Pres. Tosti – Est. Realfonzo
Imac s.p.a. (Avv. ti A. Cancrini, E. Piselli, S. Simonini, F. Vagnucci) c/ Ministero per i beni e le Attività Culturali (Avv. Stato) ed altri

sui presupposti per la configurabilità della responsabilità precontrattuale della P.A. nel caso di revoca legittima di una gara d’appalto

1. Contratti della P.A. – Gara – Appalto integrato – Revoca – Prima dell’aggiudicazione provvisoria – Concorrente – Interesse pretensivo – Lesione – Conseguenze.

2. Contratti della P.A. – Gara – Revoca – Legittimità – Presupposti – Diverse valutazioni interesse pubblico.

3. Contratti della P.A. – Gara – Revoca – Avvio procedimento – Comunicazione – Esclusione – Ragioni.

4. Contratti della P.A. – Gara – Revoca – Responsabilità precontrattuale P.A. – Sussiste – Condizioni – Affidamento dell’impresa – Lesione.

1. La revoca della gara di appalto in cui la P.A. trasferisce integralmente l’onere della progettazione esecutiva sulle imprese partecipanti – c.d. “appalto integrato” – antecedentemente alla fase dell’aggiudicazione provvisoria, per motivi attinenti ad una diversa valutazione del pubblico interesse, viola l’interesse pretensivo del concorrente alla conclusione del procedimento e quindi alla potenziale aggiudicazione della gara. Infatti, il provvedimento di revoca assume una diretta ed immediata valenza lesiva della posizione soggettiva del potenziale aggiudicatario, giuridicamente tutelata dall’ordinamento almeno sotto il profilo della perdita di “chance”.

2. La revoca della gara pubblica può ritenersi legittimamente disposta dalla stazione appaltante in presenza di documentate e obiettive esigenze di interesse pubblico, che siano opportunamente e debitamente esplicitate, che rendano evidente l’inopportunità o comunque l’inutilità della prosecuzione della gara stessa. E ciò anche quando, in assenza di eventi sopravvenuti, la revoca sopravviene ad una rinnovata e differente successiva valutazione dei medesimi presupposti.

3. Non sussiste l’obbligo di comunicare l’avvio del procedimento di revoca di una gara d’appalto ancora in corso di svolgimento in quanto, in questo caso, nessuno dei partecipanti ha acquisito, in relazione allo stato della procedura, una posizione di vantaggio concreta, e comunque tale da far sorgere, nel contesto del procedimento amministrativo in corso, un interesse qualificato e differenziato e quindi meritevole di tutela attraverso detta comunicazione.

4. La responsabilità per la revoca della gara da parte dell’Amministrazione, seppure oggettivamente legittima, si costituisce quando il fine pubblico è tuttavia attuato attraverso un comportamento obiettivamente lesivo dei doveri di lealtà. Pertanto, anche la revoca legittima degli atti della procedura di gara può integrare una responsabilità precontrattuale della pubblica amministrazione nel caso di affidamenti suscitati nell’impresa dagli atti della procedura di evidenza pubblica poi rimossi.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 8435 del 2009, integrato da motivi aggiunti, proposto da

Soc. Imac Spa, rappresentata e difesa dagli avv. Arturo Cancrini, Emilia Piselli, Stefania Simonini, Francesco Vagnucci, con domicilio eletto presso Studio Legale Cancrini – Piselli in Roma, via G.Mercalli, 13;

Ministero per i Beni e le Attività Culturali, rappresentato e difeso dall’Avvocatura dello Stato, domiciliata per legge in Roma, via dei Portoghesi, 12;

Eur Spa, rappresentata e difesa dagli avv. Stefano Vinti, Chiara Carosi, con domicilio eletto presso Stefano Vinti in Roma, via Emilia, 88;

quanto al ricorso introduttivo:

–del D.D.G. per i Beni Librari gli Istituti Culturali ed il Diritto d’Autore del Ministero per i Beni e le Attività Culturali, dd. 9.6.2009 con il quale è stata disposta la revoca della gara indetta per l’affidamento dei lavori di adeguamento strutturale
— del presupposto D.D.G. dd. 19.6.2007;

–di tutti gli atti e provvedimento connessi e consequenziali;

— della nota del Ministero per i Beni e Attività Culturali prot. 5882 del 22.6.09;

— del protocollo d’intesa sottoscritto in data 28.5.09 tra il Ministero per i Beni e le Attività Culturali ed il Ministero per lo Sviluppo economico;



quanto ai motivi aggiunti:

— della nota 27 novembre 2008 n.24947 del Ministero dello Sviluppo Economico; della nota 11 dicembre 2008 di risposta del Ministro per i Beni e le Attività Culturali; — del protocollo d’intesa del 28 marzo 2009; — della convenzione del 28 maggio 2009 t


per l’accertamento

nel danno ingiusto patito dalla ricorrente a causa delle illegittimità compiute per appaltante

e per la condanna

del Ministero al relativo risarcimento;

Visto il ricorso ed i motivi aggiunti, con i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Ministero per i Beni e le Attività Culturali e di Eur Spa;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 20 gennaio 2010, il Cons. Umberto Realfonzo e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con il ricorso introduttivo e con i relativi motivi aggiunti, la parte ricorrente chiede l’annullamento del provvedimento di revoca della gara d’appalto bandita in data 7.11.07 pubblicata sul GURI Ed. Speciale n. 130 per l’affidamento dei lavori di adeguamento strutturale, funzionale, impiantistico e di allestimento dei locali relativi al Museo dell’Audiovisivo.

In conseguenza chiede il risarcimento dei danni subiti, cagionati dall’illegittimità della predetta revoca o comunque a titolo di responsabilità contrattuale.

Il ricorso introduttivo è sostanzialmente affidato a cinque motivi di gravame relativi alla violazione degli articoli 4, 7 e seguenti, 21 quinquies della legge 241/1990 e successive modificazioni; degli articoli 1341 e 1229 del codice civile; nonché alla deduzione variamente articolata dell’eccesso di potere per violazione del giusto procedimento, difetto di motivazione e sviamento.

Con i motivi aggiunti la ricorrente ha esteso l’impugnativa anche agli atti presupposti del provvedimento di revoca e, con un’ulteriore rubrica ha sottolineato che sarebbe mancata la dimostrazione dell’incompatibilità del “comune progetto”con quello posto a base della gara di cui trattasi.

Si è costituita in giudizio l’Avvocatura dello Stato facendo proprio un rapporto della competente Direzione Generale accompagnato da tutti gli atti del procedimento.

All’udienza pubblica di discussione su richiesta delle parti, il ricorso è stato introitato dal Collegio per la decisione.

Il dispositivo della presente decisione è stato ritualmente pubblicato ai sensi dell’art. 23 bis comma sesto della legge 6 dicembre 1971, n. 1034, introdotto dalla legge 21 luglio 2000, n. 205.

DIRITTO

La revoca qui impugnata della procedura di gara per la realizzazione del “Museo dell’audiovisivo” cui aveva partecipato la ricorrente, è motivata:

— con riferimento ad una rivalutazione dell’interesse pubblico sottostante che era stata sancita in un protocollo d’intesa in data 28 maggio 2008 tra il Ministro dei Beni Culturali, il Ministro dello Sviluppo Economico, e l’ente Eur S.p.A. finalizzato al
— alla ritenuta necessità della gestione unitaria dell’intero complesso museale, alle condizioni riportate in uno schema di convenzione allegato al protocollo di intesa medesimo che sarebbe finalizzato alla piena funzionalità del complesso museale, da at
— alla ritenuta inidoneità della procedura di gara bandita del 2007 per la realizzazione del “Museo dell’audiovisivo”;

— alle asserite economie di spesa rispetto al prezzo base di gara connesse ad una procedura concorsuale pubblica unificata conseguente all’adeguamento impiantistico-funzionale dell’intero palazzo;

— alla possibilità contenuta nel bando di gara al punto 18 lettera q) di non aggiudicare la gara, di annullarla, di revocarla senza dover corrispondere compensi, indennizzi o danni di qualsiasi tipo ai partecipanti alla gara”.

___ 1. §. In via preliminare deve essere affrontata l’eccezione di difetto di interesse dell’ATI ricorrente sollevata dalla difesa della controinteressata EUR S.p.A. per la quale la ricorrente, in quanto partecipante alla gara, sarebbe stata una mera aspirante e non avrebbe potuto vantare alcuna posizione giuridicamente e processualmente qualificata.

L’eccezione va respinta.

Posto che il partecipante ad una gara d’appalto ha sempre interesse che l’attività amministrativa avvenga secondo i canoni dell’imparzialità e del buon andamento, è evidente come il provvedimento amministrativo di revoca – che priva il concorrente anche solo della possibilità di conseguire l’aggiudicazione — assume una diretta ed immediata valenza lesiva della posizione soggettiva di potenziale aggiudicatario, che è comunque giuridicamente tutelata dall’ordinamento almeno sotto il profilo della perdita di “chance”.

E ciò a maggior ragione quando la P.A. non si limita a richiedere un prezzo, ma pone in essere procedure particolarmente onerose per i concorrenti. Nel caso, trattandosi di un intervento di manutenzione straordinaria, il Ministero (anche senza fare un espresso richiamo all’art. 53,I° co. lettera b) del Codice dei Contratti) ha utilizzato in sostanza il modello dell’ “appalto integrato”, che come è noto è quello nel quale ogni concorrente offre sia la progettazione esecutiva che l’esecuzione di lavori.

In definitiva – specie quando la P.A. trasferisce integralmente l’onere della progettazione esecutiva sulle imprese partecipanti alla gara – la revoca della gara di appalto antecedentemente alla fase dell’aggiudicazione provvisoria, per motivi attinenti ad una diversa valutazione del pubblico interesse, viola l’interesse pretensivo del concorrente alla conclusione del procedimento e quindi alla potenziale aggiudicazione della gara.

Di qui la piena ammissibilità del ricorso.

___ 2. §. Per ragioni di economia espositiva, connesse alla decisione nella medesima Camera di Consiglio di analoghi ricorsi sulle identiche questioni, appare utile esaminare unitariamente tutti i profili di gravame introduttivo e dell’atto aggiunto.

___ 2.1. §. Con il primo motivo si lamenta la violazione dei principi che sorreggono l’esercizio del potere di autotutela ed in particolare:

— dell’obbligo di adeguata motivazione: essendo del tutto apodittica quella relativa all’opportunità di procedere con una comune operatività con il Ministero per lo sviluppo economico e “Fondazione Valore Italia”;

— dell’inesistenza di concrete ragioni di pubblico interesse conseguente ad un evento sopravvenuto, dato che le circostanze non erano affatto sopravvenute, in quanto fin dal momento dell’indizione della gara,era certo che la sede dell’esposizione sarebbe
— del mancato rispetto delle regole del contraddittorio procedimentale conseguente all’omessa comunicazione dell’avviso di cui all’articolo 7 della legge 241/90 e ad un’adeguata istruttoria con il contributo delle partecipanti (cfr. Consiglio di Stato, S
— all’assenza di qualsiasi valutazione sull’affidamento della parte privata destinataria del provvedimento, nonostante che l’amministrazione avesse indetto una gara con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa ai sensi dell’articolo 83 del
— alla mancanza di ogni valutazione seria sull’interesse pubblico relativamente alla nuova dislocazione del “Museo dell’Audiovisivo”.

___ 2.2. §. Con il secondo motivo si lamenta l’illegittimità del richiamo operato, nella revoca impugnata, alle clausole contenute nel bando all’articolo 18, lettera q) per cui l’amministrazione si riservava “… a suo insindacabile giudizio di non aggiudicare la gara, di annullarla, revocarla …” senza dover corrispondere compensi, indennizzi a qualsiasi titolo ai partecipanti.

___ 2.3. §. Con il terzo motivo poi specificato con la quarta rubrica si lamenta la violazione del principio di buon andamento della pubblica amministrazione e dell’obbligo di buona fede, secondo il modello della responsabilità precontrattuale della stazione appaltante di cui alle disposizioni dell’articolo 1337 c.c. e dell’art. 1338 c.c., relativo all’obbligo di buona fede nella conduzione delle trattative (peraltro più volte affermato anche dalla giurisprudenza: Consiglio di Stato, Sez. V, 7 settembre 2009, n. e 5245, idem A.P. 6/2005) in relazione alla circostanza che, al momento di indizione della gara, il 7 novembre 2007, il Ministero avrebbe già dovuto essere in grado di verificare che il palazzo delle civiltà sarebbe stato destinato a sede dell’esposizione del “Made in Italy”, per cui il 27 novembre 2008, data della comunicazione del Ministero dello Sviluppo Economico al MIBAC appaltante, il procedimento di gara avrebbe dovuto essere sospeso.

Il ministero ha invece portato avanti la gara senza porsi il problema degli affidamenti creati nei concorrenti che finivano per essere gravati di notevoli costi di progettazione per una gara che non avrebbe comunque avuto alcun buon fine, costi che la ricorrente nel punto IV espone analiticamente in tutte le sue voci, per un totale di 267.074,78 euro.

___ .3. §. Con l’atto per motivi aggiunti la ricorrente censura gli atti del procedimento, conosciuti solo in seguito al deposito in giudizio degli stessi da parte dell’amministrazione. In particolare la corrispondenza, intercorsa tra i rispettivi Ministri, dimostrerebbe che i contatti tra il titolare del dicastero dello Sviluppo Economico ed il MIBAC risalirebbero al 27 novembre del 2008, per cui fin da quella data si sarebbe potuto sospendere la gara in attesa di ogni definitiva decisione al riguardo. Inoltre in nessun documento sarebbe stato evidenziato quale fosse il “progetto comune” e soprattutto quale elemento dello stesso avrebbe potuto evidenziare una incompatibilità con quello posto a base della gara di cui si tratta.

___ 4.§. Nell’ordine logico delle numerose questioni poste dalla parte ricorrente – e che necessitano di una risposta, partitamente articolata tra la richiesta impugnatoria e l’autonoma domanda risarcitoria, devono essere in primo luogo esaminate quelle relative alla dedotta illegittimità del provvedimento di revoca.

___4.1. §. In linea di principio, la possibilità che in materia di appalti la Pubblica Amministrazione possa mutare avviso in funzione del pubblico interesse, deve essere ricondotta all’ordinarietà dell’esercizio stesso del potere. Si deve al riguardo condividere l’antico principio generale per cui le stazioni appaltanti hanno il potere di ritirare gli atti di gara, attraverso gli strumenti della revoca per ragioni di pubblico interesse o di vizi di merito e dell’annullamento per vizi di legittimità, anche dopo l’avvio della procedura di scelta del contraente.

La revoca della gara pubblica può dunque ritenersi legittimamente disposta dalla stazione appaltante in presenza di documentate e obiettive esigenze di interesse pubblico (cfr. Consiglio Stato, sez. V, 11 maggio 2009, n. 2882), che siano opportunamente e debitamente esplicitate, che rendano evidente l’inopportunità o comunque l’inutilità della prosecuzione della gara stessa (cfr. T.A.R. Trentino Alto Adige Trento, 30 luglio 2009, n. 228).

E ciò anche quando, in assenza di eventi sopravvenuti, la revoca sopravviene ad una rinnovata e differente successiva valutazione dei medesimi presupposti.

Ritiene al riguardo il Collegio che, in quanto questione strettamente attinente il merito amministrativo, esulino dalla sua opera di giurisdizione, le valutazioni dei Ministri circa l’interesse pubblico all’utilizzazione unitaria del Palazzo delle Civiltà dell’EUR ed all’utilizzo di un ente strumentale.

In tale direzione, anche sul piano della logica e della razionalità delle scelte, il predetto obiettivo strategico – seppure sembri presentare elementi di criticità nelle sue modalità temporali, organizzative e attuative -non può dirsi facente capo ad un’esigenza oggettivamente del tutto inesistente: il palazzo, emblema di quel neoclassicismo semplificato che evoca l’architettura metafisica, costituisce una costruzione che si sviluppa su ben 8 piani (per un’altezza di 50 metri che arriva a mt. 68 con il basamento) e per un’area estremamente estesa (pari a 8.400 m2, e 205.000 m3),per cui un intervento unitario potrebbe rivelarsi in linea astratta più coerente rispetto al progetto esteso fino al secondo piano, oggetto della presente revoca.

Analogamente la valutazione circa la necessità, o meno, di mutare la destinazione delle singole parti dell’edificio e circa la eventuale possibilità di salvaguardare, o meno, il progetto in corso, appare un giudizio “di valore” strettamente attinente al merito dell’attività politico-amministrativa.

Pertanto, in relazione alle proporzioni dell’intervento revocato rispetto al totale dell’intervento, non può ritenersi rilevante e decisiva, ai fini della prognosi sulla legittimità della revoca, la eventuale possibilità di variare il progetto dell’intervento in corso, estendendo poi con procedura negoziata l’appalto revocato anche ai lotti successivi (seppure tale possibilità fosse espressamente prevista a pag. 4, sesta alinea della lettera di invito).

Al riguardo, qualunque siano state le reali ragioni dell’Intesa tra Ministri, e della conseguente delegazione di funzioni amministrative alla “Fondazione Valore Italia”, non vi sono dubbi che, in un secondo periodo, la medesima sia una stazione appaltante per l’affidamento di tutti i servizi di progettazione per l’esecuzione dei lavori che ad essa sono delegati.

In definitiva, sul piano della valutazione della possibile esistenza degli elementi sintomatici di un vizio funzionale, al di là di ogni suggestione insinuatoria connessa, le censure di difetto di motivazione, dell’impossibilità di realizzare tale mole di lavori per i 150 anni dall’Unità d’Italia, nonché quelle prospettanti l’inesistenza delle ragioni di interesse pubblico, asserite nell’Intesa tra i Gabinetti, e la presenza di indizi di un eccesso di potere, denunciati dalla parte ricorrente, non pare possano raggiungere quella “massa critica” tale da far ritenere la revoca impugnata viziata da mende tali da giustificare il suo annullamento.

____ 4.2. §. A tal proposito, sul mero piano formale, deve peraltro escludersi il difetto di motivazione del provvedimento, che contiene l’esauriente elencazione dei precedenti e una puntuale ricognizione delle ragioni di opportunità e di necessità del rispetto delle intese con altri organi ed enti poste a fondamento dell’atto.

____ 4.3. §. Sempre sul piano formale non può condividere l’affermazione per cui il procedimento di revoca implichi l’obbligo di comunicare l’avvio del procedimento di revoca di una gara d’appalto ancora in corso di svolgimento in quanto, in questo caso, nessuno dei partecipanti ha acquisito, in relazione allo stato della procedura, una posizione di vantaggio concreta, e comunque tale da far sorgere, nel contesto del porocedimento amministrativo in corso, un interesse qualificato e differenziato e quindi meritevole di tutela attraverso detta comunicazione.

E ciò specie quando, come nel caso in esame, la revoca sia stata determinata da valutazioni tutte interne all’amministrazione, in ordine alle quali nessun reale apporto conoscitivo può essere offerto dalle parti private (cfr. T.A.R. Lazio Latina, 26 gennaio 2006, n. 86).

In altre parole, a differenza dei casi di autoannullamento degli atti di gara per motivi di legittimità degli stessi, nel caso in cui si discute dell’opportunità amministrativa della revoca, i partecipanti alla gara non sono né cointeressati e né controinteressati necessari, per cui per la legittimità del procedimento non è necessario alcun contraddittorio.

____ 4.4. §. Né può condividersi la seconda censura relativa alla dedotta illegittimità – in linea di principio — delle clausole del bando e della lettera di invito con cui l’amministrazione si riservava “… a suo insindacabile giudizio” la possibilità di adottare atti di ritiro” senza dover corrispondere compensi, indennizzi a qualsiasi titolo ai partecipanti, perché non sarebbe stata specificamente sottoscritta.

Se, infatti, la finalità del procedimento di gara è ordinariamente quella di fornire un pubblico servizio è evidente come il venir meno, ovvero il mutare dell’interesse originariamente perseguito, consente alla stazione appaltante di annullare o revocare i procedimenti di gara.

Per questo, a prescindere dalla questione generale che non appare superata nemmeno dopo l’art. 2, comma 4 del Codice dei Contratti circa l’improprietà o meno dell’utilizzazione di categorie relative al contenuto negoziale in un contesto, quale il procedimento di gara che è minutamente e specialmente disciplinato, si deve concludere che nella specie non si tratta di una previsione riconducibile all’art. 1229 c.c. Tale previsione appare, infatti, estranea al profilo in esame perché il divieto sancito di stipulare patti preventivi di irresponsabilità nei confronti dei terzi danneggiati, trova la sua “ratio” nell’esigenza di non consentire – nel corso dell’esecuzione della prestazione — la indiretta acquiescenza alla violazione di obblighi derivanti da norme di ordine pubblico fondamentali per la convivenza sociale.

In altre parole il richiamo a tale clausola di per sé non inficia il provvedimento di revoca ma, come si vedrà meglio anche in seguito, la sua efficacia è limitata alla stipula del contratto o alla scadenza del termine – che coincide con la scadenza della polizza fidjussoria — che la stessa stazione appaltante si è autoassegnata per concludere il procedimento. Successivamente a tali momenti la causa di esclusione dell’indennizzo deve ritenersi automaticamente decaduta. In conseguenza la clausola è legittima ma il suo richiamo in sede di revoca “vitiatur sed non vitiat” per cui se non vale ad inficiare il provvedimento medesimo, non ha comunque effetti preclusivi delle pretese risacitorie dei concorrenti.

Anche il secondo motivo va dunque disatteso.

____ 4.5. §. In conseguenza, nella parte relativa alla richiesta di annullamento della revoca e degli atti presupposti, il ricorso introduttivo, ed i relativi motivi aggiunti, vanno respinti.

____ 5. §.La ritenuta legittimità della revoca non esaurisce affatto la presente controversia in quanto residua la terza censura.

____ 5.1.§. Come noto, la giurisdizione risarcitoria del Giudice amministrativo sulla responsabilità precontrattuale (così come configurata dal Cons. Stato, Ad. Plen. 5 settembre 2005, n. 6; e poi Cass. Civ., SS.UU., 12 maggio 2008, n. 11656) è stata affermata nell’ipotesi in cui l’esercizio del jus poenitendi di autoannullamento concerne l’aggiudicazione della procedura di gara.

La responsabilità per la revoca della gara da parte dell’Amministrazione, seppure oggettivamente legittima, si costituisce quando il fine pubblico è tuttavia attuato attraverso un comportamento obiettivamente lesivo dei doveri di lealtà. In tale scia anche la revoca legittima degli atti della procedura di gara può infatti integrare una responsabilità della pubblica amministrazione per responsabilità precontrattuale nel caso di affidamenti suscitati nell’impresa dagli atti della procedura di evidenza pubblica poi rimossi (cfr. Consiglio Stato , sez. V, 08 ottobre 2008, n. 4947).

Tale orientamento in sostanza ha operato una scissione fra la legittima determinazione di revocare l’aggiudicazione della gara ed il complessivo tenore del comportamento tenuto dalla medesima Amministrazione nella sua veste di controparte negoziale, non informato alle generali regole di correttezza e buona fede che devono essere osservate dall’Amministrazione anche nella fase precontrattuale (in tal senso: Cons. Stato, Ad. Plen., n. 6 cit.; Cons. Stato Sez. V, 30 novembre 2007, n. 6137; id., Sez. V, 14 marzo 2007, n. 1248).

Le medesime categorie giuridiche ben possono essere estese anche al caso della procedura di gara revocata per motivi di opportunità amministrativa in una fase antecedente alla aggiudicazione provvisoria.

Sulla scia della giurisprudenza più avvertita, il Collegio ritiene infatti che possa configurarsi una responsabilità di carattere precontrattuale in capo all’Amministrazione nelle ipotesi (quale quella oggetto della presente controversia) in cui nel complesso delle circostanze si possa obiettivamente riscontrare il mancato rispetto dei generali canoni di correttezza in contraendo.

In particolare, nel caso in esame, dunque la responsabilità aquiliana ed il danno per culpa in contraendo conseguenti alla mancata conclusione del procedimento ad evidenza pubblica devono essere ricollegati:

— alla colpevole coeva adozione di scelte oggettivamente contraddittorie da parte del Ministero appaltante , che si sostanziano in intese operative, in spregio sia dei più elementari oneri di programmazione annuale e pluriennale dell’Amministrazione,che
— agli ingiustificati ritardi di conduzione del procedimento stesso: al bando del 2007 era seguita una stasi durata fino al 3.6.2008, data della comunicazione della ripresa dei termini per la presentazione delle offerte;

– al fatto che la revoca è stata adottata e comunicata ben molto oltre il termine dei 180 giorni che (forse ottimisticamente in relazione alle relativa complessità dell’intervento) era previsto al punto g) della lettera di invito quale termine per la scadenza della cauzione provvisorie e quindi per la stipula del contratto;

— alla evidente mancanza del necessario ed indispensabile flusso di comunicazione tra le strutture di immediata collaborazione ed i vertici dell’amministrazione che avevano in gestione il procedimento;

— alla mancata comunicazione agli interessati di sopravvenute decisioni, ecc. anche solo al fine di consentire loro di riadeguare le proprie strategie aziendali al possibile esito infruttuoso del procedimento. Come è stato affermato in un caso analogo co
Tutti i predetti elementi integrano un comportamento colposo dell’Amministrazione e fanno concludere che la pur legittima revoca della procedura di gara, è stata attuata in un quadro d’azione i cui dati oggettivi inducono ad una valutazione complessiva contrastante con il dovere di lealtà e di buona fede di cui all’art. 1337 c.c. .

In conclusione, l’inosservanza dei doveri comportamentali di correttezza e di affidamento ha cagionato l’ingiusto sacrificio dell’affidamento ingenerato nelle ditte partecipanti alla gara, poi legittimamente revocata, ed ha comportato dunque una responsabilità a titolo precontrattuale in quanto non vi sono dubbi che abbia ingenerato un danno ingiusto del quale appunto viene chiesto il ristoro con il terzo motivo che, nei limiti e negli esaminati profili, è fondato.

____ 5.2.§. Quanto alla sua quantificazione si deve ricordare, come è noto, che se, in diritto comune, in caso di ordinaria responsabilità precontrattuale ai sensi dell’art. 1337 cod. civ., il danno deve essere risarcito nei limiti dell’interesse negativo e della perdita di ulteriori occasioni di stipulazione di altri contratti, nel caso di revoca della procedura non possa farsi un meccanicistico richiamo al predetto principio.

Ciò posto, la ricorrente ha quantificato il danno subito per spese di partecipazione alla procedura in € 267.074,78 oltre alla richiesta di rivalutazione economica ed interessi; mentre nulla ha evidenziato con riferimento alla voce relativa alla perdita di ulteriori occasioni di stipulazione di altri contratti.

Per quanto riguarda le spese di partecipazione, il Collegio, considera che la mancata aggiudicazione di una gara d’appalto rappresenta un’evenienza del tutto ordinaria e che rientra nel campo del rischio d’impresa, per cui per il suo ristoro si ritiene di dover ricorrere alla valutazione equitativa del danno ai sensi dell’art. 1226 c.c. .

In ragione di ciò, il Collegio stima equo liquidare alla ricorrente la somma di € 60.000,00, a cui vanno aggiunti gli interessi legali dalla data di pubblicazione della sentenza fino all’effettivo soddisfo.

____ 6.§. Nella parte relativa alla richiesta di annullamento della revoca e degli atti presupposti, il ricorso introduttivo ed i relativi motivi aggiunti vanno disattesi mentre la richiesta risarcitoria deve essere accolta nei limiti di cui al punto che precede.

Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate in € 3.000,00 a carico del Ministero. Possono essere compensate con EUR S.p.A. .

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio- Sezione Seconda Quater:

____ 1. Rigetta il ricorso ed i relativi motivi aggiunti nella parte relativa alla richiesta di annullamento della revoca e degli atti presupposti.

____ 2. Accoglie in parte l’istanza di risarcimento dei danni nei sensi, nei modi e nella misura di cui in motivazione.

____ 3. Condanna il Ministero resistente al pagamento delle spese del presente giudizio che vengono liquidate in € 3.000,00, di cui € 1.000,00 per spese.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 20 gennaio 2010 con l’intervento dei Magistrati:

Lucia Tosti, Presidente

Umberto Realfonzo, Consigliere, Estensore

Floriana Rizzetto, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 16/03/2010

(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

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L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione II quater – Sentenza – 16/3/2010 n.4175 proviene da Giustamm.

Pres. Amoroso, Est. Sapone
C.F. (Avv. Clarizia) c/ Azienda Policlinico Umberto I° (Avv. Capparelli), Università degli Studi di Roma La Sapienza (Avvocatura dello Stato)

sulla natura di atti generali dei provvedimenti di riorganizzazione della struttura aziendale, sulla legittimità dell’atto aziendale emanato successivamente ai provvedimenti da esso recepiti, sull’applicazione dell’art.39 co.8 CCNL del 2000 nel caso di attribuzione al dirigente di un diverso incarico a seguito di ristrutturazione aziendale

1. Atto amministrativo – Riorganizzazione della struttura aziendale – Provvedimenti – Natura – Atti generali – Comunicazione dell’avvio del procedimento – Obbligo – Non sussiste

2. Sanità pubblica – Atto aziendale – Emanazione – Modalità – Formazione progressiva – Legittimità

3. Sanità pubblica – Organizzazione degli enti sanitari – Ristrutturazione aziendale – Dirigenza – Attribuzione di un diverso incarico – Conseguenze – Art 39 co.8 CCNL del 2000 – Applicabilità – Sussiste – Ragioni

1. Nei confronti degli atti generali non trova applicazione il principio di comunicazione dell’avvio del procedimento (cfr. art.7 L.241/1990). Pertanto, i provvedimenti di riorganizzazione della struttura aziendale, avendo natura di atti generali, possono essere adottati senza la preventiva comunicazione di avvio del procedimento all’interessato.

2. E’ legittimo e logico il modus operandi dell’ Ente Sanitario (Policlinico) consistente nell’adozione e nell’entrata in vigore dei provvedimenti antecedentemente alla formale adozione dell’atto aziendale, nell’ambito del quale tali provvedimenti saranno recepiti (c.d. a stralcio). Infatti, l’eterogeneità delle problematiche definite dall’emanazione dell’atto aziendale può trovare riscontro in una sua formazione progressiva.

3. A seguito di ristrutturazione aziendale (sanitaria), per la conferma o per il conferimento di altro incarico deve trovar applicazione l’art.39 co.8 del CCNL 8 giugno 2000, e non la diversa procedura che sottopone il dirigente ad una previa verifica triennale con esito alternativo (positivo o negativo). Pertanto, nel caso di attribuzione di un incarico diverso da quello precedentemente svolto, intervenuta una trasformazione della struttura aziendale, al dirigente sarà conferito un altro incarico di pari valore economico.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 11040 del 2008, integrato da motivi aggiunti, proposto da:

Carpino Francesco, rappresentato e difeso dall’avv. Angelo Clarizia, con domicilio eletto presso Angelo Clarizia in Roma, via Principessa Clotilde, 2;

Azienda Policlinico Umberto I^, rappresentato e difeso dagli avv. Antonio Capparelli, Rosaria Russo Valentini, con domicilio eletto presso Rosaria Russo Valentini in Roma, c.so Vittorio Emanuele II, 284;

Universita’ degli Studi di Roma La Sapienza, rappresentato e difeso dall’Avvocatura, domiciliata per legge in Roma, via dei Portoghesi, 12;

A) l’Annullamento:

1) della delibera del Direttore Generale del Policlinico Umberto I n.1185 del 1° giugno 2008 di attivazione dell’UP Anatomia e Istologia Patologica G – Urologia nell’ambito del DAI Ematologia, Oncologia, Anatomia Patologica e Medicina Rigenerativa e del contestuale conferimento del relativo incarico di direzione all’odierno ricorrente;

2) di tutti gli atti presupposti, connessi e/o consequenziali, come indicati nell’epigrafe del proposto gravame.

B) la Condanna dell’intimato Policlinico al risarcimento del danno.

Visto il ricorso ed i motivi aggiunti, con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Azienda Policlinico Umberto I^;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Universita’ degli Studi di Roma La Sapienza;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 17 febbraio 2010 il dott. Giuseppe Sapone e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

L’odierno ricorrente, professore associato presso la Facoltà di Medicina e Chirurgia dell’Università di Roma “La Sapienza”, con deliberazioni nn.592 e 790 del 2004 ha conseguito l’incarico di Direzione della UOC “Anatomia e Istologia Patologica D” afferente dal febbraio 2005 al DAI di Medicina Diagnostica.

Con il proposto gravame ha impugnato la deliberazione n.1185 del 2008, intervenuta nell’ambito nel procedimento di riorganizzazione della struttura del citato nosocomio, che ha disposto l’attivazione della UP Anatomia ed Istologia Patologia G – Urologia nell’ambito del DAI Ematologia, Oncologia, Anatomia Patologica e Medicina Rigenerativa e gli ha conferito l’incarico ci direzione della menzionata UP.

In punto di fatto deve essere evidenziato che:

I) con deliberazione n.139 del 2 marzo 2007 la Giunta Regionale del Lazio ha approvato l’atto di indirizzo per l’adozione dell’atto di autonomia aziendale delle aziende ospedaliere, tra le quali era ricompreso anche il resistente Policlinico Umberto I, in cui era stabilito che:

a) entro 60 gg dalla data di pubblicazione della suddetta deliberazione dovevano essere adottati da parte dei competenti organi i nuovi atti aziendali conformi all’atto di indirizzo e al documento di riorganizzazione della rete ospedaliera;

b) i suddetti atti dovevano prevedere una riduzione del 20%, ma non inferiore al 10%, delle Unità Operative Complesse e che le eventuali istituzioni di DAI, di UOC, di UOSD,. e di UOS, intervenute dalle nomine dei nuovi Direttori Generali dovevano essere adeguati alle disposizioni di cui alla citata deliberazione di Giunta;

c) i menzionati atti aziendali dovevano essere adottati dai nuovi Direttori Generali e ed approvati dalla Giunta Regionale;

II) sulla base della deliberazione regionale de qua l’intimato Policlinico ha adottato una serie di deliberazioni a stralcio e ad anticipazione dell’atto aziendale; in particolare:

a) con deliberazione n.458 del 27.7.2007 si è provveduto alla definizione dei D.A.I. nonché alla nomina dei relativi direttori; di questi 21 DAI 11 risultavano coincidenti con i precedenti Dipartimenti per cui i Direttori dei suddetti Dipartimenti ne assumevano automaticamente la direzione; per i rimanenti DAI la nomina dei relativi direttori doveva essere effettuata nell’ambito di una rosa di candidati individuati dal Consiglio della I facoltà di Medicina e Chirurgia;

b) con deliberazione dei Direttore generale n.457 del 27 luglio 2007 è stata definita l’articolazione organizzativa dei DAI in UOC, UOD e UOS, al fine di consentire di assumere i provvedimenti di conferimento degli incarichi di direzione e di responsabilità delle suddette strutture;

III) a seguito di tale ultima deliberazione è stato avviato il procedimento per il conferimento degli incarichi delle strutture infra DAI e i Dirigenti aventi titolo in forza del possesso dei requisiti di legge sono stati invitati con nota del 19.2.2008, a firma congiunta del Preside della Facoltà di Medicina e Chirurgia e del Direttore Generale del Policlinico, a completare e ad inviare il modulo concernente l’incarico cui erano interessati;

IV) l’odierno istante che non aveva provveduto, per motivi non precisati nel gravame, ad inviare la dichiarazione di interesse, con la gravata determinazione si è visto conferire, con decorrenza 1.8.2008 e per la durata di tre anni, l’incarico di responsabilità della UP – Anatomia e Istologia Patologica.

Il ricorso è affidato ai seguenti motivi di doglianza:

1) Violazione dell’art.3 della L. n.241/1990. Carenza assoluta di motivazione. Manifesta illogicità ed irrazionalità dell’azione amministrativa. Perplessità;

2) Violazione e/o falsa applicazione degli artt.7 e 10 della L. n.241/1990. Violazione del principio generale del giusto procedimento. Eccesso di potere per difetto di istruttoria;

3) Violazione e/o falsa applicazione dell’art.3, comma 1 bis, del D.lgvo n.502/1992. Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 15 bis del D.lgvo n.502/1992. Violazione e/o falsa applicazione dell’art.3, comma 2, del D.lgvo n.517/1999. Violazione e/o falsa applicazione dell’art.3, comma 6, del D.lgvo n.517/1999. Violazione e/o falsa applicazione dell’art.5 del DPCM 24.6.2003. Violazione della L. R. n14/2008. Incompetenza. Eccesso di potere in tutte le sue figure sintomatiche. Manifesta illogicità ed irrazionalità dell’azione amministrativa. Difetto dei presupposti fattuali e giuridici. Carenza assoluta di potere. Contraddittorietà. Perplessità.

4) Violazione e/o falsa applicazione dell’art.5, comma 2, del D.lgvo n.517/1999. Violazione e/o falsa applicazione dell’art.5, comma 3, del D.lgvo n.517/1999. Violazione dell’art.5, comma 13, del D.lgvo n.517/1999, Violazione e falsa applicazione degli artt.15 e ss del D.lgvo n.502/1992. Violazione e/o falsa applicazione dell’art.1, comma 18, della L. n.230/2005. Violazione del CCNL 1998-2001 sulla Dirigenza sanitaria, professionale, tecnica ed amministrativa del SSN. Violazione e/o falsa applicazione degli artt.7 e 10 della L. n.24171990. manifesta illogicità ed irrazionalità dell’azione amministrativa. Eccesso di potere in tutte le sue forme sintomatiche;

5) Violazione e/o falsa applicazione dell’art.15, comma 3, del D.lgvo n.502/1992. Violazione e/o falsa applicazione delle delibera n.452/2007. incompetenza – Violazione degli artt. 7 e 10 della L. n,241/1990. Manifesta illogicità ed irrazionalità dell’azione amministrativa. Eccesso di potere in tutte le sue figure sintomatiche. Difetto assoluto di istruttoria. Contraddittorietà.

Nelle more del presente giudizio il dottor Carpino ha impugnato la nota del Policlinico del 12.12.2008, indirizzata alla dottoressa Cardillo e a lui inviata per conoscenza, con cui sono state illustrate le ragioni che hanno determinato la trasformazione in UP della UOC BDB15, già diretta dall’attuale istante, deducendo i seguenti motivi aggiunti doglianza:

6) Violazione e/o falsa applicazione dell’art.3 della L. n.241/1990. Violazione e/o falsa applicazione dell’art.97 della Costituzione. Violazione e/o falsa applicazione del principio di legalità. Violazione dei principi di imparzialità, buon andamento, pubblicità e trasparenza dell’azione amministrativa. Eccesso di potere in tutte le sue forme sintomatiche e segnatamente Illogicità, Irrazionalità, Sviamento, Disparità di trattamento, Ingiustizia Manifesta, Errata valutazione dei presupposti, Difetto di motivazione. Perplessità;

7) Violazione e/o falsa applicazione dell’art.30 e ss del D.lgvo n.165/2001. Violazione e/o falsa applicazione dell’art.20 del CCNL delle Dirigenza medica e veterinaria – parte normativa 1998-2001 sulla mobilità del personale. Violazione dell’art.97 della Costituzione. Violazione dei principi di imparzialità, buon andamento, pubblicità e trasparenza dell’azione amministrativa. Eccesso di potere in tutte le sue figure sintomatiche e segnatamente: Assoluta Illogicità ed Irrazionalità, Sviamento, Disparità di trattamento, Ingiustizia manifesta, Errata valutazione dei presupposti, Difetto di motivazione, Perplessità;

8) Violazione e/o falsa applicazione dell’art.5, comma 2, del d.lgvo n.517/1999. Violazione e/o falsa applicazione dell’art.5, comma 3, del D.lgvo n.517/1999. Violazione e/o falsa applicazione dell’art.13 del D.lgvo n.517/1999. Violazione e/o falsa applicazione dell’art.15 e ss. della L. n.502(1992. Violazione e/o falsa applicazione dell’art.1, comma 18, della L. n.230/2005. Violazione del CCNL 1998-2001 sulla Dirigenza sanitaria, professionale, tecnica ed amministrativa del SSN. Manifesta illogicità ed irrazionalità dell’azione amministrativa. Eccesso di potere in tutte le sue figure sintomatiche.

Infine con un secondo atto di motivi aggiunti ha impugnato la delibera n.256 del 9 aprile 2009 di adozione dell’atto aziendale prospettando il seguente ed articolato motivo di doglianza:

9) Violazione e/o falsa applicazione dell’art.3, comma 1 bis, del D.lgvo n.502/1992. Violazione e/o falsa applicazione dell’art.15 bis del D.lgvo n.502/1992. Violazione e/o falsa applicazione dell’art.15 ter del D.lgvo n.502/1992. Violazione e/o falsa applicazione dell’art.3, comi 2 e 6m del D.lgvo n.51/1999, dell’art.5 del DPCM 24/5/2001, della L.R. n.14/2008 e del D.G.R n.139 del 6.3.2007. Incompetenza. Eccesso di potere in tutte le sue figure sintomatiche: Manifesta illogicità ed irrazionalità nell’azione amministrativa. Difetto dei presupposti fattuali e giuridici. Carenza assoluta di potere. Contraddittorietà e perplessità.

Si sono costituite le intimate amministrazioni contestando con dovizia di argomentazioni la fondatezza delle prospettazioni ricorsuali e concludendo per il rigetto delle stesse.

Alla pubblica udienza del 17 febbraio 2010 il ricorso è stato assunto in decisione.

Con il primo motivo di doglianza è stato prospettato il difetto di motivazione in quanto non sono state evidenziate le ragioni in forza delle quali il resistente Policlinico non ha ritenuto di poter confermare al professor Carpino l’incarico di direzione di struttura complessa quale era la UOC di Anatomia e Istologia Patologica.

In merito deve essere fatto presente che:

a) nel processo di riorganizzazione della struttura ospedaliera era stata prevista l’attivazione di due sole UOC “ Anatomia e Istologia Patologica” cui erano stati preposti due professori di prima fascia, con la conseguente soppressione della UOC diretta dal professor Carpino;

b) a seguito della suddetta soppressione in sede di assegnazione di un nuovo incarico all’attuale istante, il Policlinico Umberto I ha correttamente applicato il disposto dell’art.5, comma 4, del D.lgvo n.517/1999, il quale testualmente stabilisce che “Ai professori di prima fascia ai quali non sia stato possibile conferire un incarico di direzione di struttura semplice o complessa, il direttore generale, sentito il rettore, affida, comunque la responsabilità o la gestione di programmi, infra o interdipartimentali finalizzati alla integrazione delle attività assistenziali, didattiche e di ricerca, con particolare riguardo alle innovazioni tecnologiche ed assistenziali, nonchè al coordinamento delle attività sistematiche di revisione e valutazione della pratica clinica ed assistenziale. La responsabilità e la gestione di analoghi programmi può essere affidata, in relazione alla minore complessità e rilevanza degli stessi, anche ai professori di seconda fascia ai quali non sia stato conferito un incarico di direzione semplice o complessa. Gli incarichi sono assimilati, a tutti gli effetti, agli incarichi di responsabilità rispettivamente di struttura complessa e di struttura semplice”;

c) né può in alcun modo ritenersi che l’attuale istante poteva vantare una posizione soggettiva tutelata indiscriminatamente al mantenimento della Direzione di una Uoc nell’ambito del processo di riorganizzazione della struttura aziendale, considerato che un tale interpretazione risulta in palese conflitto con quanto chiaramente disposto dalla richiamata norma;

d) ad abundantiam il ricorrente non aveva in alcun modo presentato la dichiarazione di interesse in ordine al conferimento di un’altra struttura organizzativa, anche UOC, per cui di fronte a tale comportamento omissivo, il Policlinico, una volta stabilita, con la deliberazione n.457/2007, la trasformazione della UOC già diretta dal professor Carpino, ha correttamente applicato la menzionata disposizione.

Alla luce di tali considerazioni, pertanto, la proposta doglianza non è suscettibile di favorevole esame.

Pure da rigettare è la successiva censura con cui è stata prospettata la violazione dell’art.7 della L. n.241/1990 in quanto i gravati provvedimenti di riorganizzazione della struttura aziendale sono stati adottati senza la preventiva comunicazione di avvio del procedimento all’interessato.

A tal fine è sufficiente evidenziare che i provvedimenti di riorganizzazione della struttura del Policlinico hanno natura di atti generali (cfr CS, sez.IV, n. 3037/2003), nei confronti dei quali non trova applicazione il principio di comunicazione di avvio del procedimento.

Pure da rigettare è il successivo motivo di doglianza con cui è stata contestata la legittimità delle gravate determinazioni in quanto assunte senza la previa adozione dell’atto aziendale.

In merito il Collegio, in linea con quanto prospettato dal resistente Policlinico, osserva che:

I) i provvedimenti de quibus costituiscono un corpus specifico ed omogeneo concernente l’organizzazione dell’attività clinico assistenziale per il quale era previsto uno specifico iter procedimentale, concordato con il Rettore dell’Università “La Sapienza”;

II) in tale contesto, quindi, la scelta effettuata dal Policlinico di anticipare l’adozione e l’entrata in vigore di tali misure organizzative antecedentemente alla formale adozione dell’atto aziendale, nell’ambito del quale tali misure sono state successivamente recepite, non appare in alcun modo illogica in quanto la notevole eterogeneità delle problematiche definite dall’emanazione dell’atto aziendale può trovare riscontro in una sua formazione “progressiva” (Cfr. Tar Puglia, Lecce, sez.II, n.4424/2004,) e tenuto conto, altresì, che su tali provvedimenti assunti a stralcio dell’atto aziendale si era anche pronunciata positivamente la Regione riconoscendone la conformità alle linee di indirizzo programmatico di cui alla delibera di Giunta n.137/2007.

Da rigettare è anche la successiva doglianza con cui l’attuale istante, in forza del richiamo degli artt.5, comma 3 e 13, del D.lgvo n.517/1999, dell’art.15, comma 5, del D.lgvo 502/1992 e del CCNL della Dirigenza Sanitaria Professionale Tecnica ed Amministrativa del SSN che hanno affermato il principio che il Dirigente deve essere sottoposto ad una previa verifica triennale e che l’esito positivo delle verifiche costituisce condizione per la conferma nell’incarico o per il conferimento di altro incarico, professionale o gestionale, anche di maggior rilievo, ha fatto presente che, illegittimamente, non è stato confermato nell’incarico di Direzione precedentemente ricoperto in assenza della prescritta verifica da parte del Collegio Tecnico.

In merito il Collegio sottolinea che le disposizioni invocate dall’attuale istante sono palesemente inapplicabili nella fattispecie in esame, atteso che la revoca del professor Carpino dall’incarico dirigenziale precedentemente ricoperto è dovuta non ad un giudizio negativo sul suo operato bensì a sopravvenute modifiche organizzative che hanno condotto alla trasformazione della struttura organizzativa affidatagli.

In tale situazione doveva trovare applicazione, come correttamente affermato dal resistente Policlinico, l’art.39, comma 8, del CCNL 8 giugno 2000, il quale stabilisce che nel caso di attribuzione di un incarico diverso da quello precedentemente svolto, a seguito di ristrutturazione aziendale, in presenza di valutazioni positive riportate dal dirigente, allo stesso sarà conferito, ai sensi degli artt.28 e 29, un altro incarico di pari valore economico, come è avvenuto per il professor Carpino.

Pure infondato è l’ultimo motivo di doglianza dedotto in via principale, con cui è stata contestata la procedura seguita per il conferimento della direzione delle articolazioni organizzative individuate sulla base delle contestate deliberazioni del luglio 2007, la quale sarebbe in palese contrasto con quanto disposto in materia di attribuzioni di incarichi dirigenziali dall’art.15, comma 3, del D.lgvo n.502/1992, atteso che la materia dell’assegnazione degli incarichi dirigenziali a favore dei professori universitari è disciplinata dall’art.5 del d.lgvo n.517/1999, il quale testualmente stabilisce che “L’attribuzione e la revoca ai professori e ai ricercatori universitari dell’incarico di direzione di una struttura, individuata come complessa ai sensi dell’art. 3, comma 2, è effettuata dal direttore generale d’intesa con il rettore, sentito il direttore di dipartimento. L’attribuzione è effettuata senza esperimento delle procedure di cui all’art. 15- ter, comma 2, dello stesso decreto legislativo n. 502 del 1992 fermo restando l’obbligo del possesso dei requisiti di cui al decreto del Presidente della Repubblica 10 dicembre 1997, n. 484”

Con il primo atto di motivi aggiunti è stata impugnata la nota dell’intimato Policlinico, indirizzata alla dott.ssa Cardillo ed inviata per conoscenza al professor Carpino, con cui è stato fatto presente alla citata dottoressa Cardillo che la sua domanda assegnazione di UP non è stata presa in esame in quanto la stessa rivestiva la qualifica di ricercatore, nella parte in cui sono state precisate le ragioni che hanno portato ad identificare le ex UOC BDB15, come Unità di Programma (UP).

Le dedotte doglianze devono essere dichiarate inammissibili, perché l’impugnata nota, il cui contenuto lesivo si ribadisce ha ad oggetto unicamente il rigetto della domanda presentata dalla dott.ssa Cardillo, non è in alcun modo lesiva della posizione giuridica del ricorrente, il quale, peraltro, ben consapevole di tale aspetto, si è limitato ad impugnare quella parte della nota, priva, peraltro, di alcun contenuto lesivo diretto, in cui sono state illustrate le ragioni, già contenute nella deliberazione n.457 del luglio 2007, già gravata in via principale, che hanno determinato la trasformazione in UP della UOC BDB15.

In tale contesto, quindi, come ha affermato dal resistente Policlinico, è palese il tentativo di parte ricorrente di sviluppare attraverso l’impugnativa della nota de qua censure che dovevano essere tempestivamente dedotte avverso la gravata delibera n.467/2007.

Da rigettare è invece il secondo atto di motivi aggiunti di doglianza con cui è stata contestata la legittimità delle deliberazioni assunte a stralcio dell’atto aziendale, nonché l’adozione di quest’ultimo che è avvenuta oltre il termine di 60 gg previsto dalla data di pubblicazione della deliberazione regionale del 139 del 2 marzo 2007 di indirizzo, avvenuta in data 20 marzo 2007.

In ordine al primo profilo di doglianza è sufficiente rinviare alle argomentazioni di cui sopra con il Collegio ha ritenuto legittimo tale modus operandi, mentre per quanto concerne l’asserita tardività dell’adozione dell’atto aziendale è facile replicare che il termine di 60 gg non poteva in alcun modo essere considerato perentorio, mancando alcuna indicazione in merito, e considerato che in tal senso è stato inteso anche dalla regione, la quale ha approvato le determinazioni a stralcio in anticipazione dell’atto aziendale assunte oltre il citato termine.

Il rigetto delle proposta impugnazione comporta anche il rigetto della domanda risarcitoria.

Sussistono giusti motivi per compensare tra le parti le spese del presente giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio, Sezione III, definitivamente pronunciando sul ricorso n.11040 del 2008, come in epigrafe proposto, lo rigetta.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 17 febbraio 2010 con l’intervento dei Magistrati:

Bruno Amoroso, Presidente

Giuseppe Sapone, Consigliere, Estensore

Cecilia Altavista, Primo Referendario

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 16/03/2010

(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

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L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione III – Sentenza – 16/3/2010 n.4101 proviene da Giustamm.

Pres. Tosti, Est. Lo Presti
Soc Etinera spa (Avv. Clarizia) c/ Ministero dell’Economia e delle Finanze, Amministrazione Autonoma dei Monopoli di Stato (Avvocatura Generale dello Stato)

sulla giurisdizione tributaria su tutte le controversie attinenti all’esistenza ed all’entità dell’obbligazione tributaria anche se non rientranti nell’elencazione di cui all’art. 19 D.Lgs 546/1992

Giurisdizione e competenza – Obbligazione tributaria – Controversia – Giurisdizione tributaria – Sussiste – Ragioni

La giurisdizione tributaria va intesa come giurisdizione piena, di carattere generale, su tutte le controversie relative all’esistenza dell’obbligazione tributaria. Infatti, la sussistenza della giurisdizione tributaria, rispetto a quella amministrativa, va affermata ogni qual volta la pretesa si sostanzi nella contestazione della regolazione del rapporto tributario nei termini voluti dall’Amministrazione, anche quando la controversia involga atti diversi da quelli di cui all’elencazione dell’art.19 (non tassatività dell’elenco) del D.Lgs 546/1992, o atti non suscettibili di annullamento ma di mera disapplicazione, in quanto atti presupposti rispetto all’adozione di atti impositivi. Pertanto, l’eventuale ricorso amministrativo, attinente all’individuazione del presupposto di imposta e del soggetto passivo dell’obbligazione tributaria, deve essere dichiarato inammissibile per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo adito.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 7577 del 2003, proposto da:


Soc Etinera Spa, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Prof. Angelo Clarizia, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Principessa Clotilde, 2;

contro

Ministero dell’Economia e delle Finanze, in persona del Ministro pro tempore, e Amministrazione Autonoma dei Monopoli di Stato, in persona del Direttore pro tempore, rappresentati e difesi dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliata per legge in Roma, via dei Portoghesi, 12;

per l’annullamento

della nota prot. n. 2003/23660, in data 19 maggio 2003, recante “versamento accisa”;

del decreto del 10.7.2002.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Ministero dell’Economia e delle Finanze;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 22 dicembre 2009 il dott. Giampiero Lo Presti e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

L’art. 1 del d.lgs. 9 luglio 1998 n. 283 ha istituito l’Ente Tabacchi Italiani, ente pubblico economico, con sede in Roma, divenuto operativo con l’insediamento del Consiglio di Amministrazione, in data 14 gennaio 1999. Il comma 2° di tale norma prevede che “l’Ente svolge, dalla data di insediamento del consiglio di amministrazione di cui all’articolo 2, le attività produttive e commerciali già riservate o comunque attribuite all’Amministrazione autonoma dei monopoli di Stato, con esclusione delle attività inerenti al lotto ed alle lotterie. Restano riservate allo Stato le funzioni e le attività di interesse generale già affidate o conferite per effetto di disposizioni di legge all’Amministrazione autonoma dei monopoli di Stato”.

Il successivo comma 6° prevede inoltre che “non prima di dodici e non oltre ventiquattro mesi dalla data di insediamento del consiglio di amministrazione di cui all’articolo 2, con deliberazione dello stesso consiglio, è disposta la trasformazione dell’Ente in una o più società per azioni”.

Nel corso del 2000 è stata costituita la S.p.A. ETI.

Per quanto qui interessa, l’art. 3 del d.lgs. 298/83 stabilisce che “1’Ente è titolare dei rapporti attivi e passivi, nonché dei diritti e dei beni afferenti le attività produttive e commerciali già attribuite all’Amministrazione autonoma dei monopoli di Stato”.

La Etinera s.p.a., dal 2001, cura invece la distribuzione dei tabacchi italiani ed esteri ed è autorizzata, in virtù di quanto disposto dal d.m. n. 67/99, ad esercitare la propria attività in qualità di depositario fiscale, tenuto pertanto anche al versamento delle accise relative ai prodotti immessi in consumo.

Con il decreto del 10.7.2002, pure impugnato con il ricorso in epigrafe, il Direttore Generale dell’Amministrazione autonoma dei Monopoli di Stato, attributaria di poteri di controllo e vigilanza fiscale sull’attività produttiva e distributiva dei tabacchi lavorati svolta dall’ETI, ha premesso, fra l’altro, che “… l’Ente tabacchi italiani e le società nelle quali l’Ente stesso si è trasformato ai sensi dell’art. 1, comma 6, del predetto decreto legislativo 9 luglio 1998, n. 283, ha continuato ad operare ed opererà in via transitoria, fino alla completa applicazione degli adempimenti di cui al citato decreto ministeriale 22 febbraio 1999, n.67, con le procedure amministrative e contabili in precedenza applicate dall’Amministrazione dei monopoli di Stato”; quindi, “ritenuto che ai magazzini vendita, ai sensi dell’art. 5 della citata legge 22 dicembre 1957 n. 1293, è stata affidata, in sospensione di imposta, una dotazione a titolo di deposito all’atto dell’apertura del magazzino stesso; considerato che all’Ente tabacchi italiani, e’ stato conferito, a titolo di dotazione degli organi di vendita, l’importo corrispondente alle relative componenti, costituite da generi, liquidità di conto corrente, fido e partite in sospeso, risultanti alla data del 31 dicembre 1998; atteso che il citato Ente, ai sensi dell’art. 3 del predetto decreto legislativo 9 luglio 1998, n. 283, è titolare dei rapporti attivi e passivi, nonche’ dei diritti e dei beni afferenti le attivita’ produttive e commerciali gia’ attribuite all’Amministrazione dei monopoli di Stato; considerato che all’atto della cessazione del citato periodo transitorio, i magazzini vendita saranno trasformati in depositi fiscali e, di conseguenza occorrere’ procedere alla definitiva contabilizzazione delle relative dotazioni; ritenuta, la necessita’ di stabilire a tal fine le modalita’ per procedere alla citata contabilizzazione”, ha stabilito, all’art. 2, che, ai fini della ricognizione delle relative dotazioni dei magazzini vendita, “si procederà come segue per le varie componenti della dotazione:… 4) partite in sospeso: a) con provvedimento del competente Ispettorato compartimentale dei monopoli di Stato verrà dato scarico contabile per le situazioni che, ai sensi delle vigenti disposizioni, potranno essere definite; b) le partite in sospeso, derivanti da furti e rapine, perpetrate prima del 31 dicembre 1998, verranno prese in carico presso il deposito fiscale ove ha avuto luogo l’evento o, in caso di chiusura del magazzino vendita, presso il deposito fiscale primario di aggregazione, nel registro delle partite in sospeso dal quale potranno essere scaricate, con o senza debito di imposta in relazione alle decisioni della Corte dei conti, solo a seguito di apposito provvedimento dell’Ispettorato compartimentale. A tal fine ETI S.p.a. e’ tenuta a corrispondere l’accisa dovuta in caso di eventuale condanna da parte della magistratura contabile. Fino a definizione delle decisioni dell’organo contabile sera’ prestata apposita garanzia; c) per le partite in sospeso derivanti da furti o rapine verificatesi dopo la citata data del 31 dicembre 1998 sera’ corrisposta l’accisa calcolata sul prezzo di vendita al pubblico dei prodotti trafugati vigente all’atto dell’evento criminoso”.

Con nota del 12 settembre 2005, oggetto di gravame, l’Amministrazione Autonoma dei Monopoli di Stato ha quindi richiesto alla ricorrente il pagamento dell’importo ivi indicato corrispondente alle accise gravanti sul quantitativo di tabacchi lavorati riscontrato mancante a causa di eventi criminosi (rapine o furti) perpetrati presso i depositi fiscali.

La ricorrente assume l’illegittimità dei provvedimenti impugnati deducendo i seguenti motivi di censura:

-) violazione e falsa applicazione degli artt. 1,2,3,4 e 5 del d.l. 331/93, convertito in legge n. 427/93, degli artt. 1 e 3 del d. lgs. 283/98, nonché dei dd.mm. 12.1.1999 e 1.6.1999;

-) violazione e falsa applicazione dell’art. 4 comma 1 del d.lgs. 504/95, come modificato dall’art. 59 della legge n. 342/2000;

-) violazione dell’art. 7 della legge n. 241/90.

Assume in sostanza la ricorrente di non potere essere considerata tenuta al pagamento di accise in relazione alla perdita di prodotti ad essa non imputabile in quanto dovuta a fatti criminosi.

In assenza, cioè, di qualsiasi accertamento idoneo in ordine all’imputabilità a colpa della ricorrente degli eventi generatori la perdita dei prodotti, non avrebbe potuto l’Amministrazione dei Monopoli di Stato richiedere al depositario il versamento dell’accisa, con sostanziale introduzione di una ipotesi di responsabilità oggettiva non prevista dalla legge.

Si sono costituite in giudizio le intimate Amministrazioni per resistere al gravame.

Alla pubblica udienza del giorno 22 dicembre 2009 la causa è stata rimessa in decisione.

DIRITTO

Il ricorso è inammissibile per difetto di giurisdizione.

Le disposizioni generali inerenti ai generi di monopolio sono contenute nella legge n. 907/42 sul monopolio dei sali e dei tabacchi; l’individuazione dell’Amministrazione statale competente in ordine alla produzione, distribuzione, vendita ed importazione dei prodotti in regime di monopolio è operata dal R.D.L. n. 2258/27 (e successive modificazioni); l’Organizzazione dei servizi di distribuzione e vendita dei generi di monopolio è regolata dalla legge n. 1293/57; detta legge stabilisce, all’art. 1 che “I servizi di distribuzione e vendita dei generi di monopolio sono disimpegnati da: -Ispettorati compartimentali dei monopoli dello Stato; – Depositi; -Sezioni vendita dei depositi; -Magazzini di vendita; -Rivendite”; all’art. 5 che ai gestori dei Magazzini sia affidata una dotazione in sospensione d’imposta ed a titolo di deposito, costituita inizialmente di soli generi e, successivamente all’avvio dell’attività distributiva, dalle seguenti componenti: -tabacchi lavorati; -liquidità di conto corrente; -partite in sospeso; -fido concesso ai rivenditori.

Con la costituzione dell’Ente Tabacchi Italiani il valore stimato alla data del 31 dicembre 1997 (successivamente rivalutato alla data del 31.12.1998) delle dotazioni di tutti i Magazzini (ivi compresi gli ammanchi), ai prezzi ponderati al netto delle imposte e dell’aggio ai rivenditori, indicato nel rendiconto patrimoniale dell’A.A.M,S., approvato con legge 3 novembre 1998, n. 365, è stato assegnato nel patrimonio d’avvio dell’Ente.

Entro la data del 30 settembre 2002 andavano definite le procedure volte alla trasformazione dei Magazzini vendita in depositi fiscali, ragion per cui è stato emanato il Decreto, a firma del Direttore Generale dei Monopoli, del 10.07.02, n. 04/04610 contenente le disposizioni concernenti la contabilizzazione delle dotazioni dei Magazzini medesimi.

Il decreto sopra citato, tra l’altro, distingue tra le partite in sospeso derivanti da furti o rapine perpetrati in data anteriore al 31 dicembre 1998 e quelle in sospeso derivanti da eventi criminosi avvenuti dopo la suddetta data, prevedendo, per le prime, la presa in carico presso il deposito fiscale in cui è avvenuto l’evento criminoso nel relativo registro da cui potranno essere scaricati, con o senza debito d’imposta, a seconda della pronuncia della Corte dei Conti, mentre per le seconde il pagamento da parte dell’Ente stesso dell’accisa calcolata sul prezzo di vendita al pubblico dei prodotti trafugati vigente al momento dell’evento criminoso.

Con il ricorso in epigrafe viene impugnato in parte qua il predetto decreto e la nota con cui si chiede alla ricorrente il pagamento dell’accisa in ordine a prodotti trafugati per eventi criminosi successivi alla data del 31 dicembre 1998.

In particolare, sarebbe illegittima la imputazione in capo alla ricorrente medesima dell’obbligazione tributaria avente ad oggetto l’accisa dovuta per gli ammanchi derivanti da eventi criminosi per i quali non sussiste nessuna responsabilità della stessa.

Da quanto esposto emerge con chiarezza come l’oggetto del decidere introdotto con il gravame in esame attiene direttamente e immediatamente all’individuazione del presupposto di imposta e del soggetto passivo dell’obbligazione tributaria (obbligo di pagamento dell’accisa sui prodotti trafugati).

Per tale ragione la Sezione è dell’avviso che, nel caso di specie, difettino i presupposti oggettivi necessari per l’affermazione della giurisdizione del giudice amministrativo.

Secondo la previsione dell’art. 2 del d. lgs. 31.12.1992 n. 546, come modificata dall’art. 12 della legge 28.12.2001 n. 448, come interpretata da pacifica giurisprudenza, la giurisdizione tributaria ha assunto i tratti e la portata di una giurisdizione a carattere generale, competente ogni qual volta si controverta di questioni attinenti all’esistenza ed all’entità dell’obbligazione tributaria, involgendo ogni aspetto del rapporto di imposta; con la conseguenza che l’elencazione degli atti impugnabili davanti a quel Giudice, e di cui all’art. 19, non può più essere ritenuta tassativa.

Come di recente ritenuto anche dalla giurisprudenza del Consiglio di Stato, la sussistenza o meno della giurisdizione tributaria va, in via generale, verificata tenendo conto della natura della pretesa sostanziale e può essere affermata, ogni qual volta la pretesa si sostanzi nella contestazione della regolazione del rapporto tributario nei termini voluti dall’Amministrazione, anche quando la controversia involga atti diversi da quelli di cui all’elencazione dell’art. 19 (cfr. Cons. Stato IV, 19.3.2009 n. 1645; cfr. anche Tar Lombardia Milano I, 10.9.2009 n. 4636) o atti non suscettibili di annullamento ma di mera disapplicazione, in quanto atti presupposti rispetto all’adozione di atti impositivi (cfr. Cass. Sez. un. 21.3.2006 n. 6224).

Più in particolare va osservato come la disciplina relativa alle ipotesi di perdita o distruzione del prodotto sul quale è dovuta l’accisa, per fatti non imputabili a colpa del depositario, va rinvenuta nel disposto dell’art. 4 del d. lgs. 26 ottobre 1995 n. 504, come modificato dall’art. 59 della legge 21 novembre 2000 n. 342, per il quale può essere concesso l’abbuono dell’imposta quando i fatti che hanno generato la perdita del prodotto non siano riferibili al soggetto passivo d’imposta a titolo di dolo o colpa grave.

E’ evidente dunque come la pretesa azionata dall’odierna ricorrente attiene, in sostanza, all’applicabilità o meno alla fattispecie dell’abbuono previsto dalla citata normativa, previa verifica dell’estraneità del soggetto di imposta dal fatto criminoso che ha determinato la perdita del prodotto.

La controversia ha pertanto ad oggetto l’esistenza o meno del presupposto di fatto dell’obbligo di imposta o, in altra prospettiva, del presupposto di fatto per l’individuazione di una esenzione (non imputabilità della perdita del prodotto al soggetto passivo di imposta secondo i parametri previsti nella indicata disposizione normativa).

Si tratta quindi, in maniera evidente, di questione sottratta alla cognizione del giudice amministrativo e appartenente alla giurisdizione tributaria (cfr. in senso analogo Cons. Stato IV, 13 ottobre 2003 n. 6202), intesa come giurisdizione piena, di carattere generale, su tutte le controversie relative all’esistenza dell’obbligazione tributaria (anche in relazione all’accertamento dei presupposti di esenzioni di imposta o di diritti soggettivi all’abbuono dell’imposta).

Per tutti questi motivi il ricorso in epigrafe deve essere dichiarato inammissibile per difetto di giurisdizione del giudice adito, appartenendo la giurisdizione al giudice tributario.

Considerata la definizione in punto di ammissibilità della controversia, il Collegio ritiene di potere interamente compensare fra le parti le spese di lite.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio, sezione seconda, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, lo dichiara inammissibile.

Compensa spese.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 22 dicembre 2009 con l’intervento dei Magistrati:

Luigi Tosti, Presidente

Giampiero Lo Presti, Consigliere, Estensore

Stefano Toschei, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 16/03/2010

(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

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Pres. Trovato Est. Capuzzi
Sea Società Edile Appalti s.p.a. ( Avv. Cancrini) c/ Impresa Paolo Beltrami
s.p.a. ( Avv. Romano)

sulla legittimità dell’esclusione del concorrente che omette di presentare le giustificazioni preventive prescritte nella lex specialis a pena di esclusione

Contratti della P.A. – Gara – Giustificazioni preventive – Prescrizione lex specialis – Omissione – Esclusione – Legittimità

Nella gare pubbliche, è legittima l’esclusione del concorrente che ha omesso di presentare le giustificazioni preventive prescritte nella lex specialis a pena di esclusione

ha pronunciato la presente

DECISIONE

Sul ricorso numero di registro generale 10210 del 2008, proposto da:
Sea Societa’ Edile Appalti s.p.a. in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv. Mario Busiri Vici, Arturo Cancrini, Claudio De Portu, con domicilio eletto presso Studio Cancrini-De Portu in Roma, via G. Mercalli, 13;

Impresa Paolo Beltrami s.p.a. in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv. Giorgio Cugurra, Elena Pontiroli, Alberto Romano, Stefania Vasta, Giovanni Guareschi, con domicilio eletto presso l’avv.to Alberto Romano in Roma, via XXI Aprile, 11;

Saba Italia s.p.a .n.c.;
Comune di Cremona in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Edoardo Boccalini, con domicilio presso la Segreteria del Consiglio di Stato in Roma, piazza Capo di Ferro 13;

Sul ricorso numero di registro generale 10359 del 2008, proposto da:
Saba Italia spa in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv. Francesco Bellocchio e Stefano Vinti, con domicilio eletto presso l’avv.to Stefano Vinti in Roma, via Emilia 88;

Impresa Paolo Beltrami spa in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv. Giorgio Cugurra, Elena Pontiroli e Salvatore Alberto Romano, con domicilio eletto presso l’avv.to Alberto Romano in Roma, via XXI Aprile, 11;

Comune di Cremona in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Edoardo Boccalini, con domicilio presso la Segreteria del Consiglio di Stato in Roma, piazza Capo di Ferro 13;
Sea – Societa’ Edile Appalti Spa n.c.;

in entrambi i ricorsi n. 10210 del 2008 e n. 10359 del 2008:

della sentenza del Tar Lombardia – Brescia n. 01717/2008;

Visti i ricorsi in appello con i relativi allegati;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 16 ottobre 2009 il Cons. Roberto Capuzzi e uditi per le parti gli avvocati De Portu, Pontiroli, Rainaldi, per delega dell’ Avv. Romano, e Boccalini;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Gli antefatti della vicenda contenziosa sono i seguenti.

In primo grado era stato impugnato dalla soc. Beltrami l’atto con il quale la società SABA Italia S.p.A., nella sua qualità di concessionaria del Comune di Cremona, aveva aggiudicato alla ditta S.E.A. s.p.a. l’appalto per la realizzazione del 2° stralcio dei lavori relativi a un parcheggio interrato in Cremona.

La soc. Beltrami dedusse due distinti motivi di ricorso riguardanti da un lato la presunta inidoneità della giustificazione dei prezzi offerta dalla vincitrice, dall’altro la decisione della stazione appaltante di non procedere alla verifica di anomalia dell’offerta.

Il TAR ritenne fondato il primo motivo annullando la aggiudicazione.

Secondo il TAR infatti le giustificazioni della vincitrice indicavano il prezzo di talune lavorazioni come corrispondente alla messa in opera da parte di ditte specializzate, mentre quelle della ricorrente Beltrami indicavano il prezzo dei materiali e della manodopera necessaria.

Fra le due formule secondo il TAR vi era differenza sostanziale, in quanto riferirsi al prezzo praticato da un terzo soggetto, nemmeno precisato, non giustificava alcunché, ma si limitava a rinviare alle ragioni, peraltro non espresse, in base alle quali detto prezzo andrebbe, a sua volta, giustificato.

La sentenza del TAR è stata appellata dalla soc. SEA aggiudicatrice della gara e dalla soc. SABA concessionaria dei lavori.

Oltre a contestare nel merito la pronuncia di prime cure:

-la S.E.A. ha eccepito violazione dell’art.21 della legge n.1034/1971 e del diritto di difesa sull’assunto che il TAR , in sede di decisione della domanda cautelare aveva definito il giudizio nel merito senza sentire al riguardo le parti costituite;

– la SABA ha sostenuto la erroneità della sentenza nella parte in cui ha ritenuto la sussistenza dell’interesse a ricorrere della Beltrami s.p.a., in quanto detta società aveva prodotto a sua volta giustificazioni carenti sotto vari profili

Si è costituito il Comune di Cremona chiedendo la riforma della sentenza.

Si è costituita la soc. Beltrami insistendo per il rigetto degli’appelli.

La causa è stata trattenuta dal Collegio per la decisione all’udienza del 16 ottobre 2009

DIRITTO

1. I due appelli devono essere riuniti ai fini di una unica decisione in quanto diretti avverso la medesima sentenza.

2.Preliminarmente vanno esaminate le eccezioni svolte dalle appellanti S.E.A. e SABA relativamente alla ritualità del giudizio di prime cure.

2.1. La S.E.A., in particolare eccepisce che il TAR ha definito l’intero giudizio, in occasione della domanda cautelare, con sentenza succintamente motivata, omettendo tuttavia di sentire al riguardo le parti.

Tanto risulterebbe dal verbale di udienza, in cui si attesta che dopo la discussione orale, la controversia viene trattenuta in decisione limitatamente all’istanza cautelare.

Osserva il Collegio che tale annotazione, ancorché incompleta (non si fa cenno all’avviso circa la possibilita di una decisione nel merito), non sembra assumere un valore probatorio determinante dal momento che in sede cautelare la riserva di decidere anche il merito è sciolta non già in udienza , ma solo in sede di successiva camera di consiglio.La causa quindi è in ogni caso trattenuta in decisione per la pronuncia cautelare.

La imprecisione del verbale non sembra quindi sufficiente a dimostrare che l’avviso non sia stato formulato alla presenza dei difensori in sede di udienza cautelare. Al contrario un riscontro positivo in tal senso emerge espressamente dalla sentenza appellata, laddove si precisa che sono state avvisate le ..parti ai sensi dell’art.21, decimo comma della legge n.1034/71, introdotto dalla legge n.205/2000.

Le eventuali opposizioni alla decisione di merito in forma semplificata si sarebbero quindi dovute esplicitare in relazione al detto avviso (ciò è a dirsi in particolare quanto alla volontà della odierna appellante di notificare ricorso incidentale )

2.2. Infondata è anche la eccezione sollevata dalla SABA sul rilievo che la impresa Beltrami non aveva interesse a contestare le asserite carenze delle giustificazioni prodotte dalla S.E.A., essendo a sua volta incorsa in omissioni, errori e incongruità nelle proprie giustificazioni.

Si tratta infatti di rilievi che comunque appaiono di portata diversa e minore rispetto a quella radicale contestata alla S.E.A. e che comunque, in via generale, non possono essare fatti valere dalla stessa appaltante al di fuori del procedimento di gara.

3. Nel merito la tesi sostenuta dalla difesa della impresa Beltrami nel ricorso in primo grado e fatta propria dal primo giudice era quella che l’offerta della impresa SEA avrebbe dovuto essere esclusa per mancanza delle giustificazioni preventive la cui presentazione era prescritta a pena di esclusione dal disciplinare di gara.

2.Tale tesi è condivisa dalla Sezione e per l’effetto gli appelli devono essere respinti e la sentenza del primo giudice confermata.

Questa è testualmente la prescrizione dettata a pena di esclusione dalla legge di gara: “Nella busta B-offerta dovranno essere inserite, a pena di esclusione, le giustificazioni di cui all’art.87 secondo comma del d.lgs. n.163 del 2006 sulle voci di prezzo che concorrono a formare l’importo complessivo posto a base di gara.”

Il quadro normativo di riferimento è costituito dal d.lgs. n.163/2006 (in particolare art.86 comma 5 e 87 comma 2), nel testo in vigore all’epoca della gara, anteriormente quindi al d.l. 1 luglio 2009

n.78 , che ha tra l’altro abrogato il citato art.87, comma 5 (cfr.comma 1, lett.b , dell’art. 4 quater aggiunto in sede di conversione del d.l. n.78/2009)

Risulta pacifico che l’impresa SEA, risultata aggiudicataria, abbia omesso di inserire nella busta B della offerta economica le giustificazioni su tutte le voci di prezzo che concorrono a formare l’importo complessivo posto a base di gara.

Infatti la impresa non ha presentato alcuna giustificazione per 300 voci di prezzo e cioè per circa 2/3 delle voci di prezzo esposte nel computo metrico estimativo che constava di 458 voci, limitandosi ad indicare il prezzo unitario offerto.

Osserva la Sezione che le regole della gara sono dettate dalla lex specialis e che una clausola di richiesta di giustificazioni preventive, anche ulteriori rispetto a quelle indicate nell’ art. 86 e 87 del codice degli appalti, come recentemente rilevato da questo Consiglio di Stato, non si pone, per quel che qui rileva, in contrasto con alcuna disposizione normativa, interna o comunitaria (Cons. Stato, Sez. VI, 6 marzo 2009 n.1348).

In particolare, l’art. 86, comma 5, del codice degli appalti, nella formulazione vigente al momento del bando di gara prevede la presentazione da parte delle imprese di giustificazioni sin dalla formulazione dell’offerta e l’elenco della documentazione che può essere richiesta, contenuto nel successivo art. 87 comma 2, è fatto solo “a titolo esemplificativo”.

Ciò significa che le Amministrazioni restano libere di stabilire altra documentazione da richiedere, a pena di esclusione, a preventiva giustificazione dell’anomalia dell’offerta.

Come rilevato dalla giurisprudenza, la presentazione preventiva di giustificazioni risponde a finalità di semplificazione ed accelerazione della procedura di gara essendo garanzia di serietà della offerta, scongiurando il pericolo che le giustificazioni vengano ricostruite solo ex post anziché essere realmente esistenti al momento della formulazione della offerta (cfr. Cons. Giust. Amm. Reg. Sic. n. 399/2006).

La ragionevolezza della prescrizione risiede nel fatto che solo l’offerente che abbia esposto con completezza i costi delle singole voci che compongono la lavorazione dimostra di avere la piena consapevolezza dell’impegno che assume presentando l’offerta.

Né le giustificazioni delle offerte possono consistere nelle semplici indicazione dei prezzi rappresentando invece una elaborazione concettuale da documentare debitamente riferita alle singole voci di spesa.

D’altro canto la clausola di esclusione, una volta entrata a far parte della lex specialis, non puo’ essere disapplicata con l’effetto che sussiste l’obbligo per la stazione appaltante di escludere dalla procedura di gara l’impresa che non l’abbia rispettata.

Ed invero l’impresa che ha presentato una offerta non corredata dalle giustificazioni per oltre 300 voci di prezzo dimostra di non avere analizzato con sufficiente attenzione il lavoro da eseguire e l’onere che esso comporta e cio’ indipendentemente dal fatto che tale prezzo, ad una successiva ipotetica verifica, possa rilevarsi congruo.

Infine è vero che, nella normativa qui applicabile, le giustificazioni a corredo della offerta hanno natura diversa da quelle previste in sede di verifica della anomalia, ma è altrettanto vero che ciò non giustifica la violazione della norma della lex specialis (con la presentazione di giustificazioni iniziali gravemente carenti) e la conseguente vincolata esclusione dalla gara, tanto più se la verifica di anomalia, come nella specie, risulti facoltativa.

3. In conclusione i due appelli riuniti devono essere respinti e la sentenza del primo giudice confermata.

4.Tuttavia sussistono motivi, in relazione alla peculiarità della fattispecie, per compensare spese ed onorari del grado.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, quinta Sezione, riuniti gli appelli in epigrafe indicati, definitivamente decidendo, li respinge.

Compensa spese ed onorari.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 16 ottobre 2009 con l’intervento dei Signori:

Pier Giorgio Trovato, Presidente

Filoreto D’Agostino, Consigliere

Aniello Cerreto, Consigliere

Vito Poli, Consigliere

Roberto Capuzzi, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 16/03/2010

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L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 16/3/2010 n.1530 proviene da Giustamm.

Fulvio Rocco, Presidente FF, Estensore

sulla videoregistrazione delle sedute del Consiglio comunale

Persona fisica e diritti della personalità – Diritti fondamentali – Riservatezza e videoregistrazione di una seduta di consiglio comunale

Va evidenziato che, proprio in quanto la c.d. novella “Brunetta” (L. 4 marzo 2009 n. 15) attiene testualmente alla tutela, ossia – rectius – alla non estensione della tutela della “riservatezza” se concernente “lo svolgimento delle prestazioni di chiunque sia addetto ad una funzione pubblica”, ciò non può sostanziare deroghe alla fondamentale disciplina del trattamento dei “dati personali”, trattandosi di materia – quest’ultima – coperta dalla garanzia costituzionale di cui all’art. 117, secondo comma , lett. m) Cost. come sostituito dall’art. 3 della L. Cost. 18 ottobre 2001 n. 3 e – per l’appunto – normata dal D.L.vo 196 del 2003.
Infatti, la disposizione stessa va letta in coerenza con la stessa sistematica dell’ordinamento e, in particolare, con le stesse disposizioni complessivamente contenute nello stesso D.L.vo 196 del 2003.
Peraltro la disposizione di cui al novellato art. 1 del d.lgs 196/2003, ove presupponesse una puntuale identificazione delle nozioni di “notizie” e di “riservatezza” con quella propria di “dato personale” contemplata sia dall’art. 4, comma 1, lett. b) del D.L.vo 196 del 2003, sia in termini omologhi dall’art. 2, lett. a), della direttiva 95/46/CE non risulterebbe puntualmente coordinata con la sovrastante disciplina comunitaria contenuta nella medesima direttiva 95/46/CE relativa alla tutela delle persone fisiche con riguardo al trattamento dei dati personali nonchè alla libera circolazione dei dati

N. 00826/2010 REG.SEN.

N. 00208/2010 REG.RIC.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 21 e 26 della legge 1034/71 e successive modifiche e integrazioni,
Sul ricorso numero di registro generale 208 del 2010, proposto da:


Caterina Cacciavillani, Mario Ferraresso e Massimiliano Taci, in proprio nonché quali componenti del Gruppo consiliare “Strada Comune” costituito presso il Consiglio Comunale di Stra (Venezia); Associazione “Stra da fare”, in persona del suo Presidente pro tempore Eugenio Rollo; tutti rappresentati e difesi dall’Avv. Agostino Cacciavillani e dall’Avv. Francesco Volpe, con domicilio eletto in Venezia, a’ sensi e per gli effetti dell’art. 35, primo comma, del T.U. approvato con R.D. 26 giugno 1924 n. 1054, presso la Segreteria della Sezione.

contro

Comune di Stra (Ve), in persona del Sindaco pro tempore, costituitosi in giudizio, rappresentato e difeso dall’Avv. Giovanni Artini, con domicilio eletto in Venezia presso la Segreteria della Sezione.

per l’annullamento

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 17 febbraio 2010 il dott. Fulvio Rocco e uditi per le parti i difensori, Avv. A. Cacciavillani e Avv. F. Volpe per i ricorrenti, nonché l’Avv. G. Artini per il Comune di Stra; sono – altresì – presenti per la pratica forense il dott. Riccardo Ferri e la dott. Alessia Capriuoli.;

Avvisate le stesse parti ai sensi dell’art. 21 decimo comma della L. 1034 del 1971, introdotto dalla L. 205 del 2000;

Ritenuto quanto segue.

1.1. L’Associazione “Stra da fare – Associazione di impegno comune per il futuro di Stra” (Venezia), ivi costituita il 15 settembre 2008, è associazione culturale con finalità sociali e persegue lo scopo statutario di contribuire “al miglioramento qualitativo della vita all’interno del Comune di Stra” (cfr. http://www.stradafare.it/).

I ricorrenti precisano che l’Associazione, iscritta al Registro comunale delle libere forme associative, ha presentato con la medesima denominazione una propria lista di candidati alle consultazioni elettorali indette nei giorni 6 e 7 giugno 2009 per l’elezione diretta del Sindaco e il rinnovo del Consiglio Comunale di Stra, conseguendo il risultato di 3 candidati eletti alla carica di consigliere comunale (Caterina Cacciavillani, Mario Ferraresso e Massimiliano Taci), i quali hanno ivi formato il gruppo consiliare “Strada comune” (cfr. http://www.stradacomune.it/).

Nel verbale della seduta del Consiglio Comunale del 24 luglio 2009 si legge quanto segue: “Il consigliere Cacciavillani comunica al Presidente che sta videoregistrando la seduta. Il Presidente dichiara che non autorizza la video registrazione. Il consigliere Cacciavillani chiede in virtù di quale potere viene negata. Il Presidente risponde che lui agisce con i poteri che la legge conferisce al Presidente del Consiglio Comunale. Ribadisce che è sua intenzione disciplinare la materia nel regolamento che disciplina le sedute del Consiglio. Il consigliere Cacciavillani fa presente che anche il Garante e il Ministero dell’Interno si sono espressi favorevolmente alla registrazione della seduta anche nelle more di un’apposita regolamentazione; dà lettura di un documento che poi consegna al Segretario unitamente ad un parere del Ministro dell’Interno del 20 dicembre 2004 (all. 2). Il Presidente ribadisce ancora una volta il suo impegno a regolamentare la materia” (cfr. doc. 1 di parte ricorrente).

Il documento anzidetto, redatto su carta intestata de “Strada Comune – Lista Civica” è del seguente tenore: “Consiglio Comunale 24 luglio 2009. Sul piano tecnico-giuridico affermiamo con forza il nostro diritto e dovere – come gruppo consigliare – di effettuare la integrale registrazione audio-video di questo consiglio comunale, perché gli importanti temi all’ordine del giorno, sui quali siamo chiamati a discutere e deliberare in nome e per conto dei nostri concittadini, non solo lo consentono ma anzi lo impongono; perché òe sedute del consiglio comunale sono pubbliche, come espressamente previsto dal testo unico sugli enti locali e dallo stesso regolamento del nostro consiglio comunale, e tali fonti normative – la legge dello Stato e il regolamento del Comune – non prevedono alcuna specifica limitazione alla pubblicità delle sedute consiliari, limitazione che sarebbe peraltro assai poco opportuna e che potrebbe essere circoscritta ai soli casi in cui dal dibattito consiliare possano emergere dati sensibili di taluni soggetti presenti o oggetto di discussione (quali ad esempio le condizioni di salute); perché anche il Comune di Stra, come altri Comuni italiani – secondo il fondamentale principio della trasparenza, dell’accesso e della partecipazione dei cittadini all’attività amministrativa – dovrebbe dotarsi di un sistema di registrazione audio-video delle sedute del consiglio comunale, liberamente accessibile ai cittadini tramite internet; fintanto che il Comune di Stra non vi provveda direttamente, il nostro gruppo consigliare si fa carico – a proprie spese – di assicurare gratuitamente ai cittadini di Stra, San Pietro e Paluello questo servizio che riteniamo essere dovuto e necessario alla cittadinanza. Sul piano politico, la posizione del Sindaco Collini e del gruppo di maggioranza Strarialzati – di impedire la videoregistrazione dell’odierna seduta – contrasta palesemente con i fondamentali principi dell’efficienza e della trasparenza dell’azione amministrativa; e contrasta anche con la tanto declamata Carta dei Valori del Popolo delle Libertà. Il Gruppo Consiliare Strada Comune. Strà, li 24 luglio 2009” (cfr. ibidem).

Decisamente più sostenuta nei toni risulta una “Dichiarazione a verbale” sottoscritta in occasione della susseguente seduta del Consiglio Comunale del 5 agosto 2009 dai tre consiglieri comunali di “Strada comune” e allegata al processo verbale della seduta medesima: “Come accaduto in due precedenti occasioni, lei, sig. Sindaco, insiste in un divieto che la pone nell’illegalità. Infatti anche ieri abbiamo depositato la notifica che oggi sarebbero state effettuate le riprese del Consiglio Comunale. Sul piano giuridico, come sottolineato in colloqui diretti, il divieto è insostenibile. Abbiamo raccolto pareri legali qualificati che ribadiscono come il vigente regolamento del consiglio comunale è perfettamente compatibile con la possibilità di effettuare riprese audio e video da parte dei cittadini, non essendoci un divieto espresso. Tutto ciò è supportato anche dal parere del Garante per la protezione dei dati personali. Pertanto, se lei dovesse insistere sulla sua posizione di divieto per quanto riguarda la ripresa dei lavori del Consiglio Comunale, saremo costretti ad attuare un’azione di disobbedienza civile, opponendoci passivamente al divieto; se poi lei dovesse far intervenire la forza pubblica, saremo ovviamente costretti a rinunciare ma ben consapevoli che si tratta di un grave abuso che a nostro avviso costituisce anche un illecito penale, a norma dell’art. 294 c.p. (attentato contro i diritti politici del cittadino), dell’art. 323 c.p. (abuso d’ufficio), dell’art. 340 c.p. (interruzione di un ufficio o servizio pubblico o di un esercizio di pubblica necessità) per il quale ci riserviamo di presentare denuncia all’Autorità Giudiziaria. Sul piano politico, inoltre, contestiamo la sua posizione per diversi motivi: perché lei appartiene ad una formazione politica che si chiama Popolo delle Libertà ma toglie ai cittadini la libertà di poter fruire di un servizio di trasparenza sugli atti della pubblica amministrazione; perché dimentica di dover rappresentare tutti i 7000 cittadini di Stra e le loro esigenze, non solo la sua parte politica (che peraltro – lo ricordiamo – ha ottenuto circa 1700 voti, non la maggioranza assoluta); perché su questo tema ha imposto la volontà sua e del suo gruppo senza minimamente confrontarsi in una sede più appropriata, ad esempio la conferenza dei capigruppo; perché a supporto della sua tesi ha raccolto documentazione incompleta e raffazzonata, senza documentarsi adeguatamente e senza tener conto di tante realtà locali presenti in tutta Italia e di tutte le parti politiche, in cui i cittadini sono liberi – a norma di legge – di riprendere e diffondere i lavori del Consiglio Comunale. Stra, lì 5agosto 2009” (cfr. doc. 1 di parte resistente).

Il medesimo Gruppo consiliare “Strada Comune” ha fatto quindi pervenire in data 23 settembre 2009 al Protocollo del Comune di Stra il seguente atto, sottoscritto sempre da tutti i suoi membri: “Visto l’art. 38 del D.L.vo 267 del 2000; visto l’art. 7 del regolamento del Consiglio Comunale di Stra; visto il parere espresso in materia dal Garante per la protezione dei dati personali; visti gli argomenti iscritti all’ordine del giorno della prossima seduta del Consiglio; ravvisata la necessità di assicurare – anche ai cittadini che non hanno la possibilità di intervenire personalmente- la massima pubblicità dell’attività istituzionale svolta dal Consiglio Comunale, si comunica che, con riguardo al Consiglio Comunale convocato per il prossimo giovedì 24 settembre 2009 alle ore 19 (e in seconda convocazione per venerdì 25 settembre ore 9.30), l’intera seduta consiliare sarà oggetto di registrazione audio-video a cura e spese del gruppo consiliare “Strada Comune”, che provvederà alla sua successiva pubblicazione integrale sul sito www.stradacomune.it. In ogni caso si eviterà l’indebita divulgazione di dati sensibili e, in particolare, non saranno in alcun modo divulgate informazioni sullo stato di salute delle persone, così come indicato dal Garante per la protezione dei dati personali. Distinti saluti. Stra, li 22 settembre2009” (cfr. doc. 2di parte ricorrente).

Analogo atto è stato depositato al Protocollo del Comune di Stra dallo stesso Gruppo in data 20 ottobre 2009 con riguardo alla seduta del Consiglio Comunale indetta in prima convocazione alle ore 18.00 del 21 ottobre 2009 e in seconda convocazione alle ore 9.30 del 22 ottobre 2009 (cfr. ibidem, doc. 3).

Nel verbale di tale seduta, iniziata alle ore 18.06 del 21 ottobre 2009 in prima convocazione, si legge quindi che: “Il Presidente dichiara che anche per questa seduta il Gruppo Consiliare “Strada Comune” ha presentato istanza per registrazione audio-video della seduta consiliare (allegato a). Il Presidente ribadisce che non sono autorizzate le registrazioni delle sedute, pertanto invita chi sta procedendo in tal senso a spegnere le video camere” (cfr. ibidem, doc. 4).

L’allegato a) è costituito dal predetto comunicato del Gruppo consiliare “Strada Comune” acquisito al Protocollo comunale in data 20 ottobre 2009.

In data 30 novembre 2009 è stato viceversa acquisito al Protocollo del Comune di Stra un ben più articolato documento sottoscritto sia dal capogruppo di “Strada Comune” dott. Caterina Cacciavillani, sia dal Vice presidente dell’Associazione “Stra da fare – Associazione di impegno comune per il futuro di Stra”.

Tale atto è stato inviato al Segretario generale, ai Capigruppo Consiliari e – da ultimo – “al Sig. Sindaco del Comune di Stra”, ed è del seguente tenore: “Il gruppo consiliare “Strada Comune” e l’Associazione “Stra da fare – Associazione di impegno comune per il futuro di Stra”, premesso che: a) negli ultimi mesi si sono riscontrati un crescente interesse e una crescente partecipazione dei cittadini di Stra, San Pietro e Paluello all’attività amministrativa del proprio Comune; b) il folto pubblico che da qualche mese assiste alle sedute del Consiglio Comunale; i numerosi accessi al sito internet del gruppo consigliare (www.stradacomune.it) e dell’associazione (www.stradafare.it) nelle sezioni che riguardano l’attività dell’amministrazione comunale in relazione ai problemi della comunità locale; le richieste espresse di numerosi cittadini che, non avendo avuto la possibilità di assistere personalmente alle sedute consiliari, chiedono espressamente informazioni e ragguagli sull’attività del Consiglio e sulle lunghe discussioni che vi si svolgono in relazione ai vari punti dell’ordine del giorno; sono tutti elementi che comprovano il crescente interesse della cittadinanza di cui si è detto; c) lo stesso Sig. Sindaco, nel corso delle recenti sedute del Consiglio Comunale, ha pubblicamente dichiarato che è nelle intenzioni della maggioranza di provvedere ad effettuare le videoregistrazioni delle sedute per metterle a disposizione dei cittadini via internet, ma che per il momento non vi si provvede per mancanza di risorse; d) il Gruppo consigliare “Strada Comune” e l’associazione “Stra da fare – Associazione di impegno comune per il futuro di Stra”, tramite l’autofinanziamento dei propri membri e dei propri iscritti (e quindi senza oneri a carico del bilancio comunale), sono in grado di espletare tale servizio di trasparenza e di partecipazione per la cittadinanza; chiedono a partire dalla prossima seduta del Consiglio Comunale e compatibilmente con i punti posti all’ordine del giorno, di poter effettuare, a propria cura e spese e senza oneri a carico del bilancio comunale: 1) la registrazione audio-video delle sedute del Consiglio Comunale, sotto la propria responsabilità e nel pieno rispetto della legislazione vigente e dei provvedimenti del Garante per la protezione dei dati personali;2) la consegna al Sig. Sindaco del supporto informatico contenente le registrazioni audio-video delle sedute del Consiglio Comunale per la futura utilizzazione che vorrà farne a beneficio della comunità; 3) la successiva pubblicazione delle registrazioni audio-video delle sedute del Consiglio Comunale sul sito del sottoscritto Gruppo consigliare (www.stradacomune.it), stante l’attuale impossibilità di provvedere alla loro pubblicazione sul sito “istituzionale” dell’Amministrazione Comunale, sempre nel pieno rispetto della legislazione vigente e sotto la piena responsabilità del sottoscritto membro del Gruppo consigliare, dott. Caterina Cacciavillani. Al riguardo, corre l’obbligo di precisare che: le operazioni di videoregistrazione verranno effettuate da postazione fissa, senza spostamento alcuno da parte dell’operatore e senza turbamento alcuno dell’attività del Consiglio Comunale (quindi, tra l’altro, senza sistemi di illuminazione artificiale, schermature o rumori); il Gruppo consigliare “Strada Comune” e l’associazione “Stra da fare – Associazione di impegno comune per il futuro di Stra”,si impegnano formalmente a non servirsi del materiale raccolto per fini di lucro e/o vantaggio economico sia personale che del Gruppo consiliare o dell’associazione, essendo servizio unicamente rivolto ad assicurare la pubblicità e la trasparenza dell’attività istituzionale del Consiglio Comunale; in ogni caso, si eviterà l’indebita divulgazione di dati sensibili e, in particolare, non saranno in alcun modo divulgate informazioni sullo stato di salute delle persone, così come indicato dal garante per la protezione dei dati personali. A sostegno della presente richiesta il Gruppo consigliare “Strada Comune” e l’associazione “Stra da fare – Associazione di impegno comune per il futuro di Stra” allegano il parere del 17 novembre 2009 reso dagli Avv. Luigi Manzi e Andrea Manzi del foro di Roma, qui da intendersi integralmente trascritto e riportato. Con perfetta osservanza” (cfr. ibidem, doc. 1 di parte ricorrente depositato il 5 febbraio 2010).

Tale parere, a sua volta, reca innanzitutto un paragrafo introduttivo sul concetto di “trasparenza” dell’attività amministrativa promanante dall’art. 97 Cost. e rilevante in particolare anche nei “rapporti politici” disciplinati dal Titolo IV della Costituzione medesima (cfr. artt. 48 – 54 Cost.), ed in particolare, nell’assunto contenuto nel secondo comma dell’art. 54 Cost., in forza del quale “i cittadini cui sono affidate funzioni pubbliche hanno il dovere di esercitarle con disciplina e onore”, con la conseguenza che “ogni limitazione del diritto di informazione strumentale alla partecipazione, ingiustificatamente (in quanto non sorretto da esigenze di tutela di interessi costituzionalmente prevalenti) opposto dal Funzionario, costituisce grave violazione del dovere di disciplina” (cfr. parere cit., ibidem).

Nei paragrafi susseguenti del parere è invece trattata nel dettaglio la questione per cui è causa.

Dopo aver ricordato che a’ sensi dell’art. 38 del D.L.vo 18 agosto 2000 n. 267 “le sedute del Consiglio e delle Commissioni sono pubbliche, salvo i casi previsti dal regolamento” approvato dal Consiglio medesimo, si afferma che “2.1 Ove il Regolamento nulla preveda, valgono i principi generali dell’ordinamento, secondo cui vanno trattati in seduta segreta gli argomenti posti all’o.d.g., riguardanti specificatamente persone individuate o facilmente individuabili. In proposito corre l’obbligo di prendere decisa posizione contro taluna tesi, che talvolta si sente proclamare nella specifica materia, che la ripresa videoriproduzione sarebbe consentita solo ove sia specificatamente ammessa dal Regolamento. La tesi va decisamente respinta, perché è principio fondamentale dell’ordinamento che è consentito/lecito tutto ciò che non è vietato, e non solo quello che è specificatamente consentito caso per caso. L’accenno impone talune considerazioni importanti, perché il principio va applicato con molta attenzione. La seduta deve certo essere segreta quando sia in discussione la posizione personale d’un soggetto e la decisione dipenda dalla valutazione discrezionale che di esso siano chiamati a dare i componenti dell’organo collegiale, come potrebbe essere l’erogazione di un contributo assistenziale straordinario o la sua revoca; mentre la seduta dovrebbe tornare ad essere pubblica quando il tema attenga a profili d’interesse pubblico, anche se riferibili a soggetti ben individuati, come sarebbe una variante del Piano regolatore generale che interessasse la proprietà d’un solo soggetto o l’approvazione del progetto di costruzione d’una strada che attraversasse un’unica proprietà. In tali casi la tutela della persona è cedevole rispetto alla natura pubblica dell’interesse in discussione, per cui la seduta dovrebbe essere pubblica. Il principio limitativo enunciato non coincide meccanicamente col rispetto della privacy, quando l’interesse in gioco nell’argomento posto in discussione del Consiglio Comunale fosse di natura squisitamente pubblica, pur interessando direttamente la posizione personale d’un soggetto individuato o facilmente individuabile. 2.2. Non potrebbe essere opposto a tale assunto il diritto dei componenti del Consiglio Comunale alla tutela della propria immagine, facendone derivare il divieto della seduta o della persona del singolo Consigliere più sensibile. In tal caso ci si troverebbe in presenza d’un conflitto d’interessi contrapposti, quello privato alla tutela dell’immagine e quello pubblico di documentazione come prodromo della partecipazione. Il conflitto va risolto nel corretto bilanciamento-coordinamento dei due principi contrapposti. Non pare dubitabile che in tale contrasto prevalga il diritto pubblico all’informazione partecipativa sul diritto privato alla tutela della propria immagine; invero il Consigliere Comunale ha fatto una scelta a monte, quando ha accettato di entrare in lista e, conseguiti i voti, di accettare l’elezione, che lo pone istituzionalmente al servizio del cittadino, come recita l’art. 98 della Costituzione. Deriva dalla stessa Costituzione che i cittadini hanno diritto-dovere d’interessarsi al come l’eletto esercita la funzione assegnatagli dalla legge (e la deve esercitare con disciplina e onore, art. 54, comma secondo). In linea istituzionale l’eletto diventa – nei limiti della sua funzione – personaggio “pubblico”,per cui il normale diritto alla privacy resta attenuato, essendo cedevole rispetto al concorrente diritto del cittadino di essere informato del come l’eletto adempie/esegue la funzione assegnatagli. Orbene, essendo di tutta evidenza che l’esercizio della funzione di Consigliere Comunale trova la sua espressione massima nella partecipazione alla seduta del Consiglio Comunale, appare indubitabile il diritto del cittadino di effettuare la videoripresa del Consiglio Comunale, pur nei limiti che andiamo ad esporre. Va con perentorietà affermato che il diritto pubblico d’informazione, prodromica e strumentale alla partecipazione, prevale largamente sul diritto privato alla tutela della propria immagine, messa in gioco dal fatto stesso di essersi messo in lista ed avere accettato l’elezione. 3. Altro principio di carattere generale, peraltro anche consacrato a livello legislativo, è la funzione del Presidente della seduta (Sindaco o Presidente del Consiglio Comunale) di assicurarne il regolare e pacifico svolgimento; lo dispone attualmente l’art. 39 del citato D.L:vo 267 del 2000, e precedentemente lo disponeva la norma in materia, l’art. 297 del Regolamento attuativo della Legge comunale e provinciale del 1915, il R.D. n. 148. Questo potere-dovere va evidentemente esercitato entro i limiti richiesti dalla funzione, nel senso che il Presidente dovrà impedire ogni turbamento dello svolgimento della seduta, ma solo nei limiti richiesti per assicurarne la regolarità. A fronte della richiesta di ripresa-registrazione, il Presidente ha l’onere di verificare che la modalità dell’attività documentativa non sia molesta o atta a turbare il regolare svolgimento della seduta (ad esempio con impianti rumorosi o ingombranti o con via vai di operatori). Ma ove sia accertato che essa non è idonea a turbare, sarebbe evidentemente un arbitro e un vero e proprio abuso di potere impedire la ripresa e registrazione, gabellando il relativo divieto come intervento necessario per assicurare il regolare svolgimento della seduta. Per prevenire ed evitare atti di abuso e di prevaricazione, è opportuno che nel preavviso dell’intento di ripresa e registrazione siano indicate le modalità delle operazioni ed in particolare assicurato che esse verranno effettuate da postazione fissa; indicato il tipo di macchinari impiegati, con tassativa esclusione di qualsiasi spostamento di operatori; senz’alcuna rumorosità o molestia di illuminazione o di schermature. Specificando, altresì, che unico scopo della ripresa-registrazione è di assicurare la documentazione della seduta, all’unico fine di informarne i cittadini, con formale impegno degli operatori (di cui dovranno essere indicate le complete generalità) di non servirsi del materiale raccolto per fini di lucro e/o di vantaggio economico sia personale che del gruppo d’appartenenza. In conclusione, con riferimento a … che né nello Statuto del … Comune, né nel Regolamento del Consiglio Comunale, esiste alcuna disposizione in ordine alla possibilità di effettuare la ripresa delle sedute consiliari, sulla base dei principi fondamentali dell’ordinamento (precedentemente esposti) al paragrafo 1 e nei limiti esposti al paragrafo 3, si deve ritenere che, proprio perché mancano preclusioni (ed ove esistessero se ne potrebbe contestare la giustificazione), la ripresa/registrazione non può essere vietata. Come esposto, potrebbe essere legittimamente vietata solo ove fossero addotti motivi ostativi rappresentati dall’esigenza di tutela di interessi giuridicamente protetti e rilevanti, che non potrebbero che coincidere con l’esigenza legale di procedere in seduta segreta e che ovviamente e comunque dovrebbero essere adeguatamente esposti nella motivazione del diniego. Gli argomenti che precedono potrebbero essere addotti a supporto del preavviso di registrazione che il … Gruppo non mancherà di presentare in vista della prima seduta a venire del Consiglio Comunale. …” (cfr. ibidem).

Anche nella seduta del 30 novembre 2009, tuttavia, il Presidente del Consiglio Comunale si è opposto alla videoregistrazione della seduta, e il verbale della seduta medesima è stato quindi approvato dal Consiglio nella susseguente seduta del 18 dicembre 2009.

1.2.1. Tutto ciò premesso, con il ricorso in epigrafe la dott. Caterina Cacciavillani, il Sig. Mario Ferraresso e il Sig. Massimiliano Taci, sia in proprio che quali consiglieri comunali del Gruppo consiliare “Strada Comune” , nonché l’Associazione “Stra da fare” in persona del suo Presidente pro tempore dott. Eugenio Rollo, chiedono previa sospensione dell’efficacia, del provvedimento del Sindaco di Stra assunto in data 30 novembre 2009 e recante il diniego alla richiesta di registrazione audio-video delle sedute pubbliche del Consiglio Comunale presentata in pari data congiuntamente dal Gruppo consiliare “Strada Comune” e dall’Associazione “Stra da fare”; nonché di ogni altro atto presupposto e conseguente.

1.2.2. Con un primo ordine di censure i ricorrenti deducono l’avvenuta violazione dell’art. 3 della L. 7 agosto 1990 n. 241, nonché eccesso di potere per difetto di motivazione.

I ricorrenti evidenziano che il provvedimento di diniego del permesso di effettuare la videoripresa della seduta consiliare del 30 novembre 2009, così come esternato dal Presidente del Consiglio Comunale, si limita testualmente a richiamare un “orientamento già precedentemente espresso” e che, peraltro, prima di tale seduta non sarebbe “mai stata presentata,da quei soggetti, una richiesta avente quel contenuto e fondata su quelle motivazioni” (cfr. pag. 4 dell’atto introduttivo del presente giudizio).

I ricorrenti rimarcano, in tal senso, che nelle precedenti occasioni essi, singolarmente o come Gruppo consiliare, avevano presentato delle mere “comunicazioni” della loro intenzione di riprendere la seduta, a fronte delle quali il Sindaco aveva opposto il proprio divieto con contestuale ordine di interrompere la videoripresa.

In buona sostanza, quindi:

a) le precedenti iniziative erano mere “comunicazioni”, nel mentre quella promossa in occasione della predetta seduta del 30 novembre 2009 sostanziava la presentazione di una “richiesta”;

b) le precedenti “comunicazioni” erano state presentate dai soli consiglieri, singoli o in quanto membri del Gruppo consiliare, nel mentre la “richiesta” è stata presentata dal Gruppo consiliare e dal legale rappresentante dell’Associazione “Stra da fare”;

c) le precedenti “comunicazioni” erano riferite ad altrettante ben individuate sedute, nel mentre la “richiesta” risulta di per sé riferita a tutte le future sedute consiliari, compatibilmente con i punti posti all’ordine del giorno delle sedute medesime;

d) le precedenti “comunicazioni” risultavano fondate “su scarni richiami all’art. 38 del D.L.vo 267 del 2000”,nel mentrela “richiesta” troverebbe fondamento in “nuove e diffuse argomentazioni”, ivi compreso il parere reso dall’Avv. Luigi Manzi e dall’Avv. Andrea Manzi;

e) i divieti precedentemente opposti dal Presidente del Consiglio Comunale si sarebbero anche fondati sul presupposto che sarebbe stata cura dell’Ufficio provvedere direttamente alla ripresa delle sedute del Consiglio: impegno, questo, peraltro non mantenuto dall’Amministrazione Comunale, con la conseguenza che quest’ultima non potrebbe ora di argomentare il proprio ulteriore diniego portando a sua giustificazione l’inadempimento ad impegni precedentemente assunti.

1.2.3. Con un secondo ordine di censure i ricorrenti deducono l’avvenuta violazione dell’art. 38, comma 7, del T.U. approvato con D.L.vo 267 del 2000 con riferimento all’art. 7 del Regolamento comunale sul funzionamento del Consiglio, nonché l’avvenuta violazione dei principi costituzionali di cui agli artt. 54, secondo comma, 97, primo comma, e 98, primo comma, Cost., riproponendo – in buona sostanza – a sostegno delle proprie ragioni i medesimi argomenti contenuti nel surriportato parere redatto dagli Avvocati Luigi e Andrea Manzi.

2. Si è costituito in giudizio il Comune di Stra, eccependo in via preliminare l’inammissibilità del ricorso sia per difetto di legittimazione a proporlo dei Consiglieri comunali, sia per difetto di legittimazione dell’Associazione “Stra da fare”.

3. Alla camera di consiglio del 17 febbraio 2010 la causa è stata trattenuta per la decisione.

4.1. Tutto ciò premesso, il Collegio deve farsi preliminarmente carico di disaminare le eccezioni preliminari sollevate dal Comune di Stra in ordine alla sussistenza di un interesse al ricorso da parte sia dei consiglieri comunali Cacciavillani, Ferraresso e Taci, sia dell’Associazione “Stra da fare”.

Tali eccezioni vanno respinte.

4.2. Per quanto attiene alla posizione dei consiglieri comunali, secondo la prospettazione della difesa del Comune essi non sarebbero legittimati all’impugnazione del diniego alla videoripresa dei lavori del Consiglio Comunale in quanto tale atto non inciderebbe, di per sé, sul diritto alla funzione

del consigliere comunale, secondo il ben noto discrimine enunciato in via generale dalla giurisprudenza (cfr. sul punto, ad es., Cons. Stato, Sez. V, 31 gennaio 2001 n. 358).

Tale tesi non può essere accolta, posto che la videoripresa della seduta dell’organo consiliare per certo costituisce una forma di documentazione delle modalità di esercizio del munus di ciascun consigliere comunale e – pertanto – altrettanto assodatamente sostanzia un interesse in capo ai consiglieri comunali a veder diffusa nella collettività l’attività da loro svolta; né va sottaciuto che la possibilità, garantita senza discriminazioni di sorta a ciascuno degli eletti, di poter visionare i filmati delle precedenti sedute consiliari può costituire un supporto documentale utile per richiamare alla memoria il contenuto di precedenti dibattiti ovvero di decisioni già assunte, rendendo in tal modo più agevole lo svolgimento del mandato ricevuto dal corpo elettorale.

4.3. Allo stesso modo, risulta altrettanto evidente la sussistenza di un interesse all’impugnazione del diniego da parte dei cittadini singoli o associati, stante la ben evidente inerenza del provvedimento sul diritto di accesso e di informazione disciplinato in via generale dall’art. 10 del T.U. approvato con D.L.vo 18 agosto 2000 n. 267 e assicurato dall’articolo medesimo “ai cittadini, singoli e associati”.

Né può ragionevolmente sostenersi da parte della difesa del Comune (e come, viceversa, è accaduto nel corso dell’odierna udienza camerale) la carenza di legittimazione della qui ricorrente Associazione “Stra da fare” in quanto asseritamente “sconosciuta” all’Amministrazione Comunale per quanto attiene al proprio indirizzo, stante il fatto che dalla consultazione dello stesso sito web del Comune www.comune.stra.ve.it consta che al n. 35 dell’Albo comunale delle Associazioni è stata regolarmente iscritta “l’Associazione “Stra Da Fare” con sede in Stra, Piazza Alcide De Gasperi n. 17, telefono 329-2211000, legale rappresentante Argenton Paolo, referente per il Comune Rollo Eugenio, telefono referente 329-2211000, Sezione tematica Cultura e ricreativo, Provvedimento di iscrizione Delibera di Giunta Comunale n. 180 del 28 dicembre 2009” (cfr. ivi).

5.1. Il ricorso in epigrafe va, viceversa, respinto nel merito.

5.2. Come si è visto innanzi, la stessa difesa dei ricorrenti, nel richiamare nell’atto introduttivo del presente giudizio l’attività degli stessi – ed in particolare dei membri del Gruppo consiliare “Strada Comune”– in occasione delle sedute del Consiglio Comunale precedenti alla presentazione, avvenuta in occasione della seduta dello stesso Consiglio del 30 novembre 2009, di un nuovo documento da parte dei ricorrenti medesimi supportato dal predetto parere degli Avvocati Luigi e Andrea Manzi, ha avuto modo di affermare che le precedenti “comunicazioni” del Gruppo consiliare “Strada Comune” risultavano fondate “su scarni richiami all’art. 38 del D.L.vo 267 del 2000”, nel mentre la “richiesta” sottoscritta nell’anzidetta data del 30 novembre 2009 troverebbe fondamento in “nuove e diffuse argomentazioni”, ivi compreso il parere reso dall’Avv. Luigi Manzi e dall’Avv. Andrea Manzi.

Ad avviso del Collegio, tali affermazioni risultano all’evidenza confessorie della posizione radicalmente errata in diritto assunta dai ricorrenti medesimi sino alla presentazione della “richiesta” di cui trattasi: posizione, tra l’altro, sostenuta mediante atteggiamenti prevaricatori e di aperta minaccia nei riguardi del Sindaco (cfr., ad esempio, la surriportata affermazione dd. 5 agosto 2009 sottoscritta dai Consiglieri di “Strada Comune”: “ …Saremo ovviamente costretti a rinunciare ma ben consapevoli che si tratta di un grave abuso che a nostro avviso costituisce anche un illecito penale, a norma dell’art. 294 c.p. (attentato contro i diritti politici del cittadino), dell’art. 323 c.p. (abuso d’ufficio), dell’art. 340 c.p. (interruzione di un ufficio o servizio pubblico o di un esercizio di pubblica necessità) per il quale ci riserviamo di presentare denuncia all’Autorità Giudiziaria”, posto che la tesi del Sindaco e della maggioranza consiliare si fonderebbe, per contro, su di una “documentazione incompleta e raffazzonata, senza documentarsi adeguatamente e senza tener conto di tante realtà locali”: cfr. doc. 1 di parte resistente) nonostante muovesse da un presupposto palesemente (e, può presumersi, consapevolmente erroneo), ossia che “anche il Garante e il Ministero dell’Interno si sono espressi favorevolmente alla registrazione della seduta anche nelle more di un’apposita regolamentazione” (cfr. così, testualmente, l’intervento del consigliere Cacciavillani nella seduta consiliare del 24 luglio 2009).

Viceversa, la pronuncia resa in materia dal Garante per la protezione dei dati personali – a tutt’oggi rinvenibile sul sito istituzionale del Garante medesimo (cfr: http:// www.garanteprivacy.it/doc. jsp?ID=1519128) sebbene risalente all’11 marzo 2002, ossia ad epoca antecedente all’entrata in vigore del Codice in materia di protezione dei dati personali approvato con D.L.vo 30 giugno 2003 n. 196 – così recita: “L’art. 27 della L. 31 dicembre 1966, n. 675 prevede che i soggetti pubblici possono trattare e diffondere dati personali senza dover acquisire il consenso degli interessati. Ciò, purché esista una norma di legge o di regolamento che lo consenta. Occorre altresì ricordate che l’art. 8 del D.L.vo 11 maggio 1999 n. 135 consente alle pubbliche amministrazioni di trattare taluni dati di carattere sensibile (quali ad esempio le opinioni espresse dai consiglieri nell’ambito delle sedute) nei limiti in cui ciò risulti necessario ad assicurare il rispetto del principio di pubblicità dell’attività istituzionale, fermo restando comunque quanto previsto dall’art. 23 comma 4, della L. 675 del 1996 per i dati idonei a rivelare lo stato di salute. Al riguardo, occorre ricordare che gli articoli 10 e 38 del Testo unico delle leggi sull’ordinamento degli enti locali (D.L.vo 18 agosto 2000 n. 267) garantiscono espressamente la pubblicità degli atti e delle sedute del consiglio comunale. Con specifico riferimento alle sedute consiliari, l’art. 38 citato rinvia al regolamento ivi previsto per l’introduzione di eventuali limiti al regime di pubblicità sopra descritto. Il regolamento ora citato può dunque costituire ad avviso di questa Autorità la sede idonea a disciplinare le modalità e i limiti di pubblicità delle sedute consiliari, ivi comprese le eventuali riprese televisive. Pertanto, tale fonte normativa, da una parte, potrebbe rendere esplicito quanto già richiamato dal Garante nel provvedimento qui allegato, ed in particolare l’obbligo di informare i partecipanti alla seduta dell’esistenza delle telecamere, della successiva diffusione delle immagini (precisando eventualmente anche i tempi e le modalità di programmazione dei servizi), nonchè degli altri elementi previsti dall’art 10 della L. 675. E, dall’altra, potrebbe specificare le ipotesi in cui si renda eventualmente necessario limitare le riprese o indicare le procedure attraverso cui tale limitazione possa essere volta a volta decisa. Ciò, al fine di assicurare, con riferimento ad alcune informazioni particolarmente “delicate”, la riservatezza dei soggetti presenti alla seduta, eventualmente anche fra il pubblico, o che siano oggetto del relativo dibattito. La diffusione delle immagini delle sedute comunali da parte della televisione locale deve ritenersi in generale consentita, anche senza il consenso degli interessati, sulla base di quanto disposto dall’art. 25 della L. 675 e dal Codice di deontologia relativo al trattamento dei dati personali nell’esercizio dell’attività giornalistica. Non appare invece conforme alla normativa citata il fatto che la diffusione delle immagini sia limitata esclusivamente all’ambito comunale. Nel caso in cui, infatti, il Comune non abbia escluso la loro diffusione sulla base del regolamento di cui sopra, non risulta giustificata tale limitazione del diritto di cronaca. Diritto, questo, invece salvaguardato dalle norme sulla protezione dei dati personali. Né, d’altra parte, può ritenersi precluso al giornalista di esprimere eventuali opinioni o commenti durante le riprese televisive, rappresentando anche tale facoltà una modalità di espressione del diritto di libertà di manifestazione del pensiero tutelato dall’art. 21 della Costituzione (al riguardo, si veda anche quanto previsto dall’art. 6, comma 3, del Codice deontologico sopra citato). Infine, anche alla luce di quanto emerso dalle note pervenute all’Autorità, si deve comunque ricordare che la vigente normativa in materia di protezione dei dati personali riconosce agli interessati – il Consiglio comunale o, eventualmente, anche i singoli componenti – la facoltà di esercitare, direttamente presso l’emittente televisiva locale, alcuni diritti a tutela dei dati trattati, ivi compreso quello di prendere visione delle riprese effettuate durante le sedute consiliari (si veda, in particolare l’art. 13 della L. 675 del 1996 nonché l’art 17 del D.P.R. 31 marzo 1998, n. 501)”.

Dalla lettura di tale atto, quindi, non emerge alcuna conferma di quanto asserito dai membri del Gruppo consiliare “Strada Comune” in ordine alla possibilità di autorizzare riprese televisive delle sedute del Consiglio Comunale al di fuori di espresse previsioni in tal senso da parte di un apposito regolamento approvato al riguardo dal Consiglio medesimo.

Va soggiunto che nel parere del Ministero dell’Interno reso al riguardo dal Ministero dell’Interno dd. 20 dicembre 2004 si legge – tra l’altro – che “in assenza di una esplicita previsione regolamentare, l’ammissione della registrazione può essere regolata, caso per caso, dal Presidente” dell’organo consiliare nell’esercizio dei poteri di direzione dei lavori dell’assemblea medesima, a’ sensi dell’art. 39, comma 1, del T.U. approvato con D.L.vo 18 agosto 2000 n. 267 “in stretta correlazione alle esigenze di ordinato svolgimento dell’attività consiliare” (cfr. doc. 2 di parte resistente; cfr., altresì, nel medesimo senso, il più recente parere dd. 20 novembre 2009, ibidem, doc. 5).

Va pure evidenziato che in altri pareri resi dal medesimo Ministero viene ribadito l’assunto di ordine generale secondo il quale non sussiste “un autonomo e indiscriminato diritto a procedere alla registrazione, superando gli eventuali divieti posti dall’amministrazione” (così, ad es., anche il parere dd. 14 novembre 2005, cfr. ibidem, doc. 3, nonché il parere dd. 29 luglio 2009, cfr. ibidem, doc. 4, laddove si afferma pure che la disposizione contenuta nell’art. 38, comma 7, del T.U. approvato con D.L.vo 267 del 2001 secondo cui “le sedute del Consiglio Comunale sono pubbliche, salvo i casi previsti dal regolamento” va letta “nel senso che, in linea generale, deve essere consentito al pubblico di assistere alle sedute consiliari dalla postazione” ad esso riservata; che “la pubblicità delle sedute non implica … la facoltà di registrazione ma la libera presenza di chi abbia interesse ad assistervi, v. sentenza della Corte di Cassazione, Sez. I civile, sez. I, 6 aprile 2001 n. 5128, ove si afferma la legittimità di un regolamento consiliare che vieta di introdurre nella sala del consiglio apparecchi di produzione audiovisiva, se non previa autorizzazione”; e che anche nella contigua materia della “divulgazione delle immagini delle sedute attraverso internet, la Commissione per l’accesso ai documenti amministrativi (parere reso nel settembre 2007) ha ritenuto che il consigliere comunale non ha facoltà di pubblicizzare sul proprio sito internet il materiale documentale ricevuto nell’esercizio del diritto riconosciutogli dall’art. 43, comma 2, del T.U. approvato con D.L.vo 267 del 2000”).

In tutte le ipotesi antecedenti al 30 novembre 2009 il diniego opposto dal Presidente del Consiglio, nonché Sindaco, è stato dunque pienamente legittimo, avuto riguardo alle anzidette “esigenze di ordinato svolgimento dell’attività consiliare”: in tal senso, infatti, il membro dell’assemblea consiliare non può – con ogni evidenza, e per un’elementare considerazione sia in ordine alle altrimenti possibili richieste di altri consiliari, sia all’intrinseco decoro dello stesso organo consiliare, la cui funzionalità e credibilità istituzionale non può essere intaccata da iniziative di mera e quanto mai riprovevole “spettacolarizzazione politica” – tramutarsi sistematicamente in cineasta e riprendere i colleghi, a proprio piacimento, durante le sedute (cfr. il verbale della seduta consiliare del 24 luglio 2009, doc. 1 di parte ricorrente: “Il consigliere Cacciavillani comunica al Presidente che sta videoregistrando la seduta …”).

5.3. Peraltro, la conclusione circa l’impossibilità di videoregistrazione delle sedute del Consiglio Comunale non può che essere confermata dal Collegio anche con riguardo alla stessa richiesta dd. 30 novembre 2009 congiuntamente avanzata dal Gruppo consiliare “Strada Comune” e dall’Associazione “Stra da fare”: e ciò, nonostante il supporto del surriportato parere reso alla dott. Cacciavillani da parte degli Avvocati Luigi e Andrea Manzi.

Come si è visto innanzi, in tale parere si afferma – tra l’altro – a fondamento della tesi dei ricorrenti, che “ove il Regolamento nulla preveda” in ordine alla videoregistrazione delle sedute “valgono i principi generali dell’ordinamento”, essendo “principio fondamentale dell’ordinamento che è consentito/lecito tutto ciò che non è vietato, e non solo quello che è specificatamente consentito caso per caso”, dovendo comunque il principio stesso essere “applicato con molta attenzione”, e – peraltro – dovendo il “conflitto d’interessi contrapposti, quello privato (del consigliere comunale) alla tutela dell’immagine e quello pubblico di documentazione come prodromo della partecipazione” essere comunque risolto con la prevalenza del “diritto pubblico all’informazione partecipativa sul diritto privato alla tutela della propria immagine”, posto che “il Consigliere Comunale ha fatto una scelta a monte, quando ha accettato di entrare in lista e, conseguiti i voti, di accettare l’elezione, che lo pone istituzionalmente al servizio del cittadino, come recita l’art. 98 della Costituzione … . l’eletto … diventa – nei limiti della sua funzione – personaggio “pubblico”,per cui il normale diritto alla privacy resta attenuato, essendo cedevole rispetto al concorrente diritto del cittadino di essere informato del come l’eletto adempie/esegue la funzione assegnatagli. … Va con perentorietà affermato che il diritto pubblico d’informazione, prodromica e strumentalealla partecipazione, prevale largamente sul diritto privato alla tutela della propria immagine, messa in gioco dal fatto stesso di essersi messo in lista ed avere accettato l’elezione. Altro principio di carattere generale, … è la funzione del Presidente della seduta (Sindaco o Presidente del Consiglio Comunale) di assicurarne il regolare e pacifico svolgimento; lo dispone attualmente l’art. 39 del citato D.L. vo 267 del 2000. … Questo potere-dovere va evidentemente esercitato entro i limiti richiesti dalla funzione, nel senso che il Presidente dovrà impedire ogni turbamento dello svolgimento della seduta, ma solo nei limiti richiesti per assicurarne la regolarità. A fronte della richiesta di ripresa-registrazione, il Presidente ha l’onere di verificare che la modalità dell’attività documentativa non sia molesta o atta a turbare il regolare svolgimento della seduta (ad esempio con impianti rumorosi o ingombranti o con via vai di operatori). Ma ove sia accertato che essa non è idonea a turbare, sarebbe evidentemente un arbitro e un vero e proprio abuso di potere impedire la ripresa e registrazione, gabellando il relativo divieto come intervento necessario per assicurare il regolare svolgimento della seduta”.

Nel parere stesso si legge, quindi, che “per prevenire ed evitare atti di abuso e di prevaricazione, è opportuno che nel preavviso dell’intento di ripresa e registrazione siano indicate le modalità delle operazioni ed in particolare assicurato che esse verranno effettuate da postazione fissa; indicato il tipo di macchinari impiegati, con tassativa esclusione di qualsiasi spostamento di operatori; senz’alcuna rumorosità o molestia di illuminazione o di schermature. Specificando, altresì, che unico scopo della ripresa-registrazione è di assicurare la documentazione della seduta, all’unico fine di informarne i cittadini, con formale impegno degli operatori (di cui dovranno essere indicate le complete generalità) di non servirsi del materiale raccolto per fini di lucro e/o di vantaggio economico sia personale che del gruppo d’appartenenza. In conclusione, con riferimento a … che né nello Statuto del … Comune, né nel Regolamento del Consiglio Comunale, esiste alcuna disposizione in ordine alla possibilità di effettuare la ripresa delle sedute consiliari, sulla base dei principi fondamentali dell’ordinamento… e nei limiti esposti … si deve ritenere che, proprio perché mancano preclusioni (ed ove esistessero se ne potrebbe contestare la giustificazione), la ripresa/registrazione non può essere vietata. Come esposto, potrebbe essere legittimamente vietata solo ove fossero addotti motivi ostativi rappresentati dall’esigenza di tutela di interessi giuridicamente protetti e rilevanti, che non potrebbero che coincidere con l’esigenza legale di procedere in seduta segreta e che ovviamente e comunque dovrebbero essere adeguatamente esposti nella motivazione del diniego. Gli argomenti che precedono potrebbero essere addotti a supporto del preavviso di registrazione che il … Gruppo non mancherà di presentare in vista della prima seduta a venire del Consiglio Comunale. …” (cfr. ibidem).

Orbene, il parere stesso, recante la data del 17 novembre 2009, muove da un presupposto di diritto che a tale data risultava espressamente smentito dall’ordinamento positivo quanto a possibilità di effettiva applicazione nella specie del precetto ivi enunciato: ossia che, nel silenzio della disciplina legislativa o regolamentare vigente, “è consentito/lecito tutto ciò che non è vietato, e non solo quello che è specificatamente consentito caso per caso”.

Nella materia in questione esiste – infatti – una disciplina puntuale nel corpus normativo costituito dal Codice sul trattamento dei dati personali, approvato con D.L.vo 30 giugno 2006 n. 193.

Invero, l’art. 1 di tale Codice, nel testo derivante dalla novella introdotta per effetto dell’art. 4, comma 9, della L. 4 marzo 2009 n. 15 (cc.dd. “legge Brunetta”), dispone che “chiunque ha diritto alla protezione dei dati personali che lo riguardano” e che, peraltro, “le notizie concernenti lo svolgimento delle prestazioni di chiunque sia addetto ad una funzione pubblica e la relativa valutazione non sono oggetto di protezione della riservatezza personale”.

Il Collegio non sottace che proprio tale ultimo assunto, segnatamente contenuto nella novella predetta, risulta di per sé conferente agli argomenti enunciati nel parere predetto in ordine alla prevalenza dell’interesse pubblico all’informazione partecipativa rispetto al diritto privato del consigliere comunale alla tutela della propria immagine, configurandosi – anzi – quale disposizione normativa di principio che esplicitamente confermerebbe sul punto il contenuto del parere medesimo.

La disposizione stessa – tuttavia – va letta in coerenza con la stessa sistematica dell’ordinamento e, in particolare, con le stesse disposizioni complessivamente contenute nello stesso D.L.vo 196 del 2003.

Va in tal senso premesso che la disposizione in esame, pur rispondendo ad una fondamentale esigenza di trasparenza delle pubbliche funzioni costituzionalmente rilevante per quanto segnatamente attiene all’anzidetto art. 54, secondo comma, Cost., ove presupponesse una puntuale identificazione delle nozioni di “notizie” e di “riservatezza” con quella propria di “dato personale” contemplata sia dall’art. 4, comma 1, lett. b) del D.L.vo 196 del 2003, sia in termini omologhi dall’art. 2, lett. a), della direttiva 95/46/CE non risulterebbe puntualmente coordinata con la sovrastante disciplina comunitaria contenuta nella medesima direttiva 95/46/CE relativa alla tutela delle persone fisiche con riguardo al trattamento dei dati personali nonchè alla libera circolazione dei dati: e ciò poiché tale fonte normativa, vincolante per il legislatore italiano, di per sé non prefigura consimili “deroghe integrali” al sistema di tutela del trattamento dei dati personali per coloro che svolgono pubbliche funzioni, in quanto promanante dall’esigenza di garantire in via generale il rispetto dei diritti e delle libertà fondamentali riconosciuto anche dall’art. 8 della Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali e dai principi generali del diritto comunitario (cfr. in particolare il decimo “considerando” della medesima direttiva 95/46/CE).

Ma, comunque sia, risulta in primo luogo assodato che la disposizione stessa non può che far salve le norme speciali parimenti presenti nell’ordinamento interno che, proprio perché deputate a loro volta alla tutela di interessi fondamentali e costituzionalmente garantiti, sottraggono alla conoscenza dei terzi “notizie” che, se considerate per se stanti, risultano comunque “concernenti lo svolgimento delle prestazioni di chiunque sia addetto ad una funzione pubblica”: ed è questo, se non altro, il caso dell’adunanza in camera di consiglio di questo stesso Collegio chiamato a decidere sulla presente controversia, laddove il voto espresso dai suoi membri è tutelato dal segreto, in conformità ai principi fondamentali di cui agli artt. 101 e 111 Cost., a’ sensi del combinato disposto dell’art. 63, primo comma, del T.U. approvato con R.D. 17 agosto 1907 n. 642, dell’art. 41, terzo comma, del T.U. approvato con R.D. 26 giugno 1924 n. 1054 e dell’art. 276, primo comma, c.p.c., salve ovviamente restando le deroghe contemplate dalla L. 13 aprile 1988 n. 117 in materia di responsabilità civile dei magistrati.

In secondo luogo – e per quanto qui segnatamente interessa – va evidenziato che, proprio in quanto la c.d. novella “Brunetta” attiene testualmente alla tutela, ossia – rectius – alla non estensione della tutela della “riservatezza” se concernente “lo svolgimento delle prestazioni di chiunque sia addetto ad una funzione pubblica”, ciò non può sostanziare deroghe alla fondamentale disciplina del trattamento dei “dati personali”, trattandosi di materia – quest’ultima – coperta dalla garanzia costituzionale di cui all’art. 117, secondo comma , lett. m) Cost. come sostituito dall’art. 3 della L. Cost. 18 ottobre 2001 n. 3 e – per l’appunto – normata dal D.L.vo 196 del 2003.

Pertanto, la voluta deroga alla “riservatezza” nei confronti dello “svolgimento delle prestazioni di chiunque sia addetto ad una funzione pubblica” non potrà che attuarsi se non nei modi contemplati dal vigente “sistema” di trattamento dei dati personali nell’ambito delle Pubbliche Amministrazioni e, nel caso di specie, di quella propriamente applicabile alle Amministrazioni Comunali.

Ciò posto, la ripresa televisiva della seduta del Consiglio Comunale indubitabilmente si configura, a’ sensi dell’art. 4, comma 1, lett. a) e b), quale “trattamento di dati personali”, ossia quale “operazione … concernente la raccolta, la registrazione, l’organizzazione, la conservazione, la consultazione, l’elaborazione, la modificazione, la selezione, l’estrazione, il raffronto, l’utilizzo” di “ informazioni relative a persone fisiche, persone giuridiche, enti od associazioni, identificati o identificabili”.

Da quanto emerge dalla “richiesta” congiuntamente sottoscritta in data 30 novembre 2009 per il Gruppo consiliare “Strada Comune” dalla dott. Caterina Cacciavillani e per l’Associazione “Stra da fare” dal suo Presidente Eugenio Rollo, consterebbe che, “compatibilmente con i punti posti all’ordine del giorno”, essi chiedono di poter effettuare, “a propria cura e spese e senza oneri a carico del bilancio comunale: 1) la registrazione audio-video delle sedute del Consiglio Comunale, sotto la propria responsabilità e nel pieno rispetto della legislazione vigente e dei provvedimenti del Garante per la protezione dei dati personali;2) la consegna al Sig. Sindaco del supporto informatico contenente le registrazioni audio-video delle sedute del Consiglio Comunale per la futura utilizzazione che vorrà farne a beneficio della comunità; 3) la successiva pubblicazione delle registrazioni audio-video delle sedute del Consiglio Comunale sul sito del sottoscritto Gruppo consigliare (www.stradacomune.it), stante l’attuale impossibilità di provvedere alla loro pubblicazione sul sito “istituzionale” dell’Amministrazione Comunale, sempre nel pieno rispetto della legislazione vigente e sotto la piena responsabilità del sottoscritto membro del Gruppo consigliare, dott. Caterina Cacciavillani” (cfr. doc. 1 di parte ricorrente).

Inoltre, sempre dalla lettura dello stesso documento, consterebbe che “le operazioni di videoregistrazione verranno effettuate da postazione fissa, senza spostamento alcuno da parte dell’operatore e senza turbamento alcuno dell’attività del Consiglio Comunale (quindi, tra l’altro, senza sistemi di illuminazione artificiale, schermature o rumori); il Gruppo consigliare “Strada Comune” e l’associazione “Stra da fare – Associazione di impegno comune per il futuro di Stra”,si impegnano formalmente a non servirsi del materiale raccolto per fini di lucro e/o vantaggio economico sia personale che del Gruppo consiliare o dell’associazione, essendo servizio unicamente rivolto ad assicurare la pubblicità e la trasparenza dell’attività istituzionale del Consiglio Comunale; in ogni caso, si eviterà l’indebita divulgazione di dati sensibili e, in particolare, non saranno in alcun modo divulgate informazioni sullo stato di salute delle persone, così come indicato dal garante per la protezione dei dati personali” (cfr. ibidem).

Orbene, avuto riguardo alle inderogabili definizioni contenute nell’art. 4 del D.L.vo 196 del 2003, dalla lettura di quanto sopra non è invero dato di capire se, secondo le intenzioni dei richiedenti, il “titolare” del trattamento – ossia “la persona fisica, la persona giuridica, la pubblica amministrazione e qualsiasi altro ente, associazione od organismo cui competono, anche unitamente ad altro titolare, le decisioni in ordine alle finalità, alle modalità del trattamento di dati personali e agli strumenti utilizzati, ivi compreso il profilo della sicurezza” (cfr. art. 4 cit., comma 1, lett.f) sia l’Amministrazione Comunale che ha dato consenso all’iniziativa e detiene comunque copia delle videoregistrazioni, ovvero la dott. Cacciavillani, o ancora il Sig. Rollo, oppure in solido questi ultimi due soltanto; se, viceversa, la dott. Cacciavillani o il Sig. Rollo, ovvero entrambi, sono “responsabili” quali “persona fisiche o giuridiche, ovvero qualsiasi altro ente, associazione od organismo preposti dal titolare al trattamento di dati personali” (cfr. ibidem, lett. g); se, piuttosto,

“interessati” al trattamento dei dati eseguito dai richiedenti siano “la persona giuridica” o “l’Ente o … cui si riferiscono i dati personali”, ossia l’Amministrazione Comunale, ovvero “le persone fisiche”, e cioè i singoli consiglieri comunali (cfr. ibidem, lett. i).

Circostanze – queste – per certo non irrilevanti ai fini della praticabilità giuridica dell’iniziativa, posto che per gli “interessati” (si ribadisce: i singoli Consiglieri Comunali? L’Amministrazione Comunale?) devono essere rese obbligatoriamente operanti le garanzie di cui all’art. 7 e ss. del D.L.vo 196 del 2003, le quali quindi indefettibilmente presuppongono la certezza in ordine all’individuazione del “titolare” e del “responsabile” o dei “responsabili”, previa idonea informativa a’ sensi dell’art. 13 dello stesso decreto legislativo (parimenti nella specie mancante, con conseguente applicabilità della sanzione amministrativa di cui all’art. 161 del D.L.vo 196, come modificato dall’art. 44, comma 2, del D.L. 30 dicembre 2008 n. 207 convertito con modificazioni in L. 27 febbraio 2009 n. 14).

Da quanto sin qui esposto, risulta pertanto evidente che tutti i testè elencati adempimenti necessari per corrispondere alla richiesta dei ricorrenti non possono per certo conseguire da estemporanei assensi alla videoregistrazione emanati dal Sindaco-Presidente del Consiglio Comunale nel corso delle sedute del Consiglio medesimo, ma necessitano di essere disciplinati da un’apposita fonte regolamentare di competenza consiliare.

Né va sottaciuto che, a’ sensi dell’art. 19, comma 1, del D.L.vo 196 del 2003 “il trattamento da parte di un soggetto pubblico” – ossia, nella specie, l’Amministrazione Comunale – “riguardante dati diversi da quelli sensibili e giudiziari è consentito, fermo restando quanto previsto dall’articolo 18, comma 2” – e, cioè, soltanto per lo svolgimento delle funzioni istituzionali del soggetto pubblico medesimo – “anche in mancanza di una norma di legge o di regolamento che lo preveda espressamente”; tuttavia, a’ sensi del susseguente comma 3 dello stesso art. 19, “la comunicazione da parte di un soggetto pubblico a privati o a enti pubblici economici e la diffusione da parte di un soggetto pubblico sono ammesse unicamente quando sono previste da una norma di legge o di regolamento”: e, se è vero che per “diffusione” si intende, a’ sensi dell’art. 4, comma 1, lett. m) del medesimo D.L.vo 196 del 2003 “il dare conoscenza dei dati personali a soggetti indeterminati, in qualunque forma, anche mediante la loro messa a disposizione o consultazione” – e, cioè, quanto si proporrebbe di fare non solo il Gruppo consiliare Strada comune” in forza dell’assenso dato dal Presidente dell’organo consiliare, ma anche la stessa Amministrazione Comunale ove attivasse il servizio di messa a disposizione del materiale ad essa consegnato dalla dott. Cacciavillani – deve inevitabilmente concludersi che la necessità di un regolamento consiliare al riguardo è del tutto ineludibile, stante anche la sanzione penale di cui all’art. 167 del D.L.vo 163 del 2006 (cfr. ivi: “Salvo che il fatto costituisca più grave reato, chiunque, al fine di trarne per sé o per altri profitto o di recare ad altri un danno, procede al trattamento di dati personali in violazione di quanto disposto dagli articoli 18, 19 … è punito … se il fatto consiste nella comunicazione o diffusione, con la reclusione da sei a ventiquattro mesi”).

Il Collegio comunque reputa che l’adozione del regolamento di cui trattasi, riconducibile anche alla previsione di cui all’art. 10 del D.L.vo 18 agosto 2000 n. 267 e alla conseguente disciplina applicativa emanata con delibera del Garante per la protezione dei dati personali n. 17 dd. 19 aprile 2007, recante “Linee guida in materia di trattamento di dati personali per finalità di pubblicazione e diffusione di atti e documenti di Enti Locali”, risulterebbe per certo funzionale alla concreta applicazione all’interno del Comune di Stra all’anzidetto principio di non applicazione della riservatezza personale per le notizie concernenti lo svolgimento delle prestazioni di chiunque sia addetto ad una funzione pubblica.

Sempre per completezza espositiva, il Collegio reputa – per contro – immediatamente concedibile da parte del Sindaco – Presidente del Consiglio Comunale, nei confronti di emittenti televisive nazionali e locali e nell’esercizio dei propri poteri di cui all’art. 39, comma 1, del T.U. approvato con D.L.vo 267 del 2000, l’autorizzazione a videoriprendere, in via non sistematica, gratuitamente e senza diritti di esclusiva, talune brevi fasi delle sedute del Consiglio Comunale nell’adempimento dei propri compiti di informazione giornalistica, segnatamente disciplinati dal Codice di deontologia giornalistica annesso al medesimo D.L.vo 196 del 2003 e dagli altri provvedimenti emanati al riguardo dal Garante: e ciò proprio in quanto da tale autorizzazione non conseguono obblighi di sorta per l’Amministrazione Comunale quale “titolare” o “responsabile” del trattamento dei relativi dati, incombendo per contro ogni responsabilità al riguardo soltanto alle emittenti televisive anzidette.

6. Le spese e gli onorari del giudizio possono essere integralmente compensati tra le parti, in considerazione della novità e della particolarità della tematica sottoposta al Collegio, confermando peraltro a carico dei ricorrenti il pagamento del contributo unificato di cui all’art. 9 e ss. del D.L.vo 30 maggio 2002 n. 113 e successive modifiche e integrazioni.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto, Sezione I^, statuendo in via definitiva sul ricorso in epigrafe, lo respinge.

Compensa integralmente tra le parti le spese e gli onorari del giudizio, confermando peraltro a carico dei ricorrenti il pagamento del contributo unificato di cui all’art. 9 e ss. del D.L.vo 30 maggio 2002 n. 113 e successive modifiche e integrazioni.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Venezia nella camera di consiglio del giorno 17 febbraio 2010 con l’intervento dei Signori:

Fulvio Rocco, Presidente FF, Estensore

Riccardo Savoia, Consigliere

Alessandra Farina, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 16/03/2010

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L'articolo T.A.R. Veneto – Sezione I – Sentenza – 16/3/2010 n.826 proviene da Giustamm.

Pres. G. Giovannini, Rel. R. Politi
S. G. e altri (Avv. M. Congedo) c/ Presidenza del Consiglio dei Ministri (Avv. dello Stato)

sulla inconfigurabilità del ricorso straordinario al Capo dello Stato, come rimedio giurisdizionale, malgrado l’intervento della modifica introdotta dall’art. 69 della L. 69/09, anche in relazione alla  facoltà di sollevare questioni di costituzionalità

Processo amministrativo – Ricorso straordinario – Rimedio giurisdizionale – Inconfigurabilità – Ragioni – Contrasto artt. 125 e 137 Cost.- Trasposizione

Non sussiste, anche alla luce dell´intervento modificativo di cui all´art. 69 della L. 69/09, che ha affermato che il Consiglio di Stato possa sollevare questioni di costituzionalità, il carattere giurisdizionale del ricorso straordinario al Capo dello Stato, in quanto l´attribuzione di una portata interpretativa in tal senso di detta norma, si porrebbe in contrasto, tanto con l´art. 125 della Costituzione, che afferma il principio del doppio grado di giurisdizione (laddove il ricorso straordinario verrebbe, comunque, ad essere definito esclusivamente a seguito dell´espressione del parere del Consiglio di Stato), quanto con l´art. 137 della Costituzione (che demanda alla legge costituzionale l´individuazione delle condizioni, delle forme e dei termini di proponibilità dei giudizi di legittimità costituzionale) e d´altro canto, sarebbe illogica la persistenza, nella sua originaria configurazione, dell´istituto della trasposizione di cui all´art.10 del D.P.R. n.1199/1971, che prevede, appunto, la facoltà per i controinteressati, entro il termine di sessanta giorni dalla notificazione del ricorso, di richiedere che esso sia deciso in sede giurisdizionale.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 3625 del 2003, integrato da motivi aggiunti, proposto da

Severini Giuseppe, Maruotti Luigi, Volpe Carmine, Cirillo Giampiero Paolo, Carbone Luigi, Barra Caracciolo Luciano, Botto Alessandro, De Nictolis Rosanna, Lipari Marco, rappresentati e difesi dall’avv. Massimo Congedo, per il presente giudizio elettivamente domiciliati in Roma, alla via Cosseria n. 2, presso il sig. Alfredo Placidi

la Presidenza del Consiglio dei Ministri, in persona del Presidente del Consiglio dei Ministri p.t., rappresentata e difesa dall’Avvocatura Generale dello Stato, presso la quale è elettivamente domiciliata, in Roma, alla via dei Portoghesi n. 12;

della nota della Presidenza del Consiglio dei Ministri in data 3 febbraio 2003, che ha respinto, previo riesame, le istanze di esecuzione delle nove decisioni del Presidente della Repubblica del 27 settembre 1999 (nonché, ove occorra, di ogni altro di mancata esecuzione)

PER LA CONDANNA

della Presidenza del Consiglio dei Ministri a corrispondere le somme indicate negli schemi ad essa trasmessi dalla Segreteria Generale del Consiglio di Presidenza in allegato alla nota n. 2383 del 26 agosto 2002;

IN ALTERNATIVA

per la condanna al risarcimento dei danni cagionati ai ricorrenti dall’inadempimento del dovere di dare tempestiva esecuzione alle medesime decisioni del Presidente della Repubblica

E, IN ESTREMO SUBORDINE,

perché nel corso del giudizio sia sollevato un conflitto di attribuzioni nei confronti della Presidenza del Consiglio dei Ministri (art. 100, comma 3, della Costituzione)

Visto il ricorso ed i motivi aggiunti, con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio della Presidenza del Consiglio dei Ministri;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 24 febbraio 2010 il dott. Roberto Politi e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Espongono i ricorrenti, Consiglieri di Stato vincitori di concorso, di aver chiesto il calcolo del trattamento economico spettante ai sensi dell’art. 4, comma 9, della legge 425/1984 (poi abrogato dall’art. 50 della legge 388/2000) e di aver proposto ricorso straordinario al Capo dello Stato avverso gli atti con i quali la Presidenza del Consiglio dei Ministri ha respinto le relative istanze.

Le decisioni assunte dal Capo dello Stato a fronte dell’esperimento del suddetto rimedio giustiziale sancivano l’obbligo per l’Amministrazione di determinare i trattamenti economici dei ricorrenti ai sensi del citato art. 4, comma 9, della legge 425/1984, tenendo conto del superiore trattamento spettante ai colleghi in posizione postergata rispetto a quella occupata dai ricorrenti stessi.

In data 9 luglio 2000, la Presidenza del Consiglio escludeva l’attribuzione, in favore degli interessati, del trattamento economico come sopra determinato, fornendo parziale esecuzione a quattro delle nove decisioni assunte in esito ai ricorsi straordinari proposti.

Gli interessati proponevano, allora, un ricorso per l’esecuzione del giudicato; il quale, pur avendo trovato accoglimento da parte del Consiglio di Stato, era però conclusivamente sfociato in una sentenza di annullamento della decisione da quest’ultimo adottata da parte della Suprema Corte di Cassazione per difetto di giurisdizione.

A fronte di ulteriori istanze di esecuzione avanzate da parte degli stessi interessati, la Presidenza del Consiglio, con l’impugnata nota del 3 febbraio 2003 (resa in esito alla trasmissione, da parte della Segreteria Generale del Consiglio di Stato, degli schemi aggiornati dei rispettivi decreti individuali), respingeva le nuove richieste degli istanti, opponendo loro il disposto dell’art. 50, comma 4, della legge 388 del 2000.

Con il presente gravame viene contestata la legittimità, appunto, della menzionata nota della Presidenza del Consiglio in data 3 febbraio 2003, sollecitandosi la condanna dell’Amministrazione a corrispondere le somme indicate negli schemi trasmessi dagli uffici del Consiglio di Stato o, in alternativa, al risarcimento dei danni cagionati per effetto della mancata tempestiva esecuzione alle suddette decisioni del Presidente della Repubblica; in estremo subordine, chiedendosi che venga sollevato un conflitto di attribuzione nei confronti della Presidenza del Consiglio dei Ministri ai sensi dell’art. 100, comma 3, della Costituzione.

A fondamento del ricorso sono stati articolati i seguenti motivi di censura:

1) Violazione dell’art. 50, comma 4, della legge 388/2000, degli artt. 15 e 8 del d.lgs. n. 1199 del 1971, nonché dell’art. 2909 c.c., dell’art. 395 n. 5 c.p.c. e dell’art. 13 della Convenzione europea dei diritti dell’uomo;

2) Violazione dell’art. 50, ultima parte, del comma 4, della legge 388/2000;

3) Questioni di costituzionalità;

4) Difetto di motivazione in relazione alla domanda di risarcimento dei danni; violazione dell’art. 1218 c.c.; domanda di liquidazione;

5) Istanza di proposizione di conflitto di attribuzione.

Con ordinanza n. 6971 del 14 luglio 2004 la Sezione, ritenendo non manifestamente infondata e rilevante la questione di legittimità costituzionale dell’art. 50, comma 4, penultimo ed ultimo periodo, della legge 388/2000 per contrasto con gli artt. 3, 24, 100, 103 e 113 della Carta (nella parte in cui tale norma, esplicitando la portata retroattiva dell’abrogazione da essa contemplata, prevedeva che questa potesse travolgere anche posizioni individuali già riconosciute mediante sentenze o decisioni di ricorsi straordinari che erano ormai divenute definitive), rimetteva il relativo giudizio alla Corte Costituzionale.

Quest’ultima, con sentenza n. 282 del 15 luglio 2005, statuiva l’infondatezza della questione di costituzionalità, come sopra sollevata.

Con atto depositato il 16 dicembre 2005, i ricorrenti provvedevano alla riassunzione del giudizio dinanzi a questo Tribunale, proponendo censure di incostituzionalità (in parte già scrutinate dalla Corte; in parte nuove, con riferimento agli artt. 28 e 97, in connessione con gli artt. 54 e 98, 3, 10 e 11, 36, 113, 135, 100 ) avverso la ripetuta disposizione di cui al comma 4 dell’art. 50 della legge 388/2000, valorizzando il principio di alternatività del ricorso straordinario rispetto agli ordinari rimedi giurisdizionali e, conseguentemente, assumendo la piena equiparazione del primo ai secondi: con la conseguenza che la decisione del predetto rimedio, in quanto assimilabile ad una decisione sostanzialmente giurisdizionale, sarebbe stata insuscettibile di essere retroattivamente travolta da una disposizione di legge successivamente entrata in vigore.

A seguito dell’entrata in vigore dell’art. 69 della legge 69 del 2009, parte ricorrente sottoponeva al giudizio di questa Sezione una nuova serie di motivi aggiunti – depositati il 14 settembre 2009 – con i quali veniva, fondamentalmente, argomentato che la suindicata disposizione:

– avrebbe conferito al rimedio del ricorso straordinario al Capo dello Stato pieno rango giurisdizionale, rendendo conseguentemente suscettibile la decisione pronunziata in esito ad esso di esecuzione a mezzo del giudizio di ottemperanza;

– avrebbe, altresì, portata retroattiva, ponendosi quale “revisione” ai sensi della VI Disposizione transitoria della Costituzione, in un contesto da equiparare, asseritamente, “ad una interpretazione autentica”.

Da tali argomentazioni, diffusamente esposte, parte ricorrente trae il convincimento che – ora per allora – le decisioni dei ricorsi straordinari precedentemente citate abbiano assunto piena valenza giurisdizionale: e che, conseguentemente, esse siano insensibili alla portata applicativa indotta (con riferimento alla sancita inefficacia dei “provvedimenti” e delle “decisioni di autorità giurisdizionali comunque adottati”; nonché all’esclusa debenza e/o ineseguibilità di “pagamenti sulla base dei predetti decisioni o provvedimenti”), dal comma 4 dell’art. 50 della legge 388/2000.

Conclude parte ricorrente insistendo per l’accoglimento del gravame, con conseguente annullamento degli atti oggetto di censura, riconoscimento delle somme asseritamente dovute per effetto dell’applicazione delle disposizioni di cui alla legge 425/1984, nonché riconoscimento del danno patrimoniale, all’immagine sociale e non patrimoniale dalla stessa parte quantificato.

L’Amministrazione intimata, costituitasi in giudizio, ha eccepito l’infondatezza delle esposte doglianze, invocando la reiezione dell’impugnativa.

Il ricorso viene ritenuto per la decisione alla pubblica udienza del 24 febbraio 2010.

DIRITTO

Il ricorso è infondato.

1. Va innanzi tutto posto in evidenza come, a fronte delle considerazioni puntualmente rese dalla Corte Costituzionale a fronte dell’ordinanza di rimessione da questa Sezione pronunziata, non siano ulteriormente configurabili questioni di legittimità costituzionale della previsione legislativa di cui all’art. 50, comma 4, della legge 388/2000 alle quali sia possibile annettere carattere di non manifesta infondatezza.

Va rammentato, in proposito, come la sentenza della Corte Costituzionale 15 luglio 2005 n. 282 abbia sancito l’infondatezza, in riferimento agli art. 3, 24, 100, 103 e 113 Cost., della questione di legittimità costituzionale come sopra sollevata dalla Sezione, nella parte in cui la norma assoggettata a scrutinio della Consulta (il ripetuto art. 50, comma 4, della legge 388/2000) ha disciplinato, con carattere di interpretazione autentica, la portata e la decorrenza dell’abrogazione del comma 9 dell’art. 4 della legge 6 agosto 1984 n. 425.

Nel rilevare come l’emanazione di leggi con efficacia retroattiva da parte del Legislatore incontri una serie di limiti che attengono alla salvaguardia, tra l’altro, di fondamentali valori di civiltà giuridica posti a tutela dei destinatari della norma e dello stesso ordinamento, tra i quali il rispetto del principio generale di ragionevolezza e di eguaglianza, la tutela dell’affidamento legittimamente sorto nei soggetti quale principio connaturato allo Stato di diritto e il rispetto delle funzioni costituzionalmente riservate al potere giudiziario (essendo comunque precluso al Legislatore di intervenire, con norme aventi portata retroattiva, per annullare gli effetti del giudicato), la Corte ha ritenuto che la disposizione censurata, in base al canone interpretativo secondo cui tra due possibili interpretazioni consentite dalla lettera della disposizione, è corretta quella conforme alla (o non contrastante con la) Costituzione, e in base ai lavori preparatori, debba essere intesa nel senso che:

– la perdita di efficacia delle “decisioni di autorità giurisdizionali”, in essa contemplata, si riferisce alle decisioni impugnate o impugnabili, non già alle decisioni irrevocabili o passate in giudicato;

– la salvezza del giudicato formatosi anteriormente alla data di entrata in vigore della legge di interpretazione autentica non possa comprendere le decisioni adottate, nel regime dell’alternatività, con decreto del Presidente della Repubblica in sede di
La Consulta ha, conseguentemente ritenuto che “non sussiste la violazione né degli art. 24 e 113 Cost., perché la garanzia da essi prevista si riferisce al diritto di agire in sede giurisdizionale e non nella sede amministrativa del ricorso straordinario al Presidente della Repubblica; né degli art. 100 e 103 Cost., poiché non vengono in rilievo profili concernenti l’attività giurisdizionale affidata al Consiglio di Stato; né dell’art. 3 Cost., sotto il profilo dell’affidamento nella sicurezza giuridica, poiché il Legislatore, in sede di interpretazione autentica, può modificare sfavorevolmente, in vista del raggiungimento di finalità perequative, la disciplina di determinati trattamenti economici con esiti privilegiati”.

2. La piena condivisibilità dei principi come sopra affermati dalla Corte Costituzionale consente di rilevare come il thema decidendum – depurato dalle nuove (e vecchie) questioni di costituzionalità dedotte dalla parte ricorrente in sede di riassunzione del giudizio successivamente alla pronunzia della Corte di cui sopra, a fronte delle quali questo organo di giustizia deve riscontrare la manifesta infondatezza delle relative argomentazioni, in ragione della pienezza dello scrutinio che ha condotto i giudici della Consulta ad asseverare la compatibilità costituzionale dell’art. 50 – si concentri, oramai, esclusivamente sulla portata applicativa dell’art. 69 della legge 69/2009.

La rilevanza di tale questione, ai fini della delibazione della controversia, è ricongiunta a due profili di valutazione che parte ricorrente espone – quantunque non sempre con la necessaria chiarezza argomentativa e con la pure auspicabile concludenza dimostrativa – nei motivi aggiunti depositati il 14 settembre 2009.

Con tale mezzo di tutela, in particolare, viene sostenuto:

– che, per effetto dell’entrata in vigore dello jus superveniens di cui sopra, il ricorso straordinario al Capo dello Stato sia divenuto un mezzo di tutela giurisdizionale (e non più, quindi, “meramente” amministrativo);

– che, ulteriormente, tale modificazione legislativa abbia portata retroattiva (in quanto equiparabile ad un intervento di “revisione” ai sensi della VI Disposizione transitoria della Costituzione), alla stregua di una previsione legislativa con carattere
– e che, conseguentemente, “ora per allora” le decisioni dei (nove) ricorsi straordinari con i quali la pretesa economica dei ricorrenti ha trovato accoglimento, in quanto decisioni “giurisdizionali” (e, conseguentemente, assistite da forza di giudicato)
Tale prospettazione non merita condivisione.

2.1 È un noto principio – reiteratamente affermato anche dalla giurisprudenza costituzionale – che l’adito organo di giustizia, laddove la definizione di una controversia richieda l’interpretazione di una disposizione di legge il cui contenuto sia suscettibile di ingenerare dubbi di compatibilità costituzionale, debba privilegiare l’opzione ermeneutica che consenta di affermarne una attitudine costituzionalmente compatibile.

Nel quadro di una pressoché sterminata serie di precedenti (fra i meno risalenti dei quali, può essere rammentata la sentenza 29 giugno 2009 n. 191), la Corte ha avuto infatti modo di affermare, in capo agli organi di giustizia, l’obbligo di esperire quello che viene definito un “doveroso tentativo di ricercare un’interpretazione costituzionalmente orientata della normativa impugnata”.

Proprio la “doverosità” di tale tentativo impone al Collegio di escludere:

– la giurisdizionalizzazione del ricorso straordinario al Capo dello Stato;

– e, in ogni caso, la (pure affermata) valenza retroattiva della previsione contenuta nell’art. 69 della legge 69/2009.

Tale articolo di legge (rubricato, significativamente “Rimedi giustiziali contro la pubblica amministrazione) ha modificato le disposizioni dettate agli artt. 13 e 14 del D.P.R. 24 novembre 1971 n. 1199.

Il previgente testo del primo dei due indicati articoli di legge prevedeva che:

“L’organo al quale è assegnato il ricorso, se riconosce che l’istruttoria è incompleta o che i fatti affermati nell’atto impugnato sono in contraddizione con i documenti, può richiedere al Ministero competente nuovi chiarimenti o documenti ovvero ordinare al Ministero medesimo di disporre nuove verificazioni, autorizzando le parti ad assistervi ed a produrre nuovi documenti. Se il ricorso sia stato notificato ad alcuni soltanto dei controinteressati, manda allo stesso Ministero di ordinare l’integrazione del contraddittorio nei confronti degli altri secondo le modalità previste nell’art. 9, quinto comma. Se l’istruttoria è completa e il contraddittorio è regolare, esprime parere:

a) per la dichiarazione di inammissibilità, se riconosce che il ricorso non poteva essere proposto, salva la facoltà dell’assegnazione di un breve termine per presentare all’organo competente il ricorso proposto, per errore ritenuto scusabile, contro atti non definitivi;

b) per l’assegnazione al ricorrente di un termine per la regolarizzazione, se ravvisa una irregolarità sanabile, e, se questi non vi provvede, per la dichiarazione di improcedibilità del ricorso;

c) per la reiezione, se riconosce infondato il ricorso;

d) per accoglimento e la rimessione degli atti all’organo competente, se riconosce fondato il ricorso per il motivo di incompetenza;

e) per l’accoglimento, salvo gli ulteriori provvedimenti dell’amministrazione, se riconosce fondato il ricorso per altri motivi di legittimità”.

L’art. 69 in rassegna (comma 1) ha introdotto, rispetto al riportato testo normativo, le seguenti modificazioni:

– “all’articolo 13, primo comma, alinea, del decreto del Presidente della Repubblica 24 novembre 1971, n. 1199, dopo il secondo periodo è inserito il seguente: «Se ritiene che il ricorso non possa essere deciso indipendentemente dalla risoluzione di una q
Il successivo art. 14, nel testo originario, stabiliva che:

“La decisione del ricorso straordinario è adottata con decreto del Presidente della Repubblica su proposta del Ministero competente. Questi, ove intenda proporre una decisione difforme dal parere del Consiglio di Stato, deve sottoporre l’affare alla deliberazione del Consiglio dei Ministri.

Qualora il Ministro competente per l’istruttoria del ricorso non intenda proporre al Consiglio dei Ministri una decisione difforme dal parere del Consiglio di Stato, la decisione del ricorso deve essere conforme al parere predetto.

Qualora il decreto di decisione del ricorso straordinario pronunci l’annullamento di atti amministrativi generali a contenuto normativo, del decreto stesso deve essere data, a cura dell’Amministrazione interessata, nel termine di trenta giorni dalla emanazione, pubblicità nelle medesime forme di pubblicazione degli atti annullati.

Nel caso di omissione da parte dell’amministrazione, può provvedervi la parte interessata, ma le spese sono a carico dell’amministrazione stessa”.

Il comma 2 dell’art. 69 della legge 69/2009 ha apportato al riportato art. 14 le seguenti modificazioni:

“a) al primo comma:

1) al primo periodo sono aggiunte, in fine, le seguenti parole: «, conforme al parere del Consiglio di Stato»;

2) il secondo periodo è soppresso;

b) il secondo comma è abrogato”.

L’esigenza di un’interpretazione delle disposizioni de quibus “costituzionalmente orientata” impone di escludere che esse abbiano inteso conferire natura e sostanza giurisdizionale al rimedio giustiziale di che trattasi in quanto, in caso contrario (e, quindi, a voler accedere alla tesi dei ricorrenti), le previsioni stesse si porrebbero in contrasto:

– con l’art. 125 della Costituzione, che ha affermato il principio del doppio grado di giurisdizione (laddove il ricorso straordinario verrebbe, comunque, ad essere definito esclusivamente ed unicamente a seguito dell’espressione del parere, ora vincolant
– con l’art. 137 della Costituzione (in quanto tale disposizione demanda alla legge costituzionale – e non quindi, alla legge ordinaria – l’individuazione delle condizioni, delle forme e dei termini di proponibilità dei giudizi di legittimità costituziona
Sotto il primo degli indicati profili, ben è consapevole il Collegio che la Corte Costituzionale ha ripetutamente affermato che, se è vero che il principio del doppio grado di giurisdizione non ha copertura costituzionale (si confrontino le sentenze nn. 41 del 1965, 22 e 117 del 1973, 186 del 1980, 78 del 1984 e 80 del 1988; nonché l’ordinanza 395/88), l’escluso vigore costituzionale della garanzia del doppio grado opera esclusivamente “fuori dell’area segnata dall’art. 125 comma secondo” della Costituzione (cfr. la citata sentenza 52/1984).

Ne consegue, con ogni evidenza che – impregiudicata ogni valutazione in ordine alla “singolarità” (rectius: alla vera e propria “anomalia”) di un “giudizio” pienamente e pariteticamente “alternativo” rispetto a quello ordinariamente attivabile dinanzi ai Tribunali Amministrativi Regionali (nell’ambito del quale al Consiglio di Stato è riservata la funzione di giudice d’appello), che verrebbe ad attuarsi per effetto della pronunzia in unico grado riservata allo stesso Consiglio di Stato – la propugnata giurisdizionalizzazione determinerebbe un chiaro vulnus al principio di cui all’art. 125, comma 2, della Costituzione, eclissando il principio della duplicità di gradi di giurisdizione dalla Carta stabilito limitatamente ai giudizi dinanzi agli organi della giustizia amministrativa.

2.2 In disparte ogni considerazione di carattere lessicale (la rubrica dell’art. 69 testualmente si riferisce ai rimedi “giustiziali” e non a quelli “giurisdizionali”; né l’articolo in rassegna impiega mai l’aggettivo “giurisdizionale” a qualificare il ricorso straordinario al Capo dello Stato), ex se non dirimente (e il Collegio né è ben conscio), anche la ricerca di ulteriori elementi ermeneutici (consentita, al fine di decifrare compiutamente il significato di una disposizione legislativa, anche all’interno degli atti parlamentari che ne hanno assistito l’approvazione da parte del Legislatore) non consente di apprezzare la tesi di parte ricorrente.

Nella Relazione di accompagnamento (Atti parlamentari – Camera Deputati – XVI Legislatura – Disegno di legge n. 1441 recante Disposizioni per lo sviluppo economico, la semplificazione, la competitività, la stabilizzazione della finanza pubblica e la perequazione tributaria, presentato il 2 luglio 2008), alle pagg. 32-33 è dato leggere, quanto all’art. 68 (divenuto poi nel testo definitivamente approvato l’art. 69 di che trattasi), che “l’articolo interviene in materia di parere sui ricorsi straordinari nell’ambito della normativa sulla semplificazione dei procedimenti relativi ai ricorsi amministrativi, prevedendo che l’organo al quale è assegnato il ricorso, se ritiene che il ricorso non possa essere deciso indipendentemente dalla risoluzione di una questione di legittimità costituzionale che non risulti manifestamente infondata, sospende l’espressione del parere e, riferendo i termini e i motivi della questione, ordina alla segreteria l’immediata trasmissione degli atti alla Corte costituzionale, ai sensi e per gli effetti di cui agli articoli 23 e seguenti della legge 11 marzo 1953, n. 87, nonché la notifica del provvedimento ai soggetti ivi indicati. Infine l’articolo elimina la possibilità che il Ministero competente si discosti dal parere del Consiglio di Stato sottoponendo l’affare alla deliberazione del Consiglio dei ministri”.

Se chiaro è l’intento di finalizzare l’intervento legislativo in discorso alla sola implementazione delle disposizioni disciplinanti il ricorso amministrativo (non giurisdizionale) di che trattasi, nel senso di prevedere che nel corso della relativa trattazione possa sollevarsi eccezione di legittimità costituzionale (per la quale, peraltro, il Collegio si riserva di evidenziare infra le non sottovalutabili perplessità relative a siffatta “addizione”), anche sotto il profilo sistematico relativo alla complessiva configurazione dell’istituto – quale riveniente dallo jus superveniens de quo – persistono insuperabili antinomie logico-giuridiche rispetto alla postulata giurisdizionalizzazione del rimedio.

Il confuso e disordinato intervento legislativo all’esame ha infatti – ad avviso di questo giudice, significativamente – omesso di apportare alcun intervento modificativo relativamente alla disposizione di cui all’art. 10 del D.P.R. 1199/1971: sottoponendo, per l’effetto, all’attenzione dell’interprete la presenza di un ulteriore elemento argomentativo di conforto all’esclusa giurisdizionalizzazione del ricorso straordinario.

Se tale rimedio, infatti, avesse acquisito la valenza giurisdizionale propugnata dagli odierni ricorrenti, non si comprende perché il Legislatore avrebbe dovuto lasciare in vita (in una formulazione inalterata rispetto all’originaria configurazione della disposizione da ultimo citata) l’istituto della “trasposizione” (di cui, appunto, al citato art. 10): il quale, nel prevedere che “i controinteressati, entro il termine di sessanta giorni dalla notificazione del ricorso, possono richiedere, con atto notificato al ricorrente e all’organo che ha emanato l’atto impugnato, che il ricorso sia deciso in sede giurisdizionale”, con ogni evidenza postula che quella del ricorso straordinario non sia essa stessa, una sede giurisdizionale.

2.3 Se l’unico percorso logico-argomentativo idoneo ad escludere che la sciatta “riforma” del ricorso straordinario – per come introdotta dal Legislatore del 2009 – sia indenne da mende di costituzionalità è quello di escludere che si sia voluto pervenire ad una ricomprensione di tale “rimedio” nel novero dei mezzi di impugnazione “giurisdizionali”, a fortiori tale considerazione trova elementi di conforto laddove si consideri lo stridente e manifesto contrasto della previsione ex art. 69 con il precetto dell’art. 137, comma 1, della Costituzione.

La sollevabilità della questione di legittimità costituzionale nell’ambito del ricorso straordinario – affermata dall’art. 69 in discorso; e, quindi, da una fonte legislativa ordinaria – si pone infatti in aperto (quanto insanabile) contrasto con il precetto dell’art. 137 della Carta, il quale demanda ad una legge costituzionale (e non, quindi, ordinaria), l’individuazione delle condizioni, delle forme e dei termini di proponibilità dei giudizi di legittimità costituzionale.

Nell’osservare come tale disposizione abbia trovato, appunto, attuazione a mezzo della legge costituzionale 1/1948, non può quindi che darsi atto della inammissibile degradazione (dal rango costituzionale a quello legislativo ordinario) che il Legislatore del 2009 ha operato nell’individuare una nuova “forma” di sollevabilità della q.l.c., determinando una evidente effrazione del principio di cui al ripetuto art. 137.

Se tale profilo di esame ben avrebbe potuto porre la Sezione nella condizione di devolvere alla Corte il giudizio in ordine alla compatibilità costituzionale dell’art. 69, va peraltro osservato come:

– pur a fronte dell’agevole percorso argomentativo con il quale le ragioni del divisato contrasto avrebbero potuto essere portate all’attenzione del Giudice delle leggi

– nondimeno il giudizio costituzionale eventualmente sollevato con riferimento al suindicato profilo di interesse, lungi dal consentire l’adozione di una pronunzia di merito da parte della Consulta, si sarebbe, con ogni verosimiglianza, potuto arrestare –


3. Se le considerazioni sopra rassegnate inducono il Collegio ad escludere che l’intervento modificativo introdotto dalla legge 69/2009 abbia determinato una “giurisdizionalizzazione” del ricorso straordinario al Capo dello Stato, ancor più forti – ed insuperabili – sono le ragioni che militano per l’esclusa configurabilità di una valenza “autenticamente interpretativa” che, secondo quanto sostenuto dalla parte ricorrente, assisterebbe la disposizione ex art. 69: per l’effetto sostenendosi, ulteriormente, che siffatta previsione di legge avrebbe carattere intrinsecamente retroattivo.

3.1 È noto, infatti, l’orientamento dottrinario e giurisprudenziale secondo il quale “la giurisdizione comune può verificare se, anche a prescindere dall’esplicita autoqualificazione, un precetto legislativo si riveli come effettivamente idoneo ad assolvere una funzione interpretativa, e cioè come disposizione che non ha significato autonomo, ma lo acquista solo nel collegamento e nell’integrazione con precedenti disposizioni di cui chiarisce il senso e la portata, ovvero se difetti in realtà, nel meccanismo legislativo, quella necessaria saldatura fra precetti normativi, l’uno attributivo di significato, l’altro oggetto di quell’attribuzione, essendo finalizzato, dunque, il rilevamento del giudice, in questa seconda ipotesi, non già alla denuncia, di per sé, di un abuso di interpretazione, bensì all’accertamento circa la reale natura dell’intervento del legislatore e gli effetti che ne conseguono in relazione ai diritti tutelati” (cfr., Cassazione civile , sez. lav., 5 marzo 2007 n. 5048).

Rileva – al fine di escludere l’asserita portata di interpretazione autentica dell’art. 69 della legge 69/2009 – la circostanza che tale disposizione, proprio secondo la prospettazione di parte, avrebbe immutato radicalmente la configurazione giuridica dell’istituto del ricorso straordinario al Capo dello Stato: dovendo essa qualificarsi – ove suscettibile di essere letta alla stregua di un intervento legislativo che abbia attribuito a tale rimedio carattere “giurisdizionale” (e non, quindi, meramente “amministrativo”) – come innovativa e non già di interpretazione autentica, avendo introdotto un nuovo ambito applicativo, nient’affatto ricavabile dalla disposizione asseritamente “interpretata”, ed anzi, espressamente collidente (non solo con il testo della medesima, ma anche) con altre disposizioni contenute nel D.P.R. 1199/1971 non incise dalla legge 69.

È ben vero che una nota decisione della Corte di Cassazione che ha, sotto il profilo teorico, approfonditamente analizzato la materia, ha espresso il convincimento per cui “la qualificazione di una legge come atto di interpretazione autentica di preesistenti norme giuridiche non può fondarsi sul mero titolo del testo legislativo o sui lavori preparatori, ovvero sull’intenzione del legislatore in sé considerata, ma presuppone una particolare struttura della fattispecie normativa, per la quale la legge medesima, essendo rivolta ad imporre una data interpretazione di una precedente norma, con efficacia retroattiva, non è suscettibile di applicazione autonoma, ma si integra con la norma interpretata, nel senso che la disciplina da applicarsi ai singoli casi concreti deve essere desunta cumulativamente da quest’ultima e dalla norma interpretativa” (Cass. civile, sez. I, 22 ottobre 1981 n. 5533).

Tale approccio ermeneutico, ad evidenti fini di tutela delle situazioni soggettive e di certezza del diritto, è stato condiviso dalla giurisprudenza amministrativa, che ha avuto modo di precisare che, a determinate condizioni, una disposizione di legge, pur avendo natura interpretativa e quindi retroattiva, non può trovare applicazione per fatti precedenti alla sua entrata in vigore, pena l’incostituzionalità della stessa.

Ciò in quanto, affinché una norma interpretativa – e, quindi, retroattiva – possa essere considerata costituzionalmente legittima, è necessario che la stessa:

– si limiti a chiarire la portata applicativa di una disposizione precedente;

– non integri il precetto di quest’ultima;

– e, infine, non adotti un’opzione ermeneutica non desumibile dall’ordinaria esegesi della stessa;

fermo restando che l’efficacia retroattiva della legge di interpretazione autentica è soggetta al limite del rispetto del principio dell’affidamento dei consociati alla certezza dell’ordinamento giuridico, con la conseguente illegittimità costituzionale di una disposizione interpretativa che indichi una soluzione ermeneutica non prevedibile rispetto a quella affermatasi nella prassi (Cons. Stato, sez. VI, 28 dicembre 2009 n. 8759 e 27 dicembre 2007 n. 6664).

Secondo la Corte costituzionale, infatti, “il divieto di retroattività della legge – pur costituendo fondamentale valore di civiltà giuridica e principio generale dell’ordinamento, cui il legislatore ordinario deve in principio attenersi – non ha dignità costituzionale, salva per la materia penale: il legislatore, pertanto, può emanare sia disposizioni di «interpretazione autentica», che determinano – chiarendola – la portata precettiva della norma interpretata fissandola in un contenuto plausibilmente già espresso dalla stessa, sia norme innovative con efficacia retroattiva, purché la retroattività trovi adeguata giustificazione sul piano della ragionevolezza e non contrasti con altri valori ed interessi costituzionalmente protetti. La norma che deriva dalla legge di «interpretazione autentica» non può ritenersi irragionevole ove si limiti ad assegnare alla disposizione interpretata un significato già in essa contenuto, riconoscibile come una delle possibili letture del testo originario (Corte costituzionale, 7 luglio 2006, n. 274)”.

3.2 È ben vero che il carattere di interpretazione autentica di una legge non presuppone indispensabilmente una preesistente situazione di incertezza o di conflitti interpretativi nell’applicazione della legge: dimostrandosi, invece, necessario e sufficiente che la legge interpretativa imponga una scelta ermeneutica rientrante fra le possibili opzioni interpretative (stabilendo, cioè, un significato che ragionevolmente poteva essere ascritto alla legge anteriore; il carattere di norma di interpretazione autentica potendo, per l’effetto, essere riconosciuto soltanto alle norme dirette a chiarire il senso di quelle preesistenti, ovvero a escludere o a enucleare uno dei sensi tra quelli ragionevolmente ascrivibili alle norme interpretate: cfr. Cons. Stato, sez. V, 19 novembre 2009 n. 7234).

Entro tali limiti, il ricorso allo strumento della interpretazione autentica, pur sopravvenendo in presenza di una diversa giurisprudenza consolidata, non si rivela ex se sospettabile d’illegittimità costituzionale, essendo costituzionalmente garantita la sola irretroattività della legge penale (Cons. Stato, sez. IV, 15 febbraio 2010 n. 823).

Più in generale, benché il carattere effettivamente interpretativo di una disposizione di legge la quale, autoqualificandosi come norma di interpretazione autentica, imponga di attribuire un determinato significato a precedenti disposizioni introdotte da fonti di pari grado, fornisca spesso materia di dubbi, non può dubitarsi invece che il ricorso ad una norma interpretativa esprima la volontà del legislatore di far regolare da essa fattispecie formatesi precedentemente alla sua entrata in vigore.

In altri termini, qualificando una disposizione di legge come norma di interpretazione autentica, il legislatore intende chiaramente attribuire ad essa effetti retroattivi, in quanto, al fine di imporre solo per il futuro una determinata disciplina, il ricorso a tale qualificazione sarebbe evidentemente superfluo (cfr. art. 11 preleggi).

Il discorso deve allora spostarsi, come più volte osservato nella giurisprudenza costituzionale (ex multis, Corte Cost., 26 giugno 2007 n. 234) sui limiti che il legislatore incontra nel dettare, eventualmente tramite norme di interpretazione autentica, disposizioni ad effetto retroattivo.

Come più volte sottolineato dal giudice delle leggi e come già in precedenza osservato dal Collegio, il principio di irretroattività della legge – pur riconosciuto come principio generale dall’art. 11 preleggi – non ha ottenuto in sede costituzionale (salvo quanto espresso nell’art. 25 Cost. con riferimento alla materia penale) una garanzia specifica: di talché la possibilità di adottare norme dotate di efficacia retroattiva (anche indipendentemente dal loro eventuale carattere interpretativo) non può essere esclusa, ove le norme stesse vengano a trovare un’adeguata giustificazione sul piano della ragionevolezza e non si pongano in contrasto con altri principi o valori costituzionali specificamente protetti (Corte Cost., 26 gennaio 1994 n. 6) sì da incidere arbitrariamente sulle situazioni sostanziali poste in essere da leggi precedenti (Corte Cost., 13 ottobre 2000 n. 419).

3.3 Le coordinate interpretative che possono consentire, nel quadro degli illustrati referenti ermeneutici, di annettere rilevanza interpretativa autentica ad una disposizione di legge non sono, invero, rinvenibili nella fattispecie di cui all’art. 69 della legge 69/2009.

3.3.1 In primo luogo, quantunque il rilievo da annettersi al dato letterale non assuma connotazione ermeneuticamente rilevante, difetta alcuna espressa indicazione della volontà del legislatore del 2009 di operare una “interpretazione autentica” delle disposizioni – già dettate dal D.P.R. 1199/1971 – in materia di ricorso straordinario al Capo dello Stato.

Non una esplicita indicazione nell’epigrafe dell’articolo di legge all’esame.

Non alcuna – altrettanto esplicita e/o in equivoca – indicazione ricavabile dal contenuto letterale della disposizione di cui all’art. 69.

E che tale elemento abbia ricevuto espressa attenzione nel quadro della disciplina delle modalità di formulazione dei testi normativi non è, invero, revocabile in dubbio.

Si consideri, al riguardo, quanto esplicitato nelle Circolari dei Presidenti della Camera dei Deputati e del Senato della Repubblica in data 20 aprile 2001 (“Regole e raccomandazioni per la formulazione tecnica dei testi legislativi”), laddove (punto 3., sub lettera l) viene sottolineato che “la disposizione con la quale si intende interpretare autenticamente altra precedente disposizione è formulata utilizzando la seguente espressione: «Il comma … dell’articolo … della legge … si interpreta nel senso che…»”; soggiungendosi, in materia, come “l’intento di interpretare autenticamente altra precedente disposizione è chiaramente esplicitato e, ove l’atto sia rubricato, deve risultare nella rubrica dell’articolo”, dovendo “risultare comunque chiaro se ci si trovi in presenza di una disposizione di interpretazione autentica ovvero di una disposizione di modifica sostanziale alla quale si vuole dare effetto retroattivo”.

Modalità di redazione dei testi normativi che, come insegna anche l’attualità dell’esperienza normativa, viene attentamente osservata quando il legislatore (quand’anche governativo) intenda con dirimente chiarezza enunciare il proprio intendimento di annettere ad una disposizione di legge carattere autenticamente interpretativo e, con ciò, ad essa attribuire portata retroattiva.

È il caso, fin troppo noto, del recente decreto legge 5 marzo 2010 n. 29 (significativamente intitolato “Interpretazione autentica di disposizioni del procedimento elettorale e relativa disciplina di attuazione”), il quale:

– non solo reca, nella rubrica dell’art. 1, l’espressa dicitura “Interpretazione autentica degli articoli 9 e 10 della legge 17 febbraio 1968, n. 108”;

– ma che, nel testo della medesima disposizione, reiteratamente impiega (commi 1, 2 e 3) la locuzione “si interpreta nel senso che …”, ad esplicitare la portata puramente ermeneutica che si è voluto annettere alla chiarificazione del significato delle dis
L’esempio come sopra illustrato consente di ribadire come la stessa tecnica di redazione degli atti normativi, laddove sia presente un intento di interpretazione, abbia imposto – ed imponga – l’esplicitazione della portata contenutistica della norma mediante indicazione espressa della voluntas legis con essa manifestata.

Diversamente – non può omettere il Collegio di tornare a ribadire quanto in precedenza già sottolineato – nell’art. 69 in rassegna non è dato rinvenire alcun elemento di letterale ed esplicita volontà di interpretare autenticamente le disposizioni del D.P.R. 1199/1971: di talché, sotto il profilo in esame, non sono riscontrabili elementi di carattere formale che consentano di apprezzare la fondatezza dell’assunto di parte ricorrente.

3.3.2 Tali elementi, tuttavia, sono assenti anche laddove si proceda ad un’operazione ermeneutica di carattere sostanziale, il cui percorso impone di accertare se, alla stregua delle pure illustrate coordinate di rinvenibilità di una disposizione avente carattere interpretativa rispetto a previgente previsione normativa, nel caso in esame positivamente ricorrano profili di rintracciabilità di tale (ancorché inespressa) voluta legis.

Ribadito come la relazione di accompagnamento al progetto di legge non soccorra in tal senso (anzi, al contrario, evidenzi come l’intervento modificativo consumato dalla proposta introduzione delle previsioni ex art. 68 – nel testo definitivo, 69 – abbia riguardo esclusivamente alla materia dei ricorsi amministrativi), va osservato come non siano (quanto alla materia all’esame) rinvenibili gli elementi indizianti come sopra enucleati dall’interpretazione giurisprudenziale e rappresentati:

– dalla mera chiarificazione della portata applicativa di una disposizione precedente;

– dall’assenza di prescrizioni integrative di quest’ultima;

– dalla percorrenza di un’opzione ermeneutica desumibile dall’ordinaria esegesi della norma previgente.

Tutti e tre gli illustrati “indicatori” non sono riscontrabili dal raffronto sinottico fra le originarie previsioni del D.P.R. 1199/1971 e le addizioni manipolative rispetto ad esso introdotte dalla legge 69/2009.

Non la esplicitazione chiarificativa della – originaria – portata applicativa delle disposizioni di cui al decreto sopra citato: e ciò in quanto l’introdotta possibilità di proporre questione di legittimità costituzionale nel corso del ricorso straordinario, così come il carattere di vincolatività del parere rimesso al Consiglio di Stato, con ogni evidenza, erano affatto estranei alla pregressa formulazione delle pertinenti disposizioni.

Non l’assenza – per gli stessi motivi da ultimo illustrati – di interventi additivi, atteso che l’art. 69 ha esplicitamente aggiunto proposizioni normative rispetto alle formulazioni previgenti degli artt. 13 e 14 del D.P.R. 1199/1971.

Non, da ultimo, l’esplicitazione di una interpretazione coerente – o, quanto meno, omogenea – alla lettura esegetica delle norme “interpretate”, atteso che – come dovrebbe essere noto anche ai ricorrenti – l’interpretazione delle disposizioni concernenti il rimedio giustiziale de quo non induceva certo, con incontroversa concludenza, ad opinarne il carattere giurisdizionale prima che il legislatore decidesse di manipolare il D.P.R. 1199.

Noto è, infatti, il costante insegnamento con il quale la Corte Costituzionale, nell’escludere la sollevabilità delle q.l.c. nel quadro del ricorso straordinario, ha fatto discendere tale assunto dalla denegata natura giurisdizionale del rimedio.

È il caso della pronunzia 21 luglio 2004 n. 254, con la quale è stato – con incontroversa chiarezza – affermato che la questione sollevata nell’ambito del ricorso de quo promana da “organo non giurisdizionale, non rilevando in contrario che la Corte di giustizia delle Comunità europee abbia ritenuto legittima la rimessione di questione pregiudiziale da parte del Consiglio di Stato investito in sede consultiva nell’ambito del procedimento derivante da ricorso straordinario al Presidente della Repubblica, poiché detto riconoscimento non è avvenuto ai fini della proponibilità del giudizio incidentale, né potendosi attribuire valore di precedente alle sentenze ammissive di q.l.c. sollevate dalla Corte a prescindere dalle differenze tra funzione di controllo della Corte dei conti e funzione consultiva del Consiglio di Stato, … dovendosi ribadire la natura amministrativa del ricorso straordinario al Presidente della Repubblica”.

Nell’osservare come i principi sopra affermati abbiano formato oggetto di ripetuta proposizione ad opera del Giudice delle legge (cfr. ordinanze 25 luglio 2004 n. 357 e 17 dicembre 2004 n. 392), va soggiunto come la sistematizzazione logico-giuridica dell’istituto e la conformazione di esso ai principi costituzionali trovi risalente collocazione nella giurisprudenza della Corte.

Già dalla sentenza 25 febbraio 1975 n. 31, infatti, trovasi precisata la natura «senza dubbio» “amministrativa” del rimedio: per il quale, pur in presenza di identità di oggetto rispetto al ricorso giurisdizionale, tuttavia non erano profilabili elementi di contrasto con l’art. 113 Cost. in ragione dell’operante principio di alternatività, concretizzato dalla esercitabilità di una scelta autonoma – alla quale era sottesa una «valutazione di convenienza» – da parte del ricorrente tra il ricorso giurisdizionale e quello straordinario (cfr. Corte cost., 2 luglio 1966 n. 78): la rilevanza ordinamentale di quest’ultimo non risolvendosi giammai in una negazione del primo, quanto piuttosto in un’“addizione” di rimedi “interna” all’ordinamento amministrativo (e quindi esterna rispetto al sistema giurisdizionale), volta ad implementare lo strumentario di reazione consentito avverso aumentando gli atti dei pubblici poteri.

In tale ottica, si collocava in una logica – coerente – di garanzia della tutela giurisdizionale la prevista facoltà di trasposizione del ricorso dinanzi al giudice amministrativo, avente connotazione intrinsecamente negatoria della irreversibilità del percorso amministrativo, con conseguente esclusione di ogni pregiudizio, per la posizione processuale delle controparti, riveniente dalla scelta originaria del ricorrente.

Quanto sopra persuade – tornando all’esame della questione devoluta all’attenzione del Collegio – che non siano utilmente rinvenibili orientamenti (pregressi rispetto alla novella del 2009) suscettibili di consentire la decifrazione di tale intervento “manipolativo” alla stregua di una delle opzioni ermeneutiche la cui percorribilità trovi elementi di conforto nell’elaborazione esegetica della giurisprudenza (segnatamente, costituzionale): elemento, questo, che assevera il convincimento circa la “novità” della qualificazione – in ipotesi – giurisdizionale che il legislatore ha voluto conferire al ricorso straordinario (con ciò stesso escludendosi che tale “riscrittura” dell’istituto possa essere assimilata ad un intervento interpretativo avente connotazione retroattiva).

4. Le considerazioni sopra diffusamente illustrate inducono il Collegio a ribadire il già propugnato assunto circa:

– l’esclusa configurabilità, anche alla luce dell’intervento modificativo di cui alla legge 69/2009, del carattere giurisdizionale del ricorso straordinario al Capo dello Stato, nell’ottica della (anch’essa rappresentata) esigenza di fornire alla norma ex
– e, comunque – anche a voler accedere alla pure confutata “giurisdizionalizzazione” del rimedio de quo – l’esclusa attitudine autenticamente interpretativa che parte ricorrente ricongiunge all’intervento legislativo all’esame, al fine di accreditarne la
Il complesso di argomentazioni relative al profilo di censura all’esame deve, pertanto, essere disatteso.

4.1 Parimenti incondivisibili sono le ulteriori argomentazioni, dedotte con i motivi aggiunti di cui sopra, con le quali parte ricorrente tenta di sostenere l’accoglibilità del gravame sul rilievo della inassoggettabilità delle decisioni dei ricorsi straordinari al regime di cui all’art. 50, comma 4, della legge 388/2000.

Va innanzi tutto escluso che, come dai ricorrenti pure argomentato, la norma di cui all’art. 50, comma 4, della legge finanziaria per il 2001, abbia carattere “innovativo”, determinando – con effetto dal 1° gennaio 2001 – un “nuovo” trattamento economico per i consiglieri di tutte la magistrature (pag. 13 dei motivi aggiunti).

Valga, al riguardo, quanto dalla Corte Costituzionale esposto nella citata decisione 282/2005, laddove viene dato atto che l’anzidetta previsione di legge ha introdotto “una norma di interpretazione autentica”, consistente “nel riconoscimento di un’incompatibilità sistematica già realizzatasi: il venir meno, a partire dalla data di entrata in vigore del decreto-legge n. 333 del 1992, dell’istituto del riallineamento stipendiale, riguarda[nte] anche la norma dell’art. 4, nono comma, della legge n. 425 del 1984, che prevedeva una particolare forma di allineamento stipendiale per i magistrati (di appello e) di cassazione vincitori di concorso per esami, stabilendo che l’anzianità di questi ultimi fosse determinata «in misura pari a quella riconosciuta al magistrato di pari qualifica con maggiore anzianità effettiva che lo segue nel ruolo».

Da tale considerazione il Giudice delle leggi ha argomentato che, “per effetto del riconoscimento dell’intervenuta abrogazione ex tunc «perdono ogni efficacia i provvedimenti e le decisioni di autorità giurisdizionali» comunque adottati difformemente dalla predetta interpretazione dopo la data di entrata in vigore del decreto-legge n. 333 del 1992, e non sono dovuti né possono essere eseguiti pagamenti «sulla base dei predetti decisioni o provvedimenti»”.

E, nel novero di tali provvedimenti, la perdita di efficacia contemplata dall’art. 50 viene inevitabilmente ad interessare anche gli atti con i quali il Capo dello Stato ha deciso i ricorsi straordinari il cui esito si è risolto in favore degli odierni ricorrenti.

Prosegue infatti la sentenza della Corte osservando che:

– se deve escludersi che “la portata retroattiva del denunciato art. 50, comma 4, della legge n. 388 del 2000 sia tale da riguardare e da porre nel nulla anche gli effetti di sentenze passate in giudicato”, in quanto “la norma censurata contempla infatti
– la “salvezza del giudicato formatosi anteriormente alla data di entrata in vigore della legge di interpretazione autentica non è anche la salvezza delle decisioni adottate, nel regime dell’alternatività, con decreto del Presidente della Repubblica in se
Nel ripercorrere il (già rammentato) iter ermeneutico che ha condotto a (ri)affermare la natura amministrativa del ricorso straordinario al Presidente della Repubblica, in quanto “il Consiglio di Stato, in sede di parere sul ricorso straordinario al Presidente della Repubblica, opera come organo non giurisdizionale”, la Corte perviene all’obbligata conclusione che la norma ex art. 50 comma 4 estenda la disposta perdita di efficacia dei provvedimenti anche agli atti decisori del rimedio giustiziale de quo (“tali dovendosi considerare i decreti del Presidente della Repubblica con cui vengono decisi i ricorsi straordinari”) “comunque adottati difformemente dalla interpretazione che vuole abrogato il nono comma dell’art. 4 della legge n. 425 del 1984 sin dalla data di entrata in vigore del decreto-legge n. 333 del 1992”.

4.2 Se le considerazioni impeccabilmente esplicitate dalla Corte Costituzionale nelle ripetuta pronunzia precludono di annettere carattere di condivisibile fondatezza alle argomentazioni con le quali parte ricorrente, nei motivi aggiunti all’esame, tenta di rinnovare le censure (peraltro già esposte con l’atto introduttivo del giudizio ed in sede di riassunzione) avverso il carattere di conseguenzialità logico-giuridica che ha condotto, in applicazione della norma sopra citata, a dare atto della perdita di efficacia dei provvedimenti e delle decisioni di autorità giurisdizionali comunque adottati difformemente dalla interpretazione fornita dallo stesso art. 50 (e, quindi, anche delle decisioni dei ricorsi straordinari), manifestamente sfornite di fondatezza si dimostrano le doglianze con le quali parte ricorrente eccepisce l’illegittimità costituzionale delle disposizioni di cui al ripetuto art. 50:

– per violazione dei limiti delle leggi provvedimento;

– per pretesa “abnormità” del comma 4 se difforme dalla sua ratio;

– per violazione del divieto di sanare illeciti;

– per violazione del principio del rispetto delle decisioni irrevocabili di giustizia;

– per violazione della Convenzione Europea dei Diritti dell’Uomo;

– per violazione del principio di indipendenza dei magistrati;

– per violazione dei principi di certezza del diritto e di salvezza dei diritti quesiti.

Nel rammentare, quanto alla sostenuta violazione dei diritti quesiti, che la più volte richiamata sentenza 282/2005 abbia rammentato che “il legislatore, in sede di interpretazione autentica, può modificare sfavorevolmente, in vista del raggiungimento di finalità perequative, la disciplina di determinati trattamenti economici con esiti privilegiati”, deve parimenti escludersi che la norma all’esame abbia inteso sanare un illecito, o porsi in violazione delle (peraltro confusamente evocate) disposizioni della CEDU; la decifrazione della ratio che si assume sottesa al comma 4 dell’art. 50 (a dire dei ricorrenti, “leggibile” dai lavori parlamentari, i quali evidenzierebbero “l’intento di salvare i nove ricorrenti” medesimi) risolvendosi in una indimostrata petizione di principio palesemente inidonea a fondare il dubbio di costituzionalità della disposizione di che trattasi.

Così come manifestamente infondate sono le censure di legittimità costituzionale con le quali parte ricorrente sostiene, nel quadro dei denunciati limiti delle legge-provvedimento, che:

– se il Governo, per effetto delle decisioni dei ricorsi straordinari del 27 settembre 1999, “non era più titolare di alcun potere”

– alla stessa stregua, “il Parlamento non avrebbe potuto determinare conseguenze precluse al Governo, perché l’ordinamento non attribuiva e non attribuisce al Governo alcun potere legale tipico di intervenire sulle decisioni già emesse” (pag. 18 dei motiv
La palese inconferenza delle tali argomentazioni riviene dalla meccanicistica – quanto indimostrabile – trasposizione della preclusa “rinnovabilità” del potere amministrativo a seguito di una decisione adottata in esito alla proposizione del ricorso straordinario al capo dello Stato rispetto alle prerogative che il Parlamento è sovranamente legittimato ad attuare laddove, come nel caso di specie, abbia esercitato il potere di normazione annettendo retroattiva valenza interpretativa alle disposizioni relative al trattamento economico dei magistrati.

Magistrati per i quali, è necessario soggiungerlo, solo un’apodittica petizione di principio può assumere che la rimodulazione legislativamente introdotta del trattamento economico possa trasmodare in una vulnerazione del postulato di indipendenza promanante dalla Carta costituzionale; così come priva di ogni condivisibile fondamento è l’affermazione per cui l’esclusa applicabilità della disciplina sul “galleggiamento stipendiale” possa aver determinato un vulnus al principio di cui al comma 3 dell’art. 100 della Costituzione.

5. Le considerazioni in precedenza rassegnate inducono a ribadire il già esposto convincimento del Collegio in ordine all’infondatezza delle doglianze esposte con il presente mezzo di tutela, che deve – conseguentemente – essere respinto.

La complessità delle tematiche coinvolte dalla delibazione del ricorso all’esame integra la presenza di giusti motivi per compensare fra le parti le spese di lite.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio – Sezione I –respinge il ricorso indicato in epigrafe.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 24 febbraio 2010 con l’intervento dei Magistrati:

Giorgio Giovannini, Presidente

Roberto Politi, Consigliere, Estensore

Anna Bottiglieri, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 16/03/2010

(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

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L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione I – Sentenza – 16/3/2010 n.4104 proviene da Giustamm.

N. 01479/2010 REG.SEN.

N. 02158/2009 REG.RIC.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 2158 del 2009, integrato da motivi aggiunti, proposto da:

Facchiano Giuseppe, Cilenti Maddalena, Martucci Saverio, Corvino Maria Giuseppa, Colucci Salvatore, Marucci Maria Pasquala, Cece Assunta, Colucci Maria Leonarda, Ferro Orazio, Ferro Giuseppe, Marucci Rosa, Colucci Giovanni, Colucci Michelina e Colucci Maria Rosaria, tutti rappresentati e difesi dall’Avv. Francesco Del Vecchio, presso lo studio del quale elettivamente domiciliano in Napoli, alla Riviera di Chiaia, n. 242;

contro

la Regione Campania, in persona del Presidente protempore, rappresentata e difesa dall’Avv. Eduardo Barone ed elettivamente domiciliata in Napoli, alla Via S. Lucia, n. 81;

il Comune di Foiano di Val Fortore (BN), in persona del legale rappresentante protempore, rappresentato e difeso dall’Avv. Luigi Diego Perifano, presso il cui studio elettivamente domicilia in Napoli, alla Via Toledo, n. 156 (Studio Legale Soprano) elettivamente domicilia;

nei confronti di

“Edison Energie Speciali S.p.a.” in persona del le gale rappresentante, rappresentato e difeso dagli Avv. ti Mario Bucello, Simona Viola, Nicola Bassi e Gianluca Lemmo, con domicilio eletto presso quest’ultimo in Napoli, via del Parco Margherita N.31;

per l’annullamento

quanto al ricorso introduttivo:

dell’atto di avviso di avvio del procedimento per l”apposizione del vincolo preordinato all’esproprio e/o all’asservimento sugli immobili occorrenti alla costruzione e messa in esercizio del parco eolico costruito dalla Edison Energie Speciali S.p.a. nel Comune di Forano (BN) e per l’”approvazione del progetto di cui innanzi”, pubblicato all’Albo comunale dal 10.2.2009 al 12.3.2009;

di ogni altro atto presupposto, preparatorio, conseguente e/o comunque connesso con particolare riferimento al progetto dell’opera comprensivo del piano particellare grafico e descrittivo; a tutti gli atti interni alla Conferenza di Servizi indetta ai sensi dell’art. 12 del D.L. vo n. 87/2003; ai verbali della predetta Conferenza di Servizi; all’eventuale provvedimento di autorizzazione alla costruzione ed all’esercizio dell’impianto da fonte eolica da realizzare nel Comune di Foiano di Val Fortore, se già intervenuto; al Decreto Dirigenziale n. 115 del 27.3.2008 con cui si esprime parere favorevole di compatibilità ambientale, su conforme giudizio della Commissione V.I.A., per il progetto di parco eolico e ristrutturazione cavidotto da realizzarsi nel Comune di Forano (BN); alla deliberazione del C.C. del Comune di Foiano di Val Fortore n. 9 del 9.8.2003; alla deliberazione del Comune di Foiano di Val Fortore n. 10 del 15.6.2004; alla deliberazione del Comune di Forano di Val Fortore n. 39 del 9.10.2006; alla deliberazione del Comune di Foiano di Val Fortore n. 21 del 14.5.2007; alla deliberazione del Comune di Forano di Val Fortore n. 44 del 23.4.2007; alla convenzione, se già stipulata, tra il Comune di Foiano di Val Fortore e la Edison Energie speciali S.p.a.; alle stesse deliberazioni di Giunta Regionale della Campani n. 6148/2001, n. 460/2004 e n. 1955/2006;

di ogni altro atto sconosciuto e/o mi comunicato;

quanto ai motivi aggiunti notificati il 20.5.2009 e depositati il giorno 27 successivo:

del decreto dirigenziale n. 116 del 6 aprile 2009 pubblicato sul B.U.R.C. n. 26 del 4.5.2009 di autorizzazione all’esercizio di un impianto di produzione di energia elettrica da fonte eolica da realizzarsi su terreni siti nel Comune di Foiano di Val Fortore (BN) e di un impianto di connessione;

di ogni altro atto presupposto, preparatorio, conseguente e/o comunque connesso con particolare riferimento al progetto dell’opera comprensivo del piano particellare di esproprio grafico e descrittivo; a tutti gli atti interni alla Conferenza di Servizi indetta ai sensi dell’art. 12 del D.L. vo n. 387/2003; a tutti i verbali della predetta Conferenza ed, in particolare, a quello della riunione del 13.11.2008; al Decreto Dirigenziale n. 115 del 27.3.2008 con cui si esprime parere favorevole di compatibilità ambientale, su conforme giudizio della Commissione V.I.A., per il progetto di parco eolico e ristrutturazione cavidotto da realizzarsi nel Comune di Foiano (BN); alla convenzione, se già stipulata, tra il Comune di Foiano di Val Fortore e la Edison Energie Speciali S.p.a.; alle stesse deliberazioni di Giunta Regionale della Campania n. 6148/2001, n. 460/2004 e n. 1955/2006;

di ogni altro atto sconosciuto e/o mai comunicato e comunque di tutti gli altri provvedimenti già impugnati con il ricorso R.G. n. 2158/09 ed, in particolare, dell’atto di avviso di avvio del procedimento pubblicato all’albo comunale dal 10.2.2009 al 12.3.2009; delle deliberazioni del Consiglio Comunale del Comune di Forano di Val Fortore n. 9/2003; n. 10/2004; n. 39/2006; n. 21/2007 e della Giunta Comunale dello stesso Comune n. 44/07;

quanto ai motivi aggiunti notificati il 1516.9.2009 e depositati il giorno 29 successivo:

del Decreto Dirigenziale n. 116 del 7.7.2009 e del Decreto Dirigenziale n. 376 del 20.7.2009 con cui la Regione Campania avrebbe approvato il progetto definitivo di un parco eolico nel Comune di Foiano di Val Fortore (BN) dichiarando la pubblica utilità, l’indifferibilità e l’urgenza dell’opera della cui esistenza i ricorrenti sono venuti a sapere a seguito di comunicazione del 78.8.2009;

delle stesse note prot. n. 0698812, 0699242, 0699630, 0698645 datate 3.8.2009 del Dirigente del Settore Regolazione dei Mercati A.G.C. Sviluppo Economico della Giunta Regionale della Campania, di comunicazione dell’approvazione del progetto e dell’inizio della procedura ablativa;

di ogni altro atto presupposto, preparatorio, conseguente e/o, comunque, connesso, con particolare riferimento al Decreto Dirigenziale n. 116 del 6 aprile 2009 pubblicato sul B.U.R.C. n. 26 del 4.5.2009 già impugnato con i motivi aggiunti notificati il 20.5.2009, di autorizzazione all’esercizio di un impianto di produzione di energia elettrica da fonte eolica da realizzarsi su terreni siti nel Comune di Foiano di Val Fortore (BN) e di un impianto di connessione; al progetto dell’opera comprensivo del piano particellare di esproprio grafico e descrittivo, a tutti gli atti interni della Conferenza di Servizi indetta ai sensi dell’art. 12 del D. L. vo n. 387/2003; a tutti i verbali della predetta Conferenza di Servizi ed, in particolare, a quello della riunione del 13.11.2008 e del 27.11.2008; al Decreto Dirigenziale n. 115 del 27.3.2008 con cui si esprime parere favorevole di compatibilità ambientale, su conforme giudizio della Commissione V.I.A., per il progetto di parco eolico e ristrutturazione cavidotto da realizzarsi nel Comune di Foiano (BN); alla convenzione, se già stipulata, tra il Comune di Foiano di Val Fortore e la Edison Energie Speciali S.p.a.; alle stesse deliberazioni di Giunta Regionale della Campania n. 6148/2001, n. 460/2004 e n. 1955/2006;

di ogni altro atto sconosciuto e/o mai comunicato e comunque di tutti gli atri provvedimenti già impugnati con il ricorso R.G. n. 2158/2009 ed, in particolare, dell’atto di avviso dell’avvio del procedimento pubblicato all’albo comunale dal 10.2.2009 al 12.3.2009; delle deliberazioni del Consiglio Comunale del Comune di Foiano di Val Fortore n. 9/2003, n. 10/2004 n. 39/2006, n. 21/2007 e della Giunta Comunale dello stesso Comune n. 44/07;

quanto ai motivi aggiunti depositati il 10.11.2009 e depositati lo stesso giorno:

del decreto dirigenziale n. 494 del 5.10.2009 con cui la Regione Campania ha disposto l’esproprio e l’asservimento delle fasce di terreno di proprietà dei ricorrenti necessarie alla realizzazione, all’esercizio ed alla manutenzione di un parco eolico nel Comune di Foiano di Val Fortore (BN);

delle note del 27.10.1999 con cui si comunica, ai sensi dell’art. 23 del D.P.R. n. 327/2001 che il giorno 1.11.2009 si procederà alla redazione dello stato di consistenza e del verbale di immissione in possesso;

del decreto dirigenziale del Settore CTR n. 1226 del 10.6.2009;

di ogni altro atto presupposto, preparatorio, conseguente e/o comunque connesso, con particolare riferimento a tutti gli atti già impugnati con il ricorso introduttivo n. 2158/09, con i motivi aggiunti notificati il 20.5.2009 e con i motivi aggiunti notificati il 1516.9.2009.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visti i motivi aggiunti in epigrafe;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Foiano di Val Fortore, della Regione Campania e di “Edison Energie Speciali S.p.a.”;

Visti gli atti tutti della causa;

Vista l’ordinanza n. 2783 del 3 dicembre 2009 di questa Sezione;

Uditi Relatore alla pubblica udienza del 14 gennaio 2010 il dr. Vincenzo Cernese i difensori come da verbale;

RITENUTO in fatto e CONSIDERATO in diritto:

Assumono Facchiano Giuseppe, Cilenti Maddalena, Martucci Saverio, Corvino Maria Giuseppa, Colucci Salvatore, Marucci Maria Pasquale, Cece Assunta, Colucci Maria Leonarda, Ferro Orazio, Ferro Giuseppe, Marucci Rosa, Colucci Giovanni, Colucci Michelina, e Colucci Maria Rosaria proprietari di terreni siti nelle Contrade del Comune di Foiano di Val Fortore (BN), alla stregua di quanto analiticamente descritto in gravame al quale si rinvia, relativamente a dati catastali, superfici e caratteristiche di ciascuno dei terreni (evidenziando, in particolare, che la procedura espropriativa de qua interesserebbe anche il fabbricato insistente sulla proprietà di Martucci Saverio, censita al foglio 11 p. lla 21, nonostante sia stato oggetto di un provvedimento di concessione di contributi per la ricostruzione ex L. n. 219/1981), destinati a ricevere il parco eolico promosso dalla “Energie Speciali S.p.a.” di risultare, la maggior parte di essi, proprietari di aree oggetto di espropriazione/asservimento ed altri di ricevere un pregiudizio perché le torri da costruire sono comunque vicinissime alle proprie case, distando i pali della erigenda centrale eolica, in sede progettuale, da ogni loro abitazione, meno della minima distanza (500 mt.) imposte dalle Linee Guida regionali.

Tanto premesso i predetti soggetti, con ricorso introduttivo, notificato l’8.4.2009 e ritualmente depositato, hanno impugnato, innanzi a questo Tribunale, l’atto di avviso di avvio del procedimento per l”apposizione del vincolo preordinato all’esproprio e/o all’asservimento sugli immobili occorrenti alla costruzione e messa in esercizio del parco eolico costruito dalla “Edison Energie Speciali” e per l’approvazione del relativo progetto, pubblicato all’Albo comunale dal 10.2.2009 al 12.3.2009 e tutti gli atti annessi e connessi: il progetto dell’opera, comprensivo del piano particellare grafico e descrittivo, gli atti interni della Conferenza di Servizi indetta ai sensi dell’art. 12 del D.L. vo n. 387/2003, i verbali di quest’ultima, l’eventuale provvedimento di autorizzazione alla costruzione ed all’esercizio dell’impianto da fonte eolica, se già intervenuto, il decreto dirigenziale n. 115 del 27.3.2008, recante il parere favorevole di compatibilità ambientale su conforme valutazione della Commissione V.I.A., oltre alle deliberazioni del Consiglio Comunale n. 9 del 9.8.2003, n. 10 del 15.6.2004 e n. 39 del 9.10.2006 ed altre ancora prodromiche all’autorizzazione unica regionale ed, infine, la convenzione, se già stipulata, tra il Comune e la “Edison Energie Speciale S.p.a.”

A sostegno del gravame gli interessati hanno dedotto le seguenti censure:

1) Illegittimità della deliberazione del Consiglio Comunale del 9.8.2003 per violazione del giusto procedimento, difetto di istruttoria, assenza di adeguata motivazione. Violazione art. 3 L. n. 241/1990;

2) Illegittimità delle deliberazioni del Consiglio Comunale n. 10 del 15.6.2004 del Consiglio Comunale e n. 39 del 9.10.2006 del Consiglio Comunale per violazione art. 12 D.L. vo n. 387/2003 Violazione del giusto procedimento Incompetenza Eccesso di potere per perplessità e falsità dei presupposti;

3) Violazione artt. 11 e 16 del D.P.R. n. 32772001;

4) Violazione art. 12 commi 3 e 4, del D.L. vo n. 387/2003;

5) Violazione art. 21 bis L. n. 241/1990 ed art. 97 Cost. Violazione art. 12 del D.P.R. n. 387/2003, D.P.R. 12.4.1996 e D.L. vo n. 152/2006 Violazione del giusto procedimento Eccesso di potere per sviamento;

6) Violazione art. 12 D.P.R. n. 387/1983 Nullità Violazione del giusto procedimento (art. 97 Cost.);

7) Segue. Eccesso di potere per difetto di istruttoria/di motivazione e per contraddittorietà. Violazione L. n. 219/1981;

8) Incompetenza. Violazione dello Statuto Regione Campania: artt. 19, 20, e 31 L. n. 348/71; artt. 27 e 54 deliberazione consiliare 8/L del 18.9.2004 ed artt. 26 e 50 nuovo testo approvato nel febbraio 2009;

9) Violazione art. 12 D.L. vo n. 387/03; Violazione Linee Guida ed indirizzi di cui all’Allegato A, art. 3, della deliberazione di Giunta Regionale n. 6148 del 15.11.2001; Violazione delle Linee Guida, per lo svolgimento del procedimento unico relativo alla istallazione di impianti per la produzione di energia elettrica da fonte rinnovabile, approvate con delibera di Giunta Regionale n. 1955 del 30.11.2006 e delle deroghe e dei limiti ivi fissati Allegati 1 lett. f). Violazione D.G.R. n. 460/2004;

10) Segue: Violazione del giusto procedimento. Eccesso di potere per sviamento; travisamento dei presupposti; contraddittorietà. Violazione deliberazione G.R. n. 489 del 19.4.06, pubblicata sul B.U.R.C. n. 22 del 15.5.2006;

11) Violazione art. 12 D.L. vo n 387/03. Violazione Linee Guida ed indirizzi di cui all’Allegato A, art. 3, della deliberazione di Giunta Regionale n. 6148 del 15.11.2001; Violazione delle Linee Guida, per lo svolgimento del procedimento unico relativo alla installazione di impianti per la produzione di energia elettrica da fonte rinnovabile, approvate con delibera di Giunta Regionale n. 1955 del 30.11.2006 e delle deroghe e dei limiti ivi fissati (Allegato 1 lett. f). Incompetenza;

12) Segue: Violazione art. 4 L. n. 36/2001 Violazione D.P.C.M. 8.7.2003; D.P.C.M. 14.11.1997; D.P.C.M. 28.9.1995; D.P.C.M. 23.4.1992; D.M.A. n. 381 del 10.9.1998 Violazione Linee Guida di cui alla Deliberazione di Giunta Regionale n. 6148 del 15.11.2001 e quella n. 1955 del 30.11.2006;

13) Violazione D.L. n. 279/2000 conv. in L. n. 365/00. Violazione P.A.I. Piano per l’Assetto Idrogeologico. Violazione del parere dell’Autorità di Bacino dei fiumi Frigno, Biferno, Minori, Saccione e Fortore del 26.7.2007 e dell’Autorizzazione della Comunità Montana del 5.9.07;

14) Violazione art. 3 L. n. 241/1990 per difetto di motivazione Violazione del Piano Regolatore Generale.

Preso atto che, con decreto dirigenziale n. 166 del 6 aprile 2009, pubblicato sul B.U.R.C. n. 26 del 4.5.2009 la Regione Campania aveva autorizzata la “Edison Energie Speciali S.p.a.” alla realizzazione ed all’esercizio di un impianto di produzione di energia elettrica da fonte eolica su terreni siti nel Comune di Foiano di Val Fortore, i ricorrenti, rilevato che con il suddetto progetto si sarebbe potuto operare una progettazione ed una eventuale espropriazione tale da garantire le fasce di rispetto imposte dalle Linee Guida e le distanze ivi fissate dalle civili e rurali abitazioni, con i motivi aggiunti notificati il 20.5.2009 e depositati il giorno 27 successivo, hanno impugnato il suddetto decreto deducendo le seguenti censure:

1) Idem sub 3) ricorso introduttivo;

2) Idem sub 4) ricorso introduttivo;

3) Violazione artt. 8, 9 e 13 D.P.R. n. 327/2001, stante l’omessa indicazione dei termini di inizio e di ultimazione dell’espropriazione, nonché l’indicazione dell’ammontare dell’indennizzo dovuto ai singoli proprietari;

4) Idem sub 5) ricorso introduttivo;

5) Idem sub 6) ricorso introduttivo;

6) Idem sub 8) ricorso introduttivo;

7) Idem sub 9) ricorso introduttivo;

8) Idem sub 10) ricorso introduttivo;

9) Idem sub 11) ricorso introduttivo;

10) Idem sub 12) ricorso introduttivo;

11) Idem sub 13) ricorso introduttivo amplius;

12) Idem sub 14) ricorso introduttivo.

Presa cognizione, attraverso le comunicazioni del 78.8.2009 che, con i decreti dirigenziali n. 116 del 7.7.2009 e n. 376 del 20.7.2009, la Regione Campania aveva approvato il progetto definitivo di un parco eolico nel Comune di Foiano di Val Fortore (BN) dichiarando la pubblica utilità, urgenza ed indifferibilità dell’opera de quo, i ricorrenti, con motivi aggiunti notificati il 1516.9.2009 e depositati il giorno 29 successivo, hanno impugnato (unitamente alle note di comunicazione) anche i predetti decreti deducendo le medesime censure già dedotte nei primi motivi aggiunti, oltre alla violazione degli artt. 11, 16 e 17 del D.P.R. n. 327/2001, come mod. dal D.L. vo n. 302/2002 sotto un primo profilo che la comunicazione ex art. 17 rubricato del mese di agosto 2009 sarebbe stata indirizzata solo ad alcuni (nello specifico, a Marucci Pasquale Colucci Salvatore, Corvino Maria Giuseppa, Martucci Saverio, Facchiano Giuseppe, Ferro Orazio e Ferro Giuseppe), e sotto un ulteriore profilo, che, pur rendendosi edotti (solo alcuni) dell’adozione del provvedimento di approvazione del progetto definitivo dell’opera e comunicando il nominativo del responsabile del procedimento, si ometterebbe di notiziari gli interessati: 1) della facoltà di prendere visione di tutta la documentazione e 2) di fornire ogni utile elemento per determinare il valore dell’area ai fini della liquidazione dell’indennità di esproprio, in tal modo non risultando la comunicazione de qua idonea a produrre gli effetti propri.

Infine, a fronte del decreto dirigenziale n. 494 del 5.10.2009 in epigrafe con cui la Regione Campania aveva disposto l’espropriazione e l’asservimento delle fasce di terreno di loro proprietà, necessarie alla realizzazione, all’esercizio ed alla manutenzione del parco eolico, comunicando, altresì, ai sensi dell’art. 23 del D.P.R. n. 327/2001, con note del 27.10.2009 che il giorno 13.11.2009 si sarebbe proceduto alla redazione dello stato di consistenza e del verbale di immissione nel possesso, i ricorrenti, con i motivi aggiunti notificati il 10.11.2009 e depositati lo stesso giorno, hanno impugnato anche i suddetti atti deducendone l’illegittimità (oltre che per invalidità derivata dai medesimi vizi già fatti valere con i precedenti motivi di gravame) del predetto decreto per le seguenti censure:

1) Incompetenza Violazione della deliberazione della Giunta Regionale 18.12.2004, n. 2329, nonché dell’art. 6 del D.P.R. n. 327/2001.

2) Violazione dell’art. 3 L. n. 241/1990 per difetto di motivazione Violazione art. 22 T.U. n. 327/2001.

Si sono costituiti, in relazione sia al ricorso introduttivo che ai motivi aggiunti, in giudizio la Regione Campania, il Comune di Forano di Val Fortore e la controinteressata “Edison Energie Speciali S.p.a.”, tutti preliminarmente eccependo l’inammissibilità del ricorso e dei motivi aggiunti e, nel merito, sostenendone l’infondatezza, all’uopo analiticamente controdeducendo alle avverse censure.

L’istanza cautelare è stata accolta dalla Sezione con l’ordinanza in epigrafe.

Alla pubblica udienza del 14 gennaio 2010 la causa è passata in decisione.

DIRITTO

1. Pregiudizialmente deve rilevarsi la piena legittimazione dei ricorrenti alla proposizione del ricorso.

Sul punto il Collegio è ben consapevole del consolidato orientamento giurisprudenziale per il quale la legittimazione di una persona fisica ad impugnare atti di localizzazione di una discarica e, più in generale, di impianti che potrebbero rivelarsi dannosi per la salute umana, non discende dalla vicinanza dell’abitazione del ricorrente dalla discarica, ma è subordinata alla prova del danno che quest’ultimo riceve nella sua sfera giuridica dal fatto che la localizzazione dell’impianto riduce il valore del fondo situato nelle sue vicinanze nonostante le prescrizioni dettate dall’autorità competente in ordine alle modalità di gestione dell’impianto a salvaguardia di chi vive nelle vicinanze (ex multis T.A.R. Piemonte Torino, sez. II 26 maggio 2008, n. 1217).

Tuttavia, proprio in virtù di un tale orientamento, nella fattispecie in esame con affermazione contenuta nei motivi aggiunti e non contraddetta da controparti i ricorrenti, anche se non abitano nella zona interessata dall’impianto eolico, dichiarano che i loro fabbricati, lungi dal rappresentare vecchi ruderi in stato di abbandono, sono destinati formalmente ad attività agricole con indirizzo produttivo improntato sull’allevamento zootecnico dei bovini sia da latte che da carne, sull’allevamento ovino e di riflesso sulle colture foraggiere e cerealicole indispensabili per l’allevamento del bestiame, risultano adibiti a depositi agricoli, nonché ad attività agrituristiche e vendita di beni di produzione propria (miele) e che contrariamente a quanto ipotizzato dalle parti resistenti che riferiscono di “vecchi ruderi” il solo fabbricato insistente sulle particelle 3 e 6 è in stato di degrado, mentre tutti gli altri sono in ottime condizioni.

Né, ad avviso del Collegio a privare i ricorrenti della legittimazione e dell’interesse ad interesse ad agire può valere le affermazioni delle parti resistenti secondo cui alcuni ricorrenti richiamerebbero la proprietà di immobili che, tuttavia, non risultano censiti (Colucci Salvatore, Marucci Pasquala, Cece Assunta, Marucci Rosa, Colucci Giovanna).

Al riguardo i ricorrenti, nei secondi motivi aggiunti richiamandosi alla consulenza tecnica di parte versata in giudizio rilevano che i fabbricati di loro proprietà sono quasi tutti riportati in mappa, ad eccezione dei fabbricati ricadenti sulle p. lle 3 e 6 del foglio 11 e sulla p. lla n. 96, che comunque sono di antica costruzione e costeggiano le strade comunali “Foiano di Val Fortore Baselice”, la Foiano di Val Fortore San Marco dei Cavoti” e la “Renzecoppe n. 3”.

In tale situazione ed in mancanza di controdeduzioni circa la presenza in loco di attività economiche, appare ragionevole ipotizzare l’eventuale pregiudizio che potrebbe derivare alle attività economiche gestite dai ricorrenti dalla ubicazione in loco di un impianto eolico, con la conseguente loro legittimazione ed interesse ad impugnare gli atti con i quali si è dato corso alla realizzazione e messa in esercizio dell’impianto de quo.

2. Ciò premesso, nel merito, il presente giudizio ha ad oggetto gli atti inerenti al procedimento unico, ai sensi dell’art. 12 del D.P.R. n. 387/1983, per la installazione di un impianto per la produzione di energia elettrica da fonte rinnovabile (parco eolico) da ubicarsi nel territorio del Comune di Foiano di Val Fortore (BN), promosso su istanza della “Edison Energie Speciali S.p.a”, ivi compresa l’attivazione di subprocedimenti di esproprio resisi necessari nei confronti di quei proprietari che non avevano acconsentito alla cessione bonaria dei beni di loro proprietà.

In particolare con il ricorso introduttivo sono stati cumulativamente impugnati l’atto di avviso di avvio del procedimento per l”apposizione del vincolo preordinato all’esproprio e/o all’asservimento sugli immobili occorrenti alla costruzione e messa in esercizio del parco eolico costruito dalla “Edison Energie Speciali” e per l’approvazione del relativo progetto, pubblicato all’Albo comunale dal 10.2.2009 al 12.3.2009 e tutti gli atti annessi e connessi: il progetto dell’opera, comprensivo del piano particellare grafico e descrittivo, gli atti interni della Conferenza di Servizi indetta ai sensi dell’art. 12 del D.L. vo n. 387/2003, i verbali di quest’ultima, l’eventuale provvedimento di autorizzazione alla costruzione ed all’esercizio dell’impianto da fonte eolica, se già intervenuto, il decreto dirigenziale n. 115 del 27.3.2008, recante il parere favorevole di compatibilità ambientale su conforme valutazione della Commissione V.I.A., oltre alle deliberazioni del Consiglio Comunale n. 9 del 9.8.2003, n. 10 del 15.6.2004 e n. 39 del 9.10.2006 ed altre ancora prodromiche all’autorizzazione unica regionale ed, infine, la convenzione, se già stipulata, tra il Comune e la “Edison Energie Speciale S.p.a.”

3. Pregiudizialmente il ricorso introduttivo è in parte inammissibile e, per la restante parte, improcedibile.

4. Sotto il primo profilo parte ricorrente ha ricompreso nell’oggetto della propria impugnativa anche la nota di comunicazione dell’avvio del procedimento per l”apposizione del vincolo preordinato all’esproprio e/o all’asservimento sugli immobili occorrenti alla costruzione e messa in esercizio del parco de quo.

Tuttavia, per questa parte, il ricorso introduttivo è inammissibile, atteso che la nota in parola non reca alcuna manifestazione di volontà provvedimentale e non è, come tale, immediatamente lesiva dei suoi interessi, risultando, anzi, emanata in funzione di garanzia della sua partecipazione al procedimento amministrativo, consentendogli, alla stregua di quanto previsto nella normativa generale di cui agli artt. 7 e ss. della legge 7 agosto 1990, n. 241 di « formulare entro i 30 giorni successivi alla notificazione dell’atto le proprie osservazioni che verranno opportunamente valutate dall’Autorità espropriante ai fini delle definitive determinazioni ».

Trattasi dunque di atto avente natura meramente endoprocedimentale non ex se impugnabile in relazione al quale in giurisprudenza si afferma che: « La comunicazione di avvio del procedimento, al pari degli atti infraprocedimentali non idonei a suscitare un arresto o ad evocare uno sbocco con certezza negativo della procedura, non è atto autonomamente impugnabile in ragione della sua natura preparatoria nell’ambito di un iter suscettibile di definizione non necessariamente sfavorevole nei riguardi dell’interessato » (C. di S., sez. VI, 19.10.2004, n. 6775 e T.A.R. Lombardia, Milano, sez. II, 7.10.2005, n. 3770).

5. In relazione alla impugnativa degli ulteriori atti del procedimento unico, con particolare riferimento al provvedimento di autorizzazione regionale ed agli atti interni ed ai relativi verbali della Conferenza dei Servizi, indetta ai sensi dell’art. 12 del D.L. vo n. 347/1983, all’esito della quale era stato adottato il suddetto provvedimento, nonché al decreto dirigenziale n. 115 del 27.3.2008, (recante il parere favorevole di compatibilità ambientale su conforme giudizio della Commissione V.I.A.), deve rilevarsi che le parti ricorrenti propongono la loro impugnativa o avverso atti di cui non ancora ne hanno contezza (come l’autorizzazione unica regionale, gravata “se già intervenuta”), ovvero l’impugnativa stessa (una volta avuta piena contezza dell’attività provvedimentale all’uopo esperita) viene puntualmente riproposta con i primi ed i successivi motivi aggiunti, peraltro deducendo le medesime censure già fatte valere con il ricorso introduttivo.

In tale situazione, concentrandosi l’interesse dei ricorrenti unicamente sulla impugnativa contenuta nei motivi aggiunti, il ricorso introduttivo, per questa parte, non può che risultare improcedibile.

6. Restano, infine, le prime due censure inerenti alle impugnate deliberazioni del Consiglio Comunale n. 9 del 9.8.2003, n. 10 del 15.6.2004 e n. 39 del 9.10.2006, con la prima delle quali (espressamente qualificata quale atto di indirizzo e di programmazione), erano individuate le aree idonee ad ospitare la realizzazione dei nuovi impianti eolici (per tali dovendosi intendere, giusta la definizione contenute nelle Linee Guida Regionali approvate con delibera di Giunta Municipale n. 1955 del 30 novembre 2006, “un sistema costituito dall’insieme dei dispositiviaerogeneratori atti a trasformare l’energia meccanica del vento in energia elettrica, incluse le opere civili e di connessione alla rete e comprensivo dell’intera area occupata dal sistema”), mentre con la seconda era stabilito di “concedere ospitalità” alla società “”Edison Energie Speciali s.r.l.”, con sede in Milano, per il potenziamento del parco eolico “già realizzato“, mediante l’installazione di almeno dieci ulteriori aerogeneratori fissando anche le condizioni economiche per l’Ente e con la terza era approvato uno schema di convenzione con la suddetta società che aveva comunicato l’intenzione di installare un numero di turbine eoliche fra 5 e 17 di potenza compresa fra 8 MW e 40 MW.

Per questa parte il ricorso introduttivo è inammissibile.

Secondo quanto suggerito dalle Linee Guida approvate con delibera della Giunta Regionale Campania n. 1955 del 30 novembre 2006, in vigore fino alla data del 7.4.2009 di entrata a regime delle nuove linee guida approvate con delibera giuntale n. 500 del 20.3.2009, con siffatte delibere si è inteso garantire il “coinvolgimento delle realtà locali sin dalla prime fasi della pianificazione del progetto, la comunicazione con le medesime realtà e le iniziative opportune per assicurare i maggiori benefici possibili per le comunità stesse”; inoltre la definizione di intese fra Enti territoriali e soggetti proponenti impianti eolici, non solo non è controindicata dalle suddette Linee Guida, ma, anzi viene ordinariamente prevista al punto 3 del paragrafo recante ”Criteri di carattere generale”, laddove si enfatizza la positività di un adeguato coinvolgimento, sin dalla fase iniziale di progettazione degli interventi, della parte pubblica, sia in funzione della ottimale allocazione degli impianti eolici, sia al dichiarato scopo di consentire la massimizzazione dei benefici derivanti alle comunità locali dalla realizzazione degli insediamenti.

Tale attività di cooperazione (art. 4, punto 3, lett. e delle Linee Guida) deve concretizzarsi nella “adozione di misure di compensazione di criticità ambientali territoriali assunte anche a seguito di accordi fra il proprietario e l’Ente Locale interessato dall’intervento”.

Pertanto, essendosi in buona sostanza il Comune, limitato a prefigurare il modo con cui avrebbe successivamente esercitato le proprie competenze in seno al procedimento di autorizzazione, i provvedimenti in parola devono ricondursi nell’ambito dell’attività meramente programmatica e di indirizzo in funzione della conformazione del territorio comunale, e pur avendo indubbiamente influito sul processo volitivo che ha condotto il Comune di Foiano di Val Fortore a rendere il proprio atto di assenso alla realizzazione dell’impianto eolico sul proprio territorio, in sede di conferenza dei servizi del 13.11.2008, alcun rilievo devono avere avuto in relazione al procedimento di rilascio dell’autorizzazione unica in favore della “Edison Energie Speciali S.p.a.” da parte della Regione Campania, avendo, quest’ultima dato rilievo unicamente all’assenso predetto, essendo i contenuti dispositivi dei precedenti deliberati consiliari rimasti totalmente e senza residui assorbiti in quello del provvedimento regionale con cui, in sede di rilascio dell’autorizzazione unica, è stato definitivamente decisa la localizzazione del parco eolico.

7. Ciò premesso e per una più agevole disamina dei motivi aggiunti è opportuno richiamare senz’altro la normativa di riferimento e procedere ad una breve ricostruzione fattuale della vicenda anche alla luce di quanto argomentato nelle memorie difensive dai resistenti Comune e Regione e dalla Società controinteressata.

8. In punto di diritto rileva l’art. 12 del D.L.vo 29.12.2003, n 387 che, all’art. 12 (“Razionalizzazione e semplificazione delle procedure autorizzative”) prevede che:

« 1. Le opere per la realizzazione degli impianti alimentati da fonti di energia rinnovabili, nonché le opere e le infrastrutture indispensabili alla costruzione ed all’esercizio degli stessi impianti, autorizzate ai sensi del comma 3, sono di pubblica utilità, indifferibili ed urgenti.

2. Restano ferme le procedure di competenza del Ministero dell’Interno vigenti per le attività ed i controlli di prevenzione incendi.

3. La costruzione e l’esercizio degli impianti di produzione di energia elettrica alimentati da fonti rinnovabili, gli interventi di modifica, potenziamento, rifacimento totale o parziale e riattazione definiti dalla normativa vigente, nonché le opere connesse e le infrastrutture indispensabili alla costruzione ed all’esercizio degli impianti stessi sono soggetti ad autorizzazione unica, rilasciata dalla Regione o dalle Province delegate dalla Regione, nel rispetto delle normative vigenti in materia di tutela del paesaggio e del patrimonio storicoartistico, che costituisce, ove occorra, variante allo strumento urbanistico. A tal fine la Conferenza dei servizi è convocata dalla Regione entro trenta giorni dal ricevimento dalla domanda di autorizzazione (……..).

L’autorizzazione di cui al comma 3 è rilasciata a seguito di un procedimento unico, al quale partecipano tutte le amministrazioni interessate, svolto nel rispetto dei principi di semplificazione e con le modalità stabilite dalla legge 7 agosto 1990, n. 241, e successive modifiche ed integrazioni. (In caso rilascio dell’autorizzazione costituisce titolo a costruire l’impianto in conformità al progetto approvato e deve contenere l’obbligo della rimessa in pristino dei luoghi a cari9co del soggetto esercente e a seguito della dismissione dell’impianto, o, per gli impianti idroelettrici, l’obbligo alla esecuzione di misure di reinserimento e recupero ambientale. Il termine per la conclusione del procedimento di cui al presente comma, non può comunque essere superiore a 180 giorni (…..) ».

Ne deriva che, in base ai principi posti dall’art. 12 commi 3 e 4 D.L. vo 29 dicembre 2003, n. 387, la costruzione e l’esercizio degli impianti di produzione di energia elettrica alimentati da fonti rinnovabili richiede un’autorizzazione unica, a seguito di un procedimento al quale partecipano tutte le Amministrazioni interessate, mediante conferenza dei servizi; in tal modo, le determinazioni delle amministrazioni interessate, devono essere espresse solo in quella sede, così da assicurare l’unicità del procedimento, mediante il coordinamento dei vari interessi pubblici, rilevanti per l’autorizzazione unica finale (Cfr: T.A.R. Sicilia, Palermo, Sez. I, 9 settembre 2009, n. 1478).

9. In punto di fatto la complessa procedura finalizza alla realizzazione del “parco eolico”, prende le mosse dal progetto definitivo presentato dalla “Edens S.p.a.” proponente in data 30.4.2007, a seguito dell’accorpamento delle due richieste iniziali separate, in un unico progetto della potenza complessiva di 28,10 MW, sul quale in data 6.6.2007 aveva attivata la fase di valutazione di impatto ambientale, poi conclusasi con il decreto assessorile n. 115 del 2007 che aveva espresso parere favorevole di compatibilità ambientale, prescrivendo, tuttavia, una serie di misure di mitigazione (utilizzo solo di aerogeneratori di media taglia, impiego di torri tubolari anziché tralicci, ricorso a vernici antiriflettenti).

Successivamente alla conclusione della fase di valutazione di impatto ambientale, in data 30.11.2005 “Edison Energie Speciali S.p.a” aveva presentato formale istanza di autorizzazione unica alla Regione per l’attivazione della procedura di autorizzazione unica ex art. 12 D.L. vo n. 387/2003 per la costruzione e l’esercizio di un impianto di produzione di energia elettrica da fonte eolica, con specifiche tecniche come da progetti di massima allegati, ed il procedimento autorizzatorio era passato alla fase propriamente decisoria, nell’ambito della quale, snodo principale della procedura de qua era stata la conferenza di servizi decisoria tenutasi in data 13 novembre 2008 in seno alla quale, da un lato, erano stati formalmente recepiti numerosi pareri scritti di portata favorevole e, dall’altro, acquisite le valutazioni, parimenti favorevoli, dei rappresentanti delle amministrazioni fisicamente presenti alla riunione (Servizio 03 della Regione Campania Comune di Foiano Genio Civile, ARPA).

Tuttavia, prima di pervenire all’atto conclusivo del procedimento, si rendeva necessario per la Società controinteressata attivare un subprocedimento espropriativo, stante l’indisponibilità di alcuni proprietari coinvolti dall’iniziativa alla cessione consensuale della titolarità dei cespiti da occupare.

In proposito, come relazionato dal Dirigente dell’Area Generale di Coordinamento Sviluppo Economico Settore Regolazione dei Mercati della Regione Campania, quest’ultimo Settore, acquisiti i pareri necessari, ai fini del rilascio dell’autorizzazione unica, con Decreto dirigenziale n. 116 del 6.4.2009 successivamente integrato con decreto n. 376 del 20.7.2009, su richiesta di rettifica da parte della “Edison Energie Speciali S.p.a.”, al fine di apporre il vincolo preordinato all’esproprio sulle aree interessate dall’impianto e dalle opere connesse rilasciava l’autorizzazione unica alla costruzione ed all’esercizio di un impianto eolico della potenza di 18 Mw, nel Comune di Foiano di Val Fortore.

Successivamente la Società proponente con nota del 28.7.2008 chiedeva l’attivazione della procedura di esproprio e di occupazione d’urgenza, con le modalità previste dall’art. 22 del D.P.R. n. 327 del 2001.

10. Ciò precisato, nella prima censura dei primi motivi aggiunti con i quali è stato impugnato il decreto dirigenziale n. 116 del 6 aprile 2009 pubblicato sul B.U.R.C. n. 26 del 4.5.2009 di autorizzazione all’esercizio di un impianto di produzione di energia elettrica da fonte eolica i ricorrenti deducono la violazione degli artt. 11 e 16 del D.P.R. n. 327/2001, atteso che la comunicazione di avvio del procedimento di esproprio sarebbe avvenuta mediante pubblicazione all’Albo Pretorio Comunale dal 10.2.2009 al 12.3.2009, mentre, risultando il numero degli espropriandi non affatto superiore a 50 sarebbe stata necessaria una comunicazione individuale.

In contrario deve rilevarsi che, dal Piano Particellare, presentato dal proponente e prodotto in giudizio, si evince che: “i destinatari o proprietari degli immobili oggetto di apposizione del vincolo preordinato all’esproprio sono superiori a 50”, e, precisamente, il numero risulta addirittura superiore a 100.

Pertanto, giusta quanto previsto per una tale evenienza dal comma 2 dell’art. 11 e comma 5 dell’art. 16 D.P.R. n. 327/2001, l’Amministrazione Regionale procedente attendeva a dare pubblicità legale con le note del 26 e del 30 gennaio 2009; in particolare l’avviso di avvio del procedimento di apposizione del vincolo preordinato all’esproprio era stato pubblicato sul quotidiano “Il Mattino” di Napoli e sul B.U.R.C. in data 9.2.2009 e, successivamente, con note del 2.3.2009, ne richiedeva al Comune di Forano di Val Fortore la pubblicazione sul proprio Albo Pretorio.

11. Nella seconda censura i ricorrenti deducono la violazione dell’art. 12, commi 3 e 4, del D.L. vo n. 387/2005, atteso che, fissando la norma il termine massimo per la conclusione del procedimento unico di autorizzazione, in 180 giorni e risultando l’istanza della Edison risalente al 2005 sarebbe evidente lo sforamento del termine massimo non potendosi far coincidere l’inizio del procedimento con la convocazione della Conferenza di servizi né ammettersi sospensioni in violazione della norma di legge (e non è un caso che, comunque, il terzo comma dello stesso articolo prevede che la conferenza di servizi “…è convocata entro 30 giorni dal ricevimento della domanda di autorizzazione…”), mentre nella fattispecie sarebbero trascorsi ben due anni.

In contrario, pur ad ammettere la natura perentoria del termine di 180 giorni previsto dall’art. 12, comma 4, ultimo periodo, D.L. vo 29 dicembre 2003, n. 387, per la conclusione del procedimento finalizzato al rilascio dell’autorizzazione unica alla costruzione di impianti di energia eolica e decorrente dalla data della presentazione della relativa domanda (Cfr: T.A.R. Basilicata, 5 marzo 2007, n. 144), decisivo è il rilievo che il termine in questione è stato fissato dal Legislatore nell’esclusivo interesse del richiedente l’autorizzazione (nella specie “Edens”), sicché è solo questi che può pretenderne il rispetto e lamentarsi del suo mancato rispetto, mentre analogo interesse non ha il soggetto espropriando.

12. Nella terza censura è dedotta la violazione degli artt. 8, 9 e 13 D.P.R. n. 327/2001, stante l’omessa indicazione dei termini di inizio e di ultimazione dell’espropriazione.

In contrario deve rilevarsi che nel provvedimento che dichiara la pubblica utilità dell’opera non è più necessario indicare espressamente i termini di avvio e di conclusione delle procedure espropriative giacché, mentre il primo è stato ormai soppresso definitivamente dal comma 3 dell’art. 13 del D.P.R. n. 327/2001, qualora non fosse stato fissato il secondo, si applica (ai sensi del successivo comma 4) il termine suppletivo legale di 5 anni.

13. Nella quarta censura i ricorrenti lamentano la violazione dell’art. 21 bis L. n. 241 del 1990, dell’art. 12 del D.P.R. n. 387/2003, del D.P.R. 12.4.1996 e del D.L. vo n. 152/2006, per violazione del giusto procedimento, a presidio della tutela sostanziale dell’effettività del rapporto fra pubblici poteri, stante la mancata partecipazione alla Conferenza di Servizi del Comune di Baselice, stante che alcuni aerogeneratori dovrebbero essere eretti al confine tra il predetto Comune e quello di Foiano.

Anche tale censura è priva di pregio.

Il riferimento alle “Amministrazioni interessate”, contenuto nell’inciso del primo periodo del comma 4 dell’art. 12 del D.L. vo n. 387 del 2003, riguarda testualmente la partecipazione al procedimento autorizzatorio nel suo complesso (al quale potranno prendere parte, ai sensi degli artt. 9 e 10 della legge n. 241 del 1990, tutte le amministrazioni cui sia riconoscibile un interesse anche di mero fatto rispetto al progetto della cui approvazione si tratta), non alla conferenza dei servizi decisoria convocata per l’assunzione della determinazione finale ed, in relazione alla quale, l’individuazione delle Autorità chiamate ad esprimere la loro decisione rimane regolato dalla disposizione di cui all’art. 14 della legge n. 241 del 1990 che circoscrive la legittimazione alla conferenza decisoria alle sole amministrazioni cui spetti per legge esprimere, sull’oggetto del procedimento, “intese, concerti, nulla osta o assensi comunque denominati”.

E’ però da escludere che nella categoria delle Amministrazioni legittimate a partecipare alla Conferenza di servizio potesse rientrare il Comune di Baselice, il cui territorio come gli stessi ricorrenti riconoscono non è direttamente toccato dalla realizzazione dell’impianto ed all’assenso del quale nessuna norma subordina l’autorizzabilità del progetto (la qualità di Comune confinante, di sicuro, non è di per sé, fattore che sia idoneo a conferire allo stesso attribuzioni autorizzative non contemplate dall’ordinamento).

Quanto appena rilevato non esclude che, qualora il Comune di Baselice si fosse ritenuto astrattamente portatore di problematiche particolari meritevoli di essere prese in considerazione, sarebbe stato legittimato ad intervenire nel procedimento nelle forme e nei modi di cui all’art. 9 della legge n. 241 del 1990, presentando all’Amministrazione documenti e memorie scritte rappresentative del proprio punto di vista.

14. Nella quanta censura è dedotta la violazione dell’art. 12 del D.P.R. n. 387/2003 e della legge n. 219 del 1981, oltre all’eccesso di potere per difetto di istruttoria e di motivazione, per non avere l’Amministrazione Regionale nel provvedimento autorizzatorio, dato ragione, anche sotto il profilo urbanistico, della convenienza e delle esigenze prevalenti rispetto a quelle dei privati coinvolti, esternando i motivi della scelta anche rispetto alle aspettative dei privati.

L’argomento non è condivisibile, atteso che, nel caso di specie, non era affatto necessario indicare specificamente nell’atto di autorizzazione le ragioni in forza delle quali l’Amministrazione procedente aveva ritenuto prevalenti gli interessi pubblici sottesi alla realizzazione dell’impianto rispetto a quelli privati che ora vengono opposti come antagonisti

Infatti ogni considerazione su un presunto ordine gerarchico fra interessi pubblici e privati resta preclusa allorquando come nel caso di specie i rapporti fra queste due categorie di interessi vengano disciplinati direttamente dalla legge nel senso di considerare assolutamente prevalente l’interesse pubblico allo sfruttamento delle fonti di energia alternativa e rinnovabile rispetto agli interessi meramente dominicali dei soggetti proprietari delle aree ove dovrà essere ubicato l’impianto; non a caso, ai sensi dell’art. 12 del D.L. vo n. 387 del 2003, l’approvazione del progetto ed il conseguente rilascio dell’autorizzazione unica implicano la dichiarazione di pubblica utilità, nonché di indifferibilità ed urgenza dei relativi lavori.

Ovviamente il preminente interesse pubblico alla realizzazione di impianti di tale portata, secondo la logica di uno sviluppo sostenibile, trova il necessario controaltare nell’adeguata ponderazione delle implicazioni che il progetto in corso di approvazione può avere nei confronti di una serie di interessi pubblici puntualmente indicati della norma (ambientali, paesaggistici ed urbanistici, ecc.).

Tuttavia l’unica sede in cui tale valutazione viene effettuata è quella della Conferenza di Servizi e, nel caso di specie, come risulta dall’acquisizione degli atti di assenso reso da tutte le Amministrazione intervenute nella predetta Conferenza, l’istruttoria è stata espletata in maniera approfondita ed esauriente attraverso la ponderazione di tutti gli interessi, pubblici e privati coinvolti ed i diritti dominicali degli espropriandi potranno trovare adeguato ristoro nella corresponsione di adeguato indennizzo.

Quanto alla posizione di Martucci Saverio, essa non è diversa da quella degli altri soggetti espropriandi per i quali il diritto reale di proprietà si risolve nel diritto di credito ad un “serio e congruo” indennizzo”, con la precisazione che, in occasione della quantificazione dell’indennità da corrispondergli, si dovrà tener conto anche dell’eventuale contributo ex lege n. 219 del 1981 conseguito in relazione all’immobile di sua proprietà interessato dalla procedura ablatoria.

15. Nella sesta censura i ricorrenti lamentano l’incompetenza della Giunta Regionale ad approvare, prima con la delibera n. 6148/2001 e dopo, con le delibere n. 460/2004 e n. 1955/2006, le procedure e gli indirizzi programmatici per l’installazione di impianti eolici (c.d. Linee Guida), atteso che, trattandosi di attività regolamentare e di pianificazione, essi rientrerebbero, per Statuto, nella competenza del Consiglio Regionale.

In contrario deve rilevarsi che le delibere regionali su riferite non hanno valore regolamentare, ma si limitano ad esprimere generici indirizzi programmatici e di massima, per orientare, in funzione di mera previsione di intenti, la futura azione provvedimentale degli uffici competenti con la conseguenza che non sussiste alcuna riserva di competenza regolamentare del Consiglio per la loro adozione.

Inoltre la disciplina procedimentale dettata dall’art. 12 del D.L. vo n. 387 del 2003 è autoapplicativa, nel senso che alla stessa devono immediatamente uniformarsi le Regioni, a prescindere della eventuale adozione da parte loro di atti normativi di attuazione o di “Linee Guida”.

16. Nella settima censura è dedotta ancora una volta la violazione dell’art. 12 D.L. vo n. 387/2003 e la Violazione delle Linee Guida ed indirizzi di cui alla deliberazione di Giunta regionale n. 6148 del 15.11.2001, nonché di quelle approvate con altra delibera di Giunta Regionale n. 1955 del 30.11.2006, atteso che la Regione Campania avrebbe avviato il procedimento volto all’autorizzazione alla costruzione del parco eolico su particelle di proprietà dei ricorrenti prescindendo totalmente dai limiti vigenti in tema di distanze tra pali eolici e civili abitazioni.

Come si evince con chiarezza dall’art. 6 della Linee Guida del 2006, il rispetto dei criteri di localizzazione stabiliti dall’allegato I non è condizione per l’autorizzabilità del progetto, bensì solo per assegnare allo stesso un ordine di priorità nell’esame delle relative domande, alla stregua di quanto previsto dal successivo art. 10 (“Ordine di esame delle richieste di autorizzazione”, secondo il quale: (…….) 5. Le domande proposte nel rispetto di cui agli allegati I e II alle presenti Linee Guida hanno priorità di valutazione e sono sottoposte ad una procedura semplificata che prevede l’indizione della Conferenza con la diretta acquisizione dei pareri da parte delle Amministrazioni interessate.

6. Le domande di autorizzazione che non rispettano i criteri di cui agi allegati I e II sono collocate in un elenco separato che comunque rispetta la temporalità del protocollo regionale. Per tali istanze è prevista l’indizione e la convocazione di una prima riunione della Conferenza di servizi istruttoria , seguita, dopo l’inoltro delle eventuali integrazioni progettuali, da una riunione decisoria”.

Pertanto non è possibile ricondurre alla non conformità dell’impianto della Società a tali criteri una qualche conseguenza sul piano della legittimità dell’autorizzazione finale, posto che il progetto della controinteressata non ha inteso beneficiare, ed, in concreto non ha beneficiato, del titolo preferenziale in questione.

16. Nella ottava censura è dedotta la violazione del giusto procedimento, violazione della delibera di Giunta Regionale n. 489 del 19.4.2006 (oltre all’eccesso di potere per sviamento, travisamento dei presupposti e contraddittorietà), atteso che, nel ratificare il protocollo di intesa fra la Regione Campania e la Provincia di Benevento per la promozione e lo sviluppo delle fonti energetiche rinnovabili, la predetta delibera avrebbe stabilito che, per non compromettere l’attuabilità delle Linee Guida in itinere, tutti i procedimenti di rilascio delle autorizzazioni per nuovi interventi di produzione di energia eolica nella Provincia di Benevento, ivi comprese le procedure di conferenze di servizi in corso, sarebbero restate sospese.

La censura ha poco pregio atteso che la conferenza di servizi, nella quale sono state evidenziate le posizioni in merito alla iniziativa della proponente da parte delle Amministrazioni intervenute si è tenuta in data 13.11.2008, ed in base ad essa, in data 6 aprile 2009, è stato emanato il decreto dirigenziale di autorizzazione unica, allorquando, cioè, le Linee Guide erano già state approvate con la delibera di Giunta Regionale n. 1955 del 30 novembre 2006.

Ne deriva che non è risultata in alcun modo compromessa l’attuabilità delle Linee Guida ma delle stesse se ne è tenuto adeguato conto.

17. Nella nona censura è dedotta la violazione art. 12 D.L. vo n. 387/2003, la violazione delle Linee guida ed indirizzi di cui all’Allegato A, art. 3, della deliberazione di Giunta Regionale n. 6148 del 15.11.2001 ed, infine, la violazione della Linee guida approvate con delibera di Giunta Regionale n. 1955 del 30.11.2006 e delle deroghe e dei limiti ivi fissati (Allegato I lett. f), atteso che, con la deliberazione di Giunta Comunale n. 44 del 23.4.2007 il Comune di Foiano avrebbe deliberato di concedere alla Società “Edison S.p.a.” il nulla osta all’installazione di n. 2 aerogeneratori nel Comune di Baselice ad una distanza dalle strade comunali e dal confine con il Comune di Foiano inferiore a quella prevista dalle Linee regionali a condizione di reciprocità, ossia con una duplice violazione perché anche il Comune di Baselice avrebbe acconsentito alla installazione nel territorio di Foiano ad una distanza non regolare rispetto al confine ed alle strade esistenti.

La censura è infondata atteso che, come sopra rilevato, alle stregua della nuove Linee Guida approvate con deliberazione di Giunta Regionale n. 1955/2006, non sussiste alcun limite distanziale tra gli impianti in parola e loro singole componenti e le strade comunali da rispettare quale condizione di legittimità dell’autorizzazione unica.

18. Nella decima censura è dedotta la violazione art. 4 L. n. 36/2001; Violazione D.P.C.M. 8.7.2003; D.P.C.M. 14.11.1997; D.P.C.M. 28.9.1995; D.P.C.M. 23.4.1992; D.M.A. n. 381 del 10.9.1998 Violazione Linee Guida di cui alla Deliberazione di Giunta Regionale n. 6148 del 15.11.2001 e quella n. 1955 del 30.11.2006.

Al riguardo i ricorrenti lamentano con il conforto della consulenza tecnica da loro prodotta che, non risultando gli aerogeneratori ubicati correttamente, essi provocherebbero una situazione di disagio e di pericolo per la salute pubblica delle persone abitanti nei dintorni: danno per il riverbero ed il riflesso che gli aerogeneratori provocherebbero con il loro movimento, per il gioco di ombre che il moto di rotazione delle pale produrrebbe quando si interponessero fra il sole e l’abitazione ed, infine, per il rumore prodotto.

La censura è inammissibile, in quanto formulata senza investire alcun vizio di legittimità dell’impugnata autorizzazione, ed anche infondata in quanto attinente al c.d. merito tecnico delle scelte progettuali sindacabili sono in caso di manifesta illogicità o irragionevolezza.

Secondo la giurisprudenza, ai fini della realizzazione di impianti elettrici (ma le considerazioni sono estensibili anche agli impianti di energia eolica), l’amministrazione non ha l’obbligo di esplicitare negli atti del procedimento tutte le scelte e le alternative possibili individuate in sede di localizzazione delle aree espropriande, per cui la maggiore idoneità di un progetto di elettrodotto, rispetto alla soluzione prescelta dall’E.N.E.L., non può formare oggetto di censure in sede di giudizio di legittimità, configurando tale scelta esercizio di potestà tecnicoamministrativa, sindacabile dal giudice amministrativo solo in ipotesi di manifesta irrazionalità, con l’ulteriore conseguenza che le osservazioni di stampo squisitamente tecnico articolate dalla parte in merito alla congruità della dislocazione del tracciato (od anche, come nella specie, degli aerogeneratori) sono da ritenere prive di cittadinanza processuale, se non intese come conducenti alla presa d’atto dell’assoluta irrazionalità del progetto (Cfr: T.A.R. Salerno, sez. I, 5 aprile 2006, n. 372).

Ipotesi, questa, che non sembra pertinente al caso di specie, se è vero che nell’impugnata autorizzazione unica si dà atto che: “Il Settore Regionale Tutela dell’Ambiente ha trasmesso, con nota acquisita agli atti in data 27/11/2008 copia del decreto assessoriale di compatibilità ambientale n. 115/08” e che: “L’A.R.P.A.C., con nota del 25.1.2008, acquisita agli atti regionali in data 28.1.2008, prot. n. 0997665, ha espresso parere positivo per l’acustica ambientale ed i campi elettromagnetici con prescrizioni“

In buona sostanza i ricorrenti, pur dichiarando di non avere certezza assoluta sulle caratteristiche tipologiche delle torri eoliche da realizzare, paventando eventuali futuri pregiudizi per la salute, invocano una modifica del progetto tecnico.

Sennonché, dall’allegazione di provvedimenti di vari Tribunali Civili versati in atti, i medesimi ricorrenti dimostrano di essere ben consapevoli che, vertendosi in tema di diritto soggettivo incomprimibile, quale il diritto alla salute, una tutela piena ed esaustiva per le eventuali conseguenze dannose prodotte da aerogeneratori installati e funzionanti nelle adiacenze delle rispettive abitazioni, può essere ottenuta unicamente dal giudice ordinario, specie con richiesta di provvedimenti cautelari d’urgenza.

19. Nella undicesima censura è dedotta la violazione del D.L. vo n. 279/2000, conv. in L. n. 365/2000, la violazione del parere dell’Autorità di Bacino dei fiumi Frigno, Minori, Saccione e Fortore del 26.7.2007 e dell’Autorizzazione della Comunità montana del 5.9.2007, oltre all’eccesso di potere per sviamento contraddittorietà, illogicità.

La censura è interamente fondata su un parere preliminare reso all’inizio dell’istruttoria dall’Autorità di Bacino, nel quale sarebbero state espresse alcune riserve (comunque non insuperabili) sul progetto approvato.

Nell’ulteriore sviluppo dell’istruttoria, tuttavia, a tutti i dubbi manifestati dall’Autorità di Bacino la società “Edison Energie Speciali S.p.a” risulta avere fornito congrua e dettagliata risposta, al punto che, in seno alla Conferenza di servizi del 13 novembre 2008, il rappresentante del Genio Civile ha dichiarato a verbale che il fattore sicurezza è superiore a 1.3 e che a differenza di quanto ritenuto in un primo momento solo l’aerogeneratore n. 17 è destinato a sorgere al limite di un’area perimetrata come “a rischio moderata” (nessuna pala sarà quindi installata all’interno o in prossimità di aree classificate “a rischio elevato”) e che, in considerazione delle buone caratteristiche fisicomeccanico dei terreni, si può ritenere che il comprensorio sul quale è previsto l’intervento eolico sia stabile”

Ne deriva che non solo i timori paventati dalle parti nei fatti non sussistono, ma per di più, gli aspetti tecnici riguardanti il profilo idrogeologico dell’intervento sono stati approfonditamente investigati dall’Autorità preposta, atteso che come riferito nell’impugnato decreto dirigenziale n. 116/2009 “l’Autorità di Bacino dei fiumi TrignoBiferno e MinoriSaccione e Fortore, con nota del 26.7.2007, acquisita agli atti della Conferenza, ha dato parere favorevole con prescrizioni”.

20. Nella dodicesima censura è dedotta la violazione art. 3 L. n. 241/1990 per difetto di motivazione e violazione del Piano Regolatore Generale, atteso che, alla stregua delle previsioni di quest’ultimo, la zona in cui ricadrebbe l’area di proprietà dei ricorrenti avrebbe destinazione agricola e, come tale, inidonea ad ospitare l’impianto eolico, e prevederebbe la possibilità di innalzare corpi edilizi non superiori a 7,50 metri di altezza.

L’argomento è privo di pregio, in quanto, come riconosciuto dai medesimi ricorrenti, l’art. 12 del D.L. vo n. 387/2003, al comma 7, prevede che “Gli impianti di produzione di energia, di cui all’art. 2, comma 1, lettere b) e c), possono essere ubicati in zone classificate agricole dai vigenti piani urbanistici ».

Secondo la giurisprudenza: « In base all’art. 12 n. 7 D.L.vo 29 dicembre 2003, n. 387, gli impianti di produzione di energia elettrica da fonte rinnovabile (quali i generatori eolici) possono legittimamente essere ubicati anche in zone classificate agricole dallo strumento urbanistico vigente nel Comune » (T.A.R. Abruzzo, Pescare, sez. I, 20 giugno 2009, n. 466); ed, ancora: « Nell’esercizio della propri discrezionalità in materia di governo del territorio i comuni possono certamente prevedere aree specificamente destinate ad impianti eolici mentre in mancanza di una simile previsione conformativa detti impianti possono essere localizzati, senza distinzioni (almeno, per quanto riguarda la valutazione di compatibilità urbanistica), in tutte le zone agricole » (T.A.R. Umbria, Perugina, 15 giugno 2007, n. 518).

Ne consegue che l’autorizzazione unica produce, tra gli altri, anche l’effetto di variante urbanistica automatica, con possibilità di derogare anche ad eventuali limiti in tema di altezza previsti dallo strumento urbanistico generale.

21. I secondi motivi aggiunti sono in parte inammissibili e, per la restante, parte infondati.

22. Relativamente alla comunicazione dell’approvazione del progetto definitivo i ricorrenti lamentano che esso sia stato indirizzata solo ad alcune delle ditte espropriande.

Ebbene nel decreto di esproprio n. 494 del 5.10.2009, la Regione Campania dà espressamente atto “che per i proprietari i cui indirizzi sono risultati irreperibili ed ai quali non è stato possibile inviare la comunicazione personale, si è proceduto ai sensi dell’art. 16, commi 7 ed 8 del D.P.R. n. 327/2001, come modificato”.

Effettivamente l’art. 17 del D.P.R. n. 327/2001 richiede che al proprietario sia comunicata la data in cui è diventato efficace l’atto che ha approvato il progetto definitivo, tuttavia, laddove tale comunicazione risultasse impossibile per l’irreperibilità del destinatario, si procede applicando, per analogia, le norme che nella stessa legge disciplinano la notifica dell’avvio del procedimento espropriativo.

Tali norme si rinvengono negli artt. 7 ed 8 del D.P.R. n. 327/2001 rubricato “Le modalità che precedono l’approvazione del progetto definitivo”.

In particolare il comma 7 chiarisce che, qualora la comunicazione non abbia luogo per irreperibilità o assenza del proprietario risultante dai registri catastali, il progetto può essere egualmente approvato”; il successivo comma 8 dispone altresì che, a seguito del decesso del proprietario iscritto nei registri catastali, laddove non risulti il nominativo del nuovo proprietario, la comunicazione di che trattasi è sostituita da apposito avviso affisso all’Albo Pretorio Comunale e pubblicato su uno o più quotidiani a diffusione nazionale.

Nella fattispecie le descritte formalità sono state puntualmente osservate dall’Autorità espropriante, donde l’infondatezza delle avverse censure.

Con le previsioni normative di cui ai commi 7 ed 8 dell’art. 16 il Legislatore si è, evidentemente, preoccupato di evitare la paralisi nell’esecuzione di opere pubbliche in dipendenza delle difficoltà di identificare i destinatari del provvedimento espropriativo onde garantire la prosecuzione dell’intervento anche nei casi in cui i proprietari risultino irreperibili o deceduti.

D’altra parte, il fatto stesso che la procedura sia destinata ad un numero elevato di soggetti, autorizza l’Amministrazione espropriante a ricorrere alle forme alternative alla comunicazione personale previste dalla legge.

E dunque il principio generale è che, laddove sussista un pericolo concreto di pregiudizio all’interesse pubblico, quando per il numero dei destinatari la comunicazione personale non sia possibile o risulti particolarmente gravosa, il procedimento deve egualmente svolgersi indipendentemente da detta comunicazione personale.

Di recente si è affermato in giurisprudenza che: « E’ legittimo il procedimento di espropriazione per p.u. il cui avviso di inizio del procedimento sia stato effettuato ai sensi degli artt. 11, commi 2 e 16, commi 4 e 5 del D.P.R. n. 327/2001 (e, cioè, mediante pubblico avviso d affiggere all’Albo Pretorio dei Comuni nel cui territorio ricadono gli immobili da assoggettare al vincolo, nonché su uno o più quotidiani a diffusione nazionale e, ove istituito, sul sito informatico della Regione o provincia autonoma nel cui territorio ricadono gli immobili da assoggettare al vincolo) nel caso in cui il numero dei soggetti espropriandi sia superiore a 50 (C. di S., sez. III, parere 12.11.2009, n. 6602).

Sotto altro profilo e con riguardo alla difficoltà di reperire i destinatari delle comunicazioni, la giurisprudenza amministrativa è poi concorde nell’attribuire rilevanza alle risultanze dei certificati catastali, senza che l’Amministrazione espropriante « sia tenuta ad alcuna indagine ulteriore finalizzata ad accertare l’identità di coloro che sono effettivamente proprietari dovendosi limitare a prendere in considerazione quanto viene indicato nei registri catastali (……). E ciò perché è pur sempre onere del privato interessato curare l’esatta corrispondenza delle risultanze catastali alla reale situazione giuridica del bene oggetto della procedura ablatoria, senza che eventuali sue negligenze possano andare comunque a discapito del buon andamento dell’azione amministrativa a tutela della quale ben può dirsi anche posto il principio della certezza dell’azione amministrativa » (C. di S., Sez. IV, 30.11.2006, n. 7014).

In definitiva la necessità di provvedere celermente mal si concilierebbe con le lunghe, complesse indagini che si rendessero necessarie in presenza dell’irreperibilità dei proprietari, per cui opportunamente la disciplina legislativa appresta soluzioni alternative in materia di esecuzione delle comunicazioni.

Nella fattispecie, il procedimento seguito dalla Regione appare logico e legittimo, stante il consistente numero dei proprietari iscritti negli atti catastali e considerate le difficoltà insorte ai fini dell’individuazione degli indirizzi personali di ciascuno di essi (Cfr: T.A.R. Toscana, Sez. I, 27.6.2002, n. 1343).

23. Con la seconda censura i ricorrenti, pur avendo ricevuto regolarmente l’avviso di avvio del procedimento, e, da ultimo, quello relativo all’approvazione del progetto, ne lamentano l’incompletezza.

La censura è pretestuosa atteso che essi, hanno avuto modo di avvalersi senz’altro delle garanzie di partecipazione al procedimento.

Pertanto deve ritenersi che, al di là delle interpretazioni ispirate ad uno stretto formalismo, lo scopo delle garanzie procedimentali che è quello di permettere un effettivo confronto fra l’amministrazione ed i soggetti interessati anteriormente all’adozione di un provvedimento (T.A.R. Lombardia, Brescia 13 febbraio 2009, n. 260), nel caso di specie, è stato pienamente raggiunto.

Infatti è pur vero che i ricorrenti si dolgono dell’incompletezza della comunicazione, ma non dimostrano in alcun modo quale vulnus ne è derivato per le loro garanzie partecipative stante la mancanza di una effettiva volontà di fornire elementi di conoscenza e giudizio tali da conformare diversamente le scelte dell’Amministrazione (C. di S. Sez. VI, 22 aprile 2008 n. 1844).

24. In relazione agli ultimi motivi aggiunti con i quali è stato impugnato il decreto di esproprio n. 494 del 2009, i ricorrenti sostengono, nella prima censura che tale decreto sarebbe illegittimo in quanto adottato da un “Ufficio” al quale il potere espropriativo sarebbe stato “delegato” dall’organo cui il potere stesso sarebbe spettato.

La censura è infondata.

Per quanto riguarda l’attribuzione interna delle competenze in materia espropriativa il D.P.R. n. 327/2001 (art. 6, comma 2, D.P.R. n. 327/2001) ha previsto che l’autorità competente alla realizzazione di un’opera pubblica o di pubblica utilità per gli adempimenti e l’emanazione di tutti gli atti relativi al procedimento espropriativo, a sua scelta può avvalersi di due alternative: istituire un ufficio apposito ovvero avvalersi di uffici già esistenti.

Nel caso di specie, la Regione Campania ha regolato la materia con la delibera n. 2329 del 2004 ben nota ai ricorrenti, che infatti la citano nei terzi motivi aggiunti, allegandola agli stessi e, peraltro, non impugnata che, nell’evidente ed apprezzabile intento di evitare una “dispersione” delle competenze in una materia delicata, quale quella della realizzazione di impianti per la produzione di energia elettrica da fonte alternativa e rinnovabile, ha concentrato tutte le competenze strumentali all’attuazione dei relativi progetti nell’ambito del medesimo ufficio competente al rilascio dell’autorizzazione unica ex art. 12 D.P.R. n. 387/1983, dettando sul punto un regime improntato ad una certa flessibilità.

Infatti con tale delibera i poteri dell’Ufficio per le espropriazioni ex art. 6, comma 2, del D.P.R. n. 327/2001, così come modificato dal D.L. vo n. 302/2002, così come ivi elencati, sono stati attribuiti all’A.G.C. LL.PP. Settore 02 Comitato Tecnico Regionale (C.T.R.) dell’Area Generale di Coordinamento Lavori Pubblici, non senza, però, contestualmente prevedere alcune eccezioni, giustificate da evidenti ragioni di funzionalità dell’azione amministrativa (eccezioni, vale la pena sottolinearlo immediatamente, legittimate proprio dalle alternative espressamente contemplate dal comma 2 dell’art. 6 del D.P.R. n. 327/2001): per un verso, si è deciso di conservare in capo all’Area Generale di Coordinamento Trasporti e Viabilità i poteri relativi ai procedimenti ablatori per l’esecuzione di opere pubbliche o di pubblica utilità in materia di trasporti di competenza della predetta Area, fatta eccezione per le stime e le determinazioni della indennità che rientrano, quindi, con facoltà di delega, nelle competenze del Settore C.T.R.

Inoltre è stata espressamente previsto che il Dirigente del Settore C.T.R. possa “delegare in tutto o in parte ad altri Settori regionali o a soggetti previsti dalle norme legislative l’esercizio dei poteri espropriativi, determinando chiaramente l’ambito della delega nella concessione, i cui estremi vanno specificati in ogni atto del procedimento espropriativo”.

Come si evince dall’impugnato decreto di esproprio n. 494 del 5.10.2009 il Dirigente del Settore C.T.R. ha esercitato proprio la facoltà da ultimo menzionata, avendo, con decreto dirigenziale del Settore C.T.R. n. 1226 del 10.6.2009, delegato al Settore 04 dell’Area Generale di Coordinamento Sviluppo Economico (competente, fra le altre cose, per il rilascio delle autorizzazioni uniche di cui all’art. 12 del D.L. vo n. 387 del 2003) l’esercizio delle funzioni ablatorie finalizzate all’appropriazione dei beni necessari per la costruzione degli impianti ed, in forza della delega ricevuta, l’impugnato decreto è stato adottato dal settore 04 in questione.

Né può sostenersi, come vorrebbero i ricorrenti, che la suddetta delega sia a sua volta illegittima, in quanto la delega interorganica risulta ineccepibile in quanto essa consegue ad una delle due possibilità organizzative ammesse dal comma 2 dell’art. 6 del D.P.R. n. 327 del 2001( e sarebbe ben strano che la norma nel consentire la delega di poteri espropriativi a soggetti privati, e quindi estranei all’apparato amministrazione, non la consentisse, invece, nell’ambito di uffici della medesima amministrazione.

25. Nel secondo motivo degli ultimi motivi aggiunti i ricorrenti lamentano la violazione dell’art. 22 del D.P.R. n. 327/2001, sotto il profilo della mancanza del presupposto dell’urgenza per farsi luogo alla determinazione anticipata e provvisoria della determinazione dell’indennità di esproprio.

Anche tale censura è priva di pregio.

In proposito l’art. 22 del D.P.R. n. 327 del 2001, al comma 2, consente l’adozione del provvedimento di esproprio sulla base di una determinazione urgente dell’indennità di esproprio in due gruppi di casi: quando vi sia realmente l’urgenza di provvedere (comma 1) ed in altre due ipotesi tassativamente predeterminate dal comma 2 (interventi inerenti ad infrastrutture strategiche di cui alla legge n. 443 del 2001) e quando il numero dei destinatari della procedura sia superiore a 50.

E’ evidente che qualora ricorre una delle due ipotesi previste dal suddetto comma, nelle quali ben può ritenersi che il tempo necessario per dare seguito al procedimento ordinario ex art. 20 D.P.R. n. 327/2001 per la determinazione dell’indennità andrebbe a detrimento delle esigenze di speditezza dell’azione amministrativa, l’urgenza del provvedere è in re ipsa, essendo stata acclarata una volta per tutte dal Legislatore senza che, quindi, dovesse essere, di volta in volta, dimostrata dall’amministrazione procedente (ex multis: T.A.R. Campania Napoli, Sez. V, 14 febbraio 2007, n. 1057; C. di S, Sez. IV, decisione 12 luglio 2007, n. 3968; C. di S., Sez. IV, decisione 30 dicembre 2006, n. 8261; T.A.R. Piemonte, Sez. I, sentenza 9 settembre 2008, n. 1875; T.A.R. Sicilia, Catania, Sez II. sentenza 12 giugno 2008, n. 1179; T.A.R. Veneto, Sez. I, sentenza 21 marzo 2006, n. 627.

Nella fattispecie in esame, come sopra rilevato, i destinatari della procedura ablatoria risultavano in numero di gran lunga superiore a 50, con il conseguente potere dell’amministrazione regionale di provvedere ai sensi dell’art. 22 del D.P.R. n. 327/2001 senza dover fornire in punto di ragioni di urgenza alcuna motivazione atta a giustificare la deroga alla regola generale di cui al precedente art. 20 per la quale la determinazione dell’indennità di esproprio va determinata contestualmente all’adozione del decreto di esproprio.

26. Tanto basta, in disparte ogni altra ragione o eccezione, per ritenere l’infondatezza anche degli ultimi motivi aggiunti che, pertanto, vanno respinti.

27. Sussistono, comunque, giusti motivi per compensare tra le parti le spese giudiziali.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania Sezione Quinta, definitivamente pronunciando sul ricorso introduttivo e sui motivi aggiunti in epigrafe indicati, così dispone:

1) dichiara inammissibile e, per la restante parte, improcedibile, il ricorso introduttivo;

2) respinge i primi motivi aggiunti;

3) dichiara in parte inammissibile e, per la restante parte, respinge i secondi motivi aggiunti

4) respinge i terzi motivi aggiunti;

5) Compensa fra le parti le spese, le competenze e gli onorari di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 14/01/2010 con l’intervento dei Magistrati:

Antonio Onorato, Presidente

Andrea Pannone, Consigliere

Vincenzo Cernese, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 16/03/2010

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Pres. Benincasa – Arbitri Frosini, Zaccheo
Marronaro, LS Pro Sport S.r.l. (Avv.ti A. Conte e G. Zuccheretti) c/ S.S. Lazio S.p.a (Avv. G. M. Gentile)

1. Giustizia sportiva – Contratto di mandato tra Società e Agente di calciatori – Oggetto – Tesseramento calciatore – Condizione risolutiva – Recesso del contratto di prestazione sportiva – Conseguenze – Scioglimento rapporto calciatore società – Pagamento residuo all’agente – Non sussiste

2. Giustizia sportiva – Contratto di prestazione sportiva – Inadempimento società – Scioglimento del rapporto tra calciatore e Società – Conseguenze – Inefficacia del Contratto di mandato –Risarcimento del danno – Sussiste

1. In tema di contratti di mandato tra una società calcistica e un agente di calciatori, una clausola che condiziona il pagamento delle rate del corrispettivo per lo svolgimento dell’attività di mandato, volta al tesseramento del calciatore, ad alcune ipotesi di scioglimento del contratto tra il calciatore e la società, tra le quali, recesso del contratto, cessione definitiva del calciatore, risoluzione consensuale, deve essere interpretata nel senso che l’obbligo di pagamento del residuo del corrispettivo del contratto di mandato può venir meno nell’ipotesi di cessazione degli effetti per qualunque causa del contratto tra il giocatore e la società.

2. La società sportiva deve risarcire l’agente del danno patito a causa della cessazione di efficacia residua del contratto di mandato stipulato in precedenza tra la società stessa e l’agente al fine di tesserare il calciatore a fronte di un corrispettivo, quando lo scioglimento del contratto tra calciatore e società sportiva dipenda esclusivamente da un inadempimento di quest’ultima.

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Pres. Perrelli Est. Chinè
O. Rotondo, (Avv.ti P. Ciuffa, F. Fraticelli e P. Passaro) c/
Consorzio per l’Area di Sviluppo Industriale della Provincia di
Frosinone (Avv. A. Mollo) ed altri.

sull’illegittimità della restituzione d’ufficio di beni espropriati

Esprorpiazione per p.u. – Beni – Restituzione d’ufficio – Illegittimità – Ragioni – Istanza di espropriati – Necessità.

In materia di espropriazioni, dopo la conclusione del procedimento ablativo con l’emanazione del provvedimento di esproprio, non è consentito lo ius poenitendi dell’ente espropriante, né la revoca dell’atto ablativo per sopravvenuti motivi di interesse pubblico, con un atto che disponga d’ufficio la restituzione del bene acquisito al patrimonio dell’ente per ragioni di merito, cioè di convenienza o opportunità. Infatti, ai sensi degli artt. 46 e 48 del D.P.R. 8 giugno 2001, n. 327, non è permessa alcuna restituzione dei diritti dominicali oggetto di espropriazione, se non ad iniziativa o su istanza degli stessi espropriati, i quali sono titolari di un diritto potestativo di richiedere la retrocessione parziale o totale dei beni trasferiti per ragioni di pubblica utilità.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 14998 del 2001, proposto da:
Orlando Rotondo, rappresentato e difeso dagli avv.ti Paolo Ciuffa, Francesca Fraticelli e Pierpaolo Passaro, con domicilio eletto presso lo studio di questi ultimi, sito in Roma, Via Lucrezio Caro, 38;

Provincia di Frosinone, in persona del legale rappresentante pro tempore, n.c.g.;
Consorzio per l’Area di Sviluppo Industriale della Provincia di Frosinone, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Antonio Mollo, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Lorenzo Sciubba, sito in Roma, via G. Avezzana, 1;
Regione Lazio, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Rosa Maria Privitera, domiciliata in Roma, via Marcantonio Colonna, 27;

– del decreto del 21.03.2000, non notificato, con il quale la Provincia di Frosinone – Ufficio Espropri, ha revocato l’esproprio del terreno di proprietà del ricorrente;

– della Delibera n. 57 del 5.11.1999, con la quale il Consorzio per l’Area di Sviluppo Industriale della Provincia di Frosinone, ha avanzato la richiesta per la retrocessione del citato immobile, e della conseguente istanza del Presidente del Consorzio, n
– nonché per il risarcimento dei danni subiti dal ricorrente in virtù dei provvedimenti impugnati.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Consorzio per l’Area di Sviluppo Industriale della Provincia di Frosinone;

Visto l’atto di costituzione in giudizio della Regione Lazio;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 8 febbraio 2010 il dott. Giuseppe Chiné e uditi i difensori delle parti come da relativo verbale di udienza;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

1. Con il ricorso introduttivo dell’odierno giudizio, il ricorrente, proprietario di una porzione immobiliare sita nel Comune di Veroli, ha impugnato, sia il decreto del 21.03.2000, con il quale la Provincia di Frosinone – Ufficio Espropri ha revocato l’esproprio del terreno di proprietà del ricorrente medesimo, sia la delibera n. 57 del 5.11.1999, con la quale il Consorzio per l’Area di Sviluppo Industriale della Provincia di Frosinone ha avanzato la richiesta di retrocessione dell’immobile espropriato, sia la conseguente istanza del Presidente del Consorzio n. 3140 del 19.11.1999.

Con l’atto di gravame, il ricorrente ha dedotto che, quale proprietario della suddetta porzione immobiliare, nel 1981, è stato destinatario di un provvedimento del Prefetto di Frosinone di esproprio (necessario al Consorzio per l’Area di Sviluppo Industriale della Provincia di Frosinone per realizzare la superstrada Sora – Frosinone) di una porzione di terreno ortivo di mq 130, confinante con un fabbricato usato per civile abitazione di proprietà dello stesso ricorrente.

A seguito del predetto provvedimento, il ricorrente ha instaurato due distinti giudizi: uno, dinanzi alla Corte d’Appello di Roma per la determinazione della giusta indennità di esproprio (in considerazione della svalutazione del predetto fabbricato); l’altro, dinanzi il Tribunale di Frosinone per il risarcimento dei danni cagionati alo citato fabbricato a causa dei lavori di costruzione della superstrada Sora – Frosinone.

Il ricorrente ha altresì dedotto che, nel corso del 1999, il Consorzio per l’Area di Sviluppo Industriale della Provincia di Frosinone, non avendo avuto necessità di utilizzare detto terreno, rivolgeva formale istanza alla Provincia di Frosinone di provvedere alla retrocessione del suddetto terreno. Detta Amministrazione, con decreto del 21.03.2000, accoglieva favorevolmente la richiesta del Consorzio ed ordinava allo stesso di provvedere a tutte le formalità del caso, tra cui la notifica al ricorrente (mai avvenuta) e la variazione presso la Conservatoria dei RR.II. (avvenuta in data 27.09.2001).

2. A sostegno del gravame, ha articolato le seguente doglianze: 1) Violazione di legge: incompetenza dell’Organo adottante ai sensi del combinato disposto degli artt. 7 L.R. 13/1997 e 31 L.R. 11/1997; violazione della L.R. 29.12.1978 n. 79 artt. 2 e 4 e conseguente nullità del Decreto 21.03.2000; 2) Carenza di istruttoria e violazione della L. 240/91; 3) Violazione della L. 2359/1865 art. 60 e seguenti; eccesso e abuso di potere sotto tutti i profili sintomatici.

3. Si sono costituiti in giudizio il Consorzio per l’Area di Sviluppo Industriale della Provincia di Frosinone nonché la Regione Lazio, instando entrambi per il rigetto del gravame; non si è costituita la Provincia di Frosinone.

3. Con ordinanza n. 40 del 10 gennaio 2002, la Sezione ha respinto la domanda incidentale di sospensione del provvedimento impugnato;

4. All’udienza dell’8 febbraio 2010, sentiti i difensori delle parti come da relativo verbale, il ricorso è stato trattenuto in decisione.

DIRITTO

1. Il ricorso si palesa fondato, nei termini meglio di seguito precisati.

2. Con il decreto del 21.03.2000, oggetto del presente gravame, la Provincia di Frosinone, accogliendo l’istanza proveniente dal presidente del Consorzio per l’Area di Sviluppo Industriale della provincia di Frosinone, ha parzialmente revocato il decreto prefettizio di esproprio n. 219/4 del 20.11.1981, con riferimento al terreno ortivo sito nel Comune di Veroli, località Mignardi, già di proprietà del ricorrente. Con lo stesso decreto, è stato ordinato al Consorzio, tra l’altro, di procedere alle necessarie trascrizioni presso la conservatoria dei registri immobiliari.

3. Per indirizzo giurisprudenziale, dal quale il Collegio non ha motivo nella specie di discostarsi, dopo la conclusione del procedimento ablativo con l’emanazione del provvedimento di esproprio, la legge non consente lo ius poenitendi dell’ente espropriante, né la revoca dell’atto ablativo per sopravvenuti motivi di interesse pubblico, con un atto che disponga d’ufficio la restituzione del bene acquisito al patrimonio dell’ente per ragioni di merito, cioè di convenienza o opportunità (Cass. 10 novembre 2005, n. 21825).

Le ragioni che sostengono detto principio emergono con immediatezza dalla disciplina di cui agli artt. 60 ss. della legge 25 giugno 1865, n. 2359 (ed ora, di cui agli artt. 46 e 48 del D.P.R. 8 giugno 2001, n. 327), la quale non permette alcuna restituzione dei diritti dominicali oggetto di espropriazione, se non ad iniziativa o su istanza degli stessi espropriati, i quali sono titolari di un diritto potestativo di richiedere la retrocessione parziale o totale dei beni trasferiti per ragioni di pubblica utilità. In sintesi, il procedimento per la retrocessione dei beni espropriati è necessariamente a “istanza di parte”, non essendo ammesso dal legislatore che si possa procedere alla restituzione del bene espropriato d’ufficio. Di qui la conclusione in ordine alla sussistenza di un’impossibilità giuridica per l’espropriante “di revocare, per una sopravvenuta valutazione degli interessi in giuoco, l’atto ablativo dopo la sua emissione, rilevando eventuali nuove ragioni di opportunità che possano far venire meno quelle, emerse con la pubblica utilità, tacitamente o espressamente dichiarata di regola da altro soggetto dell’opera da realizzare sulle aree poi acquisite, per effetto del provvedimento ablativo” (Cass. n. 21835 del 2005).

4. Traslando il superiore principio all’odierno gravame, si palesa fondata la terza ed ultima doglianza formulata dal ricorrente, con la quale è stata denunciata la violazione della disciplina degli artt. 60 ss. della legge n. 2359 del 1865.

In accoglimento del proposto gravame, il decreto del 21.03.2000, recante revoca parziale del provvedimento di esproprio n. 219/4 del 20.11.1981, va pertanto annullato.

Il pronunciato annullamento non lascia residuare alcun interesse in ordine allo scrutinio della altre doglianze proposte, che possono ritenersi assorbite.

5. Deve, invece, essere respinta la domanda di risarcimento danni, non avendo il ricorrente fornito alcuna prova, neppure di tipo logico – presuntivo, a suo carico ai sensi dell’art. 2043 c.c., in ordine al presunto danno subìto.

6. Per la novità della questione esaminata, sussistono giusti motivi per compensare spese, diritti ed onorari di giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio, sez. Seconda Ter, accoglie il ricorso in epigrafe e, per l’effetto, annulla il decreto impugnato, nei termini meglio precisati in motivazione.

Respinge la domanda di risarcimento danni.

Compensa spese, diritti ed onorari di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 8 febbraio 2010 con l’intervento dei Signori:

Michele Perrelli, Presidente

Maria Cristina Quiligotti, Consigliere

Giuseppe Chine’, Primo Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 16/03/2010

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