Pres.L. Tosti – Est.G. Flaim
I.G. (avv.ti G. Onorato e S. Tola) c. MINISTERO DELL’INTERNO e PREFETTURA DI SASSARI (Avv. Dist. St.), QUESTURA DI SASSARI (n.c.)

sulle circostante rilevanti ai fini della valutazione della revoca del provvedimento di espulsione in sede di regolarizzazione del rapporto di lavoro del cittadino extracomunitario

Straniero – Istanza di regolarizzazione del cittadino extracomunitario – Inserimento sociale – Istruttoria – Contenuto – Accertamenti svolti dopo l’instaurazione del rapporto di lavoro – Necessità – Mancanza – Illegittimità.

Ai fini della revoca del provvedimento di espulsione, l’Amministrazione è tenuta a valutare le circostanze inerenti l’inserimento sociale del lavoratore extracomunitario alla luce degli accertamenti svolti successivamente all’instaurazione del rapporto di lavoro. E’ pertanto da ritenersi illegitito il decreto di diniego di regolarizzazione laddove non sia stata delibata, a livello istruttorio, l’esistenza o meno di circostanze inerenti lo stato di inserimento sociale, successive alla stipulazione del contratto di lavoro.(1).

____________________________________________
(1) In motivazione il Collegio ribadisce la necessità di interpretare rigorosamente le condizioni di “non revocabilità” del provvedimento di espulsione, tra le quali l’ essere destinatari di un “provvedimento di espulsione mediante accompagnamento alla frontiera” (cfr. art. 1, co. 8, lett. a), del D.L. 195/02, convertito nella L. 222/02). Sul punto, da ultimo, T.A.R. SARDEGNA – SEZIONE SECONDA – Sentenza, 13 marzo 2007, n. 448, in questa Rivista, secondo cui la dizione “essere destinatario” del provvedimento di espulsione di cui all’art. 1, co. 8 cit., deve intendersi nel senso che il provvedimento ostativo deve non solo essere stato emesso o pronunciato dalla competente Autorità amministrativa ma anche ritualmente notificato o comunicato al cittadino extracomunitario.
Nel caso deciso con la sentenza in epigrafe il Collegio ha escluso la possibilità di ravvisare ostacolo alla regolarizzazione nel provvedimento di espulsione che, quantunque regolarmente notificato al destinatario, prevedeva un termine di 15 giorni, trascorsi i quali il cittadino extracomunitario sarebbe stato immediatamente accompagnato alla frontiera dalla forza pubblica: secondo il T.A.R SARDEGNA “Tale provvedimento non disponeva l’immediato accompagnamento alla frontiera e, come tale, non può considerarsi elemento in assoluto impeditivo per l’esame della domanda di regolarizzazione.” (A. Fac.)

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER LA SARDEGNA
SEZIONE SECONDA

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 1105/2004 proposto da
I.G. rappresentata e difesa, per mandato a margine dell’atto introduttivo, dall’ avv. Giuseppe Onorato, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. S. Tola in Cagliari, Via Besta n. 2;

contro

-il MINISTERO DELL’INTERNO, la PREFETTURA DI SASSARI, rappresentati e difesi dall’Avvocatura distrettuale dello Stato di Cagliari, domiciliataria;
la QUESTURA DI SASSARI, non costituita in giudizio;

per l’ annullamento
del Decreto del Prefetto di Sassari del 3.2.2004 (notificato il 22.9.2004) con il quale è stato disposto il rigetto della regolarizzazione della lavoratrice extracomunitaria.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio e memoria dell’Avvocatura distrettuale dello Stato;
Designato relatore il Consigliere Grazia Flaim;
Uditi alla pubblica udienza del 29.11.2006 come da separato verbale;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

FATTO

Il sig. Manunta Piero Luigi presentava domanda di regolarizzazione della extracomunitaria ricorrente (come collaboratrice domestica), in applicazione della L. 189 del 30.7.2002, art. 33.
Con decreto del Prefetto di Sassari del 3.2.2004 è stato disposto il rigetto della istanza in quanto:
a) l’interessata era stata destinataria di provvedimento di espulsione;
b) gli accertamenti svolti dagli organi di polizia non avrebbero consentito di ritenere avvenuto un reale inserimento sociale della lavoratrice extracomunitaria.
Con ricorso notificato il 10.11.2004 e depositato il successivo 16.9 ISRAEL Gina ha impugnato il provvedimento in epigrafe indicato.
La ricorrente ha chiesto l’annullamento dell’atto impugnato, previa sospensiva e col favore delle spese, deducendo i seguenti motivi di gravame:
1) violazione del combinato disposto degli artt. 2, 3, 35 e 111 della Costituzione, dell’art. 14 della Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali (CEDU), nonché dell’art. 1 della L. n. 222 del 9.10.2002 e dell’art. 33 7° comma del D.Lgs. 286/98;
2) violazione dell’art. 4 e 35 della Cost.;
3) violazione dell’art. 7 1° comma, secondo periodo, della Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali;
4) violazione dell’art. 111 della Cost. e dell’art. 3 della L. 241/1990;
5) eccesso di potere per difetto di istruttoria;
6) violazione dell’art. 3 Cost. e 14 CEDU, nonché dell’art. 1 della L. n. 222 del 9.10.2002 e art. 33 7° comma del D. Lgs. 286/1998 – difetto di motivazione in punto di interesse pubblico;
7) violazione della L. 241/1990 ;
8) eccesso di potere per erronea valutazione dei fatti, carenza di motivazione, difetto di istruttoria ed irrazionalità e contrasto con l’art. 33 comma 7° del TU immigrazione, così come modificato dalla L. 222/2002;
9) eccesso di potere per illogicità della motivazione.
Alla Camera di consiglio del 25.11.2004 l’istanza di sospensione del provvedimento impugnato è stata accolta con ordinanza n. 531, in quanto “non risultano adeguatamente valutate le circostanza obiettive riguardanti l’inserimento sociale di cui all’art. 1 comma 8° del DL 195/2002, convertito nella L. 222/02, utili ai fini dell’eventuale revoca del precedente provvedimento di espulsione”.
Si è costituita in giudizio l’Amministrazione resistente, contestando, con memoria, la fondatezza del gravame.
Alla pubblica udienza del 29.11.2006 i procuratori delle parti hanno chiesto porsi il ricorso in decisione, insistendo nelle rispettive conclusioni.

DIRITTO

E’ stata fatta applicazione dell’art. 33 della L. 30.7.2002 n. 189 e dell’art. 1 8° comma lett. a del DL 9.9.2002 n. 195, conv. con modificazioni nella L. 9.10.2002 n. 222.
La norma (art. 1 8° comma lett. a) consente di valutare le “circostanze obiettive riguardanti l’inserimento sociale” ai fini di un eventuale revoca di un precedente provvedimento di espulsione per motivi diversi dal mancato rinnovo del permesso di soggiorno.
Peraltro la disposizione, prosegue, indicando alcune condizioni di “non revocabilità” tra le quali l’ essere destinatari di un “provvedimento di espulsione mediante accompagnamento alla frontiera”.
Nel caso di specie il provvedimento di espulsione dal territorio nazionale fu emesso dal Prefetto di Sassari il 19.3.2001 ed è stato notificato all’interessata lo stesso giorno dalla Questura di Sassari (cfr. doc. n. 4 del fascicolo Avvocatura). Il provvedimento di espulsione veniva emesso in quanto la ricorrente era risultata entrata in Italia sottraendosi ai controlli di frontiera.
Prevedeva un termine di 15 giorni, scaduti i quali “sarà immediatamente accompagnata alla frontiera dalla forza pubblica”.
Il diniego di regolarizzazione è stato emesso il 3.2.2004 ed è stato notificato il 22.9.2004.
Nel giorno della notifica è stato emesso anche un nuovo ordine di lasciare il territorio dello Stato, tramite la frontiera di Milano Linate, entro il termine di 5 giorni (pena l’arresto), da parte del Questore della Provincia di Sassari (notificato il medesimo giorno) .
A) Il primo profilo motivazionale del diniego di regolarizzazione inerisce all’esistenza di un provvedimento di espulsione da parte del Prefetto di Sassari (emesso il 19.3.2001 e notificato il giorno stesso dalla Questura).
Tale provvedimento non disponeva l’immediato accompagnamento alla frontiera e, come tale, non può considerarsi elemento in assoluto impeditivo per l’esame della domanda di regolarizzazione.
B) Ai fini di una sua eventuale revoca, correttamente, sono state esaminate dall’Amministrazione le condizioni inerenti l’inserimento sociale della richiedente; gli accertamenti, si afferma nel provvedimento genericamente, non avrebbero dato esito positivo.
La ricorrente ha fornito la dichiarazione di assunzione del sig. Manunta Piero del 27.9.2004, con la quale si attesta che, dall’aprile 2002, l’interessata svolge attività di collaboratrice domestica per 24 ore settimanali con un corrispettivo di 450 euro.
E’ stato, cioè, fornito dalla ricorrente un principio di prova di esercizio di lecita attività lavorativa, con dichiarazione del datore di lavoro, risalente all’aprile 2002 e perdurante al settembre 2004 (cfr. dichiarazione Manunta del 27.9.2004, depositata in giudizio).
Nel provvedimento impugnato si afferma che “dagli accertamenti svolti dagli organi di polizia non risultano circostanze tali che lasciano ritenere che sia avvenuto un inserimento sociale”, ma di tali accertamenti non vi è traccia nel fascicolo depositato dall’Amministrazione.
Gli unici atti depositati risalgono al dicembre 2000 e gennaio 2001, e cioè sono tutti anteriori alla domanda di regolarizzazione e alla nascita del rapporto di lavoro (aprile 2002) e sono gli atti, peraltro, che hanno determinato l’emissione del precedente provvedimento di espulsione del 19.3.2001.
Se l’Amministrazione, ai fini dell’eventuale revoca del provvedimento di espulsione, è tenuta a valutare le circostanze inerenti l’inserimento sociale del lavoratore extracomunitario, è evidente che tale valutazione deve essere compiuta alla luce degli accertamenti svolti successivamente all’instaurazione del rapporto di lavoro.
Di tali accertamenti non vi è traccia nella documentazione depositata in giudizio; ne consegue l’illegittimità del decreto impugnato di diniego alla regolarizzazione per omessa analisi, a livello istruttorio, dell’ esistenza o meno di circostanze inerenti lo stato di inserimento sociale dopo l’avvenuta stipulazione del contratto di lavoro.
Non è stato depositato inoltre alcun documento neanche a dimostrazione della affermata attività di riesame che l’amministrazione avrebbe posto in essere in esecuzione della cautelare, né a prova della dedotta acquiescenza a tali risultanze da parte della ricorrente ( cfr memoria depositata il 18 novembre 2006).
In conclusione il ricorso va accolto per fondatezza dei motivi 8 e 9.
L’Amministrazione sarà, quindi, tenuta a rivalutare la domanda, con svolgimento di idonea istruttoria e con reale e concreta acquisizione delle informazioni concernenti le modalità di vita della ricorrente (svolgimento di serio e onesto lavoro, mantenimento con il corrispettivo dell’attività lecita, ambienti e frequentazioni, ecc.) ai fini della valutazione della possibile revoca del precedente decreto di espulsione emesso il 19.3.2001 e notificatole lo stesso giorno.
Ricorrono giusti motivi per compensare integralmente fra le parti le spese di giudizio.

P.Q.M.
IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO PER LA SARDEGNA
SEZIONE SECONDA

Accoglie il ricorso in epigrafe e, per l’effetto, annulla il provvedimento impugnato.
Compensa tra le parti le spese e gli onorari di giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Cagliari, nella Camera di Consiglio del 29.11.2006, con l’intervento dei Signori Magistrati:
#NOME? – Presidente;

#NOME? – Consigliere;

#NOME? – Consigliere, estensore.

Depositata in Segreteria il 16.03.2007

L'articolo T.A.R. Sardegna – Sezione II – Sentenza – 16/3/2007 n.469 proviene da Giustamm.

Pres.L. Tosti – Est.G. Flaim
T.M. G. F. (avv. P. Franceschi) c. REGIONE AUTONOMA DELLA SARDEGNA e COORDINATORE GENERALE PRESSO L’ASSESSORATO AFFARI GENERALI E PERSONALE (avv.ti G.P. Contu e L. Picco)

sulla necessità di interpretare la trasmissione di certificazioni mediche da parte del dipendente come richiesta di riconoscimento dell’aspettativa per malattia

Pubblico impiego – Dipendente di enti pubblici diversi dallo Stato – Trasmissione di certificazioni mediche – Qualificazione – Domanda di aspettativa per malattia – Necessità – Qualificazioni alternative – Impossibilità.

La trasmissione tempestiva delle certificazioni mediche implica la richiesta di riconoscimento dell’aspettativa per malattia per il medesimo periodo, senza che l’Amministrazione possa “interpretare” diversamente l’assenza (oltretutto a distanza di anni), qualificandola come congedo straordinario ed applicando il più deteriore regime economico. La valutazione deve essere effettuata dall’Amministrazione in modo sostanziale e non formale, correlando l’istituto giuridico più appropriato alla situazione documentata dal dipendente, al di là di eventuali omissioni formali nell’utilizzo di formulari o prestampati difformi. (1).

________________________________________
(1) Nulla in termini in questa Rivista.
Il Collegio ha osservato che, al fine di superare ogni dubbio in merito alla qualificazione dell’istanza del dipendente, l’Amministrazione “ben poteva (..), se lo riteneva necessario, richiedere al dipendente eventuali precisazioni (anche considerati i tempi, non certo tempestivi o immediati, nei quali ha agito)”.
T.A.R. VENETO – SEZIONE I – Sentenza 27 aprile 2005 n. 1786, in questa Rivista, ha ritenuto che la verifica fiscale dell’Amministrazione costituisce l’unico strumento con il quale l’Amministrazione può eventualmente disattendere il contenuto della certificazione medica prodotta dal proprio dipendente a conforto della sua istanza di collocamento in aspettativa per malattia. A ciò consegue che la sussistenza della malattia non può, ex post e senza adeguato riscontro di carattere medico, essere più posta in discussione, ancorché risulti, secondo l’id quod plerumque accidit, la sua presenza poco credibile, non potendosi attribuire alcun rilievo al mero sospetto di non veridicità della certificazione medica, non seguito dai necessari controlli. (A. Fac.)

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER LA SARDEGNA
SEZIONE SECONDA

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 2454/1995 proposto da

T.M. G. F. rappresentato e difeso, per mandato in calce all’atto introduttivo, dall’ avv. Piero Franceschi, presso il cui studio in Cagliari, Via Sonnino n. 33, è elettivamente domiciliato;

contro

la REGIONE AUTONOMA DELLA SAREDEGNA
-il COORDINATORE GENERALE PRESSO L’ASSESSORATO AFFARI GENERALI E PERSONALE,
rappresentati e difesi dagli avv. ti G.P. Contu e L. Picco, con domicilio eletto in Viale Trento n. 69;

per l’ annullamento
– del decreto del Coordinatore generale del Servizio Personale del 24.5.1995;
– del decreto del Coordinatore generale del Servizio Personale del 5.6.1995;
entrambi inerenti il riconoscimento al dipendente di un periodo di “congedo straordinario” (anziché “malattia”), relativamente agli anni 1991 e 1992, con i conseguenti effetti economici sfavorevoli al ricorrente;
e di ogni altro atto in particolare di quelli, non conosciuti, con i quali l’Amministrazione regionale ha disposto l’effettuazione di “trattenute” sullo stipendio del ricorrente a seguito ed in conseguenza dei predetti decreti..
Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio e memoria dell’Amministrazione regionale;
Vista la memoria prodotta dal ricorrente a sostegno delle proprie difese;
Designato relatore il Consigliere Grazia Flaim;
Uditi alla pubblica udienza del 24 gennaio 2007 gli avv.ti come da separato verbale;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

FATTO

Il ricorrente, dipendente della Regione Sardegna VI q.f. – assistente tecnico, nel corso del 1991 e 1992 si assentava dal lavoro, per malattia, inviando regolari certificati medici all’Amministrazione di appartenenza.
A distanza di oltre tre anni, con i provvedimenti impugnati del 5.6 e 24.5.1995, conosciuti il 23.10.1995, i periodi di assenza dal servizio venivano, invece, qualificati come “congedo straordinario” (e non malattia), con i conseguenti risvolti economici sfavorevoli.
Il dipendente ha appreso dell’esistenza di tali decreti solo a seguito di richiesta di chiarimenti formulata al Servizio Personale, dopo aver riscontrato una riduzione dello stipendio, nella busta paga di settembre 1995, a causa di trattenute operate.
Con ricorso notificato il 8-9.11.1995 e depositato il successivo 15.11 TOLA MASALA Giovanni Francesco ha impugnato i provvedimenti in epigrafe indicati.
Il ricorrente ha chiesto l’annullamento degli atti impugnati, previa sospensiva e col favore delle spese, deducendo i seguenti motivi di gravame:
1) erroneità del presupposto, difetto di istruttoria e di motivazione – eccesso di potere per perplessità, ilogicità, contraddittorietà;
2) violazione e/o falsa applicazione degli artt. 37 e 66 del TU. N. 3/1957 e dell’art. 30 del DPR n. 686/1957
Alla Camera di consiglio del 21.11.1995 l’istanza di sospensione dei provvedimenti impugnati è stata accolta, con ordinanza n. 726/1995.
Si è costituita in giudizio l’Amministrazione resistente, contestando, con memoria, la fondatezza del gravame.
Con ulteriore memoria depositata in vista dell’udienza di merito il ricorrente insisteva per l’accoglimento dell’impugnazione.
Alla pubblica udienza del 24 gennaio 2007 i procuratori delle parti hanno chiesto porsi il ricorso in decisione, insistendo nelle rispettive conclusioni.

DIRITTO

Il ricorso è fondato.
I periodi di assenza presi in considerazione dall’Amministrazione con i due decreti impugnati, entrambi del 1995, si riferiscono, in parte, al 1991 (il primo decreto) ed in parte al 1992 (il secondo decreto).
Il ricorrente ha iniziato a subire delle trattenute stipendiali, nel settembre 1995, a causa dell’emanazione dei suddetti decreti (del 24 maggio e del 5 giugno 1995) che hanno qualificato come “congedo straordinario” anziché come “malattia” i periodi di assenza, documentata con certificato medico, nel corso del 1991 e del 1992.
La diversa qualificazione, effettuata a distanza di oltre 3 anni, dell’assenza ha determinato notevoli effetti economici, in quanto al ricorrente è stata applicata sia una decurtazione parziale (riduzione di 1/5 dello stipendio per un determinato periodo) sia un recupero integrale dello stipendio per 33 giorni del 1991.
E’ stato, poi, avviato il recupero degli importi, con rateizzazione e trattenute mensili sullo stipendio (dal settembre 1995).
Risulta, dalla documentazione depositata in giudizio, che il ricorrente aveva tempestivamente provveduto ad inviare all’amministrazione d’appartenenza, entro il termine di 3 gg. (dimostrato dai protocolli), i relativi certificati medici a giustificazione delle assenze.
Priva di pregio è la considerazione, contenuta nei decreti che hanno disconosciuto la malattia, “che l’interessato nel denunciare la malattia con la presentazione dei sopraccitati certificati non ha specificato se intende essere collocato in aspettativa ovvero in congedo straordinario”.
E’ evidente che la trasmissione tempestiva delle certificazioni mediche implica la richiesta di riconoscimento dell’aspettativa per malattia per il medesimo periodo, senza che l’Amministrazione possa “interpretare” diversamente l’assenza (oltretutto a distanza di anni), qualificandola come congedo straordinario, applicando il più deteriore regime economico.
La valutazione deve essere effettuata dall’Amministrazione in modo sostanziale e non formale, correlando l’istituto giuridico più appropriato alla situazione documentata dal dipendente, al di là di eventuali omissioni formali nell’utilizzo di formulari o prestampati difformi.
Ed in ogni caso ben poteva l’Amministrazione, se lo riteneva necessario, richiedere al dipendente eventuali precisazioni (anche considerati i tempi, non certo tempestivi o immediati, nei quali ha agito).
Né si può dare rilievo alla disposizione invocata dalla difesa regionale, che ha richiamato l’art. 30 del DPR 686/1957 (regolamento esecutivo del DPR 3/1957), trattandosi di norma regolamentare che si riferisce a malattie di “breve durata”, non certo applicabile al caso di specie (145 giorni di assenza fra il 1991 e 1992).
In conclusione il ricorso va accolto.
Le spese seguono la soccombenza e vengono liquidate in dispositivo.

P.Q.M.
IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO PER LA SARDEGNA
SEZIONE SECONDA

Accoglie il ricorso in epigrafe e, per l’effetto, annulla i provvedimenti impugnati.
Le spese e gli onorari di giudizio, quantificabili complessivamente in Euro 1.500, vanno posti a carico della Regione..
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.
Così deciso in Cagliari, nella Camera di Consiglio del 10 gennaio 2007, con l’intervento dei Signori Magistrati:
#NOME? – Presidente;

#NOME? – Consigliere;

#NOME? – Consigliere, estensore.

Depositata in Segreteria il 16.03.2007

L'articolo T.A.R. Sardegna – Sezione II – Sentenza – 16/3/2007 n.466 proviene da Giustamm.

Pres.L. Tosti Est. F. Scano
IMPRESA COSTRUZIONI CURRELI S.R.L (avv.ti S. Congiu) c. COMUNE DI ELMAS (avv. F. A. Arca) e nei confronti di P.G. (P. Rovelli)

sull’inidoneità della revoca dell’ordinanza di demolizione a determinare la cessazione della materia del contendere nel ricorso contro il provvedimento di annullamento della concessione edilizia

1. Processo amministrativo – Cessazione della materia del contendere –In materia edilizia – Revoca ordinanza di demolizione – Effetto ex nunc – Inidoneità – Ragioni

2. Processo amministrativo – Istanza cautelare – Ordinanza – Natura interinale – Conseguenza.

3. Edilizia ed urbanistica – Piano regolatore – Vincoli espropriativi – Caratteri – Durata.

1. L’atto di revoca in senso proprio, che rimuove l’ordinanza di demolizione impugnata con effetto ex nunc, non è idoneo a determinare la cessazione della materia del contendere nel ricorso contro il provvedimento di annullamento della concessione edilizia, in quanto l’effetto dell’acquisizione gratuita al patrimonio del Comune, che si verifica di diritto alla scadenza del termine di novanta giorni accordato per la demolizione del manufatto abusivo, viene meno solamente con la rimozione ex tunc dell’ordinanza di demolizione, che avviene con l’annullamento della stessa. (1)

2. L’effetto della sospensione del provvedimento impugnato da parte di un’ordinanza cautelare del Giudice Amministrativo ha natura interinale e viene meno retroattivamente ove non intervenga la sentenza a conferma della decisione cautelare. (2)

3. Ai sensi dell’art. 2 comma 1 della L. 19 novembre 1968 n. 1187 (ora art. 9 D.P.R. 8 giugno 2001 n. 327), le indicazioni del Piano regolatore nella parte in cui incidono su beni determinati ed assoggettano i beni stessi a vincoli preordinati all’espropriazione, perdono ogni efficacia qualora entro cinque anni dalla data di approvazione del piano regolatore generale non siano stati approvati i relativi piani particolareggiati. (3)
______________________________________________
(1) Il Collegio sottolinea che “Permane (.) l’interesse alla decisione nel merito del ricorso, per ottenere l’annullamento dell’ordinanza di demolizione (con effetti ex tunc) al fine di scongiurare il prodursi dell’effetto acquisitivo dell’area al patrimonio del Comune, quale conseguenza, di diritto, dell’inadempimento all’ordine di demolizione.”.
La revoca, osserva il Collegio, “non annulla in via di autotutela l’atto oggetto del ricorso riconoscendone l’illegittimità originaria, ma si limita a revocarlo stante la sua sopravvenuta incompatibilità con il nuovo Piano Urbanistico comunale approvato il 27.12.1995 che riclassifica il lotto di terreno della ricorrente, sul quale era stata realizzata la costruzione interessata dall’ordine di demolizione, come zona B2, ivi compresa l’area destinata a viabilità pubblica dal precedente strumento urbanistico. Trattasi quindi di atto di revoca in senso proprio che rimuove l’ordinanza impugnata con effetti ex nunc. Tale provvedimento non determina, pertanto, la cessazione della materia del contendere in ordine al ricorso in epigrafe.”

(3) Il Collegio ha dato atto che il Comune aveva disposto l’annullamento della concessione edilizia in violazione della disposizione di cui in massima (in allora, art. 2 comma 1 della L. 19 novembre 1968 n. 1187): “il vincolo a viabilità pubblica imposto dal Piano Regolatore Generale del 1983, in assenza dell’inizio del procedimento preordinato alla realizzazione dell’opera, aveva perso ogni efficacia alla data del rilascio della concessione edilizia (25.11.1991), che pertanto non poteva ritenersi rilasciata in violazione di detto vincolo.”.
La questione della validità della concessione in relazione alla disciplina delle cd. zone bianche (art. 4, ultimo comma, L. 28 gennaio 1977 n. 10), non è stata esaminata per carenza di censura in ricorso.
Sull’obbligo di motivazione della variante al PRG, reiterativa di vincoli preordinati all’espropriazione o che comportino l’inedificabilità, si veda da ultimo T.A.R. EMILIA ROMAGNA – BOLOGNA – SEZIONE I – Sentenza 6 marzo 2007 n. 239 e T.A.R. TOSCANA – FIRENZE – SEZIONE I – Sentenza 20 aprile 2004 n. 1212, in questa Rivista, che escludono la necessità di una puntuale motivazione per ciascuna area colpita da vincolo; nello stesso senso T.A.R. LOMBARDIA – MILANO – SEZIONE II – Sentenza 26 ottobre 2005 n. 3901, ivi, secondo cui la reiterazione dei vincoli espropriativi decaduti per superamento del quinquennio ex art. 2 della L. n. 1187/1968 richiede la previsione generica di indennizzo, ma esclude che tale obbligo comporti che il PRG debba contenere la specifica quantificazione delle spese occorrenti e dei possibili mezzi di copertura, né che il piano finanziario debba necessariamente essere approvato contestualmente allo strumento urbanistico.
La giurisprudenza maggioritaria ritiene la giurisdizione A.G.O., anche prima dell’entrata in vigore del t.u. 8 giugno 2001 n.327, per le controversie relative alle domande risarcitorie od indennitarie in tema di reiterazione di vincoli sostanzialmente espropriativi: T.A.R. PUGLIA – LECCE – SEZIONE I – Sentenza 25 gennaio 2007 n. 161; ID, 18 marzo 2005 n. 1530; T.A.R. TOSCANA – FIRENZE – SEZIONE I – Sentenza 4 agosto 2004 n. 2912, nonché TRIBUNALE DI MONZA – Sentenza 3 gennaio 2001 n. 9, tutte in questa Rivista; contra CORTE D’APPELLO DI MILANO – Sentenza 5 novembre 2002 n. 2589, ivi (A. Fac.)

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER LA SARDEGNA
SEZIONE SECONDA

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sui ricorsi nn. 2671/95 e 1959/98 proposti

dall’IMPRESA COSTRUZIONI CURRELI S.R.L., rappresentata e difesa dall’avv. Silvana Congiu, presso lo studio del quale in Cagliari, via Bruscu Onnis n. 25, è elettivamente domiciliata;

contro

il COMUNE DI ELMAS, in persona del Sindaco pro-tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Francesco A. Arca, presso il cui studio è elettivamente domiciliato in Cagliari, via Goito n. 24;

e nei confronti
di P.G., rappresentato e difesa dall’avv. Patrizio Rovelli, presso il cui studio è elettivamente domiciliato, in Cagliari, via Bacaredda n.1;

per l’annullamento
nel ric. 2671/95
1) dell’ordinanza 4.8.1995 n. 110, con la quale il Sindaco del Comune di Elmas ha disposto l’annullamento della concessione edilizia n. 31/91 e la demolizione delle opere realizzate in conformità della concessione medesima;

2) della nota 28.7.1997 prot. 1975/95, con la quale l’Assessore all’urbanistica del Comune di Elmas ha comunicato all’impresa ricorrente di non poter accogliere la domanda di sanatoria dalla stessa impresa proposta il 28.2.1995 perché le opere realizzate sono conformi alla concessione edilizia n. 38/91;

nel ric.1598/98
1) del verbale di accertamento della inadempienza all’ordine di demolizione di lavori edilizi abusivi prot. n. 1709/98 del 8.9.1998.

VISTO il ricorso con i relativi allegati;
VISTO l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Elmas e del contorinteressato Pusceddu Giovanni;
VISTE le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
VISTI gli atti tutti della causa;
NOMINATO relatore per la pubblica udienza del 7 febbraio 2007 il consigliere Francesco Scano;
UDITI altresì i legali delle parti come da separato verbale ,
RITENUTO in fatto e considerato in diritto quanto segue.

FATTO E DIRITTO

Riferisce l’impresa ricorrente di aver realizzato un fabbricato in un’area di sua proprietà nel Comune di Elmas in conformità alla concessione edilizia n. 38, rilasciata dal Sindaco in data 5.11.1991.
A seguito di esposti del confinante signor Pusceddu Giovanni, il Sindaco di Elmas con l’impugnata ordinanza n. 110 del 4.8.1995 ha disposto l’annullamento della concessione edilizia perché l’ubicazione della costruzione ricadeva “su aree che lo strumento urbanistico destina a viabilità”. Con la stessa ordinanza ha poi disposto la demolizione della costruzione.
Prima dell’adozione della citata ordinanza la ricorrente aveva presentato domanda di sanatoria della costruzione, che però era stata respinta con il provvedimento del 28.7.1995 prot 1975/95, perché la costruzione era conforme al progetto approvato con la citata concessione edilizia n. 38.
Avverso gli atti indicati l’Impresa Correli ha proposto il ricorso n. 2671/95, a sostegno del quale fa valere le seguenti censure:
1) Il vincolo di destinazione a viabilità pubblica imposto sull’area della ricorrente con il PRG del 1979, approvato dalla Regione nel 1983, era decaduto;
2) l’annullamento della concessione edilizia può esser disposto solo qualora sussistano prevalenti interessi pubblici da salvaguardare, previa comparazione con gli interessi del privato.
Con il ricorso 1959/98 l’impresa Curreli ha poi impugnato il verbale, descritto in epigrafe, con il quale è stata accertata l’inadempienza all’ordine di demolizione, impugnato con il precedente ricorso, ai fini dell’acquisizione al patrimonio del Comune della costruzione ed ai fini della trascrizione nei registri immobiliari dell’acquisizione medesima.
Avverso di esso l’impresa ricorrente ha proposto le seguenti censure:
1) illegittimità derivata dai vizi che inficiano l’ordinanza di demolizione;

2) eccesso di potere.

Il controinteressato ha dedotto l’infondatezza dei ricorsi, chiedendone il rigetto.
Il Comune di Elmas ha eccepito l’improcedibilità dei ricorsi perché non sussisterebbe l’interesse pubblico alla demolizione delle opere.
Alla pubblica udienza del 7 febbraio 2007 le cause, su concorde richiesta delle parti, sono state trattenuta in decisione dal Collegio.
Va preliminarmente disposta la riunione dei ricorsi in epigrafe, stante la loro connessione soggettiva ed oggettiva.
Con la memoria conclusionale depositata il 25 gennaio 2007 la difesa del Comune di Elmas ha eccepito l’improcedibilità dei ricorsi per cessazione della materia del contendere, che deriverebbe dall’adozione del provvedimento prot. n. 826 del 23.1.2007, con il quale il responsabile del settore tecnico del Comune ha revocato l’ordinanza sindacale n. 110/95, impugnata con il primo ricorso.
L’eccezione non può essere condivisa.
Come esattamente rilevato dalla difesa della società ricorrente, l’atto da ultimo adottato dal Comune non annulla in via di autotutela l’atto oggetto del ricorso riconoscendone l’illegittimità originaria, ma si limita a revocarlo stante la sua sopravvenuta incompatibilità con il nuovo Piano Urbanistico comunale approvato il 27.12.1995 che riclassifica il lotto di terreno della ricorrente, sul quale era stata realizzata la costruzione interessata dall’ordine di demolizione, come zona B2, ivi compresa l’area destinata a viabilità pubblica dal precedente strumento urbanistico. Trattasi quindi di atto di revoca in senso proprio che rimuove l’ordinanza impugnata con effetti ex nunc.
Tale provvedimento non determina, pertanto, la cessazione della materia del contendere in ordine al ricorso in epigrafe, in quanto l’effetto dell’acquisizione gratuita al patrimonio del Comune, che si verifica di diritto alla scadenza del termine di novanta giorni accordato per la demolizione del manufatto abusivo, viene meno solamente con la rimozione ex tunc dell’ordinanza di demolizione, che avviene con l’annullamento della stessa.
Sussiste pertanto ancora l’interesse alla decisione nel merito del ricorso, per ottenere l’annullamento dell’ordinanza di demolizione (con effetti ex tunc) al fine di scongiurare il prodursi dell’effetto acquisitivo dell’area al patrimonio del Comune, quale conseguenza, di diritto, dell’inadempimento all’ordine di demolizione.
Infatti sebbene il provvedimento di demolizione sia stato sospeso dal Tribunale con l’ordinanza cautelare n. 667 del 2.12.1998, la mancata conferma della pronuncia interinale con la sentenza definitiva comporterebbe il venir meno degli effetti della pronuncia di sospensione, con reviviscenza, ex tunc, degli effetti derivanti dall’ordinanza di demolizione, ancorché soltanto fino alla data della sua revoca disposta con l’atto del 23.1.2007, per il tempo necessario a determinare l’effetto acquisitivo del bene al patrimonio del Comune.
Infatti l’effetto della sospensione del provvedimento impugnato da parte di una ordinanza cautelare del Giudice Amministrativo ha natura interinale e viene meno retroattivamente ove non intervenga la sentenza a conferma della decisione cautelare.
I ricorsi devono pertanto essere esaminati nel merito.
Il ricorso 2671/95 deve essere accolto, essendo fondata la censura con la quale si deduce la decadenza del vincolo di destinazione a viabilità pubblica, la cui esistenza è posta a fondamento del provvedimento impugnato.
Il Sindaco del Comune di Elmas, con l’ordinanza impugnata, ha disposto l’annullamento della concessione edilizia n. 33/91, ritenendola illegittima perché “consente la realizzazione di parte di volumetria di progetto su aree che lo strumento urbanistico destina a viabilità”.
Come esattamente rilevato dalla società ricorrente il vincolo espropriativo imposto dalla strumento urbanistico era decaduto per il decorso di 5 anni dalla data (1983) di approvazione del P.R.G. di Cagliari (quando il Comune di Elmas era frazione di Cagliari), da parte della Regione Autonoma della Sardegna.
Ai sensi dell’art. 2 comma 1 della legge 19 novembre 1968 n. 1187 (ora art. 9 D.P.R. 327 del 2001), le indicazioni del Piano regolatore nella parte in cui incidono su beni determinati ed assoggettano i beni stessi a vincoli preordinati all’espropriazione, perdono ogni efficacia qualora entro cinque anni dalla data di approvazione del piano regolatore generale non siano stati approvati i relativi piani particolareggiati.
Il Comune di Elmas ha disposto l’annullamento della concessione edilizia n. 38/91 in violazione della citata disposizione: il vincolo a viabilità pubblica imposto dal Piano Regolatore Generale del 1983, in assenza dell’inizio del procedimento preordinato alla realizzazione dell’opera, aveva perso ogni efficacia alla data del rilascio della concessione edilizia (25.11.1991) che pertanto non poteva ritenersi rilasciata in violazione di detto vincolo.
La difesa del controinteressato erroneamente ritiene che il vincolo sull’area della ricorrente sia da qualificare come espressione di una potestà conformativa, anziché come vincolo preordinato all’espropriazione per la realizzazione di una viabilità pubblica.
Sostiene poi che la concessione edilizia era comunque illegittima, poiché dopo la scadenza del vincolo espropriativo l’area soggiace al regime di cui all’art. 4 ultimo comma, l. 10/77, previsto per le zone bianche.
L’osservazione, pur corretta in termini generali, non è pertinente nel caso di specie.
L’atto impugnato non si fonda sulla ragione indicata dal controinteressato ma su un vizio del tutto diverso, che come innanzi rilevato non sussiste. Per far valere eventuali illegittimità derivanti da tale elemento di fatto, il controinteressato avrebbe dovuto ritualmente impugnare la concessione edilizia in questione.
In mancanza di simile impugnazione è preclusa a questo giudice ogni valutazione sulla circostanza dedotta.
Per le indicate ragioni è illegittimo l’atto di annullamento della concessione edilizia n. 38/91 e conseguentemente si rivela illegittimo l’ordine di demolizione che si fonda sul presupposto dell’annullamento medesimo.
La fondatezza della censura sopra esaminata conduce all’accoglimento del ricorso e con esso della domanda di annullamento dell’ordinanza impugnata, senza che vi sia la necessità di esaminare le ulteriori censure che restano, quindi, assorbite.
L’annullamento dell’ordine di demolizione contenuto nella seconda parte dell’ordinanza predetta, travolge per illegittimità derivata il provvedimento di acquisizione del bene al patrimonio del Comune, impugnato con il successivo ricorso n. 1959/98, che va pertanto accolto.
Le spese del giudizio seguono la soccombenza e vengono liquidate nel dispositivo.

P.Q.M.
IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO PER LA SARDEGNA
SEZIONE SECONDA

Riunisce ed accoglie i ricorsi in epigrafe e, per l’effetto, annulla i provvedimenti con essi impugnati.
Condanna il Comune di Elmas al pagamento delle spese del giudizio in favore della ricorrente, che liquida in complessivi 2000,00 (duemila) Euro, oltre IVA e CPA come per legge, mentre le compensa nei confronti del controinteressato.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso in Cagliari, nella camera di consiglio, il giorno 7 febbraio 2007 dal Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna con l’intervento dei signori:
Lucia Tosti, Presidente;

Rosa Panunzio, Consigliere;

Francesco Scano, Consigliere, estensore.

Depositata in Segreteria il 15/03/2007

L'articolo T.A.R. Sardegna – Sezione II – Sentenza – 16/3/2007 n.459 proviene da Giustamm.

Pres-Enzo Di Sciascio, Est.Paolo Peruggia

sul mancato rinnovo del permesso di soggiorno per stranieri

Stranieri – Mancato rinnovo del permesso di soggiorno – Criteri.

L’ordinamento ha inteso tutelare la sicurezza pubblica prevedendo un trattamento di maggior rigore nei confronti degli stranieri autorizzati a permanere in Italia. Pertanto, la prova della riconduzione nella norma del comportamento di uno straniero – in precedenza segnalato per aver tenuto condotte antisociali – non può essere valutata come se il soggetto fosse cittadino italiano: nel caso in esame, infatti, la maggiore precarietà del collegamento tra l’individuo e la comunità stabilmente insediata sul territorio impone l’adozione di un criterio più restrittivo nell’apprezzamento delle condotte atte a scriminare quanto emerso sul suo conto.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 973 del 2004, proposto dal
signor Julio Cesar Herrera Ibarra, rappresentato e difeso dall’avvocato Elena Fiorini, presso la quale ha eletto domicilio a Genova in vico Falamonica 1/13 sc. dx.

contro

ministero dell’interno, in persona del ministro in carica, rappresentato e difeso dall’avvocatura distrettuale dello Stato di Genova, con domicilio presso l’ufficio;
per l’annullamento
del decreto 23.6.2003, prot. 189 con cui il questore della provincia di Genova ha negato all’interessato il rinnovo del permesso di soggiorno per stranieri.
Visto il ricorso con i relativi allegati;
visto l’atto di costituzione in giudizio dell’amministrazione resistente;
vista la propria ordinanza 29.7.2004, n. 507;
viste le memorie depositate dalle parti;
vista la domanda proposta dal ricorrente per essere ammesso al patrocinio a spese dello Stato;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 15/03/2007 il dott. Paolo Peruggia e uditi per le parti gli avvocati Elena Fiorini e Matilde Pugliaro;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

Il signor Julio Cesar Herrera Ibarra si ritiene leso dal diniego oppostogli dal questore di Genova, che ha negato il rinnovo del permesso di soggiorno, per cui ha notificato l’atto 11.6.2004, depositato il 8.7.2004, con cui denuncia:
falsa applicazione dell’art. 1 della legge 27 dicembre 1956, n. 1423 e dell’art. 13 comma 2 lett. c) del d.lvo 25.7.1998, n. 286, difetto ed erroneità dei fatti posti a base dei provvedimenti impugnati, difetto e manifesta illogicità della motivazione.
violazione ed omessa applicazione dell’art. 7 della legge 7 agosto 1990, n. 241.
omessa traduzione del provvedimento in lingua comprensibile all’interessato.
E’ proposta la domanda per il risarcimento del danno.
L’amministrazione dell’interno si è costituita in giudizio chiedendo la reiezione della domanda.
Con ordinanza 29.7.2004, n. 507 il tribunale ha respinto la domanda interinale per la sospensione dell’esecuzione dell’atto impugnato.
Le parti hanno depositato memorie con documenti.
Il ricorrente ha depositato una domanda per essere ammesso al patrocinio a spese dello Stato

E’ impugnato un atto con cui il questore della provincia di Genova ha negato all’interessato il rinnovo del permesso di soggiorno per stranieri, allegando che il richiedente fosse “…abitualmente dedito alla commissione di reati che mettono in pericolo la sicurezza e la tranquillità pubblica…”.
Preliminarmente va notato che la domanda proposta per la riforma del decreto adottato dalla Commissione per il patrocinio a spese dello Stato è inammissibile, attesa la manifesta infondatezza dell’impugnazione.
Nel merito ed in fatto va osservato che lo straniero era stato segnalato il 29.8.1997 per ubriachezza, resistenza ed oltraggio a p.u. nonché per il rifiuto opposto di fornire le generalità, il 8.1.1999 per oltraggio a p.u. ed ubriachezza, il 13.7.1999 ed il 15.11.1999 per ubriachezza, il 28.1.2000 per resistenza a p.u. e rifiuto di fornire le generalità, il 26.1.2002 per resistenza. lesioni e minacce a p.u., il 29.4.2002 per ubriachezza, il 6.7.2002 per violenza sessuale, il 12.7.2002 per getto pericoloso di cose ed ubriachezza, il 23.10.2002 per violenza sessuale. Va poi aggiunto che con sentenza 6.10.2003, n. 913 il GIP presso il tribunale di Genova ha condannato il ricorrente alla pena di anni uno e mesi dieci di reclusione per l’ipotesi di cui all’art. 609 bis ult. co. cod. pen.
A corredo dei motivi proposti, l’interessato rileva di essere entrato in Italia da molti anni, di avere prestato attività lavorativa subordinata presso diverse imprese, che tuttavia mai ottemperarono agli obblighi contributivi previsti dalla legge, e di avere intrapreso con successo una terapia disintossicante per sormontare la dipendenza dall’assunzione delle sostanze alcooliche, che era all’origine dei comportamenti antisociali riportati dall’atto impugnato.
Il collegio osserva al riguardo che la giurisprudenza ha da tempo acquisito le nozioni, secondo cui l’applicazione delle norme della legge 27.12.1956, n. 1423, richiamata dall’art. 13 del d.lvo 25 luglio 1998, n. 286 non necessita della pronuncia di una condanna nei confronti dello straniero. E’ stato chiarito in tal senso che l’ordinamento ha inteso tutelare la sicurezza pubblica prevedendo un trattamento di maggior rigore nei confronti degli stranieri autorizzati a permanere in Italia, di tal ché costoro siano incentivati a tenere un comportamento rispettoso delle leggi della Repubblica, pena la possibilità di perdere il titolo al lavoro.
In tal senso (cons. Stato, VI, 17.5.2006, n. 2852; VI 26.1.2006, n. 217; IV, 14.12.2004, n. 7979; IV 21.3.2003, n. 1492; tar veneto, 10.3.2005, n. 862; tar Umbria, 24.4.2003, n. 301) è stata ritenuta sufficiente la reiterazione di comportamenti antigiuridici segnalati dalla forze dell’ordine, che dia modo di ritenere la proclività dell’interessato alla violazione delle norme che tutelano il rispetto della tranquillità e della sicurezza pubbliche.
Nel caso in questione ricorrono i presupposti per l’adozione dell’atto impugnato, atteso che alle numerose denunce si è aggiunta una condanna per violenza sessuale, per cui risultano integrati i requisiti ritenuti dalla giurisprudenza citata, per fare applicazione delle norme denunciate.
A diversa conclusione non può indurre l’allegazione del superamento della situazione di alcooldipendenza, che risulterebbe comprovata dalle certificazioni mediche prodotte dal ricorrente.
Si osserva infatti che la possibilità di allegare la riconduzione nella norma del comportamento antisociale di uno straniero non può essere considerato alla stessa stregua di quello dei cittadini: la maggiore precarietà del collegamento tra l’individuo e la comunità stabilmente insediata sul territorio impone l’adozione di un criterio più restrittivo nell’apprezzamento delle condotte rilevanti.
Ne consegue che il miglioramento de comportamento dell’interessato non può scriminare quanto già emerso sul suo conto, per cui la censura è infondata e va disattesa.
La decisione assunta sul primo articolato motivo di impugnazione comporta la reiezione anche della censura dedotta sub 4), nella parte in cui si lamenta il difetto di motivazione dell’atto in questione.
Il collegio rileva che l’enunciazione di tutte le denunce e della condanna riportata dall’interessato non è contestata in giudizio, per cui il provvedimento non necessitava di una giustificazione ulteriore.
Del pari va respinta la censura proposta per la mancata traduzione dell’atto in una lingua comprensibile allo straniero, posto che la doglianza risulta contraddetta dal tenore complessivo dell’atto di impugnazione, nella parte in cui si parla della presenza ultraventennale dello straniero in Italia. E’ infatti assai difficile che nel torno di tempo indicato un soggetto di madrelingua spagnola non acquisisca le conoscenze sufficienti per comprendere il significato di quanto disposto dalla p.a. nei suoi confronti.
In conclusione il ricorso è infondato e va respinto, dovendosi peraltro compensare le spese di lite, data la natura della controversia.

P.Q.M.

respinge il ricorso e compensa le spese.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Genova nella camera di consiglio del giorno 15/03/2007 con l’intervento dei signori:
Enzo Di Sciascio, Presidente
Paolo Peruggia, Consigliere, Estensore
Pierpaolo Grauso, Referendario


DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 16/03/2007

L'articolo T.A.R. Liguria – Genova – Sezione II – Sentenza – 16/3/2007 n.501 proviene da Giustamm.

Pres.Enzo Di Sciascio, Est-Paolo Peruggia

effetti dell’invalidità di atti amministrativi sui contratti della Pubblica Amministrazione

Contratti della Pubblica Amministrazione – Disciplina normativa – Nullità – Applicabilità della disciplina codicistica – Eccezioni.

L’annullamento del provvedimento amministrativo che abilita l’amministrazione alla stipulazione di un contratto opera un effetto caducante sul contratto concluso. Tuttavia, occorre ritenere che la legge eviti di porre nel nulla tutto quanto si sia prodotto nel tempo che è stato necessario per giungere alla conclusione del giudizio. A tale conclusione inducono la previsione dei rapidi tempi processuali stabiliti per i giudizi di cui all’art. 23-bis l. 6.12.1971, n. 1034, l’eccezionalità dell’adozione della misura cautelare e la preferenza accordata dalla norma per il risarcimento per equivalente rispetto alla reintegrazione in forma specifica. Invero, tali elementi fanno ritenere che il legislatore abbia operato un’evidente opzione in favore dell’esecuzione dei contratti che comportano la realizzazione di opere pubbliche o la prestazione di servizi interessanti per la collettività, attribuendo una posizione di prevalenza dell’interesse pubblico nei confronti di quello del privato (che ambirebbe, invece, al puntuale riconoscimento della situazione soggettiva dedotta in causa). Per tali motivi, si deve concludere che in questi casi la diretta applicazione delle norme codicistiche subisce un’eccezione, sì che anche la ritenuta pertinenza alla specie delle disposizioni sulla nullità dei contratti non può comportare l’inefficacia delle prestazioni che sono state eseguite, come, invece, potrebbe dedursi dagli artt. 1418 e segg. c.c.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 994 del 2006, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
Spa Bonatti, corrente a Parma in persona del legale rappresentante in carica
Ingg. Grossi & Speier spa, corrente a Milano in persona del legale rappresentante in carica
GE Healthcare Clinical Systems srl, corrente a Milano in persona del legale rappresentante in carica
Studio Ferrari Brocajoli srl, con sede a Levata di Curtatone in persona del legale rappresentante in caricaPromedia srl corrente a Teramo in persona del legale rappresentante in carica
tutte rappresentante e difese dagli avvocati Mario Bucello e professor Luigi Piscitelli, con domicilio eletto presso di loro a Genova, in corso A. Saffi 7/2

contro

Azienda Ospedaliera Universitaria San Martino, in persona del direttore generale in carica, rappresentato e difeso dall’avvocato professor Piergiorgio Alberti, con domicilio eletto presso di lui a Genova, in via Corsica 2/11;
nei confronti di
Consorzio cooperative costruzioni, corrente a Bologna in persona del legale rappresentante in carica, in proprio e nella qualità di mandatario dell’ATI costituita con Servizi Tecnologie Sistemi spa, rappresentato e difeso dagli avvocati Roberto Bassi e Luigi Cocchi, con domicilio eletto presso quest’ultimo a Genova, in via Macaggi 21/5;

per l’annullamento
della deliberazione 29.8.2006, n. 2288 con cui l’azienda ospedaliera universitaria San Martino ha disposto l’aggiudicazione definitiva all’ATI controinteressata dell’appalto concorso per la ristrutturazione del padiglione n. 40, e così per la realizzazione di ambulatori, sale operatorie e posti letto;
della deliberazione 26.7.2006, n. 2054 dell’azienda ospedaliera
del bando di gara approvato con deliberazione 21.11.2005 del direttore generale
e per la condanna
della stazione appaltante al risarcimento del danno derivante dagli atti illegittimi impugnati

Visto il ricorso ed i motivi aggiunti, con i relativi allegati;
visti gli atti di costituzione in giudizio dell’azienda ospedaliera resistente e dell’ATI controinteressata;
vista la propria ordinanza 6.12.2006, n. 424;
viste le memorie depositate dalle parti;
visto l’atto notificato dall’ATI controinteressato contenente motivi aggiunti di impugnazione,
viste le memorie depositate dalle parti
visto l’ulteriore atto notificato dal controinteressato contenente motivi aggiunti
viste le memorie conclusionali depositate da tutte le parti costituite
visti gli ulteriori documenti allegati dalle parti;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 15/03/2007 il dott. Paolo Peruggia e uditi per le parti gli avvocati professor Luigi Piscitelli, professor Piergiorgio Alberti, Giuseppe Bursi e Luigi Cocchi;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

La spa Bonatti ed i quattro litisconsorti indicati in epigrafe si ritengono lesi dalla determinazione 29.8.2006, n. 2288 con cui la resistente azienda ospedaliera ha aggiudicato all’ATI controinteressata la gara bandita per la stipulazione del contratto per la ristrutturazione del padiglione n. 40, oltre che per la realizzazione di ambulatori, sale operatorie e posti letto. Per ciò gli interessati hanno notificato l’atto 14.11.2006, depositato il 22.11.2006, con cui denunciano:
violazione della lex specialis di gara, violazione delle prescrizioni del punto 8 del bando di gara, violazione dei principi generali in materia di procedure concursuali e selettive, violazione della par condicio dei concorrenti e dei principi di trasparenza ed imparzialità, violazione dell’iter procedimentale definito dalla lex specialis, violazione dell’art. 3 della legge 7.8.1990, n. 241, eccesso di potere per difetto assoluto di istruttoria, illogicità ed ingiustizia grave e manifesta.
Violazione della lex specialis di gara, violazione dell’art. 3 della legge 7.8.1990, n. 241, violazione dei diritti di partecipazione delle ricorrenti, violazione dei principi di trasparenza ed imparzialità, difetto assoluto di motivazione e di istruttoria.
Sono proposte la domanda cautelare per la sospensione dell’esecuzione dell’atto impugnato e per la condanna dell’azienda ospedaliera al risarcimento del danno.
L’azienda ospedaliera San Martino si è costituita in giudizio con atto depositato il 4.12.2006, con cui ha chiesto la reiezione della domanda, ed ha depositato una difesa in pari data.
Nel corso della camera di consiglio 6.12.2006 si è costituita in giudizio l’ATI controinteressata, che ha chiesto dichiararsi l’infondatezza della domanda.
Con ordinanza 6.12.2006, n. 424 il tribunale ha respinto la domanda interinale per la sospensione dell’esecuzione dell’atto impugnato, ed ha fissato l’udienza per la discussione nel merito del ricorso.
Con atto notificato il 12.1.2007, depositato il 15.1.2007, l’ATI controinteressata ha proposto ricorso incidentale, per ottenere l’annullamento del bando di gara, per la parte in cui prevederebbe l’obbligo del possesso del certificato di qualità da parte della imprese partecipanti, anche per le opere scorporabili, ed in particolare per la fornitura di arredi ed attrezzature.
Tutte le parti costituite hanno depositato memorie il 26.1.2007.
Con atto notificato il 26.1.2007, depositato il 29.1.2007 l’ati controinteressata ha proposto motivi aggiunti, denunciando l’erronea lettura delle regole di gara, nella parte in cui escluderebbero la possibilità di scorporare le forniture di che si tratta, ed allegando la mancata esclusione del soggetto ricorrente, carente della qualificazione per le forniture degli arredi previsti nel bando. L’Ati controinteressata ha poi depositato un ulteriore atto, con cui formula l’esplicita notazione che le censure ulteriormente proposte non sono volte ad ottenere la sospensione cautelare del bando impugnato.
Con successivo atto notificato il 7.3.2007, depositato il 9.3.2007 l’ATI costituita dal consorzio cooperative costruzioni e dal STS spa ha proposto nuovi motivi aggiunti, chiedendo l’annullamento degli atti con cui l’azienda ospedaliera ha invitato ed ammesso alla gara le società ricorrenti. I motivi:
violazione del bando di gara
violazione della lettera di invito.
Tale parte ha depositato una memoria conclusionale il 9.3.2007.
Parte ricorrente ha depositato un atto il 9.3.2007.

Sono impugnati gli atti di gara con cui è stata assegnata all’ATI controinteressata l’esecuzione dei lavori per la realizzazione del padiglione n. 40 dell’ospedale san Martino di Genova, con gli arredi e le attrezzature previste nel capitolato.
L’esame dei motivi proposti dai soggetti ricorrenti deve essere preceduto dalla cognizione delle censure dedotte con il ricorso incidentale del controinteressato: si rileva infatti che i motivi che sorreggono l’atto di impugnazione principale denunciano la violazione della legge di gara, mentre il ricorso incidentale è articolato nelle sue deduzioni, perché volto da un lato ad ottenere la dichiarazione di inammissibilità dell’impugnazione, e dall’altro a far dichiarare l’illegittimità del bando, nella parte in cui potrebbe essere interpretato nel senso indicato dai ricorrenti. Pertanto è logicamente pregiudiziale la decisione sul ricorso incidentale.
Esso è solo in parte tempestivo, atteso che la giurisprudenza che si condivide (cons. Stato, IV, 23.9.2004, n. 6215; sez. V, 21.9.2005, n 4940) ritiene inapplicabile alla notifica del ricorso incidentale la dimidiazione dei termini processuali stabilita dall’art. 23 bis della legge 6.12.1971, n. 1034; l’impugnazione subordinata proposta dal raggruppamento controinteressato è stata pertanto depositata nel rispetto della legge solo per ciò che attiene alla censura relativa alla interpretazione del bando, ed in tale limite può essere apprezzata nel merito, mentre è tardivo nella parte in cui denuncia l’inammissibilità del ricorso principale.
Si osserva al riguardo che le doglianze proposte con l’atto notificato il 7.3.2007 riguardano i requisiti di ammissibilità della domanda che il raggruppamento ricorrente aveva proposto per essere ammessa alla selezione: a corredo dell’esposizione, parte controinteressata asserisce di essere venuta a conoscenza solo di recente delle ragioni per le quali chiede dichiararsi l’inammissibilità dell’impugnazione principale, ma il collegio osserva che tale soggetto avrebbe potuto attivarsi sin dal novembre 2006 (data di instaurazione con contraddittorio) per acquisire la prova sulle circostanze di fatto, che avrebbero consentito di paralizzare la domanda della ricorrente.
Il ritardo nella raccolta dei documenti utili allo scopo va allora imputato alla parte deducente, notandosi che da più di un decennio anche il giudizio civile si è allineato al tratto sempre posseduto dal processo amministrativo, che richiede la tempestività delle allegazioni difensive a pena di inammissibilità.
Per ciò va dichiarato che la parte controinteressata ha tardivamente dedotto i motivi di impugnazione incidentale contenuti nelle memoria depositata il 9.3.2007, che vanno perciò dichiarati irricevibili.
Con l’ulteriore mezzo di impugnazione incidentale il raggruppamento controinteressato denuncia l’illegittimità dell’articolo 8 del bando, nella parte in cui prevede o può interpretarsi nel senso di prevedere la necessità di certificazione per la fornitura di beni sicuramente scorporabili. La censura è tempestiva, come osservato in precedenza, e rileva che si tratta di un bando che prelude alla stipulazione di un contratto misto, nella cui economia è sicuramente prevalente l’obbligazione che riguarda la realizzazione del nuovo padiglione, sì che la fornitura dei mobili e degli arredi è accessoria, e per ciò attribuibile a terzi subappaltatori.
In pratica il concorrente aggiudicatario potrà negoziare con uno o più soggetti scelti nel prosieguo la fornitura e la messa in opera dei beni che costituiscono la parte meno rilevante dell’adempimento da lui assunto, spettando allora ai subappaltatori la dimostrazione di aver conseguito le necessarie qualifiche.
Il collegio non condivide questa censura, di cui significativamente è chiesto l’accoglimento muovendo dai principi generali e non da specifiche norme positive; si osserva infatti che la legge di gara appare inequivoca dal punto di vista letterale nel richiedere (…8. condizioni che le imprese devono assolvere e requisiti che devono possedere a pena di esclusione…8.1. Attestazione …, o più attestazioni … rilasciata/e da società organismo di attestazione … nonché il possesso, ai sensi dell’art. 4 del dpr n. 34/2000 di certificazione di qualità UNI EN ISO 9002. … Il certificato di qualità è richiesto per tutte le categorie SOA a base di gara, nonché per la fornitura di arredi e forniture…) che anche per gli arredi e le forniture si possa negoziare solo con un soggetto debitamente certificato, nel senso che tale requisito dovrà essere comprovato già con la domanda.
Si deve cioè ritenere che l’azienda ospedaliera abbia attribuito in sede di redazione del bando un rilievo tale a quelle parti dell’adempimento richiesto che concernono la fornitura dei mobili e degli arredi, da riservare alla fase della prima valutazione delle domande di partecipazione l’apprezzamento della qualificazione del soggetto proponente.
In questa determinazione il collegio non individua i profili di illegittimità denunciati, posto che la natura di opere generalmente scorporabili non impedisce che talune attività siano invece considerate di grande rilievo nell’economia di un determinato contratto: l’esercizio della discrezionalità amministrativa nel senso indicato non incontra limiti normativi –peraltro neppure dedotti – se non nella ragionevolezza e nella proporzionalità della previsione del bando.
Ed in tale senso non può individuarsi alcun profilo di illegittimità, posto che l’investimento del pubblico denaro per il raggiungimento degli scopi istituzionali è demandato alla responsabilità degli organi della dirigenza pubblica, che gode al riguardo della potestà discrezionale. I ricordati profili della ragionevolezza e della proporzionalità non appaiono lesi dalla citata previsione dell’art. 8 del bando, posto che un moderno reparto di cura e degenza necessita di strumentazioni ma anche di arredi idonei all’uso, che possono pertanto essere ben pretesi da un bando come certificati ai sensi delle norme vigenti.
Sono infatti le esigenze di funzionalità e di preservazione della massima igiene che concorrono a far ritenere rilevante la cura che deve circondare la scelta degli arredi di un reparto ospedaliero, sì che si giustifica la precisione mostrata dal bando, che ha addirittura sottolineato con l’utilizzo del carattere neretto la necessità che anche la fornitura di arredi e forniture fosse accompagnata dal certificato di qualità.
Si deve concludere che l’azienda ospedaliera banditrice ha autonomamente attribuito un rilievo essenziale alle parti dell’obbligazione di che si tratta, ed ha previsto la necessità che il possesso delle qualificazioni SOA anche per la fornitura degli arredi e delle forniture fosse evidenziato già nella domanda.
In considerazione di ciò il motivo dedotto a sostegno del ricorso incidentale è infondato e va disatteso, sì che si può procedere nell’esame delle doglianze esposte con il ricorso principale.
Queste argomentazioni comportano la reiezione delle censure proposte con la memoria contenente motivi aggiunti, che risulta notificata il 26.1.2007. Si tratta infatti della riproposizione delle doglianze avanzate con l’originario ricorso incidentale, per la cui confutazione possono richiamarsi integralmente le deduzioni già svolte.

Con la prima di esse i ricorrenti denunciano la violazione della legge di gara perpetrata dalla commissione giudicatrice, che ha ammesso alla selezione l’associazione temporanea aggiudicataria, non ostante tale soggetto non possedesse i requisiti richiesti per la prequalifica.
Oppongono al riguardo l’azienda sanitaria ed il raggruppamento controinteressato che il bando non può essere interpretato nel senso di richiedere a pena di esclusione un requisito di qualificazione per un’opera sicuramente scorporabile, potendo perciò le forniture di che si tratta essere effettuate da un soggetto subappaltatore, che a sua volta dovrà comprovare di essere adeguatamente referenziato ai sensi del bando.
In fatto deve aggiungersi che l’originaria domanda dell’ATI aggiudicataria prevedeva la partecipazione di un soggetto titolato alla fornitura degli arredi e delle attrezzature richiesti dal bando, ma che tale società fu dichiarata fallita con sentenza 30163 del 5.4.2006 del tribunale di Torino. Al fine di poter prendere parte alla selezione il Consorzio Cooperative Costruzioni associò nell’intrapresa la STS Servizi Tecnologie Sistemi spa, che mostra di aver ottenuto certificazioni nell’ambito progettuale, ma è carente nei requisiti per cui è attualmente processo.
Tanto premesso, il collegio deve aderire alla tesi sostenuta dai soggetti ricorrenti, che hanno ricostruito le previsioni della legge di gara come prescrittive di una fase di prequalifica della domande, basata anche sulla verifica delle qualificazioni ottenute dai proponenti nei diversi settori interessati dall’obbligazione da adempiere.
A tale conclusione induce la formulazione dell’articolo 8 del bando, che imponeva il previo possesso dei requisiti abilitativi per l’esecuzione dei lavori e per la fornitura dei beni: la clausola del bando prescriveva infatti che il possesso di tali certificazioni dovesse essere comprovato a pena di esclusione con l’allegazione alla domanda della documentazione necessaria. Il testo appare sufficientemente chiaro nell’individuare la volontà dell’azienda ospedaliera di compiere una ricognizione di tutte le domande, al fine di poter escludere sin dalla fase preliminare quelle non rispondenti a tutti i criteri imposti.
Come già ricordato a tale regola non si sottraeva la fornitura dei beni, per cui è indicato con carattere evidenziato in neretto che “… il certificato di qualità è richiesto per tutte le categorie SOA a base di gara, nonché per la fornitura di arredi ed attrezzature…”: ne consegue che l’azienda sanitaria si era autovincolata ad eseguire una puntuale previa verifica sulla titolarità di tutte le qualificazioni sin dalla fase successiva alla presentazione delle domande, essendo con ciò implicitamente esclusa la possibilità di assegnare ai soggetti individuati nel prosieguo quelle parti dell’adempimento dell’obbligazione per cui erano richiesti i requisiti di specializzazione.
Risulta invece che l’azienda ospedaliera ha violato la legge di gara, ammettendo alla selezione anche l’associazione temporanea aggiudicataria, che pacificamente non aveva qualificazione alcuna per la fornitura dei mobili e delle attrezzature, sì che avrebbe dovuto essere esclusa.
E’ perciò fondata la censura in esame dedotta con il primo motivo di impugnazione: essa è poi assorbente dell’oggetto del decidere, posto che tale vizio inficia tutti gli atti successivi del procedimento, che vanno per conseguenza annullati, essendo stati espressamente impugnati.

Con il terzo motivo proposto con il ricorso introduttivo i soggetti ricorrenti chiedono condannarsi l’azienda ospedaliera al risarcimento del danno subito, ed al riguardo formulano due istanze in via gradata.
Con la prima rilevano di aver titolo alla stipulazione del contratto, in luogo del raggruppamento aggiudicatario, ed in via subordinata chiedono condannarsi l’azienda al pagamento di una somma di denaro che le tenga indenni dalle spese sostenute per la partecipazione alla selezione, nonché dal mancato utile conseguito all’inesecuzione del contratto.
La difesa dell’azienda resistente oppone che i ricorrenti non hanno chiesto l’annullamento del contratto, ed in via subordinata che non è stata comprovata la sussistenza dei presupposti della domanda risarcitoria spiegata.
Il collegio osserva che benché assente nell’epigrafe dell’atto di impugnazione, l’istanza volta a far dichiarare la caducazione del contratto conseguito al procedimento amministrativo viziato è formulata già nel ricorso: tale volontà si desume infatti dalla richiesta esposta con il terzo motivo in rassegna di essere resi aggiudicatari in luogo dell’associazione controinteressata.
L’eccezione di irricevibilità della richiesta risarcitoria è pertanto infondata e va disattesa. per cui la relativa domanda va apprezzata nel merito.
A questo proposito la giurisprudenza (cass. I, 26.5.2006, n. 12629; cons. Stato, VI, 19.11.2003, n. 7470; sez. V, 28.5.2004, n. 3465) ritiene che il sopravvenuto annullamento giurisdizionale del provvedimento che aveva abilitato l’amministrazione alla stipula del contratto comporta l’inefficacia del negozio: l’orientamento al riguardo non è più univoco allorché si tratta di stabilire il tempo a cui fare riferimento per prendere atto della verificazione degli effetti caducanti che sono spiegati dal giudizio amministrativo.
Talune decisioni fanno infatti retroagire il rilievo dell’annullamento al momento della stipulazione, collocando così l’anomalia del contratto all’interno della categoria della nullità, mentre altre pronunce aderiscono all’opinione secondo cui si tratterebbe di un effetto di inefficacia successivo, che si verifica allorché viene dichiarata l’illegittimità del presupposto della stipulazione.
Il tribunale aderisce alla tesi secondo cui l’annullamento del provvedimento amministrativo che abilita l’amministrazione alla stipulazione del contratto opera un effetto caducante sul contratto concluso, ma ritiene che la legge impedisca di ritenere che sia posto nel nulla tutto quanto si è prodotto nel tempo che è stato necessario per giungere alla conclusione del giudizio.
A tale conclusione inducono la previsione dei rapidi tempi processuali stabiliti per questi giudizi (art 23 bis della legge 6.12.1971, n. 1034), l’eccezionalità dell’adozione della misura cautelare e la preferenza accordata dalla norma per la forma risarcitoria, che può prevalere sulla reintegrazione in forma specifica. Si deve ritenere che il legislatore abbia operato una evidente opzione in favore dell’esecuzione dei contratti che comportano la realizzazione di opere pubbliche o la prestazione di servizi interessanti la collettività, attribuendo la prevalenza all’interesse pubblico in tal senso, rispetto a quello del privato, che ambirebbe invece al puntuale riconoscimento della situazione soggettiva dedotta in causa.
Si deve cioè ritenere che la diretta applicazione delle norme codicistiche subisca un’eccezione per i motivi indicati, sì che anche la ritenuta pertinenza alla specie delle disposizioni sulla nullità dei contratti non può comportare l’inefficacia di tutte le prestazioni sin qui eseguite dal controinteressato, come potrebbe dedursi dagli artt. 1418 e segg. cod. civ.
Consegue da ciò che dall’annullamento degli atti impugnati originerà il diritto dei soggetti ricorrenti, secondi graduati nella lista di merito (deliberazione 29.8.2006, n. 2289 dell’UO attività tecniche) alla stipulazione del contratto di che si tratta, in luogo del controinteressato illegittimamente preferito.
Tale attività da parte dell’azienda ospedaliera resistente varrà a tenere indenne il raggruppamento ricorrente dal pregiudizio subito per tutte le prestazioni di cui al bando che non sono state ancora eseguite (cons. Stato, V, 12.10.2004, n. 6579), mentre per la parte ormai realizzata il danno dovrà essere risarcito in denaro.
Il pregiudizio per tale parte dell’obbligazione è sicuramente sussistente, attesa la rilevata illegittimità della attribuzione all’ATI controinteressata del primo posto nella graduatoria di merito, e la consapevolezza che la dirigenza dell’azienda ospedaliera aveva circa la situazione antigiuridica occorsa.
E’ infatti prodotto nel fascicolo l’atto 31.7.2006, con cui la spa Bonatti significò al responsabile del procedimento la sussistenza delle circostanze di fatto che hanno indotto il tribunale all’accoglimento della domanda per l’annullamento degli atti impugnati.
Deve poi ritenersi provato in via presuntiva che l’impresa concorrente all’aggiudicazione di un contatto d’appalto per opera pubblica possa stimare di ritrarre un utile medio del dieci per cento dall’attività svolta, sì che la base di commisurazione del pregiudizio sopportato ingiustamente dall’interessata a causa del fatto illecito occorso va quantificato in tale percentuale dell’importo delle opere sinora realizzate dal raggruppamento controinteressato (cons. Stato, sez. V, 11.4.2004, n. 2962).
Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate nel dispositivo, tenendo conto del valore della controversia e della possibilità che aveva avuto la parte intimata di operare in autotutela sull’atto illegittimo adottato, vista la ricordata comunicazione dell’ati ricorrente.

P.Q.M.

ogni altra istanza disattesa, accoglie il ricorso, e per l’effetto annulla gli atti impugnati, dichiarando per ciò il diritto dei soggetti ricorrenti a stipulare il contratto di che si tratta, in luogo del controinteressato aggiudicatario.
condanna inoltre l’AO San Martino al risarcimento del danno subito dai soggetti ricorrenti per la parte delle opere e forniture sin qui già realizzate od eseguite, e liquida tale pregiudizio nella misura del dieci per cento dell’importo sin qui liquidato o da liquidare per la parte dell’obbligazione già adempiuta.
Condanna l’AO San Martino e l’ATI controinteressata, in solido tra loro, al pagamento delle spese di lite sostenute dal soggetto ricorrente, che liquida in complessivi euro 10.000,00 (diecimila/00)
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Genova nella camera di consiglio del giorno 15/03/2007 con l’intervento dei signori:
Enzo Di Sciascio, Presidente
Paolo Peruggia, Consigliere, Estensore
Pierpaolo Grauso, Referendario

Depositata in segreteria
il 16/03/2007

L'articolo T.A.R. Liguria – Genova – Sezione II – Sentenza – 16/3/2007 n.499 proviene da Giustamm.

Pres. Amoroso – Est. Stevanato
SAGIDEP s.p.a. (Avv.ti G. Scudier, L. Casella, R. Bondi) c/ S.I.A. s.p.a. (Avv.ti R. Del Giudice, C. Stradiotto)

sulla necessità del possesso del requisito della regolarità contributiva al momento della presentazione dell’offerta e sulla irrilevanza dell’eventuale adempimento successivo

Contratti della P.A. – Gara – Appalto di servizi – Requisiti di partecipazione – Regolarità contributiva alla data di presentazione dell’offerta – Necessità – Adempimento successivo – Non rileva

E’ legittima l’esclusione dalla gara per l’affidamento del servizio di gestione degli impianti di depurazione dell’impresa concorrente che, al momento della presentazione dell’offerta, non fosse in regola con gli obblighi relativi al pagamento dei contributi previdenziali e assistenziali a favore dei lavoratori ai sensi dell’art. 12, co. 1, lett. d), del d.lgs 157/95, a nulla rilevando le ragioni concrete di tale irregolarità e l’eventuale adempimento successivo.

sulla necessità del possesso del requisito della regolarità contributiva al momento della presentazione dell’offerta e sulla irrilevanza dell’eventuale adempimento successivo

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto
prima Sezione

con l’intervento dei magistrati: Bruno Amoroso #NOME? – Consigliere, relatore; Fulvio Rocco #NOME?

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 1172/06, proposto da
SAGIDEP s.p.a. (già Siemec s.p.a.), in persona del legale rappresentante pro tempore, in proprio e quale capogruppo mandataria di r.t.i. col Consorzio Schievenin Alto trevigiano, e dal Consorzio Schievenin Alto trevigiano, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentati e difesi dagli avv.ti Giovanni Scudier, Lucia Casella e Roberto Bondi, con domicilio eletto presso lo studio di quest’ultimo in Venezia, S. Croce 663;

contro

S.I.A. s.p.a. Servizi integrati acqua, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Rizzardo del Giudice e Carlo Stradiotto, con domicilio eletto presso lo studio di quest’ultimo in Venezia-Mestre, Riv. Magellano 5;

e nei confronti

della C.S.T. S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Vincenzo Pellegrini, Diego Signor ed Emanuela Rizzi, con domicilio eletto presso lo studio di quest’ultimo in Venezia, S. Croce 312/A;

per l’annullamento
della deliberazione 23.3.2006 del C.d.A della S.I.A. s.p.a. con cui la parte ricorrente è stata esclusa dalla gara per l’appalto del servizio di gestione degli impianti di depurazione, delle stazioni di sollevamento della rete fognaria e delle centrali di produzione di acqua potabile e reti idriche e l’appalto è stato aggiudicato alla controinteressata C.S.T. s.r.l..
nonché per la condanna
dell’amministrazione al risarcimento – in forma specifica o per equivalente – del danno ingiusto causato alla ricorrente dal provvedimento impugnato.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

visto l’atto di costituzione in giudizio della società intimata;
visti l’atto di costituzione in giudizio ed il ricorso incidentale proposto dalla controinteressata C.S.T. S.r.l.;
viste le memorie prodotte dalle parti;
visti gli atti tutti della causa;
uditi alla pubblica udienza dell’1 marzo 2007 (relatore il Consigliere Lorenzo Stevanato) gli avv.ti: Scudier per la parte ricorrente, Del Giudice per S.I.A. s.p.a. e Signor per C.S.T. s.r.l..

Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO

Col ricorso in epigrafe la parte ricorrente, che aveva partecipato alla gara per l’aggiudicazione dell’appalto del servizio di gestione degli impianti di depurazione, delle stazioni di sollevamento della rete fognaria e delle centrali di produzione di acqua potabile e reti idriche, indetta dalla S.I.A. s.p.a con sede in Carbonera, impugna la deliberazione 23.3.2006 del Consiglio di amministrazione, con cui essa è stata esclusa dalla gara all’esito del procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta da essa presentata, e l’appalto è stato aggiudicato alla controinteressata C.S.T. s.r.l..
A sostegno del gravame vengono dedotte più censure di violazione di legge e di eccesso di potere sotto vari profili.
La società intimata, costituita in giudizio, ha controdedotto puntualmente concludendo per la reiezione del ricorso.
Anche la controinteressata C.S.T. S.r.l. si è costituita in giudizio ed ha contestato la fondatezza del ricorso.
La controinteressata ha inoltre proposto ricorso incidentale, sostenendo che la ricorrente non sarebbe dovuta essere ammessa alla gara per una serie di violazioni alla lex specialis per le quali era prescritta l’esclusione.

DIRITTO

Costituisce oggetto del giudizio la deliberazione 23.3.2006 del C.d.A della S.I.A. s.p.a. con cui la parte ricorrente è stata esclusa dalla gara per l’appalto del servizio di gestione degli impianti di depurazione, delle stazioni di sollevamento della rete fognaria e delle centrali di produzione di acqua potabile e reti idriche e l’appalto è stato aggiudicato alla controinteressata C.S.T. s.r.l..
La parte ricorrente è stata esclusa per l’accertata anomalia dell’offerta presentata (ribasso del 20,6%) all’esito della relativa verifica, alla conclusione della quale le giustificazioni della parte ricorrente non sono state ritenute adeguate, con particolare riferimento al costo del personale per la direzione e la conduzione degli impianti ed al corrispettivo della “gestione operativa utenze acquedotto”.
Il collegio ritiene di procedere, per economia di giudizio, dall’esame del ricorso incidentale che, essendo fondato, rende improcedibile il ricorso principale. Infatti, occorre dare precedenza alle questioni sollevate col ricorso incidentale con le quali si contesti il titolo di legittimazione del ricorrente principale e, cioè, la sua ammissione alla gara, come nella specie, in cui si sostiene che la parte ricorrente sarebbe dovuta esserne esclusa prima ancora della verifica dell’anomalia dell’offerta (cfr., tra numerose altre pronunce: Cons. St., V, 8.5.2002 n. 2468; id., 25.3.2002 n. 1695; T.a.r. Veneto, I, 8.11.2006 n. 3744).

Col ricorso incidentale è stato dedotto, sotto vari profili, che la ricorrente non sarebbe dovuta essere ammessa alla gara per una serie di violazioni alla lex specialis per le quali era prescritta l’esclusione.
In particolare, tra le violazioni indicate dalla controintteressata, sussiste effettivamente ed è assorbente quella di irregolarità contributiva, che avrebbe dovuto comportare l’esclusione ex art. 12, co. 1, lett. d, del d.lgs 157/95, giusta anche la previsione del disciplinare di gara, art. 1, n. 2, lett. d, prima ancora della verifica di anomalia dell’offerta economica.
Invero, il Consorzio Schievenin Alto Trevigiano, mandante del ricorrente r.t.i., al momento della presentazione dell’offerta non era in regola col versamento dei contributi previdenziali ed assistenziali a favore dei lavoratori, come risulta dalla comunicazione dell’INPS 9.6.2005, inviata alla Stazione appaltante.
Né rilevano le ragioni concrete di tale irregolarità e la circostanza che, successivamente, tale situazione sia stata sanata, perché altrimenti si violerebbe la par condicio dei concorrenti (cfr.: Cons. St., IV, 30.1.2006 n. 288; C.G.A., 28.7.2006 n. 470).
Per le ragioni che precedono il ricorso incidentale va dunque accolto ed il ricorso principale va conseguentemente dichiarato improcedibile.
Le spese del giudizio possono essere compensate, concorrendo giusti motivi.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto, prima sezione, definitivamente pronunziando sul ricorso in premessa, accoglie il ricorso incidentale proposto dalla controinteressata e conseguentemente dichiara improcedibile il ricorso principale.
Compensa integralmente tra le parti le spese del giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Venezia, in camera di consiglio, addì 1 marzo 2007.

L'articolo T.A.R. Veneto – Sezione I – Sentenza – 16/3/2007 n.783 proviene da Giustamm.

Presidente BILE
Redattore SAULLE

sulla concessione della misura dell’affidamento in prova al servizio sociale ad un cittadino extracomunitario privo del permesso di soggiorno

Persona fisica e diritti della personalità  Stranieri  Artt. 47, 48 e 50 della L. 26 luglio 1975, n. 354; artt. 5, 5-bis, 9, 13 e 22 del dlgs. 25 luglio 1998, n. 286, come modificato dalla legge 30 luglio 2002, n. 189  Misure alternative alla detenzione  Esclusione nell’interpretazione della Corte di cassazione per il condannato straniero privo del permesso di soggiorno  Q.l.c. sollevata dal Tribunale di sorveglianza di Cagliari  Asserita violazione del principio di cui all’art. 27, co. 3 Cost.  Illegittimità costituzionale.

Sono costituzionalmente illegittimi gli artt. 47, 48 e 50 della legge 26 luglio 1975, n. 354, ove interpretati nel senso che allo straniero extracomunitario, entrato illegalmente nel territorio dello Stato o privo del permesso di soggiorno, sia in ogni caso precluso l’accesso alle misure alternative da essi previste.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
LA CORTE COSTITUZIONALE

composta dai signori:

Presidente: Franco BILE;
Giudici: Giovanni Maria FLICK, Francesco AMIRANTE, Ugo DE SIERVO,
Romano VACCARELLA, Paolo MADDALENA, Alfio FINOCCHIARO, Alfonso
QUARANTA, Franco GALLO, Luigi MAZZELLA, Gaetano SILVESTRI, Sabino
CASSESE, Maria Rita SAULLE, Giuseppe TESAURO, Paolo Maria NAPOLITANO;

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

nel giudizio di legittimità costituzionale degli artt. 47, 48 e 50 della legge 26 luglio 1975, n. 354 (Norme sull’ordinamento penitenziario e sull’esecuzione delle misure privative e limitative della libertà), nonché degli artt. 5, 5-bis, 9, 13 e 22 del decreto legislativo 25 luglio 1998, n. 286 (Testo unico delle disposizioni concernenti la disciplina dell’immigrazione e norme sulla condizione dello straniero), come modificato dalla legge 30 luglio 2002, n. 189 (Modifica alla normativa in materia di immigrazione e di asilo), promosso con ordinanza del 24 maggio 2005 dal Tribunale di sorveglianza di Cagliari nel procedimento relativo a R. E. O., iscritta al n. 545 del registro ordinanze 2005 e pubblicata nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica n. 46, prima serie speciale, dell’anno 2005.
Visto l’atto di intervento del Presidente del Consiglio dei ministri;
udito nella camera di consiglio del 24 gennaio 2007 il Giudice relatore Maria Rita Saulle.

1.- Il Tribunale di sorveglianza di Cagliari, con l’ordinanza in epigrafe specificata, ha sollevato, in riferimento all’art. 27, terzo comma, della Costituzione, questione di legittimità costituzionale degli artt. 47, 48 e 50 della legge 26 luglio 1975, n. 354 (Norme sull’ordinamento penitenziario e sull’esecuzione delle misure privative e limitative della libertà), nonché degli artt. 5, 5-bis, 9, 13 e 22 del decreto legislativo 25 luglio 1998, n. 286 (Testo unico delle disposizioni concernenti la disciplina dell’immigrazione e norme sulla condizione dello straniero), come modificato dalla legge 30 luglio 2002, n. 189 (Modifica alla normativa in materia di immigrazione e di asilo).
In punto di fatto, il rimettente osserva che, dopo aver concesso a R. E. O, condannato per il reato di cui agli artt. 73 e 80, comma 2, del d.P.R. 9 ottobre 1990, n. 309 (Testo unico delle leggi in materia di disciplina degli stupefacenti e sostanze psicotrope, prevenzione, cura e riabilitazione dei relativi stati di tossicodipendenza), la misura dell’affidamento in prova al servizio sociale, la Corte di cassazione ha annullato con rinvio il suddetto provvedimento sul presupposto che il detenuto, cittadino extracomunitario, era illegalmente presente sul territorio nazionale.
In particolare, la Corte di cassazione, in accoglimento del ricorso proposto dal Procuratore generale presso la Corte d’appello di Cagliari, ha ritenuto che la concedibilità delle misure alternative alla detenzione è subordinata – oltre che all’esistenza delle condizioni per ciascuna di esse specificamente previste – al rispetto del limite di legalità estrinseca dell’ordinanza che concede il beneficio, costituito dall’assenza di contrasto con norme imperative. Da ciò consegue che, essendo contra legem la permanenza nello Stato di uno straniero che non ha rinnovato il permesso di soggiorno, l’esecuzione della pena in regime di misura alternativa non potrebbe che avvenire, nel caso di specie, con violazione o, comunque, elusione delle norme che regolano il fenomeno dell’immigrazione.
Il rimettente ritiene che tale interpretazione, vincolante nel giudizio a quo, sia in contrasto con il principio costituzionale della finalità rieducativa della pena al quale si ispirano i diversi benefici penitenziari extramurari, giustificandosi il trattamento carcerario solo fino al limite del pieno ravvedimento del condannato, limite oltre il quale non è consentita la prosecuzione della detenzione.
Osserva, infatti, il giudice a quo che, secondo quanto affermato dalla Corte di cassazione, per i detenuti stranieri non appartenenti ad uno Stato aderente all’Unione europea che si trovano nelle condizioni previste dall’art. 13, comma 2, del d.lgs. n. 286 del 1998, non sarebbe possibile accedere ai suddetti benefici seppure ritenuti, nel caso concreto, più idonei a soddisfare l’esigenza rieducativa del condannato, in tal modo creandosi un regime penitenziario speciale per tali soggetti, individuati non già alla stregua di indici rivelatori di una particolare pericolosità, quanto piuttosto di un dato del tutto estrinseco e formale, oltre che tendenzialmente immodificabile, quale la loro presenza irregolare nel territorio nazionale.
Tale disciplina, sempre secondo il rimettente, si porrebbe in contrasto con il principio affermato da questa Corte secondo cui ogni misura incidente in senso sfavorevole sul regime penitenziario del detenuto, come la revoca di un beneficio, deve conseguire ad una condotta addebitabile al condannato, in quanto la finalità rieducativa della pena, seppure non può ritenersi in senso assoluto prevalente su ogni altro valore costituzionale, non può, comunque, essere compressa fino al punto di venire del tutto cancellata da altri valori di rango costituzionale come, nel caso di specie, la disciplina dei flussi dei fenomeni migratori.
Conclude il rimettente ritenendo che l’art. 47, della legge n. 354 del 1975, che disciplina l’affidamento in prova, e gli artt. 5, 5-bis, 9, 13, del d.lgs. n. 286 del 1998, che prevedono, in caso di assenza di un titolo abilitativo, l’obbligatoria espulsione dello straniero irregolare, così come interpretati dalla Corte di cassazione, violerebbero l’art. 27, terzo comma, della Costituzione.
Ad analogo esito ricostruttivo si deve pervenire, sempre a parere del giudice a quo, con riferimento alla misura dell’ammissione al regime di semilibertà, misura che il Tribunale rimettente ritiene applicabile nel caso di specie, sia pure in via subordinata, qualora non dovesse concedere l’affidamento. In tal caso, peraltro, il contrasto con l’art. 27, terzo comma, della Costituzione coinvolge, oltre agli artt. 48 e 50 della legge n. 354 del 1975, anche l’art. 22 del d.lgs. n. 286 del 1998, poiché lo svolgimento dell’attività lavorativa costituisce, a differenza di quanto avviene nel caso dell’affidamento, uno dei presupposti per l’ammissione al regime di semilibertà; per cui l’inderogabilità del divieto penale per il datore di lavoro che impieghi lo straniero irregolare in attività di lavoro subordinato, contenuta nel citato art. 22, configurerebbe un limite alla possibilità di accedere al beneficio in questione per il detenuto.
In punto di rilevanza, il rimettente osserva che la eventuale sanzione di incostituzionalità che dovesse colpire le disposizioni censurate sarebbe suscettibile di riverberarsi sul giudizio principale, potendo in tale caso emettersi un provvedimento che consentirebbe al ricorrente, il quale ha nel frattempo portato avanti la misura in modo del tutto impeccabile, di proseguire nel percorso di reinserimento attraverso l’affidamento o la semilibertà.
2.- E’ intervenuto in giudizio il Presidente del Consiglio dei ministri, rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato, chiedendo che la questione sollevata sia dichiarata inammissibile o infondata, senza motivare le suddette richieste.

1.- Il Tribunale di sorveglianza di Cagliari dubita, in riferimento all’art. 27, terzo comma, della Costituzione, della legittimità costituzionale degli artt. 47, 48 e 50 della legge 26 luglio 1975, n. 354 (Norme sull’ordinamento penitenziario e sull’esecuzione delle misure privative e limitative della libertà), nonché degli artt. 5, 5-bis, 9, 13 e 22 del decreto legislativo 25 luglio 1998, n. 286 (Testo unico delle disposizioni concernenti la disciplina dell’immigrazione e norme sulla condizione dello straniero), come modificato dalla legge 30 luglio 2002, n. 189 (Modifica alla normativa in materia di immigrazione e di asilo).
Il rimettente, investito del giudizio di rinvio a seguito dell’annullamento, ad opera della Corte di cassazione, del provvedimento con il quale era stato concessa la misura dell’affidamento in prova al servizio sociale ad un cittadino extracomunitario privo del permesso di soggiorno, assume che il principio di diritto enunciato dalla Corte di cassazione, cui egli è vincolato, implicherebbe il contrasto delle norme sopra indicate con l’art. 27, terzo comma, della Costituzione.
Secondo detto principio di diritto, la permanenza nello Stato dello straniero privo di un valido ed efficace permesso di soggiorno non può trovare titolo nella concessione dell’affidamento in prova al servizio sociale. L’applicazione della suddetta misura comporterebbe, infatti, una deroga al d.lgs. n. 286 del 1998, ponendosi, anzi, in contrasto con l’art. 13 dello stesso decreto che disciplina, limitandone l’estensione e gli effetti, i casi di interferenza dei provvedimenti giurisdizionali sulla posizione dello straniero illegalmente presente nel territorio dello Stato.
A parere del rimettente, il cennato principio di diritto determinerebbe, in violazione del precetto costituzionale della finalità rieducativa della pena, un regime penitenziario speciale e di sfavore nei confronti di un insieme di persone condannate, vale a dire i cittadini stranieri irregolarmente presenti nel territorio dello Stato, individuati, non già sulla base di indici rivelatori di una particolare pericolosità sociale − secondo modalità già sperimentate nell’ambito dell’ordinamento penitenziario − quanto sulla scorta di un dato «estrinseco e formale», quale il difetto di titolo abilitativo alla permanenza nel territorio dello Stato. In tal modo risulterebbe eluso, sempre a parere del giudice a quo, il principio, consolidato nella giurisprudenza di questa Corte, in forza del quale ogni misura incidente in senso sfavorevole sul trattamento penitenziario deve conseguire ad una condotta colpevole addebitabile al condannato, non potendo le esigenze di difesa sociale − ancorché rilevanti sul piano costituzionale, perché sottese alla regolamentazione dei flussi migratori − annullare la finalità rieducativa della pena.
2.- In via preliminare, va affermata la rilevanza della questione di costituzionalità sollevata.
La consolidata giurisprudenza di questa Corte (sentenze n. 58 del 1995, n. 257 del 1994, n. 138 del 1993) ha, infatti, statuito la piena legittimazione del giudice di rinvio a sollevare dubbi di costituzionalità concernenti l’interpretazione normativa risultante dal principio di diritto enunciato dalla Corte di cassazione, e ciò in quanto il rimettente deve fare applicazione nel giudizio di rinvio della norma nel significato in tal modo attribuitole e non si è, dunque, al cospetto di rapporti “esauriti”.
Il vincolo di conformazione del giudice di rinvio al principio di diritto, peraltro, non viene meno in caso di successivi mutamenti degli indirizzi interpretativi del medesimo giudice di legittimità, sì da consentire al giudice del rinvio l’adozione di approcci ermeneutici diversi dai contenuti cristallizzati nel principio di diritto ed eventualmente risolutivi del dubbio di costituzionalità (sentenza n. 130 del 1993).
Stante, dunque, l’obbligatoria applicazione delle regulae iuris enunciate all’esito del giudizio rescindente da parte del giudice di rinvio e la facoltà riconosciuta a quest’ultimo di revocare in dubbio, sotto il profilo della legittimità costituzionale dette regole, oggetto dello scrutinio di costituzionalità risulta essere la norma nella “lettura” fornita dalla Corte di cassazione (ordinanza n. 501 del 2000), essendo ininfluenti, ai fini del presente giudizio, eventuali diverse interpretazioni fornite dal giudice di legittimità delle norme impugnate.
3.- Nel merito, la questione è fondata.
Il dubbio di costituzionalità ha, alla sua radice, il problema ermeneutico legato alla possibile interazione tra le disposizioni della legge n. 354 del 1975, che prevedono le modalità e le condizioni per l’accesso alle misure alternative alla detenzione, e le regole contenute nel d.lgs. n. 286 del 1998, che disciplinano l’ingresso e la permanenza nel territorio dello Stato dei cittadini extracomunitari.
Al riguardo, si è posto l’interrogativo se le misure alternative − ed, in specie, con riguardo al caso in esame, l’affidamento in prova al servizio sociale o la semilibertà − possano applicarsi al cittadino extracomunitario che sia entrato illegalmente in Italia o sia privo di permesso di soggiorno, cioè ad un soggetto che, se non si trovasse a dover espiare una pena, andrebbe espulso dal territorio nazionale.
Il vaglio interpretativo della Corte di cassazione ha registrato, in proposito, due contrastanti indirizzi.
Per il primo di essi − fatto proprio anche dalla sentenza di annullamento con la quale è stato enunciato il principio di diritto censurato – la condizione di clandestinità o irregolarità dello straniero precluderebbe senz’altro l’accesso alle misure alternative. Ciò in quanto, nel rigore della disciplina dettata dal testo unico in materia di immigrazione, non potrebbe ammettersi che l’esecuzione della pena, nei confronti dello straniero presente contra legem nel territorio dello Stato, abbia luogo con modalità tali da comportare la violazione delle regole che configurano detta condizione di illegalità; senza considerare, poi – si aggiunge – che, con particolare riferimento all’affidamento in prova, risulterebbe impossibile instaurare, proprio a fronte della condizione in discorso, la necessaria interazione tra il condannato e il servizio sociale.
Per contro, alla stregua di altra corrente interpretativa − confortata da una recente pronuncia delle sezioni unite della Corte di cassazione, successiva all’ordinanza di rimessione (sentenza n. 14500 del 28 marzo 2006) − la presenza illegale nel territorio dello Stato, pur esponendo lo straniero all’espulsione amministrativa, da eseguire dopo l’espiazione della pena, non osterebbe alla concessione delle misure alternative, quante volte il giudice – sia pure in esito ad un vaglio adeguatamente rigoroso, in correlazione alla particolare situazione del richiedente – ravvisi comunque la sussistenza dei presupposti di accesso alle misure medesime, quali stabiliti dalla legge sull’ordinamento penitenziario. In particolare, secondo tale ultimo orientamento, le misure alternative − che costituiscono altrettante modalità di esecuzione della pena e le cui prescrizioni rivestono, dunque, carattere «sanzionatorio-afflittivo» − mirano ad attuare i «preminenti valori costituzionali della eguale dignità delle persone e della funzione rieducativa della pena (artt. 2, 3 e 27, terzo comma, della Costituzione)», con la conseguenza che la loro applicazione non può essere esclusa a priori ed in ragione di una presunzione assoluta di inidoneità legata alla condizione di clandestinità o irregolarità della presenza sul territorio nazionale del detenuto, dovendosi, per contro, formulare in concreto il richiesto giudizio prognostico attinente alla rieducazione del condannato ed alla prevenzione del pericolo di reiterazione dei reati.
4.- A fronte delle delineate diverse soluzioni interpretative va, preliminarmente, rilevato che, conformemente a quanto sancito dall’art. 27, terzo comma, della Costituzione, la legge n. 354 del 1975, nell’indicare i principi direttivi ai quali deve ispirarsi il trattamento penitenziario, statuisce, per un verso, che nei confronti dei condannati ed internati debba essere attuato, secondo un criterio di individualizzazione in rapporto alle specifiche condizioni dei soggetti, un trattamento rieducativo che tenda al «reinserimento sociale» degli stessi; e, per altro verso, che il trattamento penitenziario debba essere «improntato ad assoluta imparzialità, senza discriminazioni in ordine a nazionalità, razza e condizioni economiche e sociali, a opinioni politiche e a credenze religiose» (art. 1).
Questa Corte, nell’ambito di giudizi aventi ad oggetto le disposizioni contenute nella legge n. 354 del 1975, con riferimento alla finalità rieducativa della pena, ha, d’altro canto, costantemente affermato che detta finalità deve contemperarsi con le altre funzioni che la Costituzione assegna alla pena medesima (vale a dire: prevenzione generale, difesa sociale, prevenzione speciale). Tale principio di armonica coesistenza deve ispirare l’esercizio della discrezionalità che in materia compete al legislatore, le cui scelte risulteranno non irragionevoli e rispettose del precetto dell’art. 27, terzo comma, della Costituzione, allorquando, pur privilegiando l’una o l’altra delle suddette finalità, il sacrificio che si arreca ad una di esse risulti assolutamente necessario per il soddisfacimento dell’altra e, comunque, purché nessuna ne risulti obliterata (sentenze n. 257 del 2006 e n. 306 del 1993).
Su siffatte premesse, questa Corte, tenuto conto dei principi di proporzione e individualizzazione della pena propri del trattamento penitenziario, ha ritenuto che contrastano con la finalità rieducativa della stessa quelle norme che precludono l’accesso ai benefici penitenziari in ragione del semplice nomen iuris del reato per il quale è stata pronunciata la condanna (si veda la già citata sentenza n. 306 del 1993). La Corte ha, altresì, statuito l’incompatibilità costituzionale, rispetto all’art. 27, terzo comma, della Costituzione, della preclusione all’ottenimento di una nuova liberazione condizionale da parte del condannato all’ergastolo, cui tale misura sia stata in precedenza revocata in conseguenza della commissione di un delitto o di una contravvenzione della stessa indole o della trasgressione degli obblighi inerenti alla libertà vigilata; e ciò anche quando sussista il presupposto del sicuro ravvedimento (sentenza n. 161 del 1997, che ha dichiarato, di conseguenza, costituzionalmente illegittimo l’art. 177, comma 1, ultimo periodo, del codice penale). Una simile preclusione, per il suo carattere assoluto ed automatico, avrebbe, infatti, escluso il condannato in modo permanente e definitivo dal processo rieducativo e di reinserimento sociale.
Tali principi risultano pienamente conferenti in relazione all’odierno scrutinio di costituzionalità.
Invero, l’incompatibilità rispetto all’art. 27, terzo comma, della Costituzione, che attinge le norme censurate in esito al vincolante principio di diritto espresso dalla Corte di cassazione, deriva dal fatto che quest’ultimo si risolve nella radicale esclusione dalle misure alternative alla detenzione di un’intera categoria di soggetti, individuata sulla base di un indice – la qualità di cittadino extracomunitario presente irregolarmente sul territorio dello Stato – privo di univoco significato rispetto ai valori rilevanti ai fini considerati.
Detta esclusione assume, cioè, carattere assoluto quanto all’oggetto, abbracciando indistintamente l’intera gamma delle misure alternative alla detenzione e, dunque, un complesso di misure dai connotati profondamente diversificati e dai contenuti estremamente variegati, in quanto espressione dell’esigenza di realizzare una progressione del trattamento. Al tempo stesso, tale preclusione risulta collegata in modo automatico ad una condizione soggettiva – il mancato possesso di un titolo abilitativo alla permanenza nel territorio dello Stato – che, di per sé, non è univocamente sintomatica né di una particolare pericolosità sociale, incompatibile con il perseguimento di un percorso rieducativo attraverso qualsiasi misura alternativa, né della sicura assenza di un collegamento col territorio, che impedisca la proficua applicazione della misura medesima. In conseguenza di siffatto automatismo, vengono quindi ad essere irragionevolmente accomunate situazioni soggettive assai eterogenee: quali, ad esempio, quella dello straniero entrato clandestinamente nel territorio dello Stato in violazione del divieto di reingresso e detenuto proprio per tale causa, e quella dello straniero che abbia semplicemente omesso di chiedere il rinnovo del permesso di soggiorno e che sia detenuto per un reato non riguardante la disciplina dell’immigrazione.
Quanto, poi, alla incompatibilità fra la disciplina del testo unico in materia di immigrazione e l’applicazione di misure alternative alla detenzione, pure evocata a fondamento del principio di diritto enunciato dalla Corte di cassazione, occorre considerare che, in realtà, è proprio la condizione di persona soggetta all’esecuzione della pena che abilita ex lege – ed anzi costringe – lo straniero a permanere nel territorio dello Stato; e ciò, tanto se l’esecuzione abbia luogo nella forma intramuraria, quanto se abbia luogo, invece – a seguito della eventuale concessione di misure alternative – in forma extramuraria. In altre parole, nel momento stesso in cui prevede che l’esecuzione della pena “prevalga”, sospendendone l’attuazione, sulla espulsione cui il condannato extracomunitario sarebbe soggetto, il legislatore adotta una soluzione che implica l’accettazione della perdurante presenza dello straniero nel territorio nazionale durante il tempo di espiazione della pena stessa. Da ciò consegue l’impossibilità di individuare nella esigenza di rispetto delle regole in materia di ingresso e soggiorno in detto territorio una ragione giustificativa della radicale discriminazione dello straniero sul piano dell’accesso al percorso rieducativo, cui la concessione delle misure alternative è funzionale.
Il legislatore ben può, ovviamente − tenuto conto della particolare situazione del detenuto cittadino extracomunitario che sia entrato illegalmente in Italia o sia privo di permesso di soggiorno − diversificare, in rapporto ad essa, le condizioni di accesso, le modalità esecutive e le categorie di istituti trattamentali fruibili dal condannato o, addirittura, crearne di specifici, senza però potersi spingere fino al punto di sancire un divieto assoluto e generalizzato di accesso alle misure alternative nei termini dinanzi evidenziati. Un simile divieto contrasta con gli stessi principi ispiratori dell’ordinamento penitenziario che, sulla scorta dei principi costituzionali della uguale dignità delle persone e della funzione rieducativa della pena (artt. 2, 3 e 27, terzo comma, della Costituzione), non opera alcuna discriminazione in merito al trattamento sulla base della liceità della presenza del soggetto nel territorio nazionale.
L’assoluta preclusione all’accesso alle misure alternative alla detenzione, nei casi in esame, prescinde, peraltro, dalla valutazione prognostica attinente alla rieducazione, al recupero e al reinserimento sociale del condannato e alla prevenzione del pericolo di reiterazione di reati, cosicché la finalità repressiva finisce per annullare quella rieducativa.
Va, pertanto, dichiarata la illegittimità costituzionale delle disposizioni di cui agli artt. 47, 48 e 50 della legge n. 354 del 1975, delle quali il giudice rimettente è chiamato a fare applicazione ai fini della richiesta concessione di misure alternative, ed alle quali va quindi limitata la declaratoria di incostituzionalità, ove interpretate nel senso che allo straniero extracomunitario, entrato illegalmente nel territorio dello Stato o privo del permesso di soggiorno, sia in ogni caso precluso l’accesso alle misure alternative alla detenzione previste dai medesimi articoli. Resta ferma la evidenziata facoltà del legislatore di tenere eventualmente conto – in sede di modifica della disciplina vigente – della particolare situazione dello straniero clandestino o irregolare, nei termini e nei limiti che si sono in precedenza indicati.

dichiara l’illegittimità costituzionale degli artt. 47, 48 e 50 della legge 26 luglio 1975, n. 354 (Norme sull’ordinamento penitenziario e sull’esecuzione delle misure privative e limitative della libertà), ove interpretati nel senso che allo straniero extracomunitario, entrato illegalmente nel territorio dello Stato o privo del permesso di soggiorno, sia in ogni caso precluso l’accesso alle misure alternative da essi previste.
Così deciso in Roma, nella sede della Corte costituzionale, Palazzo della Consulta, il 5 marzo 2007

F.to:
Franco BILE, Presidente
Maria Rita SAULLE, Redattore
Maria Rosaria FRUSCELLA, Cancelliere

Depositata in Cancelleria il 16 marzo 2007.

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Presidente BILE Redattore SAULLE

sulla concessione delle misure alternative alla detenzione ai condannati per evasione o recidivi reiterati

Ordinamento penitenziario  Benefici penitenziari  Artt. 7, co. 6 e 7, e 10 della L. 5 dicembre 2005, n. 251  Misure alternative alla detenzione  Divieto di concessione ai condannati per evasione o recidivi reiterati anteriormente alla entrata in vigore della novella, indipendentemente dal comportamento tenuto successivamente alla condanna e dalla casuale data di irrevocabilità delle sentenze da eseguire  Q.l.c. sollevata dal Tribunale di sorveglianza di Catania  Asserita violazione degli artt. 3 e 27, co.3 Cost.  Illegittimità costituzionale in parte qua.

Sono costituzionalmente illegittimi i commi 1 e 7-bis dell’art. 58-quater della legge 26 luglio 1975 n. 375, introdotti dall’art. 7, commi 6 e 7, della legge 5 dicembre 2005 n. 251, nella parte in cui non prevedono che i benefici in essi indicati possano essere concessi, sulla base della normativa previgente, nei confronti dei condannati che, prima della entrata in vigore della citata legge n. 251 del 2005, abbiano raggiunto un grado di rieducazione adeguato ai benefici richiesti.

SENTENZA N. 79
ANNO 2007

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
LA CORTE COSTITUZIONALE

composta dai signori:

Presidente: Franco BILE;
Giudici: Giovanni Maria FLICK, Francesco AMIRANTE, Ugo DE SIERVO,
Romano VACCARELLA, Paolo MADDALENA, Alfio FINOCCHIARO, Alfonso
QUARANTA, Franco GALLO, Luigi MAZZELLA, Gaetano SILVESTRI, Sabino
CASSESE, Maria Rita SAULLE, Giuseppe TESAURO, Paolo Maria NAPOLITANO;
ha pronunciato la seguente

SENTENZA

nel giudizio di legittimità costituzionale degli artt. 7, commi 6 e 7, e 10 della legge 5 dicembre 2005, n. 251 (Modifiche al codice penale e alla legge 26 luglio 1975, n. 354, in materia di attenuanti generiche, di recidiva, di giudizio di comparazione delle circostanze di reato per i recidivi, di usura e di prescrizione), promosso con ordinanza del 6 febbraio 2006 dal Tribunale di sorveglianza di Catania, iscritta al n. 183 del registro ordinanze 2006 e pubblicata nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica n. 25, prima serie speciale, dell’anno 2006.
Udito nella camera di consiglio del 7 febbraio 2007 il Giudice relatore Gaetano Silvestri.

1. − Con ordinanza del 6 febbraio 2006, il Tribunale di sorveglianza di Catania ha sollevato, in riferimento agli artt. 3 e 27, terzo comma, della Costituzione, questione di legittimità costituzionale degli artt. 7, commi 6 e 7, e 10 della legge 5 dicembre 2005, n. 251 (Modifiche al codice penale e alla legge 26 luglio 1975, n. 354, in materia di attenuanti generiche, di recidiva, di giudizio di comparazione delle circostanze di reato per i recidivi, di usura e di prescrizione), nella parte in cui dette disposizioni, modificando l’art. 58-quater, commi 1 e 7-bis, della legge 26 luglio 1975, n. 354 (Norme sull’ordinamento penitenziario e sulla esecuzione delle misure privative e limitative della libertà), prevedono che le nuove preclusioni stabilite per l’accesso alla misura dell’affidamento in prova al servizio sociale si applichino anche ai condannati per condotte punibili ai sensi dell’art. 385 del codice penale, o recidivi reiterati, per delitti commessi prima dell’entrata in vigore della legge n. 251 del 2005, «indipendentemente dal comportamento tenuto successivamente alla condanna e alla casuale data di irrevocabilità delle sentenze da eseguire».
In punto di rilevanza, il giudice rimettente riferisce di essere chiamato a provvedere sull’istanza, proposta in data 2 maggio 2005, di applicazione dell’affidamento in prova al servizio sociale con riguardo all’esecuzione della pena di mesi nove di reclusione. Tale pena è stata inflitta al richiedente per il reato di evasione, con sentenza del Tribunale di Catania in data 12 dicembre 2001, che ha ritenuto sussistente la recidiva reiterata. Il rimettente precisa, inoltre, che l’istante ha già fruito di un precedente affidamento in prova al servizio sociale, disposto con ordinanza in data 24 marzo 2004 e concluso, con esito positivo, in data 13 settembre 2004.
La rilevanza della questione sarebbe evidente in quanto, per effetto del mutamento di quadro normativo seguito all’entrata in vigore della legge n. 251 del 2005, l’istanza, per quanto ammissibile all’atto della proposizione, non lo è più al momento della decisione, risultando ostativi sia il titolo del reato per il quale è stata inflitta la condanna da eseguire, sia la precedente ammissione alla misura alternativa, di cui l’istante, recidivo reiterato, ha fruito relativamente ad altra pena.
Il rimettente ritiene, in particolare, che sia applicabile al procedimento in corso la più rigorosa disciplina introdotta dalla legge n. 251 del 2005, osservando come l’art. 10 di tale legge preveda una particolare disciplina transitoria soltanto per le disposizioni contenute nell’art. 6, relative ai termini di prescrizione, limitandosi, per tutte le altre, a richiamare l’art. 2 cod. pen., norma generale in materia di successione delle leggi penali nel tempo, la quale sancisce, al terzo comma (oggi, quarto), la prevalenza della legge più favorevole al reo, salvo il limite derivante dal giudicato.
Secondo il giudice a quo tale ultima disposizione, riguardando le norme penali sostanziali, non troverebbe applicazione nella fase esecutiva della pena. Né sarebbe utilmente invocabile il principio di irretroattività della legge meno favorevole, posto che l’orientamento consolidato della giurisprudenza costituzionale circoscriverebbe alle sole norme penali incriminatici l’ambito di operatività dell’art. 25, secondo comma, Cost.
Il rimettente richiama nondimeno la giurisprudenza della Corte costituzionale circa i limiti che il legislatore incontra nell’adottare norme dotate di efficacia retroattiva, le quali devono trovare «adeguata giustificazione sul piano della ragionevolezza» e non possono porsi in contrasto «con altri valori ed interessi costituzionalmente protetti».
Tali limiti, a parere del giudice a quo, risulterebbero travalicati dalle disposizioni censurate, con le quali il legislatore, modificando con efficacia retroattiva l’art. 58-quater della legge n. 354 del 1975, ha introdotto nuove presunzioni di pericolosità, fondate l’una sul titolo del reato e l’altra sull’avvenuta applicazione della recidiva reiterata, senza considerare né il dato temporale dell’epoca del commesso reato, né quello della condotta successiva del condannato. Di qui la non manifesta infondatezza della questione concernente le disposizioni censurate, sotto il profilo della irragionevolezza e della violazione del necessario finalismo rieducativo della pena. La preclusione dell’accesso alla misura alternativa dell’affidamento in prova al servizio sociale, in danno dei soggetti che, al momento dell’entrata in vigore della legge n. 251 del 2005, abbiano già intrapreso un percorso riabilitativo, si tradurrebbe infatti in un ingiustificato arresto di tale percorso.
Il rimettente evidenzia come nel caso di specie, per effetto delle disposizioni censurate, l’istante incorrerebbe in una «sopravvenuta inammissibilità» della nuova richiesta di affidamento, pur riguardando detta richiesta una pena irrogata per un fatto risalente nel tempo, coevo a quello in relazione al quale l’interessato ha già fruito, con esito positivo, di analoga misura alternativa.

1. – Il Tribunale di sorveglianza di Catania ha sollevato, in riferimento agli artt. 3 e 27, terzo comma, della Costituzione, questione di legittimità costituzionale degli artt. 7, commi 6 e 7, e 10 della legge 5 dicembre 2005, n. 251 (Modifiche al codice penale e alla legge 26 luglio 1975, n. 354, in materia di attenuanti generiche, di recidiva, di giudizio di comparazione delle circostanze di reato per i recidivi, di usura e di prescrizione), nella parte in cui, modificando l’art. 58-quater, commi 1 e 7-bis, della legge 26 luglio 1975, n. 354 (Norme sull’ordinamento penitenziario e sulla esecuzione delle misure privative e limitative della libertà), prevedono che le nuove preclusioni stabilite per l’accesso alla misura dell’affidamento in prova al servizio sociale si applichino anche ai condannati per condotte punibili ai sensi dell’art. 385 codice penale, o recidivi reiterati, per delitti commessi prima dell’entrata in vigore della legge n. 251 del 2005, «indipendentemente dal comportamento tenuto successivamente alla condanna e alla casuale data di irrevocabilità delle sentenze da eseguire».
2. – La questione è fondata.
2.1. – Va ribadito che – secondo un orientamento giurisprudenziale costante ed univoco di questa Corte – la finalità rieducativa della pena, stabilita dall’art. 27, terzo comma, Cost., deve riflettersi in modo adeguato su tutta la legislazione penitenziaria. Quest’ultima deve prevedere modalità e percorsi idonei a realizzare l’emenda e la risocializzazione del condannato, secondo scelte del legislatore, le quali, pur nella loro varietà tipologica e nella loro modificabilità nel tempo, devono convergere nella valorizzazione di tutti gli sforzi compiuti dal singolo condannato e dalle istituzioni per conseguire il fine costituzionalmente sancito della rieducazione.
La massima valorizzazione dei percorsi rieducativi compiuti da chi deve espiare una pena mal si concilia con la vanificazione, in tutto o in parte, degli stessi, per effetto di una mera successione delle leggi nel tempo. Le diverse valutazioni di carattere generale e preventivo, operate dal legislatore in ordine alla previsione di misure alternative alla detenzione o di benefici penitenziari, non possono incidere negativamente sui risultati già utilmente raggiunti dal condannato. Nell’ipotesi di una sopravveniente normativa che escluda da un beneficio una data categoria di soggetti, l’applicazione della nuova restrizione a chi aveva già maturato, secondo la previgente disciplina, le condizioni per godere del beneficio stesso, rappresenta, rispetto all’iter rieducativo, «una brusca interruzione, senza che ad essa abbia in alcun modo corrisposto un comportamento colpevole del condannato» (sentenza n. 445 del 1997). Tale interruzione pone nel nulla le positive esperienze già registrate ed ostacola il raggiungimento della finalità rieducativa della pena prescritta dalla Costituzione (sentenza n. 137 del 1999). In tal modo «l’opzione repressiva finisce per relegare nell’ombra il profilo rieducativo […] al di fuori di qualsiasi concreta ponderazione dei valori coinvolti» (sentenza n. 257 del 2006).
2.2. – Le norme censurate – da intendersi circoscritte, secondo la motivazione dell’ordinanza di rimessione, alle previsioni contenute nell’art. 7, commi 6 e 7, della legge n. 251 del 2005 – incorrono nel medesimo vizio di legittimità costituzionale già riscontrato da questa Corte nelle norme che hanno formato oggetto delle pronunce sopra citate, in quanto escludono i condannati per il reato di evasione (art. 385 cod. pen.) dalla possibilità di ottenere i benefici di cui all’art. 47 dell’ordinamento penitenziario ed escludono, altresì, che l’affidamento in prova al servizio sociale, la detenzione domiciliare e la semilibertà possano essere concessi più di una volta ai recidivi reiterati. Non è previsto infatti che i benefici in questione possano essere concessi, sulla base della normativa previgente, nei confronti dei condannati i quali, prima dell’entrata in vigore della legge n. 251 del 2005, abbiano raggiunto un grado di rieducazione adeguato al beneficio richiesto.
L’identità della ratio decidendi comporta che si debba dichiarare, come nelle pronunce di questa Corte sopra citate, l’illegittimità costituzionale delle norme censurate nella presente sede, per violazione dell’art. 27, terzo comma, Cost.

PER QUESTI MOTIVI

LA CORTE COSTITUZIONALE

dichiara l’illegittimità costituzionale dei commi 1 e 7-bis dell’art. 58-quater della legge 26 luglio 1975 n. 375 (Norme sull’ordinamento penitenziario e sull’esecuzione delle misure preventive e limitative della libertà), introdotti dall’art. 7, commi 6 e 7, della legge 5 dicembre 2005 n. 251 (Modifiche al codice penale e alla legge 26 luglio 1975 n. 354, in materia di attenuanti generiche, di recidiva, di giudizio di comparazione delle circostanze di reato per i recidivi, di usura e di prescrizione), nella parte in cui non prevedono che i benefici in essi indicati possano essere concessi, sulla base della normativa previgente, nei confronti dei condannati che, prima della entrata in vigore della citata legge n. 251 del 2005, abbiano raggiunto un grado di rieducazione adeguato ai benefici richiesti.

Così deciso in Roma, nella sede della Corte costituzionale, Palazzo della Consulta, il 5 marzo 2007.
F.to:
Franco BILE, Presidente
Gaetano SILVESTRI, Redattore

Depositata in Cancelleria il 16 marzo 2007.

L'articolo Corte Costituzionale – Sentenza – 16/3/2007 n.79 proviene da Giustamm.

Presidente BILE Redattore MAZZELLA

sulla disciplina degli insediamenti turistici di qualità di interesse nazionale

Ambiente e territorio − Turismo e tutela del paesaggio − Art. 1, co. 586 della L. 23 dicembre 2005, n. 266 − Disciplina degli insediamenti turistici di qualità di interesse nazionale − Q.l.c. sollevata dalle Regioni Valle d’Aosta, Campania ed Emilia-Romagna − Asserita violazione dell’art. 2, lett. q) dello Statuto speciale di autonomia della Regione Valle d’Aosta, adottato con l. cost. 26 febbraio 1948, n. 4 e dell’art. 117, co. 4 e 6 Cost. − Illegittimità costituzionale in parte qua.

Ambiente e territorio − Turismo e tutela del paesaggio − Art. 1, co. 589, 590 e 591 della L. 23 dicembre 2005, n. 266 − Iter negoziale del rapporto tra promotori, amministrazioni interessate e Regione − Q.l.c. sollevata dalle Regioni Valle d’Aosta, Campania ed Emilia-Romagna − Asserita violazione dell’art. 2, lett. q) dello statuto speciale della Regione Valle d’Aosta, adottato con l. cost. 26 febbraio 1948, n. 4 e dell’art. 117, co. 4 e 6 Cost. − Illegittimità costituzionale.

Ambiente e territorio − Turismo e tutela del paesaggio − Art. 1, co. 583, 584, 585, 587, 588, 592 e 593 della L. 23 dicembre 2005, n. 266 − Caratteri e finalità degli insediamenti turistici di qualità di interesse nazionale − Q.l.c. sollevata dalle Regioni Valle d’Aosta, Campania, Emilia-Romagna e Friuli-Venezia Giulia− Asserita violazione dell’art. 2, lett. q) dello statuto speciale della Regione Valle d’Aosta, adottato con l. cost. 26 febbraio 1948, n. 4, dell’art. 4 dello statuto speciale della Regione Friuli-Venezia Giulia, adottato con l. cost. 31 gennaio 1963, n. 1 e dell’art. 117, co. 4 e 6 Cost. − Non fondatezza.

Sono riservate a separate pronunce la decisione delle altre questioni sollevate con i ricorsi nn. 30, 36, 39 e 41 del registro ricorsi 2006 dalle Regioni Valle d’Aosta, Campania, Emilia-Romagna e Friuli-Venezia Giulia;
riuniti i giudizi,
è costituzionalmente illegittimo l’art. 1, comma 586, della legge 23 dicembre 2005, n. 266 (Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato – legge finanziaria 2006), nella parte in cui non prevede che il regolamento interministeriale sia preceduto dall’intesa Stato-Regioni;
è costituzionalmente illegittimo l’art. 1, commi 589, 590 e 591, della stessa legge n. 266 del 2005;
non sono fondate le questioni di legittimità costituzionale dell’art. 1, commi 583, 584, 585, 587, 588, 592 e 593, della medesima legge n. 266 del 2005, promosse – in riferimento all’art. 2, lettera q), dello statuto speciale per la Valle d’Aosta, all’art. 117, quarto e sesto comma, della Costituzione, nonché all’art. 4, n. 12, della legge costituzionale 31 gennaio 1963, n. 1 – dalle Regioni Valle d’Aosta, Campania, Emilia-Romagna e Friuli-Venezia Giulia

SENTENZA N. 88
ANNO 2007

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
LA CORTE COSTITUZIONALE

composta dai signori:

Presidente: Franco BILE;
Giudici: Giovanni Maria FLICK, Francesco AMIRANTE, Ugo DE SIERVO,
Romano VACCARELLA, Paolo MADDALENA, Alfio FINOCCHIARO, Alfonso
QUARANTA, Franco GALLO, Luigi MAZZELLA, Gaetano SILVESTRI, Sabino
CASSESE, Maria Rita SAULLE, Giuseppe TESAURO, Paolo Maria NAPOLITANO;

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

nei giudizi di legittimità costituzionale dell’art. 1, commi da 583 a 593 della legge 23 dicembre 2005, n. 266 (Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato – legge finanziaria 2006), promossi con ricorsi delle Regioni Valle d’Aosta, Campania, Emilia-Romagna e Friuli-Venezia Giulia notificati il 24 e 27 febbraio 2006, depositati in cancelleria il 1°, il 3 e il 4 marzo 2006 ed iscritti ai nn. 30, 36, 39 e 41 del registro ricorsi 2006.
Visti gli atti di costituzione del Presidente del Consiglio dei ministri;
udito nell’udienza pubblica del 6 febbraio 2007 il Giudice relatore Luigi Mazzella;
uditi gli avvocati Giovanni Guzzetta per la Regione Valle d’Aosta, Vincenzo Cocozza per la Regione Campania, Giandomenico Falcon e Franco Mastragostino per la Regione Emila-Romagna, Giandomenico Falcon per la Regione Friuli-Venezia Giulia e l’avvocato dello Stato Franco Favara per il Presidente del Consiglio dei ministri.

1.- Con ricorso notificato il 24 febbraio 2005 e depositato il successivo 1° marzo (reg. ric. n. 30 del 2006), la Regione Valle d’Aosta – Vallée d’Aoste ha impugnato diverse disposizioni della legge 23 dicembre 2005, n. 266 (Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato – legge finanziaria 2006), tra cui l’art. 1, commi da 583 a 593, lamentando la violazione dell’art. 2, lettera q), dello statuto speciale per la Valle d’Aosta, adottato con la legge costituzionale 26 febbraio 1948, n. 4, e dell’art. 117, sesto comma, della Costituzione.
Il comma 583 della legge n. 266 del 2005 stabilisce che «Al fine di promuovere lo sviluppo del turismo di qualità, i soggetti di cui al comma 586, di seguito denominati “promotori”, possono presentare alla regione interessata proposte relative alla realizzazione di insediamenti turistici di qualità di interesse nazionale, anche tramite concessione di beni demaniali marittimi, esclusi quelli sui quali sussistono concessioni con finalità turistico-ricreative già operanti ai sensi dell’art. 3, comma 1, del decreto-legge 5 ottobre 1993, n. 400, convertito, con modificazioni, dalla legge 4 dicembre 1993, n. 494, e anche mediante la riqualificazione di insediamenti e impianti preesistenti».
Dispone, poi, il comma 584 che «Ai canoni di concessione per gli insediamenti di cui al comma 583 non si applicano le disposizioni di cui al decreto-legge 5 ottobre 1993, n. 400, convertito, con modificazioni, dalla legge 4 dicembre 1993, n. 494. La misura del canone è determinata nell’atto di concessione. Una quota degli introiti dei canoni è attribuita nella misura del 20 per cento alla regione interessata e nella misura del 20 per cento al comune o ai comuni interessati, proporzionalmente al territorio compreso nell’insediamento. Per quanto non determinato dai commi da 583 a 593, si applicano le disposizioni di cui agli articoli da 36 a 49 del codice della navigazione».

In base al comma 585, «Gli insediamenti turistici di qualità di cui ai commi da 583 a 593 sono caratterizzati dalla compatibilità ambientale, dalla capacità di tutela e di valorizzazione culturale del tessuto circostante e dei beni presenti sul territorio, dall’elevato livello dei servizi erogati e dalla idoneità ad attrarre flussi turistici anche internazionali. In ogni caso gli insediamenti turistici […] devono assicurare un ampliamento della base occupazionale mediante l’assunzione di un numero di addetti non inferiore a 250 unità. La realizzazione e la gestione degli insediamenti per il turismo di qualità sono effettuate secondo le procedure di cui ai commi da 586 a 593 e ferme restando le disposizioni di cui al codice dei beni culturali e del paesaggio, di cui al decreto legislativo 22 gennaio 2004, n. 42».
Il comma 586 prevede, ancora, che «Possono presentare le proposte di cui al comma 583 gli enti territorialmente competenti, anche associati, i soggetti di cui all’articolo 10 della legge 11 febbraio 1994, n. 109, e successive modificazioni, associati con gestori di servizi ed eventualmente consorziati e associati con enti finanziatori, nonché i soggetti dotati di idonei requisiti tecnici, organizzativi e finanziari, definiti da apposito regolamento da adottare entro sessanta giorni dalla data di entrata in vigore della presente legge, con decreto del Ministro delle attività produttive, di concerto con il Ministro dell’economia e delle finanze e con il Ministro dell’ambiente e della tutela del territorio».
Ai sensi del comma 587, «Le proposte devono comprendere lo studio di fattibilità ambientale, il piano finanziario degli investimenti, l’adeguamento del sistema complessivo dei servizi che interessano l’area, in particolare nel settore della mobilità, nonché la previsione di eventuali infrastrutture e opere pubbliche connesse, e sono redatte secondo modelli definiti dal regolamento di cui al comma 586. La realizzazione di infrastrutture e di servizi connessi può essere affidata allo stesso soggetto realizzatore dell’insediamento turistico. In tale caso si applicano le disposizioni stabilite dall’articolo 104, comma 4, del testo unico delle imposte sui redditi, di cui al decreto del Presidente della Repubblica 22 dicembre 1986, n. 917, e successive modificazioni».
Secondo il comma 588, «Le proposte sono valutate dalla regione sotto il profilo della fattibilità e della qualità costruttiva, urbanistica e ambientale, nonché della qualità progettuale, della funzionalità, del costo di gestione e di manutenzione, dei tempi di ultimazione dei lavori per la realizzazione degli impianti e delle infrastrutture e opere pubbliche connesse. Sono comunque valutate in via prioritaria le proposte che prevedono il recupero e la bonifica di aree compromesse sotto il profilo ambientale e di impianti industriali dismessi».
In base al comma 589, «La Regione, entro 30 giorni dalla presentazione, verifica l’assenza di elementi ostativi e, esaminate le proposte stesse, anche comparativamente, e sentiti i promotori che ne facciano richiesta, provvede, entro i successivi sessanta giorni, ad individuare quelle che ritiene di pubblico interesse e a trasmettere documentazione ai comuni e alle province competenti per territorio, al Ministero delle economie e delle finanze, al Ministero delle infrastrutture e dei trasporti, al Ministero delle attività produttive, al Ministero dell’ambiente e della tutela del territorio, al Ministero per i beni e le attività culturali e a tutte le altre amministrazioni competenti a rilasciare permessi e autorizzazioni di ogni genere e tipo».
Il comma 590 stabilisce che «Le Amministrazioni interessate rimettono le proprie valutazioni alla regione entro il termine perentorio di trenta giorni dalla ricezione della documentazione relativa alla proposta, ovvero, in caso di procedura ad evidenza pubblica ai sensi del comma 592, entro trenta giorni dalla aggiudicazione. Entro lo stesso termine le amministrazioni interessate possono presentare motivate proposte di adeguamento o richieste di prescrizioni. La mancata presentazione, entro il termine previsto, di osservazioni o richieste di prescrizioni ha l’effetto di assenso alla proposta. La regione promuove, entro i successivi quarantacinque giorni, la stipula fra le amministrazioni interessate di un accordo di programma, ai sensi dell’articolo 34 del testo unico di cui al decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267».
Secondo il comma 591, «La stipula dell’accordo di programma sostituisce ogni altra autorizzazione, approvazione e parere comunque denominato, consente la realizzazione e l’esercizio di tutte le opere, prestazioni ed attività previste nella proposta approvata, e ha l’effetto di determinare le eventuali e conseguenti variazioni degli strumenti urbanistici e di sostituire le concessioni edilizie, nel rispetto delle condizioni di cui al citato articolo 34 del testo unico di cui al decreto legislativo n. 267 del 2000. Restano comunque ferme le disposizioni di cui al codice dei beni culturali e del paesaggio, di cui al decreto legislativo 22 gennaio 2004, n. 42».
Ancora, il comma 592 prevede che «Nel caso di più proposte relative alla stessa concessione di beni demaniali la regione, prima della stipula dell’accordo di programma, indice una gara da svolgere con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, ponendo a base di gara la proposta presentata dal promotore, secondo le procedure di cui all’articolo 37-quater della legge 11 febbraio 1994, n. 109, e successive modificazioni».
Infine, il comma 593 stabilisce che «Per promuovere la realizzazione degli insediamenti di cui ai commi da 583 a 592, i comuni interessati possono prevedere l’applicazione di regimi agevolati ai fini del contributo di cui all’articolo 16 del testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia edilizia, di cui al decreto del Presidente della Repubblica 6 giugno 2001, n. 380, nonché l’esenzione, ovvero l’applicazione di riduzioni o detrazioni, dall’imposta comunale sugli immobili di cui all’articolo 1 del decreto legislativo 30 dicembre 1992, n. 504».
2. – Secondo la Regione ricorrente, le disposizioni impugnate – riguardanti le procedure per la realizzazione di «insediamenti turistici di qualità di interesse nazionale» – si pongono in contrasto con l’evocata norma statutaria, la quale le attribuisce una potestà legislativa primaria in materia di «industria alberghiera, turismo e tutela del paesaggio».
Nemmeno può invocarsi – a giudizio della ricorrente – l’attrazione di tale materia, in via sussidiaria, nell’orbita delle competenze normative statali: come chiarito dalla sentenza n. 303 del 2003 di questa Corte, perché tale attrazione sia legittima, è necessario che lo Stato abbia previamente assunto, per ragioni di tutela dell’esercizio unitario ai sensi dell’articolo 118, primo comma, Cost., le relative funzioni amministrative, mentre queste ultime, nel caso di specie, sono rimaste in capo alle Regioni.

In particolare, la Regione Valle d’Aosta denuncia la violazione della propria riserva di potestà regolamentare da parte del comma 586, il quale rinvia – per quanto riguarda i requisiti necessari per presentare le proposte sugli insediamenti previsti – ad un regolamento del Ministro per le attività produttive. Secondo la Regione ricorrente, l’illegittimità della norma in questione è duplice, poiché, oltre ad invadere direttamente un ambito rientrante nelle competenze regionali, rimette altresì ad una successiva fonte secondaria la disciplina di aspetti di esso tutt’altro che irrilevanti. Del resto, la potestà regolamentare è costituzionalmente attribuita allo Stato – a norma dell’art. 117, sesto comma, Cost. – limitatamente alle materie di legislazione esclusiva, elencate nel secondo comma del medesimo articolo, tra le quali non figura il turismo.
3. – Le medesime disposizioni, unitamente ad altre della stessa legge n. 266 del 2005, sono state impugnate con separati ricorsi – notificati il 25 febbraio 2006 e il 27 febbraio 2006 e depositati il 3 marzo 2006 (reg. ric. nn. 36 e 39 del 2006) – dalla Regione Campania e dalla Regione Emilia-Romagna, per violazione dell’art. 117, quarto e sesto comma, Cost.
Secondo la Regione Campania, tali disposizioni si pongono in contrasto con le citate norme costituzionali poiché la materia «turismo e industria alberghiera» non compare più tra quelle elencate dal nuovo art. 117 Cost., né risulta rifluita in alcuna delle formule contenute nei successivi commi secondo e terzo della medesima disposizione, sicché la materia stessa appartiene ormai alla competenza legislativa residuale, esclusiva, delle Regioni.

In particolare, la Regione ricorrente denuncia la violazione della propria riserva di potestà regolamentare, dal momento che il comma 586 rinvia – per l’attuazione dei requisiti necessari per presentare le proposte sugli insediamenti previsti – ad un regolamento del Ministro per le attività produttive: in tal modo, la disposizione impugnata, oltre ad invadere direttamente un ambito rientrante nelle competenze regionali, rimette ad una successiva fonte secondaria la disciplina di aspetti di esso tutt’altro che irrilevanti. Del resto, la potestà regolamentare è costituzionalmente attribuita allo Stato – a norma dell’art. 117, sesto comma, Cost. – limitatamente alle materie di legislazione esclusiva, elencate nel secondo comma del medesimo articolo, tra le quali non figura il turismo.

4. – A sua volta, la Regione Emilia-Romagna lamenta una specifica violazione dell’art. 117, quarto e sesto comma, Cost., nella parte in cui le disposizioni impugnate attribuiscono ad una fonte regolamentare ministeriale il potere di definire parte della disciplina procedimentale, laddove «la potestà regolamentare spetta allo Stato solo nelle materie di legislazione esclusiva, e alle Regioni in ogni altra materia».

La ricorrente sostiene che le norme impugnate introducono una categoria nuova, cioè gli «insediamenti turistici di qualità di interesse nazionale», priva di una precisa definizione; il che non consente di accertarne i requisiti in sede di approvazione dei progetti. Inoltre, anche a voler sostenere che, trattandosi di interventi di interesse nazionale sia consentito allo Stato di «chiamare in sussidiarietà» le funzioni promozionali degli investimenti turistici, non potrebbe comunque negarsi l’obbligo di prevedere il rispetto del principio di leale collaborazione, da cui discende l’obbligo di sperimentare previamente un’intesa nella Conferenza Stato-Regioni.

Illegittima è, altresì – secondo la medesima Regione – la normativa in cui si stabilisce che i comuni possano prevedere regimi agevolati ai fini del contributo di costruzione, poiché essa invade un ambito di competenza legislativa regionale, col risultato di consentire ai comuni, in applicazione diretta della norma statale, di disapplicare le norme regionali attualmente vigenti (artt. da 27 a 32 della legge regionale 25 novembre 2002, n. 31, recante «Disciplina generale dell’edilizia»).

5. – Con ricorso notificato il 25 febbraio 2006 e depositato il 4 marzo 2006 (reg. ric. n. 41 del 2006), la Regione Friuli-Venezia Giulia ha impugnato numerose disposizioni della legge n. 266 del 2005, tra cui, per quanto qui interessa, l’art. 1, commi 586 e 593, deducendo l’illegittimità del primo, in quanto non prevede alcuna intesa con la Conferenza Stato-Regioni, e del secondo, in quanto invasivo della competenza statutaria primaria regionale in materia di urbanistica (art. 4, numero 12, della legge costituzionale 31 gennaio 1963, n. 1, recante «Statuto speciale della Regione Friuli- Venezia Giulia») col risultato di consentire ai comuni, sulla base della norma statale, di disapplicare le norme regionali vigenti.
6. – Il Presidente del Consiglio dei ministri, rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato, si è costituito in tutti i giudizi chiedendo la reiezione dei ricorsi.
Con riferimento al ricorso della Regione Valle d’Aosta, la difesa erariale ha eccepito l’inammissibilità delle censure riferite a tutti i commi in quanto esse prospetterebbero una questione interpretativa – non proponibile in questa sede – del comma 610 della stessa legge n. 266 del 2005, secondo cui «le disposizioni di detta legge sono applicabili nelle regioni a statuto speciale e nelle province autonome di Trento e Bolzano compatibilmente con le norme dei rispettivi statuti».
L’Avvocatura erariale rileva che le disposizioni impugnate riguardano non tanto il settore turismo, ma facilitazioni a favore dei concessionari di arenili e, in genere, di beni del demanio marittimo appartenenti allo Stato. In ogni caso – osserva – i ricorsi sono inammissibili, oltre che infondati, in quanto la Regione può salvaguardare la propria sfera di competenze semplicemente non dando applicazione alle disposizioni di che trattasi.

Infondata è altresì – secondo l’Avvocatura – la censura mossa al comma 593: poiché ai comuni non è attribuita alcuna potestà legislativa, i «regimi agevolativi» non possono che essere previsti dal legislatore competente.
7.- In prossimità dell’udienza le Regioni ricorrenti hanno depositato memorie cui ha replicato l’Avvocatura dello Stato con altrettante memorie.

1. – La Regione Valle d’Aosta ha impugnato numerose disposizioni della legge 23 dicembre 2005, n. 266 (Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato – legge finanziaria 2006), tra cui l’art. 1, commi da 583 a 593, sostenendo che essi, disciplinando in termini dettagliati gli «insediamenti turistici di qualità di interesse nazionale», sarebbero invasivi della competenza riservata alla Regione, titolare – ai sensi dell’art. 2, lettera q), del proprio statuto speciale di autonomia, adottato con la legge costituzionale 26 febbraio 1948, n. 4 – di una potestà legislativa primaria con riguardo alla «industria alberghiera, turismo e tutela del paesaggio», oltre ad essere in contrasto con l’art. 117, sesto comma, Cost.

2. – Le medesime norme sono state impugnate anche dalle Regioni Campania ed Emilia-Romagna, in quanto invasive della competenza esclusiva loro riservata in materia di turismo, e dunque in contrasto con l’art. 117, quarto e sesto comma, della Costituzione.

3. – A sua volta, la Regione Friuli-Venezia Giulia ha impugnato i soli commi 586 e 593 della legge n. 266 del 2005, ritenendoli invasivi della propria competenza statutaria primaria ai sensi dell’articolo 4, numero 12, della legge costituzionale 31 gennaio 1963, n. 1 (Statuto speciale della Regione Friuli-Venezia Giulia).
4. – Riservata a separate pronunzie la decisione sull’impugnazione, effettuata con i medesimi ricorsi, di altre disposizioni della stessa legge, l’identità della materia, anche per quanto riguarda l’ambito di competenza legislativa delle ricorrenti, siano esse Regioni a statuto speciale o a statuto ordinario, nonché l’analogia delle questioni prospettate, rendono opportuna la riunione dei giudizi, per una loro trattazione congiunta e per la loro decisione con unica sentenza.

Induce alla trattazione unitaria il rilievo che nel caso in esame, le competenze in materia di turismo previste dagli statuti delle due Regioni con autonomia speciale ricorrenti coincidono con quelle attribuite alla potestà legislativa esclusiva (residuale) delle Regioni ad autonomia ordinaria.

5. – Va preliminarmente esaminata l’eccezione di inammissibilità sollevata dall’Avvocatura dello Stato con riferimento al ricorso della Valle d’Aosta, sul presupposto che esso prospetterebbe una questione di natura interpretativa, come tale estranea a questa sede. L’eccezione fa riferimento al comma 610 della stessa legge n. 266 del 2005, secondo cui le disposizioni di tale legge «sono applicabili nelle regioni a statuto speciale e nelle province autonome di Trento e di Bolzano compatibilmente con le norme dei rispettivi statuti». Secondo l’Avvocatura, un ricorso diretto a questa Corte non potrebbe essere proposto solo per ottenere un chiarimento o una interpretazione.

L’eccezione non è fondata, atteso che la giurisprudenza costituzionale ritiene in ogni caso ammissibili le questioni di natura interpretativa nel giudizio in via principale (sentenza n. 412 del 2004).
6. – Va poi esaminata l’eccezione di inammissibilità di tutti i ricorsi sollevata dall’Avvocatura erariale sul presupposto che alle Regioni è data solo facoltà di applicare o meno le disposizioni impugnate.
L’eccezione non è fondata.

Le Regioni, in quanto conservano un ruolo determinante nello svolgimento delle procedure di valutazione delle proposte, nonché la competenza a promuovere gli accordi di programma ai fini della definizione ed attuazione degli interventi, quando ricevono le proposte formulate dai “promotori”, sono tenute, in ogni caso, per effetto delle norme impugnate, ad avviare e portare a termine l’istruttoria secondo le modalità procedimentali descritte nella normativa in esame.
7.- Nel merito, va premesso, in linea generale, che le norme impugnate sono dirette a favorire insediamenti turistici di qualità. In particolare, l’intervento tende a favorire gli insediamenti collocati su aree demaniali marittime, escluse quelle già destinate a finalità turistico-ricreative (ad esempio, gli stabilimenti balneari), nonché la riqualificazione di insediamenti ed impianti preesistenti. Il fine è quello di valorizzare un settore che ha un forte impatto economico su base nazionale ed internazionale.
Requisiti essenziali di tali insediamenti sono individuati dal legislatore nella loro compatibilità ambientale, nell’idoneità a tutelare e valorizzare il contesto culturale circostante, nell’elevato livello dei servizi erogati, nella capacità di attrarre flussi turistici anche internazionali e, in ogni caso, nella capacità di garantire una base occupazionale di almeno 250 addetti.
Per la realizzazione di una tale molteplicità di obiettivi, la legge si rivolge anzitutto a soggetti (promotori) – pubblici e privati – dotati di requisiti tecnici, organizzativi e finanziari sufficienti per garantire il buon esito dell’investimento, ai quali riserva agevolazioni anche di natura fiscale, ed in secondo luogo alla Regione, titolare esclusiva della competenza in materia di turismo, cui viene attribuita, tra altre agevolazioni, una quota degli oneri concessori relativi agli insediamenti collocati sul demanio marittimo. Alle Regioni viene richiesto di attenersi ad una procedura unitariamente regolamentata.
Questa Corte rileva che si tratta di aspetti che richiamano competenze legislative ora statali ed ora regionali e che giustificano la chiamata in sussidiarietà dello Stato ed un coordinamento unitario ai sensi dell’art. 118 Cost.
Da alcune decisioni di questa Corte (sentenze nn. 214 e 90 del 2006 e n. 197 del 2003) si può ricavare che la necessità di un intervento unitario del legislatore statale nasce dall’esigenza di valorizzare al meglio l’attività turistica sul piano economico interno ed internazionale, attraverso misure di varia e complessa natura. Queste ultime, nel caso in esame, vanno dal recupero di aree demaniali marittime non ancora sfruttate o di insediamenti e impianti non più produttivi, ad un regime speciale dei canoni di concessione riservati a tali insediamenti, alla realizzazione di un elevato livello dei servizi erogati capaci di «attrarre flussi turistici anche internazionali» e di favorire consistenti incrementi dell’occupazione nel settore, al recupero ed alla bonifica di aree compromesse sotto il profilo ambientale, all’applicazione di agevolazioni sia sul piano dei contributi di costruzione che dell’imposta comunale sugli immobili.
Questa Corte ha più volte affermato in proposito che, allorché sia ravvisabile un’esigenza di esercizio unitario a livello statale di determinate funzioni amministrative, lo Stato è abilitato a disciplinare siffatto esercizio per legge, e ciò anche se quelle stesse funzioni siano riconducibili a materie di legislazione concorrente o residuale. In tal caso, i principî di sussidiarietà e di adeguatezza, in forza dei quali si verifica l’ascesa della funzione normativa, dal livello regionale a quello statale, convivono con il normale riparto di competenze contenuto nel Titolo V della Costituzione e possono giustificarne una deroga. Sempre che, naturalmente, la valutazione dell’interesse pubblico sottostante all’assunzione di funzioni regionali da parte dello Stato sia proporzionata, assistita da ragionevolezza alla stregua di uno scrutinio stretto di costituzionalità e sia previsto un coinvolgimento della Regione interessata (sentenze n. 383, n. 285, n. 270 e n. 242 del 2005, n. 6 del 2004, n. 303 del 2003).

La presenza di un interesse unitario nella materia del turismo è stata confermata da questa Corte (sentenza n. 214 del 2006) nello scrutinio dei recenti interventi legislativi in materia (art. 12, commi 1, 2 e 7, del decreto-legge 14 marzo 2005, n. 35, recante «Disposizioni urgenti nell’ambito del Piano d’azione per lo sviluppo economico, sociale e territoriale», convertito, con modificazioni, dalla legge 14 maggio 2005, n. 80, concernenti la trasformazione dell’Ente nazionale del turismo – ENIT – in Agenzia nazionale per il turismo, e l’istituzione di un apposito comitato tecnico-consultivo e dell’Osservatorio nazionale del turismo).

L’iniziativa dello Stato nella materia in esame è dal legislatore ritenuta necessaria anche per ricondurre ad unità la grande varietà dell’offerta turistica del nostro Paese e per esaltare il rilievo assunto dal turismo nell’ambito dell’economia nazionale.
Così individuata la ratio che ha ispirato in termini generali le norme impugnate, occorre ora esaminare le medesime, una per una, ai fini di valutarne, alla stregua dei principi di cui all’art. 118 Cost., la loro costituzionalità.
8. – Il comma 583 dell’articolo 1 della legge n. 266 del 2005 prevede la realizzazione di insediamenti turistici di qualità di interesse nazionale e ne enuncia le caratteristiche. Secondo le Regioni ricorrenti esso inciderebbe in modo significativo nella politica del turismo, di esclusiva spettanza regionale, e ciò ai sensi dell’art. 2, comma 1, lettera q), dello statuto per la Valle d’Aosta e dell’art. 117, quarto comma, Cost., per le Regioni Campania ed Emilia Romagna.

La questione non è fondata.

La disposizione impugnata, nell’anticipare le finalità dell’insieme normativo più sopra ricostruito, si limita, da una parte, ad indicare i possibili “promotori” dell’operazione turistica (meglio precisati dal successivo comma 586), dall’altra, ad individuare gli insediamenti turistici di qualità sia in quelli da realizzare su aree demaniali marittime (escluse quelle destinate a finalità turistico-ricreative), sia in quelli risultanti dalla riqualificazione di insediamenti ed impianti preesistenti.

In questi termini, non risultano pregiudicate le prerogative regionali le quali, lungi dal subire restrizioni, sono poste in grado di svilupparsi ulteriormente nel settore turistico, anche in aree demaniali marittime o in strutture preesistenti suscettibili di recupero.
9. – La disposizione contenuta nel comma 584 introduce un regime derogatorio (di favore) per la determinazione dei canoni di concessione. Questa, anziché seguire le regole contenute nella disciplina comune relativa alle concessioni demaniali marittime (di cui al decreto legge 5 ottobre 1993, n. 400, recante «Disposizioni per la determinazione dei canoni relativi a concessioni demaniali marittime» convertito, con modificazioni, dalla legge 4 dicembre 1993, n. 494) fa rinvio all’atto di concessione (salve, nelle situazioni non contemplate nei commi impugnati, le disposizioni contenute nel codice della navigazione).

Questa disposizione, secondo la Regione Valle d’Aosta, sarebbe incompatibile con l’art. 2, comma 1, lettera q), dello statuto speciale, e, per le Regioni a statuto ordinario ricorrenti, si porrebbe in contrasto con l’art. 117, quarto comma, Cost. In particolare, la Regione Campania non disconosce il diritto dominicale dello Stato di fissare i canoni di concessione ma ritiene illegittima la prevista ripartizione, in modo rigido e unilaterale, del canone percepito. La Regione Emilia-Romagna, dal canto suo, considera il comma 584 lesivo del principio di leale cooperazione nonché del criterio di ragionevolezza, poiché finisce con l’attribuire il “costo” di oneri amministrativo-burocratici alla Regione senza che essa divenga parte dell’accordo di programma, collegato alle implicazioni di ciascun progetto proposto e approvato. Infine, secondo tale Regione, molte delle disposizioni del comma risultano formulate in termini analitici, con prescrizioni autoapplicative nelle procedure attuative.

La questione non è fondata.

Il comma in esame non contiene disposizioni sulla procedura. Esso si limita a precisare che la misura dei canoni di concessione per gli insediamenti in questione va determinata nell’atto di concessione. Tale atto resta di competenza della Regione secondo quanto stabilisce l’art. 105, comma 2, del decreto legislativo 31 marzo 1998, n. 112 (Conferimento di funzioni e compiti amministrativi dello Stato alle regioni ed agli enti locali, in attuazione del capo I della legge15 marzo 1997, n. 59), che, alla lettera l), attribuisce alle Regioni le funzioni relative «al rilascio di concessioni di beni del demanio della navigazione interna, del demanio marittimo e di zone del mare territoriale per finalità diverse da quelle di approvvigionamento di fonti di energia». D’altro canto, è indubbio il diritto dominicale dello Stato di fissare la misura del canone di concessione, così come la sua facoltà di destinarne parte alla Regione e parte al comune ovvero a più comuni.

10. – Il comma 585 viene ritenuto, dalle Regioni a statuto ordinario ricorrenti, lesivo dell’art. 117, quarto comma, Cost. e dalla Regione Valle d’Aosta anche dell’art. 2, lettera q), del proprio statuto, per la considerazione che la materia «industria alberghiera e turismo» appartiene alla competenza legislativa esclusiva delle Regioni.
La questione non è fondata.
Rinviando ai commi successivi la determinazione della fonte regolamentare statale della disciplina procedimentale di dettaglio, anche la disposizione in esame si limita a completare la descrizione degli elementi identificativi degli insediamenti turistici di qualità che si intendono sviluppare. Essa integra, in tal modo, il disposto del precedente comma 583. In particolare, appare del tutto legittimo il richiamo ad aspetti che toccano la compatibilità ambientale e la tutela dei beni culturali esistenti sul territorio, àmbiti di esclusiva competenza dello Stato, ai sensi dell’art. 117, secondo comma, lettera s), Cost. Né appare limitativa delle prerogative regionali la previsione del requisito concernente l’ampliamento della base occupazionale, condizione che qualifica ulteriormente l’operazione che si intende promuovere e sostenere.

11. – Il comma 586, nell’individuare i soggetti abilitati alla presentazione delle proposte dirette alla realizzazione degli insediamenti turistici in questione, fa rinvio all’art. 10 della legge 11 febbraio 1994, n. 109 (Legge quadro in materia di lavori pubblici), concernente la partecipazione alle procedure di affidamento dei lavori pubblici, nonché ad apposito regolamento – da adottare con decreto interministeriale – per la definizione dei requisiti tecnici, organizzativi e finanziari.
La disposizione – a giudizio delle Regioni Valle d’Aosta e Friuli-Venezia Giulia – si pone in contrasto con i rispettivi statuti speciali (rispettivamente, con l’art. 2, lettera q) del primo, e con l’art. 4, n. 12, del secondo), in quanto lesiva delle loro competenze primarie, rispettivamente in materia di turismo e di urbanistica. Secondo le Regioni Campania ed Emilia-Romagna, la norma in questione viola l’art. 117, sesto comma, Cost., sia perché la potestà regolamentare è attribuita allo Stato limitatamente alle materie di legislazione esclusiva elencate nel secondo comma del medesimo articolo (tra cui non figura il turismo), sia perché non prevede l’intesa con la Conferenza unificata Stato-Regioni, condizione necessaria ove si ritenga che il principio di sussidiarietà giustifichi la competenza statale.
La questione è fondata.
La norma rinvia ad una fonte esclusivamente statale (il decreto del Ministro delle attività produttive, di concerto con il Ministro delle infrastrutture e dei trasporti, il Ministro dell’economia e delle finanze, ed il Ministro dell’ambiente e della tutela del territorio) la fissazione dei criteri, ai quali la Regione – onerata comunque degli adempimenti istruttori sulla legittimazione dei promotori abilitati ad avviare il programma volto alla realizzazione degli insediamenti turistici in questione – resta vincolata, senza possibilità di interlocuzione.
Sotto questo profilo, il comma è illegittimo costituzionalmente nella parte in cui, in violazione dell’obbligo di leale collaborazione, non comprende anche la preventiva intesa in sede di Conferenza Stato-Regioni.
12. – Il successivo comma 587 prescrive che le proposte, comprensive dello studio di fattibilità ambientale, del piano finanziario degli investimenti, dell’adeguamento del sistema complessivo dei servizi che interessano l’area, nonché della previsione di eventuali infrastrutture e opere pubbliche connesse, siano redatte secondo modelli definiti dal regolamento di cui al precedente comma 586.
La questione non è fondata.
La norma, riletta alla luce della declaratoria della parziale illegittimità costituzionale del comma 586, non è più lesiva delle prerogative regionali, contemplando l’intesa in sede di Conferenza Stato-Regioni.
13. – Il comma 588 dispone che le proposte sono valutate dalle Regioni sotto il profilo della fattibilità e della qualità costruttiva, urbanistica e ambientale, nonché della qualità progettuale, della funzionalità, del costo di gestione e di manutenzione, dei tempi di ultimazione dei lavori per la realizzazione degli impianti e delle infrastrutture e opere pubbliche connesse. Aggiunge però – secondo le Regioni Valle d’Aosta, Campania ed Emilia-Romagna, in modo costituzionalmente illegittimo – che devono essere valutate in via prioritaria le proposte che prevedono il recupero e la bonifica di aree compromesse sotto il profilo ambientale e di impianti industriali dismessi.
La questione non è fondata.
A differenza di quanto sostenuto dalle ricorrenti, la disposizione, nella parte in cui impone alle Regioni criteri inderogabili di priorità nella valutazione di alcune determinate proposte, non è censurabile, dal momento che detti criteri rispondono all’esigenza di non compromettere la tutela dell’ambiente la quale appartiene in via esclusiva alla competenza statale (ai sensi dell’art. 117, secondo comma, lett. s).
14. – Il comma 589 determina le verifiche a cui la Regione deve sottoporre le proposte, mentre il comma 590 interferisce sull’iter negoziale del rapporto tra promotori, amministrazioni interessate e Regione, stabilendo la regola del silenzio assenso.
Le Regioni Valle d’Aosta, Campania ed Emilia-Romagna denunciano la violazione, rispettivamente, dell’art. 2, lettera q), dello statuto speciale e dell’art. 117, sesto comma, Cost., in quanto risultano ignorate le funzioni regionali di programmazione dello sviluppo del territorio e della propria economia. Le disposizioni appena richiamate non solo determinano le verifiche a cui la Regione deve sottoporre le proposte, ma fissano anche i termini in cui esse debbono essere compiute.
La questione è fondata con riferimento ad entrambi i commi.

In sostanza, anche se lo Stato riconosce alla Regione un ruolo centrale nella valutazione delle proposte, le norme in esame finiscono poi col circoscriverne i margini di apprezzamento. Alla Regione, in altri termini, restano affidati compiti di mera istruttoria tecnica, attraverso un modulo organizzativo che richiama non la “nuova” potestà residuale della Regione, ma il vecchio schema dell’avvalimento d’ufficio.

In entrambi i casi, vengono trascurate le competenze regionali in tema di governo del territorio. Non v’è dubbio, infatti, che lo sfruttamento a fini turistici del demanio marittimo, attraverso la costruzione di strutture di notevoli dimensioni, incide di per sé significativamente sull’esercizio di quelle funzioni.
15. – Il comma 591 ricollega alla stipula dell’accordo di programma l’effetto di sostituire ogni altra autorizzazione, approvazione o parere, e di consentire la realizzazione e la gestione di tutte le opere contemplate nella proposta approvata, determinando le eventuali variazioni degli strumenti urbanistici e sostituendo le concessioni edilizie. Esso viene impugnato dalla Regione Valle d’Aosta, per violazione della più volte citata norma dello statuto speciale, nonché dalle Regioni a statuto ordinario ricorrenti, per violazione dell’art. 117, quarto comma, Cost.

La questione è fondata.
La disposizione, di per sé, non è lesiva delle competenze esclusive regionali, limitandosi essa a delineare gli effetti giuridici dell’accordo di programma, nel rispetto della proposta approvata dalla Regione stessa, con l’indicazione del “limite esterno” costituito dal rispetto dei beni culturali la cui tutela appartiene alla competenza legislativa esclusiva dello Stato (art. 117, comma 2, lettera s, Cost.). Essa però, in quanto strettamente inserita in una procedura di cui è stata dichiarata l’illegittimità costituzionale, non può che subire la stessa caducazione disposta per i due commi precedenti.

16. – Il comma 592 stabilisce che, nel caso di più proposte relative alla stessa concessione di beni demaniali, la Regione, prima della stipula dell’accordo di programma, indice una gara da svolgere con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, ponendo a base di gara la proposta del promotore, secondo le procedure di cui all’art. 34-quater della legge n. 109 del 1994 e successive modificazioni.
Il comma, che, nel ricalcare quest’ultima norma, riconosce alle “amministrazioni aggiudicatrici” il compito di indire la gara tra le proposte pervenute, rispettando il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa di cui all’art. 21, comma 2, lettera b), della stessa legge, è ritenuto costituzionalmente illegittimo dalle Regioni Valle d’Aosta, Campania ed Emilia-Romagna.
La questione non è fondata in quanto la caducazione dei commi 589, 590 e 591 rende inoperativa l’espressione “prima della stipula dell’accordo di programma”.
Considerato che le Regioni figurano, nella normativa in esame, tra le “amministrazioni aggiudicatrici”, certamente non può ledere le competenze regionali una norma che riproduce testualmente una legge già da tempo per esse in vigore.
17. – Il comma 593, per promuovere la realizzazione degli insediamenti turistici di qualità, stabilisce che i comuni interessati possono prevedere l’applicazione di regimi agevolati ai fini del contributo di cui all’art. 16 del decreto del Presidente della Repubblica 6 giugno 2001, n. 380 (Testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia edilizia), nonché l’esenzione, ovvero l’applicazione di riduzioni o detrazioni, dall’imposta comunale sugli immobili di cui all’art. 1 del decreto legislativo 30 dicembre 1992, n. 504 (Riordino della finanza degli enti territoriali, a norma dell’articolo 4 della L. 23 ottobre 1992, n. 421).
La disposizione è censurata da tutte le Regioni ricorrenti, sulla base, rispettivamente, delle proprie norme statutarie già richiamate, ovvero dell’art. 117, quarto comma, Cost., sul presupposto che essa, invadendo un ambito di competenza legislativa regionale, primaria o esclusiva, consentirebbe ai comuni, in applicazione diretta della norma statale, di disapplicare leggi regionali vigenti (ad esempio gli artt. da 27 a 32 della legge della Regione Emilia-Romagna 25 novembre 2002, n. 31, recante «Disciplina generale dell’edilizia», che disciplinano la determinazione dei contributi di costruzione, sulla base degli oneri di urbanizzazione, dei costi di costruzione e l’adozione di una Convenzione-tipo da parte della Giunta regionale).
La questione non è fondata.

L’art. 16, commi 1 e 4, del d.P.R. n. 380 del 2001 attribuisce al consiglio comunale la competenza a stabilire l’entità del contributo, da corrispondersi ai comuni per il rilascio del permesso di costruire. Tale contributo è commisurato, oltre che al costo di costruzione, all’incidenza degli oneri di urbanizzazione stabilita, con deliberazione del consiglio comunale, in base alle tabelle parametriche che la Regione definisce per classi di comuni in relazione a vari elementi (quali, l’ampiezza e l’ andamento demografico dei comuni; le caratteristiche geografiche dei comuni; le destinazioni di zona previste negli strumenti urbanistici vigenti; i limiti e rapporti minimi inderogabili fissati in applicazione dell’art. 41-quinques, penultimo ed ultimo comma, della legge 17 agosto 1942, n. 1150, recante «Legge urbanistica»). Inoltre, ai sensi del successivo comma 9 dell’art. 16, il costo di costruzione per i nuovi edifici è determinato periodicamente dalle Regioni.
Nessuna delle descritte competenze regionali viene intaccata dal comma 593 il quale, nel riconoscere ai comuni interessati al programma di realizzazione degli insediamenti turistici di qualità la facoltà di adottare o meno – nell’ambito delle proprie competenze individuate dalla citata normativa statale – regimi contributivi agevolati, ne presuppone necessariamente la conformità ai parametri fissati dalle Regioni.

PER QUESTI MOTIVI

LA CORTE COSTITUZIONALE

riservata a separate pronunce la decisione delle altre questioni sollevate con i ricorsi nn. 30, 36, 39 e 41 del registro ricorsi 2006 dalle Regioni Valle d’Aosta, Campania, Emilia-Romagna e Friuli-Venezia Giulia;
riuniti i giudizi,
1) dichiara l’illegittimità costituzionale dell’art. 1, comma 586, della legge 23 dicembre 2005, n. 266 (Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato – legge finanziaria 2006), nella parte in cui non prevede che il regolamento interministeriale sia preceduto dall’intesa Stato-Regioni;
2) dichiara l’illegittimità costituzionale dell’art. 1, commi 589, 590 e 591, della stessa legge n. 266 del 2005;
3) dichiara non fondate le questioni di legittimità costituzionale dell’art. 1, commi 583, 584, 585, 587, 588, 592 e 593, della medesima legge n. 266 del 2005, promosse – in riferimento all’art. 2, lettera q), dello statuto speciale per la Valle d’Aosta, all’art. 117, quarto e sesto comma, della Costituzione, nonché all’art. 4, n. 12, della legge costituzionale 31 gennaio 1963, n. 1 – dalle Regioni Valle d’Aosta, Campania, Emilia-Romagna e Friuli-Venezia Giulia con i ricorsi indicati in epigrafe.

Così deciso in Roma, nella sede della Corte costituzionale, Palazzo della Consulta, il 5 marzo 2007.
F.to:
Franco BILE, Presidente
Luigi MAZZELLA, Redattore

Depositata in Cancelleria il 16 marzo 2007.

L'articolo Corte Costituzionale – Sentenza – 16/3/2007 n.88 proviene da Giustamm.

Pres. Di Giuseppe, Rel. Sandulli
COS Comunication Services (Avv.ti P. D’Amelio e D. Bardelloni) c/ INPS e INAIL (Avv.ti P. Collina, G. De Ruvo e L. Carcavallo) e Consorzio Poste Link (Avv. A. Clarizia)

sulla legittimazione ad impugnare gli atti di una gara d’appalto da parte di una sola impresa di un’ATI costituenda

1. Contratti della P.A. – Gara – Aggiudicazione – Impugnazione da parte di una sola impresa di un ATI costituenda – Legittimazione – Sussiste

2. Contratti della P.A. – Gara – Cause di esclusione – Art.12 D.Lgs. 157/1995 – Persona fisica in luogo del “concorrente” – E’ soggetta ad accertamento

3. Contratti della P.A. – Gara – Consorzio – Possesso dei requisiti di idoneità tecnica e finanziaria – Accertamento – Va effettuato sulle singole imprese del Consorzio – Motivi
4. Contratti della P.A. – Gara – Aggiudicazione – Mancata impugnazione da parte di altre imprese della stessa ATI – Acquiescenza – Non sussiste -Motivi
5. Processo amministrativo – Motivi aggiunti – Proposizione – Non è soggetta ai termini dimidiati ex art. 23 bis L. 1034/1971 – Motivi

6. Processo amministrativo – Soggetto titolare di una posizione sostanziale ma formalmente non destinatario né artefice del provvedimento impugnato – E’ parte nel giudizio

1. E’ legittima l’impugnativa degli atti di una gara d’appalto da parte di una sola delle imprese facenti parte di un ATI costituenda, atteso che l’impegno alla costituzione in ATI potrà prendere corpo una volta che l’aggiudicazione consegua alla pronuncia del giudice, vale a dire a giudizio concluso, ancorché promosso da una sola delle imprese del costituendo raggruppamento¹.

2. Con riferimento all’accertamento delle cause di esclusione di cui all’ art. 12 del D.Lgs. 157/95, lo stesso deve essere esteso a qualsiasi persona fisica che sia presente nel procedimento in luogo del “concorrente” e sia dotata di poteri che le consentono di obbligarsi validamente in nome e per conto di questo.

3. Nelle gare d’appalto pubblico, il possesso da parte di un consorzio, dei requisiti di idoneità tecnica e finanziaria stabiliti dal bando va accertato, anche a trascurare il principio di avvalimento contenuto nell’art. 49 del D.Lgs. n. 163/2006, in relazione alle singole imprese facenti parte della compagine consortile come individuate dal contratto costitutivo ed in relazione al consorzio in quanto tale.

4. Perché vi sia acquiescenza ad un provvedimento amministrativo occorre che il comportamento del soggetto acquiescente sia chiaro ed inequivocabile, sia a lui imputabile e tale da far desumere, senza un ragionevole dubbio, la volontà di accettare gli effetti delle determinazioni sfavorevoli o il suo interesse al conseguimento di una decisione di merito (Nel caso di specie il G.A. ritiene che la mancata impugnazione dell’aggiudicazione in favore della controinteressata da parte di alcune imprese facenti parte di una costituenda ATI non costituisce acquiescenza ben potendo essere espressione della volontà di non affrontare i tempi e le spese di un giudizio).

5. Il termine per la proposizione dei motivi aggiunti non è soggetto al dimezzamento dei termini previsto dal comma 2 dell’art. 23 bis L. 1034/1971; diversamente, infatti, attesa la facoltatività dei motivi aggiunti, la parte potrebbe sempre ricorrere al ricorso autonomo avvalendosi così del termine ordinario.

6. E’ parte processuale non soltanto il soggetto formalmente destinatario o artefice del provvedimento, ma anche il titolare della posizione sostanziale sulla quale interferisce il provvedimento stesso e per la cui tutela è proposta l’azione giurisdizionale. (Nel caso di specie l’attività necessaria per l’aggiudicazione di un appalto, sebbene posta in essere soltanto dall’INPS in veste di mandataria anche dell’INAIL, riguarda anche quest’ultimo che beneficiando dei risultati di tale attività è parte del giudizio).

— *** —

1) Vedi anche Cons. di Stato, Sez. V, Ordinanza 6 marzo 2007 n. 1042 di rimessione alla Corte di Giustizia; Corte Giustizia, Sez. II, C-129/04.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio
– Sede di Roma – Sezione III quater

composto dai seguenti magistrati:
Dr. Mario Di Giuseppe – Presidente

Dr. Linda Sandulli #NOME?

Dr. Carlo Taglienti – Consigliere

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 6084 del 2004 proposto dalla
spa COS Communication Services, rappresentata e difesa dagli avvocati Piero d’Amelio e Donatella Bardelloni ed elettivamente domiciliata presso il loro studio in Roma, Via della Vite n. 7;

contro

L’Istituto Nazionale della Previdenza Sociale (INPS) e l’Istituto Nazionale degli Infortuni sul Lavoro (INAIL), ciascuno in persona del rappresentante legale in carica, il primo rappresentato e difeso dagli avvocati Pietro Collina, Gaetano De Ruvo e Lidia Carcavallo, domiciliato presso l’ufficio legale dell’Istituto in Roma, Via della Frezza 17; il secondo rappresentato e difeso dagli avvocati Vincenzo Pone e Bettino Torre ed elettivamente domiciliato in Roma, Via Novembre IV n. 144;

e nei confronti del
Consorzio Poste Link in proprio e nella qualità di mandataria dell’ATI con le imprese Postel spa, Bull Italia spa, EDS spa, Intouch srl, Offnet Italia spa, Omnia Network spa, Wind Telecomunicazioni spa, rappresentate e difese dall’avvocato Angelo Clarizia, ed elettivamente domiciliate presso il suo studio in Via principessa di Clotilde 2, Roma;

per l’annullamento
del provvedimento di aggiudicazione provvisoria all’ATI Poste, del 31 marzo 2004, adottato nell’ambito della procedura indetta per l’aggiudicazione dell’appalto concorso relativo alla “realizzazione di un contact center integrato ripartito in due lotti” nonché della risposta al quesito relativo al punto 4.6 del capitolato tecnico (pagina 19 dell’elenco quesiti posti dalle ditte partecipanti relativamente al lotto 1), di tutti i verbali della commissione aggiudicatrice e del provvedimento di aggiudicazione definitiva del primo lotto all’ATI Poste;

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visti gli atti della causa;
Nominato relatore all’Udienza Pubblica del 6 dicembre 2006 il consigliere dr. Linda Sandulli e sentiti gli avvocati come da verbale d’udienza;
ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

Con bando di gara pubblicato anche nella Gazzetta Ufficiale della Comunità Europea, serie S, n. 147 del 14 agosto 2002, l’INPS, in proprio e quale mandataria dell’INAIL, ha indetto un appalto concorso per la fornitura di un Contact Center con finalità di “Sportello Virtuale Unico” per l’erogazione di informazioni e servizi alla sua utenza e a quella dell’INAIL nonché per il supporto al processo di revisione organizzativa e di integrazione del sistema con le strutture INPS ed INAIL.
Ha previsto l’ammissione anche di offerte relative a singoli lotti.
Il primo dei due lotti dell’appalto concorso riguardante la progettazione, realizzazione e gestione del Contact Center multicanale, da svolgersi entro un periodo pari a tre anni, con personale specializzato ed adeguate infrastrutture logistiche e tecnologiche hardware e software, prevedeva un importo complessivo pari a €. 69.500.000,00.
Nel capitolato tecnico contenente la descrizione dei requisiti dei vari servizi oggetto dell’appalto e l’indicazione delle linee “progettuali” cui avrebbe dovuto rispondere il Contact Center oggetto della fornitura prevedeva, in particolare, la “localizzazione preferenziale nelle Regioni del Sud” l’”articolazione in tre o più siti interconnessi in maniera unitaria” e il “dimensionamento del numero di posti operatore necessario a garantire i livelli di servizio indicati nel capitolato, in ragione dei volumi previsti”.
Come requisito minimo di partecipazione per quello che riguarda la capacità economica e finanziaria, era richiesta un’”autocertificazione del fatturato conseguito negli anni 1999, 2000 e 2001, per servizi di analoga natura, da cui risulti il raggiungimento nel triennio di almeno 70 milioni di euro di cui almeno 35 riferiti a progetti di Contact Center per il I lotto” ed inoltre che, “in caso di raggruppamento, la società mandataria dovrà aver conseguito almeno il 50% del fatturato dichiarato”
L’aggiudicazione era riservata in favore dell’offerta economicamente più vantaggiosa in termini di contenuti dell’offerta tecnica e del prezzo, con il punteggio massimo di 60 punti – sui 100 disponibili – in favore dell’offerta tecnica e dei restanti 40 punti in favore di quella economica.
All’esito della valutazione delle offerte l’ATI Poste è risultata aggiudicataria della gara con punti 93,62 mentre l’ATI Telecom – Cos è risultata seconda con punti 86, 148. Dopo un primo parziale esame degli atti di gara la ricorrente, ritenendosi lesa dall’illegittimo operato della commissione aggiudicatrice ha proceduto alla loro impugnazione per i seguenti motivi:
1) Violazione della lex specialis di gara: mancanza dei requisiti di capacità economica e finanziaria richiesti dal bando; eccesso di potere per difetto di istruttoria, falsi presupposti di fatto e diritto; disparità di trattamento e violazione della par condicio di gara.

L’ATI aggiudicataria avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara per mancanza dei requisiti minimi di capacità economica e finanziaria previsti nel relativo bando ove al punto 13 si richiedeva un fatturato per gli anni 1999, 2000, 2001, per servizi di analoga natura, per un importo pari ad almeno 70 milioni di euro di cui 35 riferiti a progetti e servizi di Contact Center con l’ulteriore previsione che, nel caso di raggruppamento, la società mandataria doveva aver conseguito almeno il 50% del fatturato.
Tale requisito non risulta posseduto dalla controinteressata tenuto conto che il Consorzio Poste Link, mandatario del raggruppamento aggiudicatario non era ancora costituito nel triennio preso a riferimento (1999-2001) nel bando e che nessuna delle sue società raggruppate vantava il fatturato richiesto per l’espletamento di servizi analoghi.
Infatti la società Poste Italiane aveva indetto soltanto il 4 agosto 1999, una gara, a licitazione privata, per la realizzazione del Call Center “Unico”, aggiudicato ad un raggruppamento temporaneo di imprese costituito anche dall’odierna ricorrente e con un contratto stipulato il 24 febbraio 2000 la cui esecuzione era prevista per la fine di agosto 2001.
Da ciò si evince che le Poste Italiane (e dunque il Consorzio Poste Link) non disponeva né di un call center né di un contact center e che, pertanto, nel triennio preso in considerazione dal bando lo stesso non poteva disporre di un fatturato per servizi analoghi a quello oggetto della gara in contestazione pari al 50% del fatturato dichiarato.
L’offerta tecnica del predetto Consorzio Poste dimostra che tale Consorzio non ha nemmeno mai erogato servizi analoghi a quelli di gara.
2) Violazione della lex specialis di gara; violazione di norme imperative di legge in materia di minimi tariffari; eccesso di potere per contraddittorietà, falso presupposti di fatto e diritto; difetto di istruttoria, disparità di trattamento e violazione della par condicio di gara.
L’ATI Poste avrebbe dovuto essere esclusa anche per l’illegittimità dell’offerta economica presentata perché redatta in violazione sia delle norme di gara sia di norme di legge in materia di minimi tariffari inderogabili in materia lavoristica.
Con successivo atto la ricorrente, dopo aver replicato alle eccezioni sollevate dal Consorzio controinteressato nel ricorso incidentale proposto dal medesimo ed aver, a sua volta, proposto eccezioni sull’ammissibilità alla gara del Consorzio controinteressato per non aver depositato le società Bull Italia e Omnia, né la procura speciale e/o notarile ricevuta né aver citato la fonte dei poteri di rappresentanza da loro esercitati, e per non aver presentato, le società Intouch ed Offnet, il certificato rilasciato dall’Autorità competente nella materia relativa al collocamento dei disabili, ha proposto i sottoindicati motivi aggiunti:
1) Violazione di norme a tutela della concorrenza e della lex specialis di gara. Eccesso di potere per falsità dei presupposti e sviamento.
Dal verbale di gara n. 17 del 31 marzo 2004, recante aggiudicazione all’ATI Poste, non risultano i criteri con i quali la commissione aggiudicatrice ha proceduto all’assegnazione del punteggio per le offerte economiche mentre risultano soltanto i dati relativi all’offerta tecnica ed il conteggio globale assegnato a ciascun concorrente.
In ogni caso il punteggio assegnato all’ATI aggiudicataria si presenterebbe illegittimo in quanto la medesima, nel proporre il fatturato relativo al triennio preso a riferimento, non avrebbe indicato un servizio reso in outsorcing ma un servizio d’impresa (i n° 186 e 160) indistinguibile nella parte relativa al servizio oggetto dell’appalto.
2) Ulteriore violazione delle norme a tutela della concorrenza e della lex specialis di gara e l’eccesso di potere per falsità dei presupposti e sviamento per aver tenuto conto di minimi tariffari relativi al rapporto di lavoro considerato nell’offerta non corrispondenti alle norme vigenti al momento di indizione della gara.

Il Consorzio Poste Link, aggiudicatario della gara, ha proposto ricorso incidentale teso all’esclusione, dalla gara per cui è causa, dell’ATI ricorrente. Lo ha sostenuto con i sottoindicati motivi:
1) Violazione e falsa applicazione della lex specialis. Violazione e falsa applicazione degli articoli 46 e 47 del dPR n. 445 del 28 dicembre 2000. Violazione delle norme e dei principi generali in materia di autocertificazione, di rappresentanza legale e di formulazione delle offerte. Eccesso di potere per carenza di istruttoria ed erroneità dei presupposti.

Il possesso dei requisiti minimi di partecipazione avrebbe dovuto essere attestato attraverso autocertificazione mentre, nella specie, sono state rese dichiarazioni, da procuratori speciali. Inoltre, la dichiarazione resa dalla Finsiel e dalla IBM è inconferente ed intrinsecamente inidonea allo scopo per la quale è stata presentata. Conseguentemente il costituendo raggruppamento Telecom avrebbe dovuto essere escluso in sede di prequalificazione.
In ogni caso il suddetto gruppo avrebbe dovuto essere escluso in sede di offerta perché gli amministratori con potere di rappresentanza intervenuti nel periodo decorrente dalla prequalificazione all’offerta avrebbero dovuto produrre l’autocertificazione richiesta, a pena di esclusione, per la comprova del requisito minimo relativo alla carenza delle cause di esclusione ex articolo 12 del D.lg. n. 157 del 1995.
Ancora, viene dedotto che l’offerta tecnica prodotta dal gruppo cui fa capo la ricorrente è inammissibilmente sottoposta a condizione.
Con memoria del 29 novembre 2006 il Consorzio Poste Link ha ulteriormente ribadito e illustrato le eccezioni sull’ammissibilità del gravame proposto dalla COS e sviluppato le proprie tesi difensive, concludendo con la richiesta di rigetto del ricorso.
A tali argomentazioni, comprese le eccezioni di inammissiblità sollevate dal Consorzio prima nominato, hanno poi aggiunto ulteriori argomentazioni difensive sia l’INAIL sia l’INPS, nella veste di amministrazioni resistenti.
Il primo dei due Istituti ora menzionati ha, invero, eccepito la propria estraneità alla lite per aver gestito l’INPS l’intera procedura di gara.
All’udienza del 6 dicembre 2006 la causa è stata posta in decisione ed il Collegio ritenendo necessaria l’acquisizione di parte della documentazione comprovante la fondatezza delle argomentazioni contenute nel ricorso incidentale proposto dal Consorzio Link, ha ordinato incombenti istruttori con la sentenza n. 1405 del 19 dicembre 2005.
All’adempimento di tali incombenti è seguita la trattazione della questione nell’Udienza del 28 febbraio 2007 ove la causa, ormai del tutto istruita, è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

Va esaminata l’istanza di estromissione dal giudizio presentata dall’INAIL per sé stesso perché in difetto di legittimazione passiva per essere stata gestita la gara, esclusivamente, dall’ INPS.
L’eccezione è infondata e va disattesa.
La posizione di parte nel processo amministrativo non nasce soltanto dall’essere – un soggetto – formalmente destinatario o artefice di provvedimento amministrativo ma anche dall’essere titolare della posizione sostanziale e concreta sulla quale il provvedimento interferisce e per la cui tutela viene proposta l’azione giurisdizionale.
Nel caso in esame l’attività necessaria per l’aggiudicazione dell’appalto, ancorché posta in essere soltanto dall’INPS, peraltro nella veste di amministrazione mandataria anche dell’INAIL, riguarda anche quest’ultimo che risulta beneficiario dei risultati di detta attività.
D’altro canto l’INAIL, oltre ad essere il destinatario dei provvedimenti gravati non ha dichiarato di non avere più interesse alla sopravvivenza di tali atti ma si è limitato ad affermare la sua pretesa estraneità alla lite in ragione della veste formale ricoperta.
Ne consegue che al predetto Istituto non può non essere riconosciuta la posizione di parte resistente nell’odierno giudizio.
Viene, ora, in esame l’eccezione d’inammissibilità del ricorso, sollevata dal Consorzio Poste Link e dalle Amministrazioni costituite, per aver impugnato, soltanto la COS e nel suo interesse – e nessuna delle altre società facenti parte della costituenda ATI, compresa la mandataria – i verbali della gara i cui estremi sono indicati in epigrafe.
Le altre imprese con il loro comportamento, desumibile anche dal verbale di accesso agli atti nel quale figura che i soli rappresentanti della società ricorrente hanno chiesto il rilascio di copie, avrebbero dimostrato di non avere più interesse all’esecuzione dell’appalto e di essere, in tal modo, acquiescenti ai risultati della gara.
Ne conseguirebbe l’inammissibilità del gravame in ragione dell’assenza di una utilità pratica per la ricorrente desumibile oltre che da quanto appena esposto anche dalla considerazione che quando l’offerta è sottoscritta in forma congiunta da imprese che non hanno stabilito un collegamento organico, giuridicamente rilevante, ma manifestato l’intenzione di riunirsi in Associazione di Imprese soltanto nel caso di aggiudicazione dell’appalto, l’interesse all’impugnativa non può essere radicato in capo ad una sola di loro.
L’offerta congiunta comporta, infatti, l’inconfigurabilità di un unico centro di imputazione, considerato che ciascuna impresa si è impegnata per sé stessa, e che tutte le imprese firmatarie, in concorso tra loro, possono essere destinatarie dell’aggiudicazione.
A sostegno della tesi appena esposta viene richiamata giurisprudenza di questo Tribunale e del Consiglio di Stato e la normativa e i principi comunitari sul punto così come affermati nella sentenza della Corte di Giustizia dell’8 settembre 2005 C129/04.
In buona sostanza, l’eccezione di difetto di interesse ad agire sollevata dal controinteressato Consorzio si compone di due profili: uno riguardante l’acquiescenza al risultato ormai raggiunto, da parte delle altre imprese della costituenda ATI, che rivelerebbe la loro mancanza di interesse all’esecuzione dell’appalto, l’altro dall’essere, la ricorrente, una impresa singola di un’ATI non costituita.
Su tale secondo profilo vi è richiesta di proposizione di incidente avanti alla Corte di Giustizia con sospensione del presente giudizio.
Il Collegio si sofferma, per primo sull’assunto dell’intervenuta acquiescenza al risultato della gara da parte delle imprese rientranti nella costituenda ATI, per non aver presentato ricorso, per non aver chiesto copie documentali in sede di accesso e per non aver rinnovato la cauzione provvisoria, secondo quanto rilevato dal controinteressato Consorzio.
Osserva che perché vi sia acquiescenza ad un provvedimento amministrativo occorre che il comportamento del soggetto acquiescente sia chiaro ed inequivocabile, sia a lui imputabile e tale da far desumere, senza un ragionevole dubbio, la volontà di accettare gli effetti delle determinazioni sfavorevoli o il suo disinteresse al conseguimento di una decisione di merito (T.A.R. Campania Napoli, sez. VII, 17 febbraio 2006, n. 2131).
Ritiene che tale non possa essere ritenuta la mancata impugnazione dell’aggiudicazione in favore della controinteressata, da parte delle altre imprese facenti parte della costituenda associazione, e nemmeno gli altri comportamenti appena sopra richiamati che della prima possono essere ritenuti una logica conseguenza.
Infatti, la mancata impugnazione degli atti di gara da parte delle altre imprese della costituenda ATI ben può essere il portato della volontà di non affrontare i tempi e le spese di un giudizio, senza per questo assumere il significato di una volontà di abbandono della posizione sostanziale per la cui tutela è stato proposto il ricorso, sia pure da altri, volontà che, ove sussistente, dovrebbe essere esplicitata con altri e più chiari mezzi.
Disattesa l’eccezione in esame nella parte in cui si sostiene che le altre imprese della costituenda ATI hanno prestato acquiescenza all’aggiudicazione in favore della controinteressata va ora esaminato l’altro profilo della medesima eccezione, quello riguardante la possibilità di impugnativa degli atti di gara, da parte di una sola delle imprese impegnate a costituirsi in associazione in caso di aggiudicazione dell’appalto.
Osserva, a tale proposito, il Collegio che nel nostro ordinamento sono previste due ipotesi di raggruppamento di imprese: quello tra imprese che si sono già riunite in associazione temporanea, all’atto della partecipazione alla gara e quello tra imprese che, invece, hanno assunto l’impegno a costituirsi in raggruppamento soltanto nel caso di aggiudicazione dell’appalto.
Stabilisce, a tale ultimo riguardo, l’articolo 37, comma 8, del codice dei contratti pubblici relativo a lavori o forniture, approvato con il D.Lgs. n. 163 del 2006, che “È consentita la presentazione di offerte da parte dei soggetti di cui all’articolo 34, comma 1, lettere d) ed e), anche se non ancora costituiti. In tal caso l’offerta deve essere sottoscritta da tutti gli operatori economici che costituiranno i raggruppamenti temporanei o i consorzi ordinari di concorrenti e contenere l’impegno che, in caso di aggiudicazione della gara, gli stessi operatori conferiranno mandato collettivo speciale con rappresentanza ad uno di essi, da indicare in sede di offerta e qualificata come mandatario, il quale stipulerà il contratto in nome e per conto proprio e dei mandanti.” Ed ammette al comma 12 del medesimo articolo che “ In caso di procedure ristrette o negoziate, l’operatore economico invitato individualmente ha la facoltà di presentare offerta o di trattare per sé o quale mandatario di operatori riuniti.”
Le disposizioni contenute nei primi 7 commi del menzionato articolo 37 del D.Lgs. n. 163 del 2006, riguardanti l’ipotesi di un’associazione temporanea tra imprese già costituita, sanciscono gli obblighi previsti a loro carico, sia se riunite in associazione verticale sia se riunite in un’associazione orizzontale, per ciò che concerne la dimostrazione dei requisiti prescritti, la responsabilità – solidale – che le unisce tra di loro e nei riguardi dell’Amministrazione appaltante.
Tali previsioni rispecchiamo, ovviamente, i comportamenti da tenere nel caso in cui è stato costituito un nuovo centro di imputazione giuridica, distinto dai singoli soggetti aderenti all’associazione, ed in quanto tale rilevante, di per sé, nel mondo giuridico.
Le disposizioni contenute nel comma 8 del citato articolo 37, prima richiamate, chiariscono, invece, gli obblighi che sono a carico delle imprese che si sono impegnate a costituirsi in associazione nel caso di aggiudicazione della gara, e che consistono, essenzialmente, in quello di onorare tale impegno mediante l’effettivo raggruppamento in associazione nel caso di aggiudicazione dell’appalto, in quello di sottoscrivere ciascuna, individualmente, l’offerta da presentare e di associarsi, successivamente, assieme ai soggetti indicati all’atto della partecipazione alla gara, e infine, in quello di fornire il nominativo dell’impresa che diverrà capogruppo.
In definitiva, in questa seconda ipotesi non si è in presenza di un’entità giuridicamente autonoma e rilevante di per sè ma di un negozio obbligatorio – il cui oggetto è costituito dall’impegno a raggrupparsi – sottoposto ad una condizione sospensiva consistente nel verificarsi dell’evento dell’aggiudicazione, vincolante per le parti che lo hanno sottoscritto.
Ora, la circostanza che in tale seconda ipotesi le imprese, a differenza del caso in cui siano già riunite in associazione, devono essere considerate nella loro individualità in quanto, nel tempo previsto per la loro formale riunione in ATI, non hanno ancora concretamente dato vita ad un autonomo centro di imputazione giuridica, non vuole significare che l’associazione che si sono impegnate a costituire è da ritenersi irrilevante sul piano giuridico, secondo quanto pretenderebbe, in definitiva, la controinteressata con la tesi contenuta nell’eccezione in esame.
L’interesse ad agire, coincidente con l’utilità concreta che deriva alla parte dalla sua impugnativa, e che nel caso in esame è data dall’utilità che può ritrarre dal ricorso ogni singola impresa di un’associazione costituenda, deve essere valutato alla stregua delle conseguenze che dalla proposizione di esso e dall’eventuale suo accoglimento possono derivare a tale impresa.
E, in una fattispecie come quella in esame, esso emerge, con ogni evidenza, se solo si considera che l’impresa ricorrente, una volta vinto il ricorso, può far valere l’impegno alla costituzione del raggruppamento, assunto dalle altre imprese partecipanti alla gara (e non ricorrenti) chiedendone loro l’adempimento nel caso in cui, com’è nella specie, tale impegno non è stato né espressamente né implicitamente annullato e continua ad essere dotato della sua forza vincolante.
Vale la pena di richiamare, oltre alla consolidata giurisprudenza formatasi sul punto, tutta nel senso dell’ammissibilità del ricorso da parte di una singola impresa di un’ATI costituenda, anche quanto precisato dalla Sezione Atti Normativi del Consiglio di Stato, che ha affermato come “La legittimazione a impugnare la procedura di gara da parte delle singole imprese associate sussiste sia nell’ipotesi di raggruppamento di imprese già costituito sia nell’ipotesi di raggruppamento ancora da costituire (Consiglio St. Atti normativi, 11 novembre 2002 , n. 1376)”.
Il Collegio aderisce all’orientamento appena riferito e ritiene, per le ragioni che di seguito esporrà, che la ricorrente, impresa singola di una costituenda ATI, è legittimata ad agire a tutela di un suo diretto e personale interesse alla correttezza dello svolgimento della procedura e ciò anche se si considera quanto affermato nella recente ordinanza della V sezione del Consiglio di Stato n. 6677 del 14 novembre 2006, di rimessione di questione analoga alla Corte di Giustizia delle Comunità Europee, ai sensi dell’articolo 234 del Trattato CE.
Con tale ordinanza la predetta Sezione del Consiglio di Stato, dopo aver esaminato il quadro normativo nazionale così come prevalentemente interpretato dal giudice amministrativo, unitamente al giudice comunitario, ed aver affermato che sussiste la legittimazione ad agire dell’impresa singola facente parte di un’ A.T.I., sia che il raggruppamento risulti già costituito al momento della presentazione dell’offerta, sia che questo debba costituirsi all’esito dell’aggiudicazione (cfr. ex multis, Cons. Stato, V, 30/8/2004, n. 5646; idem, 15/4/2004, n. 2148; idem, 18/3/2004, n. 1411; idem, 30/10/2003, n. 6769; Cons. Stato, VI, 29/11/2004, n. 7784; Cons. Stato, IV, 10/6/2004, n. 3719; idem, 23/1/2002, n. 397) perché il conferimento del mandato speciale collettivo irrevocabile gratuito all’impresa capogruppo, attribuisce al legale rappresentante di quest’ ultima la rappresentanza processuale nei confronti dell’ amministrazione e delle imprese terze controinteressate ma non preclude o limita la facoltà delle singole imprese mandanti di agire in giudizio singulatim, nel caso in cui manchi una espressa previsione in tal senso nella normativa comunitaria di riferimento ed in quella nazionale di recepimento, in materia di appalti di servizi (cfr. art. 11 d.lgs. n. 157/1995), di lavori (cfr. art. 11 e 13 legge n. 109/1994) e di forniture (cfr. art. 11 d.lgs. n. 358/1992), si è soffermata sulla sentenza C-129/2004 dell’8 settembre 2005 della Corte di Giustizia della CE per trarne spunto per una diversa riflessione.
Ha sostenuto, a tale proposito, che “La Corte di Giustizia delle Comunità Europee, sez. II, con la sentenza appena menzionata, avente ad oggetto la domanda di pronuncia pregiudiziale ai sensi dell’art. 234 CE, proposta alla Corte dal Conseil d’État (Belgio) con decisione 25 febbraio 2004, nella causa tra Espace Trianon SA, Société wallonne de location-financement SA (Sofibail) e Office communautaire et régional de la formation professionnelle et de l’emploi (FOREM), che l’art. 1 della direttiva del Consiglio 21 dicembre 1989, 89/665/CEE, che coordina le disposizioni legislative, regolamentari e amministrative relative all’applicazione delle procedure di ricorso in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici di forniture e di lavori, come modificata dalla direttiva del Consiglio 18 giugno 1992, 92/50/CEE, che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di servizi, deve essere interpretato nel senso che nulla osta a che, secondo il diritto nazionale, il ricorso contro una decisione di aggiudicazione di un appalto possa essere proposto unicamente dalla totalità dei membri di un’associazione temporanea – priva di personalità giuridica – che ha partecipato, in quanto tale, ad una procedura d’aggiudicazione di un appalto pubblico e non si è vista attribuire il detto appalto – e non da uno solo dei membri della detta associazione a titolo individuale.
Soffermandosi su quanto rilevato dal Giudice comunitario, nell’ordinanza di rimessione della questione alla Corte di Giustizia, la V Sezione del Consiglio di Stato ha anche rilevato che secondo la predetta Corte “.. l’articolo 1, n. 3, della direttiva n. 665 del 1989 riferendosi a chiunque abbia un interesse ad ottenere l’aggiudicazione di un appalto pubblico,…. riguarda la persona che, avendo presentato la propria offerta per l’appalto pubblico di cui trattasi, ha dimostrato il suo interesse ad ottenerne l’aggiudicazione” e che: “…., in tale situazione, è l’associazione temporanea in quanto tale ad aver presentato l’offerta, e non i suoi membri a titolo individuale. Del pari sono i membri di tale associazione che, laddove si fossero visti aggiudicare l’appalto di cui trattasi, avrebbero avuto l’obbligo di sottoscrivere il contratto e di eseguire i lavori”.
Nella predetta Ordinanza vengono segnalate le conclusioni presentate dall’Avvocato generale nelle quali – si sostiene – sono racchiuse delle considerazioni di rilevante interesse quali il riferimento alla circostanza che “ la legittimazione attiva spetta… a colui che è anche titolare dei diritti sostanziali. Senonché, nel caso dei raggruppamenti di imprenditori, i diritti scaturenti dalle direttive che regolano gli aspetti sostanziali dell’aggiudicazione degli appalti spettano ai raggruppamenti stessi. Infatti, nei confronti dei terzi è il raggruppamento a partecipare alla procedura di aggiudicazione. Ed è ancora soltanto il raggruppamento che può essere, se del caso, il destinatario della decisione relativa all’aggiudicazione”.
Aderendo all’impostazione dell’Avvocato generale nella predetta Ordinanza vengono poste in rilievo le conclusioni da questo formulate ove si legge che “la direttiva garantisce la tutela giuridica soltanto degli offerenti, nella specie, quindi, soltanto del raggruppamento di imprenditori. Proprio il procedimento principale ci offre un esempio di quella che è la situazione tipica per i raggruppamenti di imprenditori, quella in cui, cioè, i singoli membri, a causa della loro specializzazione, non sarebbero affatto in grado di eseguire l’appalto nel suo complesso…… Il principio del parallelismo depone, pertanto, piuttosto in senso contrario all’attribuzione, in base alla direttiva, della legittimazione attiva anche ai singoli membri del raggruppamento. Dalla direttiva può, dunque, desumersi soltanto la legittimazione attiva del raggruppamento in quanto tale”.
Poggiando sulla ricostruzione interpretativa contenuta nella sentenza ora esposta, ed in particolare, sulle conclusioni formulate dall’Avvocato Generale della Corte di Giustizia della CE che, peraltro, non sono state esplicitamente fatte proprie dalla nominata Corte e tenendo conto della rilevanza della questione per la soluzione del caso al suo esame, la Sezione V del Consiglio di Stato ha sospeso il giudizio in corso e rimesso gli atti alla predetta Corte di Giustizia.
A tali conclusioni il Consorzio Poste Link chiede che pervenga anche questo Collegio.
Prima di esporre le ragioni per le quali il Collegio ritiene, al contrario, che, nel caso in esame, non sia ravvisabile un’esigenza di sospensione del procedimento in corso al fine di rinviare la questione pregiudiziale alla Corte di Giustizia, ritiene utile svolgere alcune precisazioni.
Rileva, innanzi tutto, che il giudice adito non è tenuto a sollevare questione pregiudiziale di validità di un atto, ai sensi dell’art. 164 (oggi 220), trattato CE in ogni caso ma solo quando vi sia un ragionevole dubbio sulla sua invalidità, ossia quando la questione stessa appaia rilevante in sede di giudizio e non manifestamente infondata.
In tal caso, per ottenere l’uniforme applicazione del diritto comunitario nel territorio di tutti gli Stati membri, è necessario che della questione venga investita la Corte di giustizia, mentre la mera proposizione di quest’ultima non obbliga il giudice adito a siffatta rimessione (Consiglio Stato, sez. V, 23 aprile 1998 , n. 478).
Fatta tale precisazione, il Collegio procede all’esame della fattispecie sottoposta al suo esame e rileva, preliminarmente, che il principio contenuto nell’articolo 1, c. 3 della direttiva n. 665 del 1989 richiamato nell’ordinanza del Consiglio di Stato e nella sentenza della Corte di Giustizia prima citate, appare di tenore molto ampio, teso a ricomprendere ogni possibile impugnativa.
Infatti, dopo l’affermazione contenuta nel comma 1 secondo la quale le decisioni prese dalle amministrazioni aggiudicatrici devono essere oggetto di ricorsi efficaci, si stabilisce nel comma 3 che “ Gli Stati membri garantiscono che le procedure di ricorso siano accessibili, secondo modalità che gli Stati membri possono determinare, per lo meno a chiunque abbia o abbia avuto interesse a ottenere l’aggiudicazione di un determinato appalto pubblico di forniture o di lavori e che sia stato o rischi di essere leso a causa di una violazione denunciata”.
La disposizione esposta, soprattutto con riferimento all’inciso relativo a “chiunque abbia o abbia avuto interesse” sembra enunciare un principio di portata tale da voler includere, nel senso più ampio possibile, tutti i titolari di una posizione sostanziale (non vi è un riferimento alle posizioni, note nel nostro ordinamento, di diritto soggettivo o interesse legittimo, in quanto si tratta di posizioni sconosciute in altri ordinamenti della Comunità) da tutelare. Appare, cioè, di tenore tale, da garantire a costoro la possibilità di proporre un ricorso “efficace” secondo la definizione data dalla norma. E tutti coloro che hanno interesse non sono, per le ragioni che si sono in parte già esposte e che di seguito verranno ulteriormente illustrate, soltanto i raggruppamenti temporanei di imprese ma anche le singole imprese di un’ATI costituenda
Alla luce di questo principio comunitario deve essere letta, ad avviso di questo Collegio, la sentenza C-129/05 della II Sezione della Corte di Giustizia la quale è intervenuta in relazione al quesito posto in sede di giudizio avanti al Conseil d’Etat del Regno del Belgio, se all’articolo 1 della direttiva, 89/665, vale a dire quello appena riferito, “osti ad una disposizione legislativa nazionale – come l’art. 19, primo comma, delle leggi sul Conseil d’État, coordinate il 12 gennaio 1973 – che viene interpretata nel senso che essa impone ai membri di un’associazione temporanea priva di personalità giuridica, che ha partecipato in quanto tale ad una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico senza ottenerne l’aggiudicazione, di proporre ricorso avverso la decisione di aggiudicazione del suddetto appalto soltanto agendo tutti insieme, nella loro qualità di associati o in nome proprio.”
Il quesito proposto, nei termini in cui è stato svolto, fa comprendere che, data per scontata la portata ampia del principio comunitario relativo alla legittimazione a ricorrere, con esso si intende(va) stabilire la compatibilità – e quindi la validità – di un principio nazionale di contenuto limitativo rispetto a quello, più ampio, comunitario.
E la risposta al quesito appare nel senso che nell’ordinamento comunitario, impregiudicato il principio di maggior favore esistente, deve ammettersi la validità di un limite ad esso, cioè consentire l’impugnativa degli atti di una gara esclusivamente da parte del raggruppamento nel suo insieme, nel caso in cui tale limite sia previsto da una norma nazionale come quella contenuta nell’ordinamento belga.
In sostanza, non sussiste nell’ordinamento comunitario una disposizione che esclude la possibilità per le singole imprese di proporre ricorso giurisdizionale o meglio che impone la proposizione di esso solo da parte delle imprese raggruppate ma vige, al contrario, un principio che afferma una vasta possibilità di azione aperta sia alle singole imprese raggruppate o raggruppande sia al raggruppamento nel suo insieme e consente una deroga solo con riferimento ad un’espressa previsione contenuta in un ordinamento nazionale
Resta, pertanto, confermata, a giudizio del Collegio, l’assenza di norme comunitarie nel senso preteso dalla controinteressata e cioè la sussistenza di una delle condizioni alle quali la giurisprudenza amministrativa italiana, così come prima richiamata, ha subordinato il riconoscimento della legittimazione a ricorrere anche in favore delle singole imprese raggruppate o da raggruppare in un’ATI, vale a dire l’assenza di una norma comunitaria ostativa.
Va, ora, accertato se nel nostro ordinamento nazionale esiste una norma contenente una previsione di tal genere atteso che in tale evenienza lo Stato italiano si troverebbe in una situazione analoga a quella del Regno del Belgio sicchè potrebbe ritenersi dubbia la legittimazione ad agire in capo alla singola impresa dell’ATI costituenda.
Ebbene, neanche tale norma sussiste, secondo quanto affermato dalla giurisprudenza assolutamente prevalente sul punto, citata del resto dallo stesso giudice amministrativo di appello nell’Ordinanza surriferita e riferita, in parte, in precedenza.
Sul tema si ritiene utile richiamare quanto precisato dal Consiglio di Stato, nell’adunanza plenaria del 4 ottobre 2005 n. 8, ove si afferma che “Nel caso in cui una costituenda riunione temporanea di imprese viene a costituire con la fideiussione la cauzione provvisoria, il soggetto garantito non è l’associazione temporanea di impresa (a.t.i.) nel suo complesso (non essendo ancora costituita) e non è neppure la sola capogruppo designata. Garantite invece sono tutte le imprese associande che, durante la gara, operano individualmente e responsabilmente nell’assolvimento degli impegni connessi alla partecipazione alla gara, ivi compreso, in caso di aggiudicazione, quello (per le future mandanti) di conferire il mandato collettivo alla impresa designata capogruppo che stipulerà il contratto con l’amministrazione.”
Ed ancora, si vuole richiamare la sentenza del TAR dell’Umbria del 1° giugno 2005, n. 303 ove si sostiene che “Ciascun partecipante ad un’associazione temporanea d’impresa è legittimato, anche disgiuntamente, ad impugnare gli atti di una gara d’appalto. Non è di ostacolo a ciò, e non configura pertanto una carenza di interesse alla decisione, il fatto che le altre partecipanti dell’ATI non abbiano presentato ricorso, in maniera autonoma o congiuntamente. Infatti, la mancata impugnativa degli atti di gara da parte delle altre imprese partecipanti alla a.t.i. costituenda non comporta “ex se” lo scioglimento automatico del sottostante rapporto giuridico di mandato esistente tra la stessa Impresa capogruppo e le altre imprese. Di conseguenza, in caso di accoglimento del ricorso, il partecipante ricorrente può comunque avvalersi di tale rapporto giuridico sostanziale per costituire formalmente con le altre partecipanti l’associazione temporanea, ai sensi e per gli effetti dell’art. 11 d.lg. n. 157 del 1995.”
Il Collegio è convinto della bontà delle argomentazioni appena esposte a proposito delle quali intende aggiungere l’ulteriore riflessione secondo la quale nel caso di un raggruppamento tra imprese da costituire, così come l’impegno di costituirsi in ATI è destinato a realizzarsi dopo l’aggiudicazione dell’appalto nel caso in cui questo intervenga a conclusione delle operazioni di scrutinio delle offerte da parte della commissione giudicatrice e dell’aggiudicazione da parte della stazione appaltante, allo stesso modo, l’impegno alla costituzione in ATI potrà (in realtà, dovrà) prendere corpo una volta che l’aggiudicazione consegua alla pronuncia del giudice, vale a dire a giudizio concluso ancorché promosso da una sola delle imprese del costituendo raggruppamento.
In entrambi i casi la costituzione dell’ATI è sottoposta, secondo quanto prima osservato, ad una condizione sospensiva costituita dall’evento dell’aggiudicazione della gara, condizione che può verificarsi in momenti diversi: quello, naturale, della conclusioni delle operazioni di scelta del contraente; quella, patologica, della conclusione favorevole di un giudizio instaurato sul punto.
La logica conseguenza delle argomentazioni svolte è che, a giudizio del Collegio, la questione della pregiudizialità posta dal Consorzio Poste Link si rivela infondata e che la COS dispone della necessaria legittimazione ad agire con gli inevitabili riflessi quanto all’ammissibilità del gravame.
Viene, ora, in esame l’eccepita tardività dei motivi aggiunti e la loro inammissibilità per omessa notifica ai controinteressati, così come dedotte dal Consorzio Poste Link .
Premesso che il termine per la proposizione dei motivi aggiunti, nel rito ex art. 23 bis della legge n. 1034 del 1971, rientra nella eccezione al dimezzamento di essi previsto dal comma 2 della prefata disposizione
(« I termini processuali previsti sono ridotti alla metà, salvo quelli per la proposizione del ricorso ») in quanto anche nei motivi aggiunti sussistono quelle finalità di garanzia e tutela del diritto di difesa che costituiscono la ratio della eccezione medesima prevista per la proposizione del ricorso, ed in considerazione del fatto che nell’ipotesi opposta si perverrebbe al singolare risultato che – ferma la facoltatività dei medesimi motivi aggiunti- nel caso in cui la parte decidesse di proporre un ricorso autonomo la stessa potrebbe avvalersi di un termine ordinario, mentre se si avvalesse del rimedio dei motivi aggiunti dovrebbe subire un termine dimezzato.(T.A.R. Lombardia Milano, sez. II, 05 maggio 2006, n. 1141) deve osservarsi che, nel caso in esame, la conoscenza della lesione è intervenuta, secondo la stessa affermazione del Consorzio Poste Link, in data 24 maggio 2004 mentre la proposizione dei motivi aggiunti è del 1° luglio 2004, vale a dire entro il termine di 60 giorni normativamente previsto.
Ne consegue, pertanto, che i motivi aggiunti si rivelano tempestivi.
Gli stessi risultano, inoltre, notificati alle parti controinteressate sicchè anche per tale verso l’eccezione sollevata dal Consorzio Poste Link deve essere disattesa.
Il Collegio, poi, alla luce della giurisprudenza che ha sostenuto come in tema di impugnazione di aggiudicazione di un pubblico appalto non residui alcun interesse alla decisione del ricorso principale in capo al concorrente del quale, su ricorso incidentale dell’aggiudicatario, sia annullata l’illegittima ammissione alla procedura, in quanto nessun vantaggio gli deriverebbe dalla riapertura del procedimento di gara atteso che, per lui, la procedura avrebbe dovuto arrestarsi con la sua esclusione dalle fasi successive alla stessa ammissione, esamina per primo il ricorso incidentale.
Osserva che in casi come quello descritto, nei confronti del ricorrente principale che dovesse essere escluso, non residua nemmeno un interesse meramente morale alla ripetizione della procedura in quanto, per tale aspetto, gli deve essere riconosciuto un interesse di mero fatto, non differente dall’interesse di un qualsiasi altro soggetto rimasto estraneo alla procedura investita dal gravame. (Consiglio Stato , sez. V, 28 novembre 2005, n. 6643).
Poiché nella fattispecie all’esame il ricorso incidentale mira proprio all’esclusione della società ricorrente dalla gara oggetto della causa di modo che nell’ipotesi di un suo accoglimento, il ricorso principale si rivelerebbe improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse alla decisione, lo stesso deve essere esaminato per primo.
Passa, pertanto, all’esame dei singoli rilievi in esso contenuti.
Il primo riguarda le dichiarazioni attestanti il possesso dei requisiti minimi di partecipazione previsti nel bando, che avrebbero dovuto essere rese mediante autocertificazione dagli amministratori delegati delle società raggruppande, in applicazione del punto 13 del medesimo bando.
Tale regola risulterebbe inosservata dalle società Telecom Italia, Finsiel, IBM e Sistemi Informativi, facenti parte del costituendo raggruppamento di imprese, al cui interno figura l’odierna ricorrente, atteso che le stesse hanno prodotto autocertificazioni rese da procuratori speciali e non dagli amministratori delegati, da soggetti, pertanto, non legittimati e si sarebbero poste, in tal modo, in situazione tale da dover essere escluse già in sede di prequalificazione.
Richiama la giurisprudenza di questo Tribunale e del Tribunale Amministrativo della Campania sul punto.
Il Consorzio Poste Link rileva, inoltre, che la Finsiel ha presentato autocertificazione resa da un soggetto che non ha comprovato i poteri posseduti mediante l’esibizione di procura notarile e prodotto, assieme all’IBM una dichiarazione che, per il suo tenore, si rivela del tutto inconferente e inidonea ad attestare il possesso del requisito minimo prescritto.
Il Collegio rileva che la documentazione alla quale si fa riferimento è quella prodotta nella fase di prequalificazione, vale a dire in una fase che, nelle procedure di evidenza pubblica, ha il compito di determinare i requisiti soggettivi di “partecipabilità” alla gara, sotto l’aspetto della soglia minima di idoneità dei soggetti ad essere valutati, tramite l’esame dei parametri obiettivi riportati nelle dichiarazioni e nelle autocertificazioni allegate alla domanda, restringendo, così, l’ambito dei potenziali concorrenti.
Fase che, in considerazione della finalità perseguita non comporta attribuzione di punteggi nè l’effettuazione di verifiche su quanto dichiarato, considerato che tali verifiche e l’attribuzione di punteggi restano consegnati alle fasi successive.
Osserva che secondo quanto correttamente posto in evidenza dalla ricorrente, il punto 7 della lettera di invito ed il punto 10 del relativo bando di gara non prevedevano, tanto meno a pena di esclusione, che la documentazione dovesse essere sottoscritta dall’amministratore delegato o dal titolare dell’impresa partecipante alla gara ma soltanto che l’offerta doveva essere firmata da persona o dalle persone abilitate ad impegnarla legalmente.
Prevedevano, inoltre, che la dichiarazione attestante l’attualità della validità di quanto dichiarato o certificato con la documentazione trasmessa assieme alla domanda di partecipazione, venisse sottoscritta dal rappresentante legale di ciascuna società.
Ne consegue che non essendovi una previsione nel senso prospettato dal resistente Consorzio, vale a dire impositiva di un obbligo di sottoscrizione delle dichiarazioni “minime” da rendere in sede di partecipazione ad una gara, esclusivamente dagli amministratori delegati, le stesse risultano, legittimamente, sottoscritte dai procuratori speciali i quali costituiscono i rappresentanti legali della società, con riferimento alla procura liberamente loro conferita, ed al suo oggetto che, nel caso in esame, riguarda proprio la partecipazione alla procedura per cui è causa.
Nemmeno può convenirsi con il Consorzio resistente sulla necessità che la procura speciale per la sottoscrizione della documentazione di gara fosse, necessariamente, notarile.
Secondo gli articoli 38, 46 e 47 del dPR n. 445 del 2000, cioè del “Testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia di documentazione amministrativa.” chi è interessato può produrre dichiarazioni sostitutive dell’atto di notorietà in relazione a stati, qualità personali o fatti di cui abbia diretta conoscenza, (deve proporle) sottoscritte con la osservanza delle modalità di cui all’articolo 38 del medesimo dPR, vale a dire sottoscritte e presentate unitamente a copia fotostatica non autenticata di un documento di identità del sottoscrittore.
Queste sono le formalità previste dalle norme appena evocate e queste formalità risultano osservate o quanto meno, non risultano espressamente contestate dal Consorzio resistente sì da doversi ritenere che siano state osservate.
In relazione alla Finsiel, inoltre, non può non segnalarsi quanto sostenuto, senza contestazione, dalla ricorrente che oltre alla sottoscrizione da parte del procuratore, rilasciata ai sensi del dPR 445 del 2000, nelle dichiarazioni rese dalla stessa viene fatto espresso riferimento ai poteri conferitigli con procura notarile dei quali vengono citati gli estremi.
In ogni caso, a seguito della sentenza interlocutoria di questa sezione n. 1405 del 19 dicembre 2006, l’INPS ha depositato documentazione dalla quale si ricava, a proposito del dr. Amati, procuratore della Finsiel che lo stesso è stato indicato come tale dall’amministratore delegato, il quale ha provveduto a mezzo di scrittura privata la cui firma risulta autenticata dal notaio De Franchis con estremi di data e repertorio.
Inoltre la stessa attenendo al momento della presentazione dell’offerta, ad una fase in cui non è prevista, nel bando di gara, una disposizione che imponeva la forma dell’atto pubblico, può ritenersi rilasciata nel pieno rispetto della previsione contenuta nell’articolo 1392 cc.
Gli argomenti fin qui svolti consentono di trascurare l’autonomo motivo – aggiunto – proposto dalla ricorrente sull’omessa allegazione o citazione della fonte del potere esercitato nelle dichiarazioni rese dalla Bull Italia e dalla Omnia, entrambe facenti parte del Consorzio aggiudicatario.
Anche per queste società vale, infatti, l’argomento appena sviluppato secondo il quale nell’assenza di un esplicito divieto e in presenza di procura speciale, le dichiarazioni attestanti la sussistenza delle condizioni minime per partecipare alla gara valgono se sottoscritte dal procuratore speciale.
L’ ultimo rilievo mosso dal Consorzio Poste Link con riferimento sia alla fase della pre – qualificazione sia a proposito di quella dell’offerta riguarda le dichiarazioni rese ex articolo 12 del D.Lgs. 157 del 1995 dalle società Finsiel ed IBM della costituenda ATI.
Il loro tenore assolutamente generico non servirebbe ad attestare l’insussistenza di tutte le cause di esclusione, quali ad esempio le condanne penali o le false dichiarazioni, eventualmente riportate dagli amministratori o, comunque, dai soggetti muniti del potere di rappresentanza.
Inoltre, le stesse sarebbero inidonee allo scopo per il quale risultano rilasciate in quanto non provenienti dal soggetto al quale le situazioni soggettive oggetto di autocertificazione si riferiscono.
Il primo degli argomenti appena evidenziati, ad avviso della società ricorrente, non potrebbe essere fatto valere dal Consorzio controinteressato in quanto tutte le società del raggruppamento Poste avrebbero presentato dichiarazioni di identico tenore a quelle contestate, avendo prodotto indicazioni generiche sulla situazione in cui versavano le società in relazione alle cause di esclusione di cui all’articolo 12 del D.Lgs. 157/1995 sicchè far valere la loro pretesa illegittimità vorrebbe dire far valere la medesima illegittimità anche nei confronti del Consorzio controinteressato con l’effetto di esclusione anche del medesimo dalla gara e sopravvivenza delle altre partecipanti, non costituite nell’odierno gravame.
Sull’argomento si è soffermato anche l’INAIL per sostenere che le dichiarazioni ancorché generiche sarebbero comunque da ritenere riferibili sia alla persona fisica che ha la rappresentanza legale della società sia a coloro che possono impegnare la medesima società verso terzi e sarebbero in ogni caso valide perché predisposte in fase di prequalificazione.
In un successivo punto del ricorso incidentale, il Consorzio Poste Link insiste sull’illegittimità dell’ammissione della ricorrente alla procedura di gara, questa volta con riferimento alla fase dell’offerta e non della prequalificazione, per violazione di quanto previsto al punto 10 del bando di gara.
La lettera di invito imponeva, infatti, ai concorrenti di produrre, a pena di esclusione “una dichiarazione sottoscritta dal rappresentante legale di ciascuna società, attestante che quanto dichiarato o certificato con la documentazione trasmessa unitamente alla domanda di partecipazione è tuttora valido. Nel caso fossero intervenute, nel frattempo, variazioni dovrà essere prodotta la relativa documentazione aggiornata”.
Nella specie le società Finsiel ed IBM avrebbero dichiarato la variazione degli amministratori con potere di rappresentanza ma non avrebbero prodotto l’autocertificazione richiesta, a pena di esclusione, per la comprova del requisito minimo relativo alla carenza delle cause di esclusione ex articolo 12 del D.Lgs. n. 157 del 1995.
Inoltre, l’offerta presentata dalla IBM sarebbe stata sottoscritta da un procuratore che alla stregua della procura notarile prodotta in sede di gara non era munito del relativo potere.
Trattandosi di offerta congiunta la carenza di potere del sottoscrittore dell’offerta IBM avrebbe dovuto comportare l’esclusione dell’intero costituendo raggruppamento.
La ricorrente incidentale, nella memoria depositata in prossimità dell’udienza di discussione della causa, ha argomentato ulteriormente in relazione al profilo di censura in esame e, soprattutto, contestato, sul piano del fatto, che le due società sopra indicate abbiano rilasciato, secondo quanto da loro, invece, sostenuto, dichiarazioni di responsabilità ex articolo 12 del D.Lgs. n. 157 del 1995.
Ha richiamato, a dimostrazione delle sue affermazioni, le dichiarazioni versate in atti dall’INPS dalle quali risulterebbe che la Finsiel avrebbe soltanto dichiarato che “la documentazione trasmessa unitamente alla domanda di partecipazione è tuttora valida ad eccezione del certificato della Camera di Commercio che si allega” mentre la società IBM si sarebbe limitata a dichiarare che “essendo intervenute variazioni rispetto alla documentazione presentata in prequalifica, allega:
1) certificato di iscrizione originale alla Camera di Commercio;2) certificato ISO 9001:2000 in copia conforme.”
In sostanza non avrebbero dato conto della reale produzione delle dichiarazioni riferite da parte delle due società citate.
Al fine di accertare la fondatezza dell’assunto del Consorzio Poste Link, il Collegio ha ritenuto di dover acquisire la documentazione prodotta dalle singole imprese facenti parte del costituendo raggruppamento ed esattamente le dichiarazioni di assenza di cause di esclusione previste dal più volte riferito articolo 12, ed ha, pertanto, ordinato incombenti istruttori con la sentenza interlocutoria n.1405 del 19 dicembre 2006 appena prima richiamata, incombenti che sono stati regolarmente adempiuti dall’Amministrazione indicata.
All’esito dell’istruttoria le considerazioni svolte dalle parti continuano ad essere di contenuto contrapposto insistendo il Consorzio nel senso dell’intervenuta conferma di quanto dedotto nel ricorso incidentale, replicando la ricorrente, al contrario, sull’accertata dimostrazione dell’osservazione di quanto richiesto nel bando di gara e, comunque, sulla circostanza che le imprese facenti parte del gruppo controinteressato hanno prodotto dichiarazioni di identico tenore a quello delle imprese del costituendo raggruppamento con la conseguenza che il ricorso incidentale si rivelerebbe inammissibile per difetto di interesse in capo alla ricorrente incidentale.
Il Collegio, premesso che la dichiarazione di cui viene rilevata la mancanza è richiesta, nel bando di gara e nella lettera di invito, a pena di esclusione e che nel caso della COS trattandosi di un raggruppamento costituendo e non costituito, tale dichiarazione doveva essere prodotta dalla singola impresa partecipante alla gara, intende, preliminarmente, chiarire la portata dell’articolo 12 del D.Lgs. n. 157 del 1995.
La norma prevede che non sono da ammettere alla partecipazione di gare pubbliche, i concorrenti che:
a) si trovano in stato di fallimento, di liquidazione, di amministrazione controllata, di concordato preventivo o in qualsiasi altra situazione equivalente;
b) nei cui confronti sia stata emessa sentenza di condanna passata in giudicato, ovvero sentenza di applicazione della pena su richiesta ai sensi dell’articolo 444 del codice di procedura penale, per qualsiasi reato che incide sulla loro moralità professionale o per delitti finanziari;
c) che nell’esercizio della propria attività professionale hanno commesso un errore grave, accertato con qualsiasi mezzo di prova addotto dall’amministrazione aggiudicatrice;
d) che non sono in regola con gli obblighi relativi al pagamento dei contributi previdenziali e assistenziali a favore dei lavoratori, secondo la legislazione italiana o quella dello Stato in cui sono stabiliti;
e) che non sono in regola con gli obblighi relativi al pagamento delle imposte e delle tasse, secondo la legislazione italiana o quella dello Stato in cui sono stabiliti;
f) che si sono resi gravemente colpevoli di false dichiarazioni nel fornire informazioni che possono essere richieste ai sensi del presente articolo o degli articoli da 13 a 17.
Pur essendo generica nella parte in cui non indica puntualmente i soggetti che devono essere in possesso dei requisiti di moralità professionale richiesti per poter partecipare alle gare pubbliche (lettera b) in quanto fa riferimento ai “concorrenti”, la disposizione è stata interpretata nel senso che la dichiarazione attestante la moralità professionale, collegata dall’art. 12, comma 1, lett. b), del d. lgs. n. 157 del 1995, alla non commissione dei reati relativi all’esercizio dell’impresa e di quelli finanziari, deve essere rilasciata, nel caso in cui l’impresa è personale, dalla persona fisica titolare dell’impresa e, nell’ipotesi di impresa in forma di persona giuridica, dalla persona fisica che di questa ha la rappresentanza legale, in considerazione della circostanza che la responsabilità penale è personale.
L’ evidente finalità della disposizione è, infatti, quella di evitare che soggetti i quali, per la commissione di determinati reati, abbiano dato prova di scarsa affidabilità morale e professionale, possano partecipare alle procedure di evidenza pubblica e che, in tal modo, possano perseguire, o nella fase di formazione del contratto o nel corso dell’eventuale successivo rapporto con la pubblica Amministrazione, risultati confliggenti con l’interesse pubblico (TAR Lombardia Milano, sez. III, 11 giugno 2003 e CdS, sezione V, 9 giugno 2003, n. 3241).
La causa di esclusione dalle gare di cui si discute si configura, pertanto, quale misura a tutela del buon andamento dell’azione amministrativa, volta ad impedire, in concreto, che l’Amministrazione entri in rapporto con i soggetti in questione e, più in generale, con tutti quelli che, per i poteri loro conferiti, siano, oggettivamente, in grado, mediante l’adozione di atti giuridici di rilevanza esterna, di vincolare la società verso i terzi e, in particolare, con la pubblica Amministrazione. Deve convenirsi, allora, che una corretta lettura della norma impone di estendere l’accertamento del possesso del requisito in capo a qualsiasi persona fisica che sia presente nel procedimento in luogo del “concorrente” e sia dotata di poteri che le consentano di obbligarsi validamente in nome e per conto di questo (CdS, Sezione V, n. 3466 del 28 maggio 2004).
Precisati i termini giuridici della questione posta dal Consorzio va, però, esaminato, in via preliminare, l’argomento addotto dalla COS secondo il quale il motivo ora esposto sarebbe inammissibile atteso che le dichiarazioni rese dalle società dell’altro raggruppamento sono di pari tenore, vale a dire riguardano le singole società (e il Consorzio nel suo insieme) e non gli amministratori o i procuratori (caso Bull ed Omnia) personalmente.
Con tale rilievo la COS intende, evidentemente, paralizzare la censura del Consorzio Poste Link considerato che quanto dedotto in ricorso incidentale deve essere valutato, così come avviene nel ricorso principale, nei limiti dell’interesse del deducente, in questo caso del Consorzio, limiti che nel caso in esame, consistono nell’accertamento dell’obbligo di esclusione della COS dalla partecipazione alla gara.
In tal caso, infatti, secondo quanto prima precisato, si perverrebbe alla declaratoria di sopravvenuta carenza di interesse alla decisione del ricorso principale ed il Consorzio Poste Link conserverebbe la posizione di impresa aggiudicataria ottenuta a conclusione della procedura di gara.
Il Consorzio in questione, non potrebbe conservare tale posizione, invece, se si accogliesse la controdeduzione della ricorrente, appena riferita, in quanto ciò porterebbe all’esclusione dalla gara oltre che della società ricorrente anche della ricorrente incidentale con l’effetto di pervenire all’esclusione dalla gara di entrambe, facendo perdere loro, in tal modo sia il bene che la controinteressata intende conservare e per il quale ha agito, con un vantaggio per le altre imprese partecipanti alla gara ed oggi estranee alla lite, sia il bene che la ricorrente, invece, intende acquisire.
Ciò precisato, ritiene il Collegio che l’argomento posto dalla COS colga nel segno.
Ed invero dall’esame di tutte le domande delle imprese facenti parte del raggruppamento costituito, depositate in atti, emerge che le stesse sono state rese in nome e per conto della società e non anche per la persona del rappresentante legale delle predette società. Emerge, inoltre, che le dichiarazioni relative alle variazioni intervenute non contengono una dichiarazione personale di assenza dei motivi di esclusione ex art.12 del D. Lgs. n. 157 del 1995, da parte dei soggetti che le hanno rese ma soltanto l’indicazione dei mutamenti e l’esibizione dei documenti relativi a quei mutamenti, esattamente come avvenuto nel caso delle imprese dell’ATI costituenda di cui fa parte la ricorrente.
Conseguentemente il profilo di censura in esame, per le ragioni esposte, non può essere fatto valere dal Consorzio Poste Link.
Resta l’ultimo motivo di ricorso incidentale con il quale il Consorzio sottolinea che la lettera di invito alla gara sanzionava espressamente la comminatoria dell’esclusione “le offerte sottoposte a condizione” e deduce che l’offerta della ricorrente apponendo delle inammissibili condizioni all’esatto svolgimento delle prestazioni, in quanto prevede “vincoli” per il rispetto “dei tempi richiesti dal bando di gara per lo sviluppo della prima fase del Contact Centre” e ancora che “ l’eventuale ritardo sulla disponibilità di uno o più dei punti seguenti produrrà un ritardo nel piano”, avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara.
Anche tale motivo è infondato.
La condizione è un avvenimento futuro e incerto cui è subordinata l’efficacia o la risoluzione del negozio.
Nel caso dell’offerta della ricorrente, le indicazione fornite dalla COS non stanno a significare che la stessa ha inteso subordinare l’efficacia o la risoluzione del contratto da stipulare ad un determinato evento ma che, molto più semplicemente, ha voluto evidenziare la concatenazione intercorrente tra fatti di natura tecnica tali per cui l’uno è realizzabile soltanto se si è realizzato il precedente e ciò al fine di segnalare, anche in considerazione della prevista possibilità dell’applicazione di una penale per il caso di collaudo finale oltre i termini fissati, che un possibile ritardo del primo si riverbera sui tempi del secondo.
Esaminati i profili di censura del ricorso incidentale nei termini riportati, non resta al Collegio che dichiararne l’inammissibilità con riferimento al secondo motivo e l’infondatezza con riferimento ai restanti motivi.
Venendo al merito del ricorso il Collegio procede all’esame del primo motivo.
Con esso la COS lamenta la violazione della lex specialis di gara per la mancanza dei requisiti di capacità economica e finanziaria richiesti dal bando, da parte del Consorzio aggiudicatario, nonché l’ eccesso di potere per falso presupposto di fatto e diritto e per disparità di trattamento e violazione della par condicio di gara.
Assume che il Consorzio Poste Link avrebbe dovuto essere escluso dalla gara per mancanza dei requisiti minimi di capacità economica e finanziaria previsti nel relativo bando ove al punto 10, lettera c) si richiedeva un fatturato per gli anni 1999, 2000, 2001, per servizi di analoga natura, per un importo pari ad almeno 70 milioni di euro di cui 35 riferiti a progetti e servizi di Contact Center con l’ulteriore previsione che, nel caso di raggruppamento, la società mandataria doveva aver conseguito almeno il 50% del fatturato.
Tale requisito non risulterebbe posseduto dalla controinteressata tenuto conto che il Consorzio Poste Link, mandatario del raggruppamento aggiudicatario non era ancora costituito nel triennio preso a riferimento (1999-2001) nel bando e che nessuna delle sue società raggruppate vantava il fatturato richiesto per l’espletamento di servizi analoghi.
Infatti la società Poste Italiane aveva indetto soltanto il 4 agosto 1999, una gara, a licitazione privata, per la realizzazione del Call Center “Unico” aggiudicato ad un raggruppamento temporaneo di imprese costituito anche dall’odierna ricorrente, con un contratto stipulato il 24 febbraio 2000 la cui esecuzione era prevista per la fine di agosto 2001.
Da ciò si evince che le Poste Italiane (e dunque il Consorzio Poste Link) non disponeva né di un call center né di un contact center e che, pertanto, nel triennio preso in considerazione dal bando lo stesso non poteva disporre di un fatturato per servizi analoghi a quello oggetto della gara in contestazione pari al 50% del fatturato dichiarato.
L’offerta tecnica del predetto Consorzio Poste dimostrerebbe, inoltre, che tale Consorzio non ha nemmeno mai erogato servizi analoghi a quelli di gara.
In particolare, l’importo di 146 milioni di euro vantato riguarderebbe la sola gestione del servizio telefonico di dettatura dei telegrammi (n. 186) e comprenderebbe in modo indistinto sia il valore di dettatura e ricezione del telegramma sia il valore del telegramma medesimo che, invece, dovrebbe essere espunto. Inoltre, tale fatturato avrebbe dovuto essere ritenuto non pertinente in quanto relativo ad attività interna e non svolta in “outsorcing” e sarebbe inutilizzabile perché non inerente a servizi di analoga natura e meno che mai alla progettazione e realizzazione di un “contact center”.
Il Collegio osserva, preliminarmente, che nelle gare d’appalto pubblico, il possesso, da parte di un consorzio, dei requisiti di idoneità tecnica e finanziaria stabiliti dal bando va accertato, anche a trascurare il principio di avvalimento contenuto nell’articolo 49 del D. Lgs. n. 163 del 2006, in relazione alle singole imprese facenti parte della compagine consortile, come individuate dal contratto costitutivo, e non in relazione al consorzio in quanto tale, costituendo il consorzio il mezzo attraverso il quale si consente l’aggregazione di più soggetti per render possibile o più efficace la partecipazione di imprese con dimensioni limitate alle gare pubbliche, e dunque strumento teso ad assicurare un effettivo confronto concorrenziale della partecipazione alle gare pubbliche. (Consiglio Stato, sez. VI, 04 giugno 2004, n. 3494 e T.A.R. Lazio, sez. I, 13 dicembre 2005 , n. 13593).
Ritiene che sia da considerare irrilevante, al fine che ci occupa, la data di costituzione del Consorzio dovendosi considerare le società che ad esso hanno aderito.
Osserva, poi, che nella gara in esame il requisito della capacità economica non è stato richiesto attraverso il riferimento a servizi di “identica” natura svolti nel triennio precedente, riprendendo in tal modo la dicitura utilizzata nell’articolo 13 del D.Lgs. n. 157 del 1995 ma attraverso la più ampia dicitura di “ servizi di natura analoga”, non contestata dalla ricorrente, e tale da non imporre la valutazione di esperienze identiche.
Ciò porta a ritenere che nella definizione di contact center, inteso come contatto con l’utente, possano ritenersi ricompresi oltre al web ed alla posta elettronica anche mezzi più tradizionali come la posta, il telefono e il fax.
Conseguentemente non si vede quale potrebbe essere la ragione per escludere dall’ ampio concetto ammesso, il servizio reso attraverso il numero 186. Quanto alla parte economica riferibile al telegramma nella sua materialità ritiene il Collegio che l’entità dell’importo dichiarato (€ 146.000.000,00) faccia scolorire il peso di tale dato al punto che la sua determinazione, a prescindere dalla possibilità della sua materiale determinazione, si riveli del tutto irrilevante.
Del resto la giurisprudenza anche in presenza della dicitura “servizi identici” utilizzata a proposito della dimostrazione della capacità economica di un’impresa ha interpretato tale espressione non in modo stringente e formalistico ma in modo più duttile in modo da evitare di vincolare il mercato, in modo asfittico, esclusivamente in favore delle imprese che già “hanno” e già “sono” ma aprendolo anche a quelle che dispongono delle potenzialità necessarie per un buon svolgimento dell’attività richiesta (TAR Parma 9 febbraio 200 n. 462).
Quanto poi all’inidoneità dei servizi interni ed all’impossibilità di valutarli va osservato che tale dato non emerge dal bando di gara così come non emerge la necessità che l’impresa mandataria avesse svolto attività di progettazione. Ne consegue, pertanto, che tale ultima attività per assumere valenza avrebbe dovuto essere insussistente da parte di tutte le imprese facenti parte del raggruppamento.
Ma tale rilievo non risulta mosso sicchè deve ritenersi che il requisito prescritto ancorché insussistente in capo al controinteressato Consorzio non possa essere negato nei riguardi delle altre imprese rientranti in esso.
La censura, pertanto, si rivela infondata.
Va, quindi esaminato il secondo motivo con il quale la ricorrente lamenta la violazione della lex specialis di gara e di norme imperative di legge in materia di minimi tariffari oltre all’eccesso di potere sotto diversi profili.
Secondo la COS, il raggruppamento aggiudicatario avrebbe dovuto essere escluso oltre che per mancato possesso della capacità economica richiesta, anche per l’illegittimità dell’offerta presentata perché redatta in violazione sia delle norme di gara sia di norme di legge in materia di minimi tariffari inderogabili in materia lavoristica.
Il Capitolato Tecnico dell’Appalto, infatti, avrebbe imposto l’impiego esclusivo di lavoratori regolarmente assunti con contratto di lavoro subordinato e retribuiti secondo i minimi tariffari previsti dai vigenti contratti collettivi di lavoro. Al contrario il RTI aggiudicatario avrebbe offerto un prezzo rivelatore del mancato rispetto di tali minimi tariffari ed avrebbe prospettato il ricorso a rapporti di lavoro non ammissibili come, ad esempio, quello di apprendistato o quello di lavoratore a progetto.
In particolare non avrebbe dovuto essere ritenuto ammissibile il ricorso a quest’ultima forma di lavoro perché il decreto attuativo della legge Biagi è stato pubblicato sulla GURI del 9 ottobre 2003 ed è entrato in vigore allo scadere del 15° giorno successivo, dopo il termine fissato per la presentazione delle domande che era il 10 ottobre 2003.
Nemmeno il contratto di apprendistato avrebbe dovuto essere considerato atteso che secondo il CCLN vigente all’epoca il relativo personale poteva svolgere la sua attività per un periodo pari a 18 mesi, sensibilmente inferiore, pertanto, al contratto stipulato a conclusione della gara per cui è causa che è di durata triennale, con la conseguenza che allo scadere di tale periodo, tale personale o veniva assunto dalla società Poste (rectius il Consorzio) con un sensibile incremento di retribuzione (di costi per l’impresa), rispetto a quella indicata nell’offerta o veniva sostituito con altrettanto personale in pari regime per il quale sarebbe stato necessario sopportare nuovi costi di formazione consistenti in una somma fissa di cui non sarebbe rinvenibile traccia nell’offerta del Consorzio controinteressato.
Sostiene, ancora, la COS che nel punto 4. 6 del Capitolato Tecnico di Appalto laddove si prevede che: “Il personale impiegato per il servizio “operatori” dovrà essere regolarmente assunto………..nel rispetto delle vigenti normative in materia di rapporto di lavoro” si intende fare riferimento al lavoro dipendente posto che la parola “assunzione” è di natura tecnica e riguarda unicamente il contratto di lavoro subordinato di cui agli articoli 2094 e seguenti del codice civile.
Conferma di ciò si avrebbe anche dallo schema di contratto per il lotto 1, il cui articolo 15 fa riferimento espresso al “personale dipendente”.
Da ciò la necessità imprescindibile di formulare l’offerta in termini di minimi tariffari come previsti nei CCLN vigenti.
La società ricorrente, allo scopo di dimostrare la tesi appena esposta, fa ricorso ai dati di ore lavoro desumibili dall’offerta economica. Dall’esame analitico di essi si perverrebbe, a suo avviso, all’indicazione che il compenso orario tariffario erogato dal Consorzio Poste Link, per ciascun operatore, è pari a € 4,83 e non terrebbe conto né della formazione iniziale nè del Team leader previsto per ogni 20 operatori e neppure del responsabile di sala e di servizio.
Inoltre, il costo orario di un terzo livello – operatore di call center previsto dal CCLN vigente per i lavoratori delle telecomunicazioni è pari a € 10,64 solo per il primo anno.
Ciò dimostrerebbe in pieno la circostanza che la tariffa utilizzata dal Consorzio aggiudicatario ha alterato profondamente la par condicio tra i concorrenti, anzi è tale da rivelare l’inosservanza di norme che avrebbe dovuto dar luogo alla sua esclusione dalla gara.
Illegittima, inoltre, la risposta fornita dall’INPS, in sede di svolgimento della procedura di gara, al quesito formulato su quale delle forme contrattuali indicate potesse essere ritenuta ammissibile, e cioè: 1) contratto di collaborazione coordinata e continuativa; 2) contratto di formazione e lavoro; 3) contratto a tempo determinato; 4) contratto di apprendistato; 5) contratto di lavoro temporaneo, nella quale si precisa che tutte le forme contrattuali previste dalla normativa vigente che consentivano il rispetto dei requisiti di qualità richiesti nel Capitolato potevano essere ritenute ammissibili.
Le argomentazioni riferite sono state ulteriormente precisate dalla ricorrente la quale ha evidenziato che la controinteressata nella sua offerta ha indicato di avvalersi di contratto di lavoro subordinato soltanto per poche decine di operatori e di contratti a progetto per 167 operatori e di contratti di apprendistato per 125 operatori arrivando in tal modo ad un’offerta economica sensibilmente inferiore a quella della ricorrente, formulata in patente violazione della par condicio.
L’apprezzamento delle argomentazioni appena esposte non può che passare attraverso la lettura della lettera di invito e del capitolato.
Dispone il punto 4.6 del Capitolato Tecnico dell’Appalto che “Il fornitore indicherà la tipologia di figure professionali da impiegare, fermo restando che le diverse figure impiegate devono soddisfare almeno i seguenti ruoli e competenze specifiche:
Responsabili del servizio: distinti in responsabile del contratto; dell’infrastruttura dello sportello unico; del servizio operatori; dello sviluppo software (1 per ogni ente) e del monitoraggio e qualità dello sportello unico.
Servizio operatori: responsabile di sala; tutor di sito e operatore
Prosegue, poi, affermando nello stesso punto, che “il personale impiegato per il servizio operatori dovrà essere regolarmente assunto dalla ditta nel rispetto delle vigenti normative in materia di rapporto di lavoro”
L’articolo 15 dello schema di contratto allegato al Capitolato rubricato come “responsabilità ed obblighi derivanti dai rapporti di lavoro” dispone, inoltre, che l’impresa riconosce a proprio carico tutti gli oneri inerenti all’assicurazione del proprio personale dipendente occupato.
Ripete la medesima espressione a proposito degli obblighi sulle assicurazioni sociali obbligatorie e stabilisce infine che “l’impresa si obbliga ad attuare nei confronti dei propri dipendenti …condizioni normative e retributive non inferiori a quelle risultanti dai contratti collettivi di lavoro applicabili alla data di stipulazione del presente atto”.
Al quadro delle regole appena riferite deve aggiungersi la considerazione appena sopra riportata, secondo la quale alla data della presentazione delle offerte la disciplina della cosiddetta Legge Biagi non era ancora in vigore in quanto il termine per la vacatio legis non era ancora spirato sicchè ogni riferimento alla tipologia di rapporto di lavoro in essa contenuto doveva ritenersi inconferente, o meglio inapplicabile.
Il Collegio, pur riconoscendo che la normativa riguardante il rapporto di lavoro ha subito nel corso degli ultimi anni un impressionante dinamismo, certamente determinato dalla necessità di consentire al mondo del lavoro di aderire maggiormente ai mutamenti che hanno attraversato e stanno attraversando quello dell’economia e dell’impresa, così come dimostra, ad esempio, la più sfumata distinzione intercorrente tra lavoro subordinato ed autonomo generata dall’inserimento di un’ altra forma di lavoro quale è quella, cosiddetta, parasubordinata (contratti di collaborazione coordinata e continuativa), ritiene, tuttavia, che la lettura dell’insieme dei passaggi contenuti nel Capitolato Tecnico e nello schema di contratto prima esposti portino a ritenere fondate le argomentazioni di parte ricorrente.
Precisa, innanzi tutto, che proprio la dinamicità della normativa, così come appena evidenziata, non consente di considerare l’offerta del Consorzio Poste Link come formulata in evidente violazione di norme imperative e per tale ragione, da escludere dalla gara.
Soggiunge, però, che a diversa conclusione deve pervenirsi con riferimento alla lamentata violazione della par condicio tra concorrenti.
A tale proposito osserva che effettivamente i termini espressamente utilizzati nel Capitolato Tecnico ove si fa riferimento all’”assunzione” e al personale “dipendente” così come il richiamo al contratto collettivo di lavoro nazionale applicabile chiariscono che il rapporto di lavoro al quale occorreva fare riferimento era quello subordinato, con esclusione del rapporto di lavoro a progetto non ancora vigente al momento dell’offerta e con esclusione del contratto di collaborazione coordinata e continuativa che, al di là dei suoi caratteri, risulta disciplinato dal primo contratto collettivo nazionale di lavoro soltanto a partire dal 2 marzo 2004, dopo il termine di presentazione dell’offerta, pertanto, restando, in precedenza, regolamentata dall’articolo 409 cpc e dall’articolo 2222 cc oltre che dalla legge n. 335 del 1995 che ha istituito una gestione separata dall’INPS.
Il rapporto di lavoro in questione risulta caratterizzato dal fatto che il collaboratore pur prestando la propria opera in modo continuativo e coordinata con quella del committente, non è suo dipendente e, secondo la giurisprudenza chiamata a definirne i caratteri necessari in mancanza di una specifica definizione della legge, svolge la sua attività con continuità, intesa come costanza dell’impegno e suo perdurare nel tempo, coordina la sua prestazione, vale a dire la collega funzionalmente con l’attività del committente e agisce con un’accentuata autonomia professionale, intesa come prevalenza del suo rapporto personale.
Sembra al Collegio, in ogni caso, che oltre ai termini utilizzati dalla stazione appaltante al fine di definire la natura del rapporto di lavoro da intrattenersi per l’esecuzione del servizio, ai quali in precedenza si è fatto riferimento, ed al riferimento al CCNL applicabile, che meglio ne chiarisce il senso, anche la struttura “minima” organizzativa richiesta dalla medesima amministrazione appaltante faccia intendere che nella fattispecie configurata nel Capitolato Tecnico il riferimento non poteva che essere al rapporto di lavoro subordinato.
La fitta rete di soggetti responsabili prevista, organizzata secondo un organigramma concentrico che parte dalle strutture di livello più elementare, quale quella di responsabile di sala, per passare ad un livello più articolato quale quello del responsabile dello sviluppo software fino ad arrivare al responsabile del contratto, sulla base dello stretto legame intercorrente tra loro, configura un’organizzazione interdipendente e funzionante sulla base di un sistema di subordinazione degli uffici tra loro e dei singoli operatori all’interno di ciascun ufficio.
In buona sostanza, tale struttura non sembra compatibile, se non attraverso un’elusione delle norme riguardanti le singole tipologie del rapporto di lavoro, con la figura professionale del cosiddetto co.co.co. il cui tratto essenziale è quello di dover fornire la propria prestazione nel contesto di un rapporto che non ha il carattere di lavoro subordinato da svolgersi senza osservanza di specifici orari e con l’utilizzazione di una propria autonoma e distinta organizzazione di lavoro.
Fondata per le ragioni che si espongono, la censura in esame, anche per la parte inerente al rapporto di apprendistato utilizzato nella predisposizione dell’offerta rispetto al quale, effettivamente, il Consorzio controinteressato avrebbe dovuto precisare le somme previste per la formazione o quelle da corrispondere per la diversa e superiore retribuzione nel caso di conferma degli operatori allo spirare del termine del relativo contratto. Da condividere, infine, l’ulteriore profilo della censura in esame dell’illogicità dell’attribuzione di un identico punteggio al personale offerto dalla ricorrente rispetto a quello offerto dal Consorzio controinteressato.
Appare, effettivamente, illogico che un’offerta costituita mediante un consistente ricorso al personale con contratto di apprendistato possa ottenere lo stesso punteggio riconosciuto ad un’offerta formulata con il ricorso a personale dipendente, dotato di maggiore esperienza professionale e tale conclusione in quanto ferma all’aspetto logico dell’attribuzione del punteggio non impinge nel merito delle scelte discrezionali del committente che vengono valutate solo sotto il profilo della loro intrinseca ragionevolezza.
Da respingere, invece, gli ulteriori motivi di illegittimità dell’aggiudicazione della gara all’ATI Poste Link per omessa indicazione dei criteri con i quali la commissione aggiudicatrice ha proceduto all’assegnazione del punteggio per le offerte economiche e per l’eccesso di potere in cui sarebbe incorsa l’amministrazione resistente.
Nel verbale di aggiudicazione provvisoria si fa riferimento, per quanto riguarda la voce economica dell’offerta, al criterio di calcolo indicato nella lettera di invito e tale criterio nel documento appena richiamato si presenta assolutamente puntuale.
Inoltre, la lettura di esso, svolta congiuntamente a quella dell’offerta presentata dal Consorzio ed alle giustificazioni da questo fornite all’INPS in sede di valutazione dell’offerta, servono a chiarire come si è pervenuti alla determinazione del punteggio attribuito, facendo venire meno il preteso difetto di motivazione, mentre l’operato della commissione contestato sotto diversi profili, risulta in larga parte già esaminato in occasione dell’esame delle censure precedenti nelle quali, pertanto, le argomentazioni esposte con l’ultimo dei motivi aggiunti, rimangono assorbite.
Ne consegue che il ricorso per le ragioni esposte deve essere accolto e gli atti di gara annullati.
Essendo il contratto relativo ai servizi previsti nella gara per cui è causa, in via di conclusione, (agosto 2007) ma rinnovabili per altri 36 mesi il Collegio ritiene di dover esaminare la richiesta di risarcimento del danno avanzata dalla ricorrente con i motivi aggiunti, limitatamente al primo triennio.
Osserva che per determinare l’ammontare del risarcimento dovuto dalla p.a. in relazione alla responsabilità per illegittima mancata adozione del provvedimento di aggiudicazione dell’appalto, trattandosi di un danno di incerto ammontare, il giudice può esercitare la facoltà di cui all’art. 1226 c.c., liquidandolo in via equitativa.
Osserva, altresì, che il criterio che deve presiedere a tale valutazione deve essere individuato, sulla scorta della più recente giurisprudenza amministrativa, nella disposizione di cui all’art. 345 l. 20 marzo 1865 n. 2248 all. F ed all’articolo 122 del dPR 554 del 1999, che determinano il quantum dovuto all’impresa appaltatrice nel 10% dell’ammontare fissato dall’offerta della stazione appaltante considerato come utile presunto, detratto il ribasso da questa offerto, da calcolarsi al lordo della imposizione fiscale, oltre gli interessi e la rivalutazione monetaria in quanto debito di valore; criterio che, può essere applicato anche agli appalti di servizi, oltre che a quelli di opera pubblica ( T.A.R. Campania Salerno, sez. I, 26 novembre 2004 , n. 2430 e TAR Veneto, Venezia, sezione I, 15 maggio 2003 n. 2817).
Ritiene, inoltre, fondata la richiesta risarcitoria in relazione al danno emergente, che la società ricorrente documenta in € 172.443,11 per i costi sostenuti per la presentazione dell’offerta e per la partecipazione alla procedura di gara, atteso che lo stesso risulta ristorabile ex punto 7 della direttiva CEE n. 13 del 25 febbraio 1992.
Si dispone, infatti, in tale norma che:
“Qualora venga presentata una richiesta di risarcimento danni in relazione ai costi di preparazione di un’offerta o di partecipazione ad una procedura di aggiudicazione, la persona che avanza tale richiesta è tenuta a provare solamente che vi è violazione del diritto comunitario in materia di appalti o delle norme nazionali che recepiscono tale diritto e che aveva una possibilità concreta di ottenere l’aggiudicazione dell’appalto, possibilità che, in seguito a tale violazione, è stata compromessa”.
Alla luce di tale disposizione e dell’interpretazione che ne ha già reso il giudice amministrativo il risarcimento in questione deve essere riconosciuto alla ricorrente nella misura dimostrata e cioè per l’importo € 172.443,11. (T.A.R. Lazio Roma, sez. III, 07 settembre 2004 , n. 8537).
Le spese di lite, in considerazione della particolarità della questione trattata, possono essere compensate tra le parti.

PQM

Il Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio – Sede di Roma – Sezione III quater: Repinge il ricorso incidentale;
Accoglie il ricorso proposto dalla spa COS,, meglio specificato in epigrafe e per l’effetto annulla gli atti impugnati.
Condanna le Amministrazioni soccombenti al pagamento del risarcimento del danno, in solido tra loro ed in parti uguali, nella misura indicata in motivazione, vale a dire nella misura del 10% del prezzo a base d’asta diminuito del ribasso proposto dall’ATI costituenda alla quale deve aggiungersi l’ulteriore somma di € 172.411,00 per danno emergente.
Compensa le spese di lite tra le parti.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso in Roma, nella Camera di Consiglio del 28 febbraio 2007
Dr. Mario Di Giuseppe – Presidente

Dr. Linda Sandulli #NOME?

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