Estensore

Lydia Ada Orsola Spiezia, Consigliere

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 16/03/2012

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione III – Ordinanza sospensiva – 16/3/2012 n.1103 proviene da Giustamm.

Va sospesa la revoca patente di abilitazione all’impiego di gas tossici disposta dal Direttore Servizio Prevenzione e Sicurezza degli Ambienti di Lavoro per condanna per il reato di guida in stato d’ebbrezza, escludendo, all’indomani di specifici accertamenti medici, cui nel tempo è stato sottoposto il ricorrente, la sussistenza di elementi d’inaffidabilità che il legislatore ha ritenuto di riconnettere alla accertata dedizione all’ubriachezza (art. 36, comma 1, punto 4,) e, anzi, confermando l’episodicità dell’accaduto; inoltre, nel bilanciamento degli interessi, il ritiro della patente di abilitazione all’impiego dei gas tossici, funzionale allo svolgimento della attività lavorativa del ricorrente, comporterebbe la perdita per lo stesso del posto di lavoro; d’altro canto nel corso delle periodiche visite mediche disposte dal datore di lavoro il ricorrente è sempre risultato idoneo all’utilizzo dei gas tossici. (G.S.)

N. 01098/2012 REG.PROV.CAU.

N. 01013/2012 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 1013 del 2012, proposto da:

Asl To 1 – Azienda Sanitaria Locale Torino in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv. Massimo Capirossi e Salvatore Mileto, con domicilio eletto presso Salvatore Mileto in Roma, via Pietro Da Cortona, 8;

contro

Giovanni Iannelli, rappresentato e difeso dagli avv. Pierangelo Scacchi, Mario Contaldi, con domicilio eletto presso Mario Contaldi in Roma, via Pierluigi Da Palestrina, 63;

per la riforma

dell’ ordinanza cautelare del T.A.R. PIEMONTE – TORINO SEZIONE II n. 00763/2011, resa tra le parti, concernente REVOCA PATENTE DI ABILITAZIONE ALL’IMPIEGO DI GAS TOSSICI

Visto l’art. 62 cod. proc. amm;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti tutti gli atti della causa;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Giovanni Iannelli;

Vista la impugnata ordinanza cautelare del Tribunale amministrativo regionale di accoglimento della domanda cautelare presentata dalla parte ricorrente in primo grado;

Viste le memorie difensive;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 16 marzo 2012 il Cons. Roberto Capuzzi e uditi per le parti gli avvocati Contaldi e Mileto per sè e per Capirossi;

Considerato che nella attuale fase non si hanno motivi per discostarsi dalle motivate conclusioni del primo giudice mentre per quanto riguarda il bilanciamento degli interessi, il ritiro della patente di abilitazione all’impiego dei gas tossici, funzionale allo svolgimento della attività lavorativa del ricorrente, comporterebbe la perdita per lo stesso del posto di lavoro; d’altro canto nel corso delle periodiche visite mediche disposte dal datore di lavoro il ricorrente è sempre risultato idoneo all’utilizzo dei gas tossici.

Ritenuto di compensare le spese della attuale fase.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza) respinge l’appello (Ricorso numero: 1013/2012).

Spese compensate.

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria della Sezione che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 16 marzo 2012 con l’intervento dei magistrati:

Gianpiero Paolo Cirillo, Presidente

Vittorio Stelo, Consigliere

Roberto Capuzzi, Consigliere, Estensore

Dante D’Alessio, Consigliere

Lydia Ada Orsola Spiezia, Consigliere

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 16/03/2012

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione III – Ordinanza sospensiva – 16/3/2012 n.1098 proviene da Giustamm.

Non va sospesa la gara per l’affidamento della fornitura triennale di dispositivi elastometrici se l’interesse finale che fa valere un soggetto escluso da una gara pubblica è quello di agire per assicurarsi il bene della vita al quale mira, ossia l’aggiudicazione, atteso che la rimozione dell’esclusione costituisce un passaggio solo strumentale; di conseguenza, vista la relazione intercorrente fra esclusione e aggiudicazione, quest’ ultima deve essere anch’essa necessariamente impugnata, eventualmente insieme alla prima, poiché il difetto d’impugnazione dell’aggiudicazione ha come conseguenza la totale inutilità di un’eventuale decisione di annullamento dell’ esclusione, la quale non permetterebbe più a questo punto un reinserimento dell’escluso all’interno della procedura esaurita ed inoppugnabile. Poiche’ nel caso specifico non emerge l’impugnazione dell’aggiudicazione disposta dalla stazione appaltante, l’istanza cautelare non puo’ essere accolta. (G.S.)

N. 01091/2012 REG.PROV.CAU.

N. 01652/2012 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 1652 del 2012, proposto da Scognamiglio Sas di Elio Scognamiglio, rappresentato e difeso dall’avv. Francesco Maria Caianiello, con domicilio eletto presso Angela Fiorentino in Roma, via Ennio Quirino Visconti 11;

contro

Estav – Ente Per i Servizi Tecnico-Amministrativi di Area Vasta Sud Est, rappresentato e difeso dall’avv. Domenico Iaria, con domicilio eletto presso Domenico Iaria in Roma, corso Vittorio Emanuele II,18;

per la riforma

dell’ ordinanza cautelare del T.A.R. TOSCANA – FIRENZE, SEZIONE I n. 67/2012, resa tra le parti, concernente la gara per l’affidamento della fornitura triennale di dispositivi elastometrici.

Visto l’art. 62 cod. proc. amm;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti tutti gli atti della causa;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Estav – Ente Per i Servizi Tecnico-Amministrativi di Area Vasta Sud Est;

Vista la impugnata ordinanza cautelare del Tribunale amministrativo regionale di accoglimento/reiezione della domanda cautelare presentata dalla parte ricorrente in primo grado;

Viste le memorie difensive;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 16 marzo 2012 il Cons. Vincenzo Neri e uditi per le parti gli avvocati Caianiello e Iaria;

rilevato che per la giurisprudenza:« L’interesse finale che fa valere un soggetto escluso da una gara pubblica è quello di agire per assicurarsi il bene della vita al quale mira, ossia l’ aggiudicazione, atteso che la rimozione dell’ esclusione costituisce un passaggio solo strumentale; di conseguenza, vista la relazione intercorrente fra esclusione e aggiudicazione, quest’ ultima deve essere anch’essa necessariamente impugnata, eventualmente insieme alla prima, poiché il difetto d’ impugnazione dell’ aggiudicazione ha come conseguenza la totale inutilità di un’eventuale decisione di annullamento dell’ esclusione, la quale non permetterebbe più a questo punto un reinserimento dell’escluso all’interno della procedura esaurita ed inoppugnabile» (Consiglio di Stato, sez. V, 14 dicembre 2011 n. 6544);

rilevato che dagli atti del fascicolo non emerge l’impugnazione dell’aggiudicazione disposta dalla stazione appaltante in data 28 febbraio 2012;

rilevato pertanto che, anche per tale ragione, l’appello cautelare non può essere accolto;

ritenuto che sussistono giuste ragioni per compensare le spese di questa fase di giudizio;

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza) respinge l’appello (Ricorso numero: 1652/2012).

Spese compensate.

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria della Sezione che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 16 marzo 2012 con l’intervento dei magistrati:

Gianpiero Paolo Cirillo, Presidente

Vittorio Stelo, Consigliere

Roberto Capuzzi, Consigliere

Dante D’Alessio, Consigliere

Vincenzo Neri, Consigliere, Estensore

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 16/03/2012

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione III – Ordinanza sospensiva – 16/3/2012 n.1091 proviene da Giustamm.

Va accolta, ai fini della sollecitata fissazione del merito, la domanda cautelare avverso il provvedimento di esclusione da una procedura aperta per l’affidamento della fornitura di dispositivi medici per medicazioni; in primo grado la domanda cautelare era stata respinta ritenendo che la validità della procedura non era inficiata dalla circostanza che la valutazione della “idoneità tecnica” dei prodotti offerti fosse stata condotta in seduta riservata e avesse seguito, anziché precedere, la lettura dei prezzi offerti, perche’ la gara era da aggiudicarsi col criterio automatico del prezzo più basso e la verifica della idoneità tecnica si doveva risolvere nel mero accertamento della conformità ai requisiti tecnici minimi prescritti dal capitolato speciale. (G.S.)

N. 01090/2012 REG.PROV.CAU.

N. 01466/2012 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 1466 del 2012, proposto da Medical S.p.A., in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Fabio D’Aniello, con domicilio eletto presso Fabio D’Aniello in Roma, viale dei Parioli 67;

contro

Soresa Spa – Societa’ Regionale per la Sanita’;

nei confronti di

Distrex Spa;

per la riforma

dell’ ordinanza cautelare del T.A.R. CAMPANIA – NAPOLI: SEZIONE I n. 198/2012, resa tra le parti, concernente la procedura di affidamento della fornitura di dispositivi medici.

Visto l’art. 62 cod. proc. amm;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti tutti gli atti della causa;

Vista la impugnata ordinanza cautelare del Tribunale amministrativo regionale di accoglimento/reiezione della domanda cautelare presentata dalla parte ricorrente in primo grado;

Viste le memorie difensive;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 16 marzo 2012 il Cons. Vincenzo Neri e uditi per le parti gli avvocati D’Aniello;

rilevato che le censure proposte nel giudizio di primo grado appaiono meritevoli di approfondito esame soprattutto con riferimento al primo motivo di ricorso;

rilevato dunque che, senza disporre la sospensione degli atti impugnati, ai sensi dell’articolo 119, comma 3, c.p.a. l’istanza cautelare deve essere accolta per la rapida fissazione dell’udienza di merito;

rilevato che sussistono giuste ragioni per compensare le spese della fase cautelare;

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza) accoglie l’appello (Ricorso numero: 1466/2012) esclusivamente nei termini di cui in motivazione.

Ordina che a cura della segreteria la presente ordinanza sia trasmessa al Tar per la sollecita fissazione dell’udienza di merito ai sensi dell’art. 55, comma 10, cod. proc. amm.

Spese compensate.

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria della Sezione che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 16 marzo 2012 con l’intervento dei magistrati:

Gianpiero Paolo Cirillo, Presidente

Vittorio Stelo, Consigliere

Roberto Capuzzi, Consigliere

Dante D’Alessio, Consigliere

Vincenzo Neri, Consigliere, Estensore

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 16/03/2012

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione III – Ordinanza sospensiva – 16/3/2012 n.1090 proviene da Giustamm.