Pres. Farina, est. Fera

sulla illegittimità dell’affidamento diretto da parte del Comune a società partecipata del servizio di raccolta e trasporto dei rifiuti urbani

1. Servizi pubblici – Servizio di raccolta e trasporto dei rifiuti urbani – Affidamento diretto a società partecipata dal Comune – Illegittimità – Violazione art. 113, co. 5, T.U.E.L. – Inapplicabilità della norma per assenza del regolamento di individuazione dei servizi pubblici a rilevanza industriale – Non sussiste – Ragioni

2. Servizi pubblici – Servizio di raccolta e trasporto dei rifiuti urbani – Art. 21, co. 1, d. lgs. n. 22 del 1997 – Svolgimento della gestione dei rifiuti urbani in regime di privativa da parte dei Comuni – Applicabilità – Non sussiste – Ragioni

1. È illegittimo l’affidamento diretto da parte del Comune a società partecipata del servizio di raccolta e trasporto dei rifiuti urbani. Infatti, ai sensi dell’art. 113, CO. 5, T.U.E.L., deve sempre esperirsi procedura ed evidenza pubblica per il conferimento della titolarità del servizio a società di capitali. Né tantomeno può ritenersi inapplicabile la predetta norma per la mancanza dell’ulteriore intervento regolamentare del governo finalizzato ad individuare i servizi pubblici a rilevanza industriale, posto che tale intervento assolve solo una funzione meramente ricognitiva e dichiarativa.

2. Non è applicabile al servizio di raccolta e trasporto dei rifiuti urbani l’art. 21, co. 1, d. lgs. n. 22 del 1997, che prevede lo svolgimento della gestione dei rifiuti urbani in regime di privativa da parte dei Comuni, in quanto, ai sensi del comma 7 dello stesso articolo, come sostituito dall’art. 23 l. 179/2002, dal 1 gennaio 2003 tale privativa non è più applicabile alle attività di recupero dei rifiuti urbani e assimilati.

sulla illegittimità dell’affidamento diretto da parte del Comune a società partecipata del servizio di raccolta e trasporto dei rifiuti urbani

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

N.1074/05 REG.DEC.
N. 7988 e 7989 REG.RIC.
ANNO 2003

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Sezione Quinta

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sui ricorsi riuniti in appello n. 7988 e 7989 del 2003 proposti rispettivamente dalla
ASM di Pavia spa, in persona del direttore generale pro-tempore, rappresentato e difeso dagli avv. Martino Colucci e Fabio Lorenzoni, con domicilio eletto presso il secondo in Roma, via del Viminale n. 43, e dal Comune di Vidigulfo, in persona del sindaco pro-tempore, rappresentato e difeso dagli avv. Martino Colucci e Fabio Lorenzoni, con domicilio eletto presso il secondo in Roma, via del Viminale n. 43;

CONTRO

Pizzamiglio Andrea srl, persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentato e difeso dall’ avv. Francesco Bertone, con domicilio eletto presso l’avvocato Merlino in Roma, via A. Genovese 3 ;

e nei confronti

(quanto al ricorso n. 7988/03) del Comune di Vidigulfo, non costituitosi;

per l’annullamento
della sentenza del TAR Lombardia, sezione terza, 14 aprile 2003, n. 994;

Visti i ricorsi in appello con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio della parte appellata;v
Esaminate le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti tutti gli atti di causa;
Relatore alla pubblica udienza del 29 ottobre 2004 il Consigliere Aldo Fera;
Uditi per le parti gli avvocati Lorenzoni e Medina, quest’ultimo in sostituzione dell’avv.to Bertone, come indicato nel verbale d’udienza;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

Il Consiglio comunale di Vigidulfo, con delibera 17 novembre 2001 numero 18, acquistò una partecipazione azionaria nella ASM spa di Pavia (suscitato dal capitale pubblico, costituita a seguito della trasformazione dell’azienda speciale Comune di Pavia) “al fine di procedere alla gestione dei servizi pubblici attraverso il modello organizzativo previsto dall’articolo 22, lettera e, della legge n. 142 del 1990, come modificato dall’articolo 17, comma 58, della legge n. 127 del 1997, ora confluito nell’articolo 113 del testo unico degli enti locali (decreto legislativo n. 267 del 2000).” Con successiva delibera 10 giugno 2002, n. 15, il Consiglio comunale ha disposto che il servizio di raccolta e trasporto dei rifiuti urbani, alla scadenza del contratto stipulato con la ditta Pizzamiglio Andrea srl (30 giugno 2002), fosse svolto attraverso la società partecipata ASM spa.
Il Tar della Lombardia, con la sentenza specificate pubbliche, in accoglimento delle ricorso proposto dalla ditta Pizzamiglio Andrea srl, ha annullato la deliberazione n. 15 del 2002, sulla base della considerazione che la fattispecie andava regolata dall’articolo 113, comma 5, del decreto legislativo 18 agosto 2267, come modificato dall’articolo 35 della legge 28 dicembre 2001 numero 448.
Con due ricorsi di identico contenuto, il Comune di Vigidulfo e la ASM propongono appello contro la sentenza, affidandosi ai seguenti
Motivi di appello:
Secondo gli appellanti, la disciplina stabilita dall’articolo 113 del testo unico n. 167 del 2000, come modificato dall’articolo 35, comma 1, della legge numero 448 del 2001 (e dall’articolo 113 bis) non sarebbe ancora applicabile. Ciò in quanto l’assetto normativo non è definitivamente compiuto, in mancanza del regolamento governativo, previsto dal coma 16, cui è demandato l’individuazione dei servizi pubblici locali “di rilevanza economica ed imprenditoriale”. A loro avviso pertanto sarebbe ancora in vigore sistema che consente di assicurare la gestione dei servizi in questione attraverso il regime di privativa, come regolato dall’articolo 22, lettera e, della legge n. 142 del 1990, come modificato dall’articolo 17, comma 58, della legge n. 127 del 1997, ora confluito nell’articolo 113 del testo unico degli enti locali (decreto legislativo n. 267 del 2000).”
Gli appellanti concludono chiedendo, in riforma della sentenza di cui all’epigrafe, il rigetto del ricorso di primo grado.
Resiste all’appello la Pizzamiglio Andrea srl , che contesta la fondatezza delle tesi avversarie e conclude per il rigetto degli appelli.

DIRITTO

1) I due ricorsi di cui all’epigrafe debbono essere riuniti, ai fini della decisione con unica sentenza, in quanto proposti contro la medesima sentenza di primo grado.
2) Gli appelli, proposti rispettivamente dal Comune di Vigidulfo e dalla ASM di Pavia spa (azienda servizi municipalizzati di Pavia) sono infondati.
L’oggetto dell’impugnazione proposta, in primo grado, dalla ditta Pizzamiglio Andrea srl è la delibera 10 giugno 2002, n. 15, con la quale il Consiglio comunale ha disposto che il servizio di raccolta e trasporto dei rifiuti urbani, alla scadenza del contratto stipulato con la ditta Pizzamiglio Andrea srl (30 giugno 2002), sia svolto attraverso la società partecipata ASM spa.
Secondo il primo giudice, l’affidamento diretto violava l’articolo 113, comma 5, del decreto legislativo 18 agosto 2267, come modificato dall’articolo 35 della legge 28 dicembre 2001 numero 448.
Gli appellanti sostengono invece che tale norma non è ancora applicabile, in quanto l’iter normativo, per l’applicazione del principio contenuto nel richiamato comma quinto dell’articolo 113, non può considerarsi ultimato in mancanza ulteriore intervento normativo del governo per l’individuazione dei servizi pubblici a rilevanza industriale. Senza considerare poi, sempre ad avviso degli appellanti che l’articolo 35 della legge 28 dicembre 2001 numero 448, cui si deve il nuovo testo dell’articolo 113, non ha abrogato l’articolo 21, comma 1, del decreto legislativo n. 22 del 1997, che ha stabilito come la gestione dei rifiuti urbani venga svolta “in regime di privativa” da parte dei Comuni.
Sotto il profilo strettamente formale, va detto che le disposizioni contenute nell’articolo 21 del decreto legislativo 5 febbraio 1997, n. 22, non si applicano al caso di specie per l’esplicito richiamo del comma 7, sostituito dall’articolo 23 della legge 31 luglio 2002, n. 179, il quale stabilisce che ” la privativa di cui al comma 1 non si applica alle attività di recupero dei rifiuti urbani e assimilati, a far data dal 1° gennaio 2003″.
Sotto il profilo sistematico e sostanziale, la sezione già si è espressa al riguardo, con una decisione (6 maggio 2003, n. 2380) che vedeva alcune delle parti oggi presenti (ASM di Pavia e ditta Pizzamiglio), in un caso pressoché identico, affermando una serie di principi dai quali il Collegio non ritiene di doversi discostare.
In primo luogo è stato affermato come ” l’individuazione dei servizi di rilevanza industriale per via regolamentare assolve, inoltre, una funzione meramente ricognitiva e dichiarativa (e non costituiva del relativo regime giuridico), sicché, in mancanza di quella catalogazione, alla definizione della natura del servizio può certamente procedere l’interprete (soprattutto nei casi in cui la stessa non si riveli dubbia), che si limiterà, così, a qualificare l’oggetto della disposizione e non ad integrarne il precetto. Così accertata l’immediata applicabilità alla fattispecie in esame del nuovo regime, si deve rilevare che non può dubitarsi del carattere industriale del servizio di raccolta, trasporto e smaltimento dei rifiuti solidi urbani, tenuto conto della rilevante organizzazione di uomini e mezzi e dell’impiego di capitale che richiede nonché della complessità del processo di gestione e trattamento dei rifiuti nel cui governo si risolve.”
Inoltre, ” verificata l’applicabilità al caso di specie, sotto i diversi profili sopra esaminati, del nuovo regime di affidamento dei servizi pubblici locali, si deve rilevare che il legislatore del 2001 ha inteso sostituire al modello pluralistico delineato nella disciplina previgente, che comprendeva la molteplicità di opzioni catalogate nella vecchia formulazione dell’art. 113 t.u.e.l., un modulo gestionale esclusivo, costituito dal “…conferimento della titolarità del servizio a società di capitali individuate attraverso l’espletamento di gare con procedure ad evidenza pubblica”, accentuando il carattere concorrenziale (effettivamente sacrificato nella disciplina previgente) ed imprenditoriale della gestione dei servizi di rilevanza industriale e circoscrivendo l’affidamento diretto ai soli servizi privi di quella natura.
Risulta, a questo punto, agevole sancire l’illegittimità dell’affidamento diretto all’A.S.M. Pavia del servizio in questione, in quanto disposto in spregio della disposizione (come si è visto, immediatamente precettiva) che impone, a quel fine, l’espletamento di una procedura ad evidenza pubblica ed in applicazione di un modulo gestionale ormai eliminato dall’ordinamento.”
Per questi motivi i ricorsi in appello devono essere respinti.
Le spese, anche data la complessità della disciplina legislativa applicata, possono essere compensate.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione quinta, previa riunione dei ricorsi in epigrafe respinge gli appelli.
Spese compensate.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del 29 ottobre 2004, con l’intervento dei signori:
Giuseppe Farina Presidente

Goffredo Zaccardi Consigliere

Aldo Fera Consigliere estensore

Aniello Cerreto Consigliere

Gabriele Carlotti Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 16 Marzo 2005
(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 16/3/2005 n.1074 proviene da Giustamm.

Pres. Frascione, est. Millemaggi Cogliani

sulla interpretazione della clausola del bando di gara che consente al concorrente di presentare la documentazione tramite agenzia di recapito autorizzata dal Ministero Poste e Telecomunicazioni e sulla irrilevanza della distinzione tra autorizzazione generale e licenza individuale

Contratti della P.A. – Gara d’appalto – Bando – Facoltà di presentazione della documentazione tramite agenzia di recapito autorizzata dal Ministero delle poste e telecomunicazioni – Interpretazione – Distinzione tra autorizzazione generale e licenza individuale – Non occorre

In virtù del principio secondo cui, nell’ interpretazione delle clausole di un bando di gara per l’aggiudicazione di un contratto della Pubblica amministrazione deve darsi prevalenza alle espressioni letterali in esso contenute, escludendo ogni procedimento ermeneutico in funzione integrativa, diretto ad evidenziare pretesi significati idonei ad ingenerare incertezze nell’applicazione, la clausola del bando che consente la consegna del plico contente l’offerta anche “tramite agenzia di recapito autorizzata dal Ministero delle poste e telecomunicazioni”, deve essere interpretata nel senso di permettere al concorrente di avvalersi di qualsiasi agenzia, debitamente autorizzata dal Ministero, senza il bisogno di distinguere, nell’ambito delle autorizzazioni al recapito previste dalla legge, a seconda che si tratti dell’autorizzazione generale ovvero della licenza individuale, contemplata da norme diverse del decreto legislativo n. 261 del 1999, che attribuisce alla suddetta Autorità la competenza al rilascio delle prescritte autorizzazioni.

— *** —

Rif. Normativi: Decreto Legislativo 22 luglio 1999, n. 261, “Attuazione della direttiva 97/67/CE concernente regole comuni per lo sviluppo del mercato interno dei servizi postali comunitari e per il miglioramento della qualita’ del servizio”, pubblicato nella Gazzetta Ufficiale n. 182 del 5 agosto 1999

sulla interpretazione della clausola del bando di gara che consente al concorrente di presentare la documentazione tramite agenzia di recapito autorizzata dal Ministero Poste e Telecomunicazioni e sulla irrilevanza della distinzione tra autorizzazione generale e licenza individuale

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

N.1080/05 REG.DEC.
N. 2329 REG.RIC.

ANNO 2004

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Quinta Sezione

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello n. 2329 del 2004, proposto dalla
soc. Galva S.p.a., con sede in Pomezia (RM), in persona dell’Amministratore delegato, legale rappresentante in carica, Dott. Maurizio Chiovelli, nella qualità di mandataria dell’Associazione temporanea costituita con la soc. Marrollo Costruzioni S.r.l., rappresentata e difesa dall’Avv. Giuseppe Cignitti, con domicilio eletto in Roma, via Antonio Bertoloni n. 27

contro

il Comune di Cagliari, in persona del Sindaco in carica, rappresentato e difeso dagli Avv.ti Federico Melis e Genziana Farci, con domicilio eletto in Roma, Via Arenula n. 21, presso l’Avv. Isabella Lesti Quinzio Belardini

e nei confronti

– della soc. AMBIENTE s.r.l., in persona del legale rappresentante in carica, per sé e quale mandataria dell’associazione temporanea con la soc. Eurodepuratori s.p.a., rappresentata e difesa dagli Avv.ti Marcello Vignolo e Massimo Massa, con domic

– e della Proyectos e Instalaciones de Desalacion – Pridesa – Filiale italiana, con sede in Milano, in persona del legale rappresentante in carica, non costituita;

per la riforma
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale della Sardegna, n. 41 del 17 gennaio 2004, concernente aggiudicazione, progettazione e realizzazione di lavori al sistema di essiccamento termico fanghi;

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Cagliari e della soc. Ambiente s.r.l., in proprio e nella qualità;

Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;

Visti gli atti tutti della causa;

Relatore, alla pubblica udienza del 26 novembre 2004, il Consigliere Chiarenza Millemaggi Cogliani; uditi, altresì, l’Avv. Cignitti, per l’appellante, l’Avv. Lesti, in sostituzione dell’Avv. Melis, per il Comune resistente, e l’Avv. Massa per la controinteressata resistente ;

Pubblicato il dispositivo n. 503/04;

Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

F A T T O

1. L’attuale ricorrente ha partecipato alla gara indetta dal Comune di Cagliari per l’aggiudicazione dell’appalto integrato relativo alla “Progettazione esecutiva e realizzazione dei lavori relativi al sistema di essiccamento termico dei fanghi dell’impianto di depurazione dei liquami fognari urbani di Cagliari, Monserrato, Quartu S.Elena, Quartucciu e Selargius”, con importo a base d’asta di €3.339.688,27=, collocandosi al secondo posto, con un’offerta al ribasso del 14,19%,, contro il 14,25% offerto dalla ATI Ambiente S.r.l. ed Eurodepuratori s.p.a., collocatasi al primo posto.

Con ricorso notificato il 10 aprile 2003 e depositato il successivo giorno 17, davanti al Tribunale Amministrativo Regionale della Sardegna, l’interessata ha, quindi, impugnato gli atti della procedura e, specificamente, l’aggiudicazione provvisoria in favore della suddetta ATI (determinazione della Commissione di gara del 19 febbraio 2003), nonché, se ed in quanto intervenuta, l’aggiudicazione definitiva, ed, inoltre, l’ammissione alla gara sia della ATI aggiudicataria (determinazione 5 febbraio 2003 della Commissione di gara), sia della subgradata concorrente Proyectos e Installaciones de Desalacion – Pridesa (determinazione della commissione di gara del 28 gennaio 2003), oltre ogni altro atto presupposto, consequenziale e comunque connesso.

Il ricorso di primo grado – incentrato sulla illegittimità diretta dell’ammissione delle due concorrenti sopra specificate (i cui effetti si rifletterebbero, invalidandola, sull’aggiudicazione), quanto alla ATI tra la soc. Ambiente e la Eurodepuratori, in quanto la consegna del plico contenete l’offerta sarebbe stata effettuata, per conto della ATI anzidetta, da agenzia di recapito non in possesso della prescritta autorizzazione Ministeriale, e, quanto alla subgradata Proyectos e Instalaciones de Desalacion – Pridesa, perché la stessa, partecipante al concorso attraverso la propria filiale italiana, non avrebbe dimostrato il possesso dei requisiti specifici richiesti per le imprese italiane – è stato respinto dal Tribunale Amministrativo Regionale adito, con sentenza n. 41 del 17 gennaio 2004, sulla sola base della mancanza di fondamento del primo motivo di impugnazione, volto a sindacare l’ammissione alla gara della ATI aggiudicataria, tralasciando, invece, l’esame del secondo motivo, direttamente diretto avverso l’ammissione della subgradata Pridesa, per difetto di interesse.

2. Avverso l’anzidetta sentenza è proposto l’appello in esame, con il quale è, innanzitutto, denunciato l’errore in cui sarebbe incorso il giudice di primo grado nell’avere ritenuta legittima la partecipazione alla gara della ATI, classificatasi poi al primo posto.

Al riguardo, l’appellante, ribadendo gli argomenti di cui al ricorso di primo grado, con un unico articolato motivo, intitolato “violazione e falsa applicazione delle prescrizioni del bando di gara in tema di modalità di presentazione dei plichi contenenti le offerte, anche in relazione alla normativa di riferimento sull’espletamento di servizi postali – eccesso di potere nelle figure sintomatiche della perplessità e contraddittorietà” sostiene la tesi che la clausola del bando secondo cui l’offerta doveva essere inviata, fra l’altro “tramite agenzia di recapito autorizzata dal Ministero delle poste e telecomunicazioni” è da interpretare nel senso che l’autorizzazione richiesta dal bando non potesse essere quella generale prevista dall’art. 6 del decreto legislativo n. 261 del 1999 (in possesso della TNT Global Service S.p.A. che aveva compiuto il recapito, per conto della ATI controinteressata), bensì la licenza individuale prevista dall’art. 2, n. 2 lett.m) del medesimo decreto, relativa a taluni dei servizi (purché non coperti da riserva) rientranti nell’ambito di quello universale di cui è concessionaria la soc. Poste Italiane s.p.a.; cosicché illegittimamente la Commissione di gara (che in un primo momento aveva escluso l’offerta della ATI in questione in quanto pervenuta al protocollo mediante consegna a mano) è successivamente tornata sulle proprie decisioni, ammettendo l’offerta sulla considerazione che il plico era pervenuto “tramite corriere autorizzato”.

La sentenza impugnata sarebbe dunque erronea nel considerare ammissibile l’offerta sulla base della genericità dell’autorizzazione richiesta, e comunque della ambiguità della clausola concorsuale.

Confidando poi sull’accoglimento dell’appello per tale profilo, l’appellante ripropone il motivo di impugnazione proposto in primo grado contro l’ammissione della controinteressata subgradata (“violazione e falsa applicazione delle prescrizioni del bando di gara e del disciplinare di gara in tema di ammissione di imprese straniere di ambito comunitario – eccesso di potere per difetto di motivazione, ingiustizia manifesta e disparità di trattamento”), alla cui esclusione avrebbe interesse l’attuale appellante (una volta esclusa dal concorso l’aggiudicataria) per beneficiare di una media vantaggiosa ai fini dell’aggiudicazione.

Conclude pertanto l’appellante, chiedendo l’accoglimento dell’appello e con esso del ricorso di primo grado e l’annullamento degli atti impugnati, in totale riforma della sentenza appellata.

3. Costituitisi in giudizio il Comune e l’aggiudicataria per resistere all’appello e respinta l’istanza cautelare proposta dalla appellante, la causa è stata, successivamente, chiamata alla pubblica udienza del 26 novembre 2004 e trattenuta in decisione.

D I R I T T O

L’appello è infondato.

Il giudice di primo grado, nel decidere la controversia in esame ha fatto corretta applicazione del generalissimo e pacifico principio secondo cui, nell’ interpretazione delle clausole di un bando di gara per l’aggiudicazione di un contratto della Pubblica amministrazione deve darsi prevalenza alle espressioni letterali in esso contenute, escludendo ogni procedimento ermeneutico in funzione integrativa, diretto ad evidenziare pretesi significati idonei ad ingenerare incertezze nell’ applicazione (per tutte, Sez. VI, n. 1709 del 2 aprile 2003), cui si correla l’altro, consolidato, secondo cui le prescrizioni del bando emanato per l’ aggiudicazione di un contratto della Pubblica amministrazione, ove risultino equivoche e diano adito a dubbi interpretativi, vanno interpretate nel senso di favorire la più ampia partecipazione alla gara e di realizzare, così, il relativo preminente interesse pubblico (fra le tante, V Sez., n. 223 del 2 marzo 1999 e n. 5215 del 3 ottobre 2002).

Anche nel differente e specifico ambito del controllo sugli atti delle pubbliche amministrazioni, è pacificamente affermato che, nella materia dei contratti (che involge anche il bando di gara e la sua interpretazione) trova applicazione il principio sancito dall’ art. 1366 Cod. civ. (interpretazione secondo buona fede), che deve essere applicato con riferimento, fra l’altro, alla necessità di garantire l’ effettiva possibilità per tutti gli interessati di partecipare alle gare, conoscendo ciò che l’ Amministrazione esattamente richiede, con la conseguente esigenza di interpretare le singole clausole non già privilegiando il significato che ad esso può dare un imprenditore particolarmente avveduto, quanto piuttosto il senso che determinati termini rivestono obbiettivamente nel linguaggio comune alla maggior parte dei soggetti che operano in un particolare settore economico e che siano interessati ad entrare in contatto con l’Amministrazione (Corte dei conti – Sezione controllo Stato – n. 171 dell’11 dicembre 1996).

Ne consegue che la clausola del bando che consente la consegna del plico contente l’offerta anche “tramite agenzia di recapito autorizzata dal Ministero delle poste e telecomunicazioni”, non può essere interpretata altrimenti che nel senso di abilitare il concorrente ad avvalersi di qualsiasi agenzia, debitamente autorizzata da detta Autorità, senza distinguere, nell’ambito delle autorizzazioni al recapito, previste dalla legge, a seconda che si tratti dell’autorizzazione generale ovvero della licenza individuale, contemplata da norme diverse del decreto legislativo n. 261 del 1999, che attribuisce alla suddetta Autorità la competenza al rilascio delle prescritte autorizzazioni.

Del tutto correttamente, pertanto, l’Amministrazione ha ammesso la ATI classificatasi poi al primo posto ed altrettanto correttamente si è determinato il giudice di primo grado nel respingere il ricorso proposto dall’attuale appellante.

Ne consegue, con la conferma della sentenza appellata, la reiezione dell’appello, senza che possa essere preso in esame il capo di censura relativo alla ammissione al concorso del concorrente sub graduato, dal cui accoglimento l’appellante non potrebbe trarre alcun concreto vantaggio.

Le spese del giudizio, che si liquidano in dispositivo, devono essere poste a carico dell’appellante ed in favore, in parti eguali, dell’Amministrazione e della ATI resistente.

P. Q. M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando, respinge l’appello in epigrafe;

Condanna l’appellante al pagamento delle spese del giudizio che liquida in complessivi € 3.000,00 = da ripartirsi in parti eguali in favore di ciascuno dei resistenti, oltre CPA ed IVA come per legge;

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, addì 26 novembre 2004, dal Consiglio di Stato in s.g. (Sez. V) riunito in camera di consiglio con l’intervento dei seguenti Magistrati:

Emidio FRASCIONE PRESIDENTE

Rosalia Maria Pietronilla BELLAVIA CONSIGLIERE
Chiarenza MILLEMAGGI COGLIANI Est. CONSIGLIERE
Cesare LAMBERTI CONSIGLIERE
Claudio MARCHITIELLO CONSIGLIERE

Depositata in segreteria
Il 16 marzo 2005
(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 16/3/2005 n.1080 proviene da Giustamm.

Pres. Calvo – Est. Correale
D. S. e G. G. (avv. Dal Piaz e Verrando) c. Sottocommissione circondariale di Pinerolo (n.c.), Comune di Porte (n.c.), Prefettura di Torino (n.c.), Comune di Tricerro (n.c.), M. G. (avv. Mastroviti e Di Raimondo), P.M.(avv. E. e M. Galasso), A.T. ed altri (n.c.)

1. Elezioni- Atto di dichiarazione di accettazione della canditatura – Impugnazione – Elettore – Interesse – Attualità – Assenza – Inammissibilità – Proclamazione degli eletti – Necessità.

2. Elezioni – Autenticazione delle firme – Contenuto dell’accertamento – Identità fra il soggetto che appone la firma e il soggetto presente avanti il pubblico ufficiale – Sufficienza – Prescrizioni ex art. 21 Dpr 445/00 s.m.i. – Rispetto integrale – Assenza – Nullità – Non sussiste – Fattispecie.

3. Elezioni – Autenticazione di firme – Contestazione – Assenza di identità fra il soggetto che appone la firma e il soggetto presente avanti il pubblico ufficiale – Querela di falso – Necessità.
4. Elezioni – Autenticazione di firme – Contestazione – Assenza di poteri in capo al soggetto autenticante – Querela di falso – Necessità.
5. Elezioni – Disponibilità ex art. 14 l. n. 53/90 – Dichiarazione – Rinnovazione – Non necessaria – Decadenza – Non sussiste.

1. E’ inammissibile l’impugnazione da parte dell’elettore dell’atto di dichiarazione di accettazione della candidatura per difetto di interesse attuale, in quanto la lesione si verifica al momento della proclamazione dell’eletto di cui l’atto subprocedimentale era contestato.

2. Nel contesto del procedimento elettorale ai fini di una corretta procedura di autenticazione è sufficiente che il funzionario autenticante dichiari che colui che ha apposto la firma è effettivamente la persona cui ricondurre la dichiarazione sottoscritta mentre non determina nullità della procedura il fatto che l’autenticazione della firma di accettazione di un candidato non sia stata redatta nel pieno rispetto della normative contenuta nell’art. 21 del DPR 445/00 (nel caso di specie è stato ritenuto che la sottoscrizione, pur se priva dell’indicazione esplicita della qualifica, del nome edel cognome del funzionario, comunque sussistendo in calce alla dichiarazione di accettazione dei candidati confermasse i suoi effetti; è stato ritenuto sufficiente l’apposizione di firma del soggetto autenticamente insieme al timbro circolare del comune di provenienza o all’indicazione “Il Consigliere”).

3. Per contestare l’autenticazione della firma di accettazione di un candidato sotto il profilo dell’identità del soggetto che ha apposto la firma occorre proporre querela di falso, essendo tale dichiarazione un atto pubblico fidefaciente ai sensi dell’art. 2700 cod. civ.

4. Per contestare l’autenticazione della firma di accettazione di un candidato sotto il profilo dell’assenza di poteri in capo al soggetto autenticante occorre proporre querela di falso, essendo tale dichiarazione un atto pubblico fidefaciente ai sensi dell’art. 2700 cod. civ.

5. La dichiarazione di disponibilità ex art. 14 l. n° 53/90 non deve essere rinnovata di anno in anno, sicchè il mancato rinnovo non comporta decadenza dalla funzione assunta.

in tema di autenticazione delle firme

– OMISSIS –

Premesso in fatto e considerato in diritto quanto segue.

FATTO

La 1^ Sottocommissione elettorale circondariale di Pinerolo, riunitasi nella casa comunale il 15 maggio 2004:
a) giusta il verbale n. 63. invitata dal Presidente ad esaminare la dichiarazione di presentazione di candidatura del signor M. P. alla carica di sindaco e della lista collegata dei candidati alla carica di consigliere comunale del comune di Porte con contrassegno “Cerchio contenente in basso altro cerchio più piccolo in cui figura una fiamma tricolore su base trapezoidale con scritta M.S.I., nella parte superiore del cerchio più grande su fondo azzurro dicitura “Alleanza Nazionale”, in relazione all’elezione diretta del Sindaco e del Consiglio comunale del Comune di Porte, di domenica 13 giugno 2004″verificava … b) che la dichiarazione di accettazione della candidatura alla carica di Sindaco è corredata dal relativo certificato d’iscrizione alle liste elettorali e presenta tutti i requisiti prescritti da//e vigenti norme in materia elettorale, tra cui la firma del candidato debitamente autenticata: c) che per ciascuno dei 9 candidati alla carica di Consigliere Comunale è stata presentata, debitamente autenticata, la dichiarazione di accettazione della candidatura …”, e stabiliva di ammettere per il Comune di Porte per l’elezione diretta dal Sindaco e del Consiglio Comunale di domenica 13 giugno 2004: a) la candidatura alla carica di Sindaco del signor M. P.; b) la lista collegata dei candidati per l’elezione del medesimo Consiglio comunale recante il contrassegno, in precedenza indicato;
b) giusta il verbale n 64. invitata dal Presidente ad esaminare la dichiarazione di presentazione di candidatura della sig. ra Z. L. alla carica di Sindaco e della lista collegata dei candidati alla carica di consigliere comunale del comune di Porte con contrassegno: “Due mani che si stringono in una corona di alloro” in relazione alla citata elezione, “verificato: … b) che la lista è stata presentata da due candidati alla carica di consigliere comunale, Sigg. ri G. G. e P. C.: … f) rilevato che il numero di candidati consiglieri della lista collegata al candidato sindaco Signora Z. L. è composta da n. 8 candidati (e non 9)”, stabiliva di ricusare la lista ai sensi dell’art. 30, lettera e) del D.P.R. 165.1960. n. 570;
c) giusta il verbale n. 65. invitata dal Presidente ad esaminare la dichiarazione di presentazione di candidatura del Signor S. G. alla carica di Sindaco e della lista collegata dei candidati alla carica di consigliere comunale del comune di Porte con contrassegno “una colomba con ramo d’ulivo in un cerchio di 25 stelle”, stabiliva di ricusare la lista ai sensi dell’arrt. 30, lettera e) del D.P.R. 1960, n. 570;
d) giusta il verbale n. 66, invitata dal Presidente ad esaminare la dichiarazione di presentazione di candidatura del Signor G. M.alla carica di Sindaco e della lista collegata dei candidati alla carica di consigliere comunale del comune di Porte con contrassegno “Cerchio racchiudente la sigla PACE (in nero) con sfondo diviso in sette striscie orizzontali colorate dall’alto in basso in viola, blu, azzurro, verde, giallo. arancio e rosso”, in relazione alla citata elezione “verificato che: … c) la dichiarazione di accettazione della candidatura alla carica di Sindaco è corredata dal relativo certificato d’iscrizione alle liste elettorali e presenta tutti i requisiti prescritti dale vigenti norme in materia elettorale, tra cui la firma del candidato debitamente autenticata; d) che per ciascuno dei 12) candidati alla carica di Consigliere Comunale è stata presentata, debitamente autenticata, la dichirazione di accettazione della candidatura, redatta ai sensi della normativa vigente in materia elettorale e corredata dai relativi certificati di iscrizione alle liste elettorali…Accertata la regolarità della documentazione e della lista, all ‘unanimità delibera(va) di ammettere per il comune di Porte perl’elezione diretta del Sindaco e del Consiglio comunale di domenica 13 giugno 2004 a) la candidatura di Sindaco del signor G. M.; la lista collegata dei candidati per l’elezione del medesimo consiglio comunale … recante il contrassegno”; in precedenza indicato.
Con il ricorso in esame, D. S. e G. G., in qualità di” elettori del Comune di Porte chiamati ad esercitare il proprio diritto di voto alle elezioni amministrative comunali del 12-13 giugno 2004″. chiedevano l’annullamento, per quanto di ragione, e previa sospensione. degli atti di dichiarazione di accettazione alle candidature a consigliere comunale presso il detto comune collegate alla lista “PACE” e, per l’effetto, l’annullamento della presentazione e delle candidature inerenti alla lista elettorale stessa, e del relativo programma elettorale, nonché per l’annullamento, in quanto di ragione, sempre previa sospensione. dell’atto di dichiarazione di accettazione di candidatura alla carica di sindaco inoltrata dal candidato P. M., per le elezioni amministrative per lo stesso comune, collegata alla lista elettorale denominata “Alleanza Nazionale”, e,per l’effetto, per l’annullamento della presentazione e della lista elettorale stessa, nonché degli altri atti. in epigrafe menzionati, nonché ancora, per l’annullamento. sempre previa sospensione, e per quanto di ragione, degli atti tutti antecedenti, prodromici, preordinati, consequenziali, comunque connessi, e per ogni ulteriore e consequenziale effetto di legge.
I motivi di ricorso sono:
1°) Violazione di legge in riferimento al correlato disposto di cui agli artt. 1 lett. i), n. 7 e 21 L. 4/1/1968 n. 15, e art. 14 L. 21/3/1990 n. 53; eccesso di potere per travisamento dei fatti ed erroneità dei presupposti; illogicità e irragionevolezza manifesta, ingiustizia grave e manifesta, sviamento.
A) L’art. 28, comma 7°, del d. P. R. 16 maggio 1960. n. 570, prevede che “ Con la lista devesi anche presentare la dichiarazione di accettazione di ogni candidato, autenticata dal Sindaco, o da un notaio, o dal pretore. o dal giudice conciliatore”. L’art. 14. 1° comma. 2^ parte, della legge 21 marzo 1990. n. 53. come modificato dall’art. 4 della legge 30 aprile 1999. n. 120. statuisce che “Sono altresì competenti ad eseguire le autenticazioni di cui al presente comma i consiglieri provinciali e i consiglieri comunali che comunichino la propria disponibilità, rispettivamente, al presidente della provincia e al sindaco” e lo stesso articolo, 2° comma, prevede che “L’autenticazione deve essere compiuta con le modalità di cui al secondo e terzo comma dell’art. 20 della legge 4 gennaio 1968, n. 15”. legge abrogata con l’art. 77, d.p.r. 28 dicembre 2000. n. 445. il cui art. 21, 2° comma, stabilisce che “Se l’istanza o la dichiarazione sostitutiva di atto di notorietà è presentata a soggetti diversi da quelli indicati al comma I o a questi ultimi al fine della riscossione da parte di terzi di benefici economici, l’autenticazione è redatta da un notaio, cancelliere, segretario comunale, dal dipendente addetto a ricevere la documentazione o altro dipendente incaricato dal Sindaco; in tale ultimo caso, l’autenticazione è redatta di seguito alla sottoscrizione e il pubblico ufficiale, che autentica. attesta che la sottoscrizione è stata apposta in sua presenza, previo acecrianiento dell’ identità del dichiarante, indicando le modalità dì identificazione, la data e il luogo di autenticazione il proprio nome, cognome e la qualifica rivestita, nonché apponendo la propria firma e il timbro dell’ufficio”.
In relazione alle dichiarazioni di accettazione di candidature nella lista con contrassegno “Cerchio racchiudente la sigla PACE (in nero) con sfondo diviso in sette striscie orizzontali colorate dall’alto in basso in viola, blu, azzurro, verde, gialloarancio e rosso”, i ricorrenti rilevavano che:
A) nelle dichiarazioni presentate da V. S., Z. F. (rectius F.), P. V., B. P., non è assolutamente possibile individuare quale sia il soggetto che procede all’autenticazione di tali atti, dal momento che non figura, in “palese violazione del sopracitato art, 7 D.P.R. n. 445(2000″, nè la qualifica rivestita dal pubblico ufficiale nè il nome cd il cognome dello stesso, per cui non è assolutamente possibile procedere alla ricognizione del soggetto che autentica tali dichiarazioni, posto che anche la firma da questi apposta in calce all’autenticazione, risulta assolutamente illeggibile”: nelle dichiarazioni presentate da T. A., T. I., D. A., S. S., F. S., B. I. e D. M., “non è stato apposto il nome ed il cognome del pubblico ufficiale”, ” per cui. anche in riferimento a tali atti “’non è possibile identificare il soggetto che procede all’autenticazionc delle dichiarazioni”; inoltre. “in nessuno dei documenti esaminandi deve ritenersi che la procedura da seguire per l’identificazione del soggetto sia stata correttamente eseguita. dal momento che non è mai riportato l’organo che ha emesso il documento a mezzo del quale viene identificato il dichiarante”, mentre “in alcuni casi, manca addirittura l’indicazione del tipo di documento utilizzato per l’identificazione” (vedasi dichiarazione di G. M. candidato Sindaco e S. S.)”.
In nessuno degli atti in esame compare il luogo ove i soggetti che dichiarano di accettare la candidatura hanno sottoscritto il documento.
B) Inoltre, i ricorrenti affermavano che “Le dichiarazioni di accettazione alla candidatura di cui sopra sono state autenticate presso il Comune di Tricerro (VC) da un Consigliere comunale (almeno così pare)”: sennonchè “non risulta che nel Comune di Tricerro alcun Consigliere comunale abbia comunicato talc disponibilità’ Appariva strano ai ricorrenti, inoltre, che “un Consigliere sia disposto ad autenticare un atto pubblico di domenica, così come è avvenuto con la dichiarazione di D. M., sulla quale è apposta come data il 4/4/2004”.
Ed ancora, mentre l’art. 7 del D.P.R. 2000 n. 445, prevede che “il testo degli atti pubblici comunque redatti non deve contenere lacune, aggiunte, abbreviazioni, correzioni, alterazioni o abrasioni”, “nella dichiarazione rilasciata da Giovine Sabrina risulta palesemente modificata la data di nascita della stessa: tale documento era dapprima infatti intestato a tale G. M.. il cui nome appare depennato”, per cui 1a data che si intravede sotto la data di nascita di G. S. appartiene a M.G.”.
Pertanto, non vi è certezza riguardo all’autenticazione di tale documento, dal momento che il Consigliere comunale di Cissone, per quei che è dato sapere, avrebbe potuto autenticare i dati anagrafici corrispondenti a G. M. e tale dichiarazione così macroscopicamente corretta, potrebbe essere stata modificata successivamente al momento dell’autentica”.
“Analogamente è stata modificata la dichiarazione di P. V., depennando il nome di tale Tornabene, presumibilmente nato a Torino il 6.11.1993, dal momento che il luogo di nascita indicato nella dichiarazione è stato chiaramente modificato da Torino in Taranto (…) e la data sopra indicata è stata sostituita con la seguente: 02/03, 1976″.
“Infine nella dichiarazione del sig. D.A., lo stesso dapprima dichiara di essere nato a Torino, per poi modificare tale dicitura con Melfi (Pz).
Per quanto riguarda il contrassegno della lista, come si è visto, esso è costituito da un “Cerchio racchiudente la sigla PACE (in nero)…”, contrassegno correlato, nel “Programma” dalla scritta “ Fuori l’Italia dall’Iraq”; secondo i ricorrenti, chi “ si approccia alla scheda elettorale avrà come primo pensiero, riguardo agli intenti del gruppo, che tale lista persegue il chiaro ed inequivocabile obiettivo di agire nel segno della Pace’, mentre la scritta “PACE” è semplicemente la sigla del vero nome del gruppo, ovvero “Partito Autonomista Cristiano Europeo”. per cui “Non paiono esservi dubbi circa l’errore in cui potranno essere indotti gli elettori”, tanto più clic “la scritta PACE” è priva “di ogni segno di interpunzione, e dunque mancante dell’attitudine significante di sigla e non, come appare, di sostantivo della lingua italiana”.
I ricorrenti concludevano che “non è dato comprendere come” quanto precedentemente evidenziato “non abbia potuto suscitare la reazione della Sottocommissione elettorale di Pinerolo. alla quale essi, (gli atti impugnati) sono stati doverosamente sottoposti”.

2°) Violazione di legge, sub specie di illegittimità derivata, in riferimento agli artt. 37 e 71, III comma, L. 18/8/2000 n. 267 (T.U. Enti locali): Eccesso di potere secondo la figura sintomatica del difetto assoluto di presupposti di fatto e di diritto; sviamento.
I vizi e le irregolarità rilevati riguardo alle dichiarazioni di accettazione dei candidati nella lista pace “PACE” erano tali da inficiare “l’intero procedimento” e, pertanto, essi riguardavano “nahce la lista elettorale collegata rendendola nulla”.
In ogni caso, anche qualora dovesse ritenersi che la nullità sopra contestata non si estenda all’intera lista elettorale, ma comportasse soltanto l’estromissione dalla stessa dei candidati aventi una dichiarazione di accettazione della candidatura irregolare e nulla, tale documento non sarebbe in ogni caso più ammissibile in quanto “la lista “di appartenenza” non raggiungerebbe il numero minimo di componenti”, previsto dall’art. 71, comma 3, dei decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267. ‘per la presentazione e l’ammissione alle elezioni”.

3° Violazione di legge sub specie di violazione degli artt. 56 e 71, II e III comma, L. 1267 (T.U. Enti locali): Eccesso di potere secondo la figura sintomatica del difetto assoluto di presupposti di fatto e di diritto sviamento; contraddittorietà manifesta.
I ricorrenti osservavano che, poiché nella “Dichiarazione di accettazione di candidatura alla carica di Sindaco del comune di Porte, così, si afferma: “Il sottoscritto …, dichiara di accettare la candidatura alla carica di Sindaco del Comune di PRAMOLLO per l’elezione diretta del Sindaco e del Consiglio comunale, che avrà luogo sabato 12 e domenica 13 giugno 2004 nella lista recante il contrassegno “Cerchio …” e “Il sottoscritto dichiara altresì di non aver accettato la candidatura in altro Comune e …”, la candidatura alla carica di sindaco nelle liste di Alleanza nazionale si pone in evidente contrasto” in evidente con l’art, 56. comma 2, del decreto legislativo 2000, n. 267, in base al quale “Nessuno può essere candidato alla carica di sindaco … in più di un comune …” con la conseguente ‘illegittimità di detta candidatura” e con l’ulteriore conseguenza che “la lista collegata al candidato a sindaco perde il soggetto cui per legge deve essere collegata”, e, pertanto. si dovrebbero annullare “la candidatura a sindaco” e “la lista ad esso collegata”.
Si costituivano in giudizio i controinteressati M. G. e P. M..
Il primo ha eccepito che, al momento della proposizione del ricorso, i ricorrenti erano privi di interesse attuale perché gli atti, in epigrafe indicati, avrebbero dovuto essere impugnati solo all’esito del procedimento elettorale, unitamente all’atto di proclamazione degli eletti, contestando, nel merito, la fondatezza del ricorso, sia perché la dichiarazioni, oggetto del gravame. avevano efficacia probatoria fino a querela di falso. sia perché, comunque, le contestazioni sul contenuto sostanziale non erano condivisibili.
P. M., dopo aver rilevato che “era effetto di un mero errore materiale” la “dichiarazione” in precedenza indicata, ha eccepito che “non ogni irregolarità comporta l’annullabilità dell’atto amministrativo, ma soltanto quella di rilevanza sostanziale”, laddove nella specie, “l’indicazione del Comune di Pramollo in luogo del Comune di Porte appare manifcstamcnte il frutto di un mero errore materiale”, tenuto conto del titolo della “Dichiarazione”, nel quale si fa riferimento al “Comune di Porte”, indicazione riportata altresì, senza alcuna contraddizione, sia nel titolo che sul timbro in calce, nel documento relativo alla candidatura a Sindaco di M. P. datato 15.05.2004 ed avente senza alcuna contraddizione, sia nel titolo che sul timbro in calce, nel documento relativo alla candidatura a Sindaco di M. P. datato 15.052004 ed avente numero di protocollo 1648”.
Con l’ordinanza cautelare indicata in epigrafe. questa Sezione rigettava la domanda di sospensione degli atti impugnati ritenuta la non immediata impugnabilità dei provvedimenti che ne costituiscono oggetto”.
Con motivi aggiunti, in data 30 giugno 2004, notificati il 30-31 luglio 2004, i ricorrenti, impugnavano l’atto di proclamazione degli eletti a firma del Presidente dell’Ufficio elettorale del Comune di Porte in data 14 giugno 2004 e relativi verbali di procedura, con il quale era stato proclamato Sindaco del Comune di Porte M. P..
I ricorrenti, “In ordine al contenuto del ricorso” che “peraltro integralmente richiama(va)”, rilevavano che le irregolarità in particolare quelle relative alla lista legata ad A.N., e sono tuttora, oggetto. di una indagine della Procura della Repubblica di Pinerolo, avviata nelle more del giudizio, la quale, si ritiene, verte proprio sulla autenticità delle firme apposte in calce alle dichiarazioni di accettazione della candidatura dei candidati dalla lista di A.N.”
Al riguardo, i ricorrenti aggiungevano che “In esito alle prime indagini ed alla luce delle dichiarazioni rilasciate dalla Sigra B., (presunta autenticatrice di alcune candidature, fra le quali … quelle presentate nel Comune di Porte), pare(va) che la stessa abbia disconosciuto la propria firma negando di aver mai provveduto ad alcuna autenticazione in merito”, per cui “Se così realmente fosse, tutte le candidature la cui autenticazione in merito”, per cui “Se così realmente fosse, tutte le candidature la cui autenticazione si assume avvenuta dalla Sigra B. B. sarebbero nulle, e, per quel che più rileva, lo sarebbe quella del Sig. M. P. neo Sindaco del Comune di Porte”.
I ricorrenti, pertanto, proponevano i detti motivi aggiunti “richiamando integralmente in punto di fatto e di diritto il contenuto del ricorso, ora avvalorato e sopportato dalle risultanze delle elezioni, nonchè, in particolare, dalle indagini attivate dalla Procura della Repubblica di Pinerolo le quali vertono appunto sulle irregolarità lamentate” da loro, “che “qualora accertate, inficiano tutto il procedimento elettorale nel Comune di Porte e la conseguente elezione del Primo Cittadino”, con la conseguenza che dovrebbero essere annullati “la candidatura a Sindaco” e “tutto il procedimento elettorale per difetto assoluto di liste” e, pertanto, chiedevano l’annullamento dei “provvedimcnti tutti impugnati col ricorso introduttivo del presente giudizio, nonchè il provvedimento del presente giudizio, nonchè il provvedimento, nonchè il provvedimento di proclamazione degli eletti quivi impugnato e, per l’effetto, dichiarare nulle le elezioni amministrative svoltesi nel Comune di Porte”.
Con memoria del 19 ottobre 2004. in relazione ai motivi aggiunti, M. P. osservava, in merito al procedimento penale pendente, che questo era relativo a presunte irregolarità svoltesi nella presentazione di una lista per le elezioni nel Comune di Perosa Argentina e non nel Comune di Porte e che non si comprendeva da dove derivasse l’asserito disconoscimento. da parte di B.B. della propria firma di autenticazione apposta sulle dichiarazioni di accettazione di candidatura della lista di Alleanza Nazionale nel Comune di Porte.
In vista dell’udienza del 3 novembre 2004, i ricorrenti presentavano una memoria, con cui ribadivano le proprie tesi. riportando stralci delle deposizioni penali: nella detta udienza venivano discussi il ricorso ed i motivi aggiunti e, nella relativa camera di consiglio, si stabilì, giusta l’ordinanza n. 48/i del 6 novembre 2004, di questa sezione, di verificare, in fatto, su quali presupposti si incentrasse il procedimento penale richiamato dai ricorrenti nei motivi aggiunti, e di chiedere al Procuratore della Repubblica presso il Tribunale di Pinerolo di fornire notizie in merito al procedimento penale indicato, fissando l’udienza di trattazione al 1 dicembre 2004.
La Procura della Repubblica presso il Tribunale di Pinerolo provvedeva a trasmettere, con nota in data 23 novembre 2004, alcuni atti relativi all’istruttoria pendente.
All’udienza del 1 dicembre 2004. le parti concordemente chiedevano un rinvio dell’udienza di trattazione, che veniva fissata al 9 febbraio 2005.
In data 14 gennaio 2005 perveniva presso la Segreteria di questa Sezione la documentazione definitiva inviata dalla Procura della Repubblica di Pinerolo, contenente anche le risultanze della disposta consulenza tecnica.
I ricorrenti, quindi, depositavano una memoria in cui illustravano ulteriormente le proprie tesi difensive, alla luce dell’esito delle risultanze istruttorie.
Essi richiamavano le conclusione del C.T.U. che riteneva come fosse esprimibile in termini di “certezza tecnica” il giudizio di apocrificità delle firme a nome T., B., D., Z., V., P., D., S., T. e B., relative a candidati della lista “PACE”. In termini di probabilità ma non certa autenticità delle firme di F. e G. S. Il CTU concludeva ricordavano i ricorrenti – nel senso dell’attribuzione ad “unica mano operante” delle firme di T., D., V., S., T. e B..
In relazione alla lista “A.N.” i ricorrenti richiamavano di averne giù denunciato i vizi nel ricorso introduttivo.
Inoltre evidenziavano che il procedimento penale era relativo anche elezioni tenutesi in comuni diversi da Perosa Argentina, tra cui quello di Porte.
Le autenticazioni non erano regolari, secondo quanto dichiarato in sede di interrogatorio da alcuni interessati, tra cui i signori P., M.e C. nonché la medesima indagata, sig.ra B., per cui dovevano essere annullati anche gli atti di dichiarazione di accettazione alla candidatura per la lista ‘A.N.”, oltre che quelli relativi alla lista “PACE” e. di conseguenza. si doveva annullare il provvedimento di proclamazione degli eletti e dichiarare nulle le elezioni svoltesi nel Comune di Porte.
All’odierna udienza la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

Con il ricorso in esame S. D. e G.G., chiedevano: a) l’annullamento, per quanto di ragione e previa sospensione, degli atti di Dichiarazione di accettazione alla candidatura a Consigliere Comunale per le elezioni amministrative presso il Comune di Porte (TO) collegate alla lista elettorale denominata “PACE”, e per l’effetto. l’annullamento della presentazione e delle candidature inerenti alla lista elettorale stessa. e del relativo programma elettorale; b) l’annullamento, in quanto di ragione. sempre previa sospensione, dell’atto di dichiarazione di accettazione di candidatura alla carica di sindaco del Comune di Porte inoltrata dal candidato M. P. per le elezioni amministrative press oil Comune di Porte (To) collegata alla lista elettorale denominata “Alleanza Nazionale” e, per l’effetto, l’annullamento della presentazione e della lista elettorale stessa, nonchè ancora, l’annullamento sempre previa sospensione, e per quanto di ragione degli atti tutti antecedenti, prodromici, preordinati, consequenziali e, comunque, connessi. nonchè ogni ulteriore e consequenziale effetto di legge.
Da quanto sopra rilevato, si evince, che il ricorso ha per oggetto gli atti di dichiarazione di accettazione alla per la lista “PACE” e l’atto di dichiarazione di accettazione della candidatura del sig. P. M., collegata alla lista “Alleanza Nazionale”,
Ne consegue. quindi, che non fanno parte del gravame le ulteriori dichiarazioni di accettazione di candidatura da parte di altri candidati iscritti nella lista “Alleanza Nazionale”.
Ciò risulta anche dal contenuto dei tre motivi di ricorso, con i primi due dei quali i ricorrenti contestano le formalità di autenticazione delle dichiarazioni di accettazione delle candidature per la sola lista “PACE” e con il terzo dei quali i ricorrenti contestano la dichiarazione di disponibilità a candidarsi per il Comune di Porte di M. P.
Con i motivi aggiunti. i ricorrenti hanno poi impugnato l’atto di proclamazione degli eletti a firma del Presidente dell’ufficio elettorale del Comune di Porte in data 14 giugno 2004 e relativi verbali di procedura, con il quale veniva proclamato Sindaco del Comune di Porte il sig. M. P.”, chiedendo l’annullamento dei “provvedimenti tutti col ricorso introduttivo del presente giudizio, nonchè (del) provvedimento dì proclamazione degli eletti quivi impugnato, e per effetto, dichiarare nulle le elezioni amministrative svoltesi nel Comune di Porte”.
Nessuna domanda di annullamento delle dichiarazioni di accettazione dei candidati per la lista di “Alleanza Nazionale”. dunque. risulta proposta anche con i detti motivi aggiunti.
Ne consegue che appaiono irrilevanti le risultanze dell’attività istruttoria penale pendente avanti alla Procura della Repubblica di Pinerolo in merito alle dichiarazioni rese dai candidati per la lista di “Alleanza Nazionale”.
Contrariamente a quanto indicato dai ricorrenti nella memoria depositata per l’udienza di trattazione del 9 febbraio 2005, infatti, non si rinvengono né nel ricorso introduttivo né nei motivi aggiunti I “vizi già denunciati dai ricorrenti nel ricorso introduttivo ” in merito al diverso profilo dell’autenticità delle autenticazioni relative alle dichiarazioni di accettazione delle candidature rese dai candidati di A.N.” (pag. 7 memoria per u.d. 9.2.05).
Che le risultanze del procedimento penale sopra richiamato riguardino in qualchemodo, quindi, anche tali dichiarazioni di accettazione di candidature appare circostanza irrilevante nel presente giudizio, atteso che tali dichiarazioni specifiche non formano oggetto del presente gravame, ferme restando, ovviamente, le altre conseguenze originate dalla futura conclusione del procedimento penale in questione.
Ciò posto, per quanto riguarda il ricorso, esso deve essere dichiarato inammissibile, in quanto. come anticipato sommariamente nell’ordinanza cautelare n. 678 in data 27 maggio 2004 richiamata in epigrafe, si rileva la non immediata impugnabilità dei provvedimenti che ne costituiscono oggetto.
In altri termini, il Collegio ritiene di condividere la conclusione cui è pervenuta la giurisprudenza, richiamata anche dalle difese del sig. G., secondo cui, in forza dell’art. 83. comma 11°, t.u. n. 570/1960, contro le operazioni per l’elezione dei consiglieri comunali, successive alla emanazione del decreto di convocazione dei comizi, qualsiasi cittadino elettore o chiunque altro vi abbia interesse, può proporre impugnativa davanti al Tribunale Amministrativo Regionale, con ricorso da depositare nella segreteria entro il termine di trenta giorni “dalla proclamazione degli eletti”.
E’ dunque il momento della proclamazione degli eletti che segna la conclusione del procedimento elettorale, sia pure suddiviso in subprocedimenti con cadenze cronologiche ravvicinate, ed è a questo momento che deve farsi riferimento nel caso di specie.
Pur riconoscendo la sussistenza di alcuni atti relativi a tali falsi subprocedimentali che possono essere immediatamente impugnabili, quail il decreto di indizione della consultazione o la esclusione di una lista o di un candidato, vige pur sempre il principio di ordine generale, secondo cui ogni impugnazione deve essere rviolta avverso l’atto che lede la posizione soggettiva del ricorrente.
Nel caso di specie, ritiene il Collegio che la lesione in capo al cittadino elettore quali gli attuali ricorrenti possa valutarsi e manifestarsi nella sua pienezza solo alla conclusione del procedimento elettorale, vale a dire successivamente alla proclamazione degli eletti, quando gli eventuali effetti (ritenuti) pregiudizievoli del singolo segmento procedimentale (nel caso di specie. l’ammissione di determinate liste) vengono a concretizzarsi nel risultato finale.
In conclusione, pur ammettendo che nell’ambito del complesso procedimento elettorale la fase della presentazione delle liste ha carattere di autonomia rispetto a quella della votazione e della proclamazione degli eletti, è altrettanto vero che da ciò non deriva necessariamente una lesione in capo ai soggetti legittimati a contestarla. che risultano privi di un interesse con i caratteri dell’attualità. ipotizzabile, come tale, solo per gli atti di esclusione (delle liste o dei singoli candidati). secondo, d’altronde, una regola generale propria di ogni altro giudizio amministrativo avente ad oggetto procedure complesse della p. a.(in tal senso, Cons. Stato, sez. V, n. 2172/01 e n. 116/99).
Chiarito ciò, il Collegio rileva che I ricorrenti hanno comunque impugnato nei termini, a mezzo dei richiamati motivi aggiunti, la suddetta proclamazione degli eletti, provvedimento dal quale si è verificata la lesione della loro posizione giuridica tutelabile nella presente sede.
In particolare, poi, in essi si sono riprodotti i motivi già introdotti nel ricorso, come risulta a pag. 14 dei medesimi, “In ordine al contenuto del ricorso che peraltro integralmente si richiama, per cui il Collegio ne deve comunque verificare, sotto questo profilo, il fondamento.
Orbene, passando ad esaminare i tre motivi di ricorso, che, come si è osservato, si devono ritenere contenuti nei motivi aggiunti, con il primo si sostiene, alla lett. A):
I) che nelle dichiarazioni presentate da V, Z., P., B,, “ non è assolutamente possibile procedere alla ricognizione del soggetto che autentica tali dichiarazioni, posto che anche la firma da questi apposta in calce all’autenticazione, risulta assolutamente illegibile”;
2) che nelle dichiarazioni presentate da T., T., D., S., F., B. e D., “non è stato apposto il nome ed il cognome del pubblico ufficiale” per cui, anche in riferimento a tali atti” non è possibile identificare il soggetto che procede all’autenticazione delle dichiarazioni'”;
3) che “in nessuno dei documenti esaminandi deve ritenersi che la procedura da eseguire per l’identificazione del soggetto sia stata correttamente eseguita, dal momento che non è mai riportato l’organo che ha emesso il documento a mezzo del quale viene identificato il dichiarante”, mentre “in alcuni casi, manca addirittura l’indicazione del tipo di documento utilizzato per l’identificazione (vedasi dichiarazione di G.M. – candidato Sindaco e S. S.):
4) che “In nessuno degli atti in esame compare il luogo ove soggetti che dichiarano di accettare la candidatura hanno sottoscritto il documento”.
Con il primo motivo si sostiene anche, alla lett. B), che “Le dichiarazioni di accettazione alla candidatura di cui sopra sono state autenticate presso il Comune di Tricerro (VC) da un Consigliere comunale (almeno così pare)”: sennonchè “noti risulta che nel Comune di Tricerro alcun Consigliere comunale abbia comunicato tale disponibilità”.
Con lo stesso motivo si sostiene, poi, che, mentre l’art. 7 del D.P.R. n. 445/2000. prevede che “il testo degli atti pubblici comunque redatti non deve contenere lacune, aggiunte, abbreviazioni. correzioni, alterazioni o abrasioni”, risultavano, poi, correzioni di dati sulle dichiarazioni dei signori G. S., P. V. e D.B. A,, sulla cui paternità non era dato di avere certezze, in assenza di richiami o postille sottoscritti o vistati dall ‘autenticante.
In primo luogo, il Collegio rileva che mancano doglianze relative ad una ritenuta aprocrificità delle firme degli stessi candidati, invece, oggetto del procedimento penale pendente, in merito al quale questa Sezione ha disposto istruttoria per chiedere informazioni, proprio allo scopo di chiarire l’oggetto dell’indagine penale e se questo coincidesse con le doglianze sollevate con i motivi di ricorso.
Sotto questo profilo, quindi, non possono essere considerate decisive le conclusioni della consulenza di parte disposta dal P.M. in ordine alla richiamata apocrificità delle firme, perché tale circostanza esula dai motivi di ricorso proposti dai ricorrenti.
In merito alle specifiche doglianze contenute nel motivo di ricorso, il Collegio ritiene di premettere una considerazione di ordine generale.
Nell’ambito della procedura di autenticazione di una sottoscrizione, ai sensi di quanto previsto dall’art. 20 l.n. 1568. oggi sostituito dall’art. 21 d.PR. n. 445/2000, quel che rileva è la certezza della riconducibilità della dichiarazione al soggetto che l’ha effettuata.
Per meglio dire, come già sottolineato dalla giurisprudenza, la dichiarazione autenticata deve essere considerata nulla non in presenza di qualsivoglia minima incompletezza di dati ma solo quando non vi sia certezza in ordine a chi apposto la firma da autenticare, perché il soggetto autenticante non ne ha indicato le generalità (v. TAR Lazio, sez. III, 6.10.97, n.2300 e TAR Abruzzo Aq., 25.10.96, n. 559).
Ai fini di una corretta procedura, quindi, è sufficiente che l’autenticazione delle sottoscrizioni contenga l’esplicita attestazione del pubblico ufficiale che la firma è stata apposta in sua presenza da un soggetto della cui identità il medesimo autenticatore sia certo mediante l’indicazione delle relative generalità (TAR Abruzzo Pe. 12.7.97. n. 479).
Quel che conta, dunque, ai fini di una corretta procedura di autenticazione. è che il funzionario autenticante dichiari, con la pienezza dei poteri riconosciutigli dalla legge (nel caso di specie dall’art. 14 l.n. 53/ 1990). che colui che ha apposto la firma è effettivamente la persona cui ricondurre la dichiarazione sottoscritta.
Al di là di tale nucleo centrale e inderogabile a pena di nullità, su cui è fondata la “ratio” della procedura di autenticazione, le modalità di contorno con cui l’autenticante ha proceduto non sono rigorosamente prevalenti, come reputano i ricorrenti.
E’ stato chiarito in proposito. proprio con riguardo al procedimento elettorale, che l’esclusione di una candidatura o di una lista è applicabile solo nelle ipotesi tassativamente previste, o in presenza di violazioni procedurali tali da incidere su quegli specifici valori che le forme tendono a tutelare, per cui costituisce mera irregolarità, non sanzionabile eon l’esclusione dalla partecipazione alle elezioni, la circostanza che l’autenticazione della firma di accettazione di un candidato non sia stata redatta nel pieno rispetto della normative contenuta nell’art. 20 l. n. 15/68, oggi art. 21 d.P.R. n. 445/2000, e, in particolare, non contenga l’indicazione delle modalità di accertamento dell’identità del sottoscrittore (Cons. Stato, sez. V, 31.7.98, n. 1146 e TAR Abruzzo-Pe, 11.3.99, n. 283).
Quel che conta. dunque. sotto un profilo sostanziale, è che il funzionario autenticante abbia accertato e dichiarato che “la firma che precede” è stata apposta in sua presenza da persona di cui egli ha previamente accertato l’identità (Cons. Stato. sez.VI, 4.11.99. n.1734).
Essendo questo il nucleo della sottoscrizione “autenticata” ne consegue che, qualora qualcuno abbia interesse a contestarne il contenuto, ivi compreso quello relativo alla qualifica o alla identità del soggetto che procede all’autenticazione. deve proporre quercia di falso, essendo tale dichiarazione un atto pubblico fidefaciente ai sensi dell’art. 2700 cc.
Se si ritiene che il soggetto che abbia autenticato non sia un pubblico ufficiale nel pieno dei poteri riconosciutigli (in campo elettorale dall’art. 14 l.n. 53/1990) deve proporsi l’azione idonea a contestare la veridicità della dichiarazione, quindi deve proporsi la querela di falso.
Nell’ambito di un procedimento giurisdizionale avanti ai GA., poi. tale querela di falso deve prodursi nei modi e nei termini di cui agli artt. 41 e 42 RD. n. 642/1907.
Nel caso di specie tale incombente non risulta effettuato.
Passando quindi ad esaminare i motivi di ricorso, in specie quelli sub lett. A), n. 1-2-3-4, si rileva quanto segue.
In relazione a quanto dedotto sub lett. A). n. 1), allo stato, la sottoscrizione del pubblico ufficiale, pur se priva dell’indicazione esplicita della qualifica, del nome e del cognome del funzionario, comunque sussistendo in calce alla dichiarazione di accettazionedei candidati, conferma i suoi effetti ai sensi dell’art. 14 l.n. 53/90 e dell’art. 21 d.p.r. n. 445/2000, fino a querela dif also.
Inoltre, in relazione alla doglianza sub n.2), dall’esame delle singole dichiarazioni contestate. si evince che nelle dichiarazioni dei signori V., Z., P. e B. il soggetto che procede all’autenticazione ha apposto la sua firma unitamente al timbro circolare del Comune di Tricerro, facendo così individuare tra i consiglieri comunali che avevano dichiarato la propria disponibilità colui che procedeva all’ autenticazione.
A maggior ragione, nelle autenticazioni delle dichiarazioni dei signori T., T., D., S., F. e D. è specificata anche la qualifica dell’autenticante, indicatosi come “Il Consigliere”, mentre per l’autenticazione della dichiarazione della sig.ra B.è indicato “ll consigliere comunale”, facendo così dedurre che, unitamente all’apposizione del richiamato timbro circolare del Comune di Tricerro, ad autenticare era un consigliere comunale che aveva dichiarato la sua disponibilità a provvedere.
Per quell che riguarda la ritenuta illegibilità della firma dell’autenticante, il Collegio rileva che la normative non prevede la leggibilità della stessa, essendo sufficiente, nel caso di specie, la presenza del timbro che attesta le funzioni in base alle quali il funzionario procede e la sua identificazione, possibile verificando chi tra i consiglieri comunali avesse dichiarato la sua disponibiltà, come in effetti accaduto nel caso di specie.
Nel caso di specie l’apposizione del timbro del Comune di Tricerro faceva ricondurre la firma ad un consigliere che, evidentemente, aveva dichiarato la sua disponibilità, come in effetti accaduto nel caso di specie.
D’altronde, gli stessi ricorrenti dimostrano di aver riconosciuto senza particolari problemi nel sig. Michele Giovine il consigliere comunale che ha proceduto all’autenticazione, se lo richiamano specificatamente nella seconda parte del primo
motivo di ricorso, ritendendone decaduta la disponibilità ad autenticare.
In relazione alle altre contestazioni. sub lett. 3) e 4), il Collegio osserva che, per quanto detto in precedenza, le generalità dei dichiaranti risultano comunque tutte presenti e specificate e che il funzionario ha dichiarato di averle accertate e autenticate, previa identificazione delle stesse, con sottoscrizione” in mia presenza”. Tamto è sufficiente, in assenza di querela di falso – si ripete – per ritenere valide le autenticazioni e per considerare come mere irregolarità le circostanze segnalate dai ricorrenti.
In particolare, i ricorrenti sostengono che in nessuno dei documenti richiamati per l’identificazione era riportato l’organo che aveva emesso il documento medesimo.
Tale circostanza, per quanto esposto in precedenza. appare una mera irregolarità perché il nucleo dell’autenticazione, insanabile a pena di nullità, è quello relativo alla dichiarazione del pubblico ufficiale che ha attestato che il dichiarante è stato “da me identificato” e che “ha sottoscritto in mia presenza”.
Ad analoga conclusione, quindi, deve pervenirsi anche in relazione alla doglianza per la quale non sarebbe stato indicato il tipo di documento utilizzato nelle dichiarazioni dei signori G. e S., atteso che quel che rileva è la dichiarazione del funzionario procedente di aver identificato il dichiarante per le generalità riportate.
Anche la mancata indicazione del luogo ove i soggetti dichiaranti hanno apposto la sottoscrizione appare una mera irregolarità, atteso che, comunque, l’autenticazione del funzionario attest ache il dichiarante “ha sottoscritto in mia presenza”. Nel caso di specie, il funzionario ha attestato tale circostanza nel luogo indicato (Cissone, per il sig. M. G., Tricerro per tutti gli altri), per cui anche qui, in assenza di querela di falso, deve dedursi che la sottoscrizione è avvenuta i detti comuni.
Con la doglianza sub lett. B), i ricorrenti contestavano:
1) la mancata dichiarazione di disponibilità del sig. G. M., consigliere comunale di Tricerro, che aveva proceduto a tutte le autentiche contestate (tranne la sua, autenticata da un consigliere comunale di Cissone), ai sensi dell’art. 14 l.n. 53/90 per l’anno 2004;
2) che la dichiarazione di autenticazione della dichiarazione del candidato M. D. era stata effettuata di domenica;
3) che vi erano state correzioni di dati anagrafici nelle dichiarazioni dei signori: G. S., con palese modifica della data di nascita, P. V. e D. B. A., depennando il nome “Tornabene” e il luogo di nascita. da Torino in Taranto, per la prima, e modificando il luogo di nascita da Torino a Melfi, per il secondo, senza apposizioni di firme o postille a lato delle correzioni e senza che si potesse, così, conoscere se tali modifiche erano state effettuate in un momento successivo a quello della autenticazione medesima;
4) che il simbolo e la sigla scelti dalla lista “PACE” potevano indurre in errore gli elettori, richiamando uno slogan “Fuori l’Italia dall’Iraq” che i ricorrenti giudicavano fuorviante e non in grado di identificare un programma elettorale; inoltre, la sigla “PACE” avrebbe quantomeno dovuto essere puntata, a chiarimento del suo riferimento come acronimo del gruppo “Partito Autonomista Cristiano Europeo”, cui si riconoscevano i candidati.
Sulla doglianza di cui al n. 1). si rileva che risulta agli atti, per dichiarazione dello stesso Sindaco di Tricerro. che il sig. M. G. aveva manifestato la disponibilità richiesta dall’art. 14 I.n. 53/1990 negli anni precedenti.
Il fatto che non abbia esplicitamente dichiarato di nuovo tale disponibilità per il 2004 non sta a significare. conic ritenuto dai ricorrenti, che costui sia in qualche modo decaduto dalla funzione, non prevedendo la legge la necessità di rinnovare ogni anno, a pena di decadenza, tale dichiarazione di disponibilità.
Inoltre, risulta che il Sindaco di Tricerro ha lasciato al suddetto sig. G. il timbro ad impronta circolare del Comune di Tricerro, come pure risulta dalla sua dichiarazione depositata in giudizio, per cui se ne deve desumere che la disponibilità alla autenticazione è stata ritenuta ancora valida dal medesimo Sindaco, che, altrimenti, avrebbe dovuto senza indugio farsi restituire tale timbro per evitare usi impropri da parte di chi non ne avesse più titolo.
Per quel che riguarda la doglianza di cui al n. 2). non può avere rilievo alcuno la circostanza che una autenticazione sia stata effettuata di domenica, non impedendo la legge tale situazione.
In relazione alla doglianza di cui al n. 3), laddove i ricorrenti lamentano una correzione (forse successiva all’autenticazione) dei dati anagrafici dei dei candidati, con possibilità di mutamento successivo alla sottoscrizione, il Collegio rileva che riveste carattere prevalente l’identificazione effettuata dal funzionario dichiarante, con menzione delle generalità indicate e degli estremi del documento di identità su cui si è basato.
Solo se tali estremi non corrispondevano alle generalità del dichiarante i ricorrenti potevano provare le proprie doglianze ma ciò non risulta dal materiale probatorio offerto, per cui deve ritenersi, in assenza di un principio di prova contrario, che l’identificazione corrisponde ai dati anagrafici riportati nel documento i cui estremi sono stati trascritti sulla dichiarazione.
Per quanto riguarda le doglianze sub n. 4), relative al contrassegno di lista, costituito da un “Cerchio racchiudente la sigla PACE (in nero)…”, contrassegno correlato nel “Programma” dalla scritta ‘Fuori l’Italia dall’Iraq”, il Collegio ritiene che la questione relativa all'”errore” ipotizzato dai ricorrenti e a quanto da loro rilevato in merito alla “scritta PACE’ è del tutto irrilevante, tenuto conto degli atti impugnati che sono ben identificati sia nel ricorso che nei motivi aggiunti e che non riguardano il provvedimento di ammissione della lista.
Ed, infine, in merito all’affermazione in base alla quale “non è dato comprendere come” quanto da loro in precedenza evidenziato non abbia potuto suscitare la reazione della Sottocomissione elettorale di Pinerolo, alla quale essi (gli atti impugnati) sono stati doverosamente sottoposti”, si osserva che, proprio in relazione alla detta affermazione, sia il ricorso che i motivi aggiunti, relativamente questi ultimi all’impugnazione degli atti dei quail è stato chiesto l’annullamento eon lo stesso ricorso, dovrebbero essere dichiarati inammissibili, in quanto il citato ricorso ed i motivi aggiunti, dianzi indicati, avrebbero dovuto essere proposti proprio per l’annullamento delle due deliberazioni della 1^ Sottocommissione Elettorale circondariale di Pinerolo di cui ai verbali n. 63 e n. 66, nei quali, come risulta in narrativa, tra l’altro, rispettivamente, così si afferma: ‘la detta Commissione, invitata dal Presidente ad esaminare la dichiarazione di presentazione della lista dei candidati alla carica di Consigliere comunale del comune di Porte”, collegata a Macchia Pasquale, candidato alla carica dì Sindaco nello stesso Comune, ha “verificato … c) che per ciascuno dei 9 candidati alla carica di Consigliere Comunale è stata presentata, debitamente autenticata, la dichiarazione di accettazione della candidatura…”, e la stessa Commissione, invitata dal Presidente ad esaminare la dichiarazione di presentazione dalla lista dei candidati alla carica di Consigliere comunale del Comune di Porte collegata a Giovine Michele, candidato alla carica di Sindaco dello stesso comune, “ha verificato … d) che per ciascuno dei dodici candidati alla carica di Consigliere Comunale è staat presentata debitamente autenticata la dichiarazione di accettazione della candidatura …”; ciò in quanto per ciascuna delle impugnate dichiarazioni di accettazione della candidatura, …”; ciò in quanto, per ciascuna delle impugnate dichiarazioni di accettazione della candidatura alla carica di consigliere comunale del Comune di Porte di V.S., Z.F., P.V., B.P., T.A., T.I, D.A., S.S., F.S., B.I. e D.M, la 1^ Sottocommissione elettorale circondariale di Pinerolo aveva “verificato” che “essa è stata presentata debitamente autenticata”.

In merito a quanto rilevato nei confronti delle citate dichiarazioni, quindi, si sarebbero dovute impugnare, come si è osservato, le citate deliberazioni dello stesso organo collegiale. In altri termini, i ricorrenti, invece di affermare quanto in precedenza indicato, avrebbero dovuto impugnare le due deliberazioni della citata V^ Sottocomrnissione di cui ai citati verbali n. 63 e 66, deducendo la loro illegittimità in relazione alle verifiche, dal detto organo effettuate, aventi ad oggetto “la dichiarazione di accettazione della candidatura”, presentata dai candidati in questione.
Ma, a prescindere da quanto dianzi osservato. è indubbio che le verifiche effettuate dalla 1^ Sottocommissione elettorale circondariale di Pinerolo. aventi ad oggetto “la dichiarazione di accettazione della candidatura”, presentata” dai candidati alla carica di consigliere comunale del Comune di Porte alle quali si riferiscono i ricorrenti, sono idonee ad evidenziare che le dette dichiarazioni, impugnate dai ricorrenti, erano state “debitamente” autenticate.
Ciò che conferma la loro legittimità e, quindi, l’infondatezza di quanto sostenuto dai ricorrenti al riguardo.
Per quanto sopra il primo motivo è infondato.
Dall’infondatezza del detto motivo deriva quella del secondo motivo di ricorso, in quanto. come si è visto, i vizi e le irregolarità denunciati con il primo motivo nei confronti delle dichiarazioni di accettazione dei candidati nella lista ‘PACE”, indicati dai ricorrenti, non sono stati rilevati e, pertanto, non si possano ritenere nè l’intero procedimento”, inficiato dai lamentati vizi ed irregolarità, nè la “lista elettorale collegata” “nulla” nè la stessa lista priva del numero minimo di componenti, previsto dall’art. 71, comma 3, del decreto legislativo 2000, n. 267. “per la presentazione e l’ammissione alle elezioni”.
Ed. infine, è infondato anche il terzo motivo di ricorso, giacchè. nonostante il contenuto della “Dichiarazione di accettazione di candidatura alla carica di Sindaco del Comune di Porte”, effettuata da M.P. ed in epigrafe indicata, al riguardo è rilevante il contenuto dell’atto del Presidente della 1^ Sottocommissione elettorale circondariale di Pinerolo in data 26 maggio 2004, dalla quale “RISULTA che il signor M.P. nato a Pinerolo il 12.11.80 è candidato alla carica di Sindaco per il Comune di Porte per la lista contraddistinta dal simbolo di ALLEANZA NAZIONALE e non è candidato alla carica di sindaco e di consigliere comunale per il comune di Pramollo nelle liste di ALLEANZA NAZIONALE …”.
Alla stregua del contenuto del citato atto del Presidente dell’organo collegiale. dianzi indicato, non si può che condividere l’assunto di M. P. secondo il quale, “l’indicazione prestampata del comune di Pramollo in luogo del comune di Porte” contenuta nella “Dichiarazione” in narrativa citata. “appare manifestamente il frutto di un mero errore materiale”, tenuto conto, anche, degli altri elementi, specificati dal menzionato P.M., quali l’indicazione, nel titolo della dichiarazione di accettazione e nel timbro in calce del comune di Porte.
Per le suesposte considerazioni, i motivi aggiunti, coincidenti con il contenuto del ricorso e. quindi, proposti per l’annullamento degli atti in epigrafe indicati, sono infondati.
Per quanto concerne, poi, i motivi aggiunti, proposti per l’annullamento degli atti di proclamazione degli eletti a firma del Presidente dell’ufficio Elettorale del comune di Porte in data 14 giugno 2004 e relativi verbali, con il quale era stato proclamato Sindaco del Comune di Porte M. P., questi non introducono l’impugnativa di alcun altro provvedimento se non quello di proclamazione degli eletti, in via meramente consequenziale all’accoglimento dei motivi aggiunti.
Rigettati questi, anche i motivi aggiunti devono dichiararsi sotto questo profilo parimenti infondatï, considerata anche laancata impugnazione di tutti gli atti della V Sottocommissione elettorale di Pinerolo che avevano accertato la regolarità delle dichiarazioni di accettazione delle candidature invece contestate nella presente sede.
Per quanto detto, quindi, il ricorso è inammissibile e i motivi aggiunti devono dichiararsi infondati.
Le spese del giudizio possono essere compensate tra le parti, ricorrendone giusti motivi.

– OMISSIS –

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Pres. Giovannini, Est. Caringella.

sugli interventi per la salvaguardia di Venezia: importanti decisioni in materia di VIA e di interpretazione della legge obiettivo

1. Procedimento amministrativo – Decisione del Consiglio dei Ministri risolutiva della questione di compatibilità ambientale ex art. 6, co. 5, L. 349/1986 – Necessità di provvedimenti formali – Insussistenza – Motivi.

2. Ambiente – Conflitto tra Ministri in tema di compatibilità ambientale degli interventi da realizzare – Annullamento giurisdizionale del decreto di VIA negativo – Conseguenze.

3. Opere pubbliche – Opere mobili e opere complementari – Separazione di competenze della VIA per le due categorie – Ammissibilità – Condizioni.

4. Opere pubbliche – Opere di cui alla legge regionale n. 10/1999 – Possibilità di inquadrarle tra le opere di rilevanza sovra regionale – Insussistenza – Motivi.

5. Ambiente – Procedura VIA di competenza regionale – Apposizione di condizioni relative alla progettazione esecutiva – Ammissibilità.
6. Pubblica amministrazione – Delibera CIPE ex art. 1 L. 443/2001 – Assunta prima dell’entrata in vigore della legge attributiva del relativo potere – Legittimità – Motivi.

7. Opere pubbliche – Legge obiettivo – Limitazione della legge ad opere integralmente nuove e non interessate da norme speciali – Insussistenza.

8. Opere pubbliche – Legge obiettivo – Applicazione automatica delle procedure dettate dalla L. 443/2001 in deroga alle leggi speciali – Insussistenza.

9. Opere pubbliche – Legge obiettivo – Intesa con le regioni – Necessità che intervenga prima delle individuazione delle infrastrutture di preminente interesse nazionale – Insussistenza – Motivi.

1. Nell’ambito della procedura di VIA, la rimessione al Consiglio dei Ministri della pronuncia finale di compatibilità ambientale ex art. 6, comma 5, della L. n. 349/1986 non esige provvedimenti formali, né l’esplicito richiamo all’articolo 6 citato. Infatti, per un verso, l’esternazione e l’elevazione del conflitto tra Ministri non esigono una forma vincolata, trattandosi di atto avente una connotazione squisitamente politica; per altro verso, ove vi sia un organo deputato a sovrintendere all’attuazione degli interventi (nel caso di specie il Comitato ex art. 4 L. 798/84 deputato a sovrintendere gli interventi per la salvaguardia di Venezia), cui partecipino i Ministri interessati, il Conflitto tra Ministri può essere risolto in tale sede.

2. L’annullamento giurisdizionale di un atto negativo non ne comporta la sostituzione con un giudizio positivo sulla scorta di una verifica sostitutiva di stampo giurisdizionale. Pertanto non può ravvisarsi l’insussistenza di un conflitto tra Ministri, ove successivamente all’annullamento giurisdizionale del decreto del Ministro dell’Ambiente di VIA negativa non intervenga una manifestazione di volontà del Ministro dell’Ambiente di modifica della posizione costantemente contraria assunta nelle competenti sedi.

3. È ammissibile la frammentazione di competenze della procedura VIA relativa alle opere mobili (di competenza statale “straordinaria”) ed alle opere complementari (di competenza regionale) destinate alla salvaguardia di Venezia, considerata l’autonomia strutturale, tecnico-progettuale e finanziaria, nonché, dal punto di vista funzionale, l’assenza di un legame indissolubile tale da sancirne una reductio ad unitatem.

4. Perché le opere complementari, consistenti nella realizzazione di dighe foranee e di una conca di navigazione, possano ritenersi di rilevanza sovra regionale, con conseguente applicazione dell’art. 22 della L. reg. n. 10 del 1999 (norma secondo la quale per tali opere la Giunta Regionale sarebbe tenuta a esprimere un parere in sede di VIA) ed ai sensi dell’art. 6, comma 4 della L. n. 349/1986, deve escludersi che le stesse opere rientrino nella competenza regionale.

5. È ammissibile una valutazione regionale di compatibilità ambientale condizionata al rispetto di prescrizioni, vincoli o limiti relativi alla progettazione esecutiva, in quanto pienamente conforme al principio di economicità e di non aggravamento dell’azione amministrativa di cui alla L. 241/90.

6. È legittima la deliberazione CIPE in materia di finanziamento di infrastrutture di interesse nazionale che sia adottata prima della entrata in vigore della legge attribuitiva del relativo potere, ma successivamente alla sua promulgazione, poichè la disposizione normativa non è attributiva di poteri che incidono negativamente nella sfera di terzi, ma si tratta di un precetto autorizzativo all’inserimento di opere pubbliche nel programma CIPE ai fini del relativo finanziamento.

7. La L. 443/2001 non contiene alcuna preclusione circa la finanziabilità di opere strategiche già avviate secondo leggi anche speciali; tra l’altro la limitazione della legge ad opere integralmente nuove e non interessate da norme speciali ne depotenzierebbe in modo non ragionevole la finalità di propulsione alla realizzazione di infrastrutture strategiche di rilevanza nazionale.

8. L’inserimento di un progetto già avviato (nel caso di specie il progetto del MOSE) nel programma di cui all’art. 1 della legge – obiettivo non comporta l’innesto automatico delle procedure dettate dalla L. 443/2001 con conseguente travolgimento delle disposizioni speciali dettate dalle leggi previgenti in materia.

9. Alla luce della sentenza della Corte Costituzionale n. 303/2003, non è necessario che un’intesa con le regioni, al pari della consultazione con le autonomie locali, intervenga prima delle individuazione delle infrastrutture di preminente interesse nazionale. La dedotta esigenza di consultazione perde di rilievo una volta che l’allocazione a livello più adeguato di funzioni, legislative e amministrative, venga attuata, in virtù dei principi di sussidiarietà e di adeguatezza, con il necessario procedimento fondato sulle intese tra Stato e Regioni, alle quali può spettare una competenza legislativa concorrente in materia.

sugli interventi per la salvaguardia di Venezia: importanti decisioni in materia di VIA e di interpretazione della legge obiettivo

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Pres. Riggio, est. Giordano
LINE – SERVIZI PER LA MOBILITA’ s.p.a. (avv. A. M. Balestreri) c. PROVINCIA DI PAVIA (avv. G. F. Ferrari), e altri

sulla possibilità per le società aderenti all’ATI di soddisfare i requisiti professionali richiesti dal bando di gara tramite il possesso in capo ad un solo soggetto dell’idoneità professionale certificata

1. Contratti della P.A. – Appalti di servizi – Trasporto Pubblico Locale – Attestazione dei requisiti di idoneità morale, finanziaria e professionale – Devono essere posseduti da tutti i soggetti partecipanti all’ATI e non solo dal legale rappresentante della capogruppo – Carenza – Illegittimità – Non sussiste.

2. Contratti della P.A. – Appalti di servizi – Trasporto Pubblico Locale – obbligo per i concorrenti di dimostrare il possesso del requisito di capacità economico – finanziaria mediante dichiarazione bancaria di affidamento – Imprese componenti l’ATI – Devono per ognuna comprovare il requisito – Carenza – Illegittimità – Non sussiste.

3. Contratti della P.A. – Appalti di servizi – Trasporto Pubblico Locale – mutamento composizione originaria ATI – in epoca anteriore all’indizione del bando – Illegittimità – Non sussiste.

4. Contratti della P.A. – Appalti di servizi – Trasporto Pubblico Locale – domanda di partecipazione sottoscritta da soggetto non avente la rappresentanza legale della società – Illegittimità – Non sussiste perché irrilevante.

5. Contratti della P.A. – Appalti di servizi – Trasporto Pubblico Locale – Discrezionalità della Stazione appaltante – Applicazione di particolari criteri – Confronto a coppie – esame congiunto delle offerte – modalità di attribuzione del punteggio – Vizio di determinazione della Commissione – Illegittimità – Non sussiste.

6. Contratti della P.A. – Appalti di servizi – Trasporto Pubblico Locale – Commissione Giudicatrice – Nomina anteriore alla scadenza del termine di presentazione delle offerte – Violazione dell’art.21, comma 7, Legge n. 109/94 – Violazione del principio teso a preservare le imprese concorrenti da qualunque condizionamento nella formulazione delle offerte – Illegittimità della procedura anche in via derivata – Non sussiste.

1. L’art. 8 del D.M. n. 448/91, in conformità all’art. 8 della Dir. n. 96/26/CE, stabilisce che il requisito della idoneità professionale deve essere posseduto, per le imprese diverse da quelle individuali, dalla persona o dalle persone che dirigono l’attività di trasporto in maniera permanente ed effettiva. Inoltre, l’art.3 del D.Lgs.n.395/2000, come modificato dal D.Lgs. n.478/01, il cui comma 2 bis ha stabilito che “la persona di cui al comma 1 dirige l’attività di trasporto di una sola impresa”. Tuttavia, detto divieto risulta inoperante ai sensi della normativa transitoria di cui all’art. 22, comma 1 ter dello stesso decreto, il quale ha stabilito che “fino all’entrata in vigore del regolamento di cui all’articolo 21 continuano ad applicarsi le disposizioni contenute nei decreti del Ministro dei trasporti 16 maggio 1991, n. 198, e 20 dicembre 1991, n. 448”.Ne deriva che, in assenza delle previste disposizioni attuative, la limitazione introdotta dal citato art. 3 non è efficace.

2. L’obbligo per i concorrenti di dimostrare il possesso del requisito di capacità economico – finanziaria mediante dichiarazione bancaria di affidamento, nel caso di società controllate dalla capogruppo mandataria del raggruppamento, non sussiste atteso che la mandante può avvalersi dei requisiti posseduti dalla controllante ai fini della partecipazione alla gara (cfr., Corte Giust. CE, 2.12.1999, Holst, C-176/98).

3. Deve considerarsi irrilevante, ai fini dell’ammissione alla gara, la circostanza che la composizione originaria dell’ATI sia mutata in epoca anteriore all’indizione del bando, essendo richiesto che la stessa non subisca modificazioni nel corso della procedura. Ed invero, il principio della immodificabilità soggettiva, sancito per gli appalti di lavori pubblici dall’art. 13, comma 5 bis, l. n. 109/94, vieta qualsiasi modificazione alla composizione dell’ATI rispetto a quella risultante dall’impegno prestato in sede di offerta, ma non impedisce all’associazione temporanea di mutare la propria composizione prima dell’esperimento della gara.

4. Ai sensi dell’art. 2384, secondo comma, cod. civ. “le limitazioni ai poteri di rappresentanza che risultano dallo statuto o da una decisione degli organi competenti non sono opponibili ai terzi, anche se pubblicate, salvo che si provi che questi abbiano intenzionalmente agito a danno della società”. In tema di ammissione alle gare per l’aggiudicazione di appalti pubblici il terzo non può far valere le limitazioni dei poteri dell’organo rappresentativo risultanti dall’atto costitutivo o dallo statuto in quanto tali limitazioni riguardano il rapporto organico e di regola hanno solo riflessi interni tali da non pregiudicare la validità degli atti compiuti dal rappresentante della società (cfr. Cons. Giust. Amm.va Reg. Sic., n. 501 del 16 settembre1998).

5. Le modalità operative seguite dalla Commissione, ove la lettura preliminare dei progetti in sede collegiale si rendeva necessaria dovendosi valorizzare le offerte anche a mezzo di formule matematiche (metodo di calcolo questo che, nella procedura in esame, ha trovato senz’altro applicazione prevalente) non possono essere considerate illegittime atteso che l’eventuale analogia dei giudizi espressi singolarmente dai commissari con il metodo del confronto a coppie denota unicamente la sintonia delle valutazioni, senza poter costituire indizio di invalidità della procedura seguita.

6. L’ambito oggettivo della legge n. 109/94 non è espressione di un principio generale (cfr. TAR Lombardia, Milano III 23 dicembre 2002 n. 5400) atteso che è specificamente fissato con esclusivo riguardo ai lavori pubblici, definiti espressamente nel comma 1 dell’art. 2. Né è possibile conferire alla legge n. 109 valore di normativa di principio e di riferimento anche per le procedure di affidamento degli appalti di servizi nei settori esclusi, poiché questi ultimi trovano disciplina in una specifica normativa (D.Lgs. n. 158/95) e ciò non consente l’applicazione in via analogica di altre norme (cfr., per il principio, Cons. Stato, sez. V 10 giugno 2002 n. 3207). Nelle gare per l’aggiudicazione di appalti di servizi nei settori esclusi trovano applicazione, invece, le norme generali di contabilità di Stato, dettate dal R.D. n. 2440/23 e dal relativo regolamento di esecuzione, le quali rimettono alla mera discrezionalità della Amministrazione la facoltà di avvalersi o meno del parere di una commissione all’uopo nominata, senza stabilire né modalità, né tempi della nomina e della costituzione (cfr. TAR Abruzzo, Pescara, 6 novembre 2003, n. 924 TAR Campania, Napoli I, 23 marzo 2001, n. 1274; TAR Marche, 26 maggio 2000, n.82; CdS VI, 3 dicembre 1998 n. 1648). Pertanto la nomina della commissione di gara, disposta in applicazione dell’art. 8 del regolamento provinciale per la disciplina dei contratti non concreta un vizio della procedura (nel caso di specie la nomina della commissione era intervenuta prima della scadenza del termine per la presentazione delle domande di partecipazione alla gara), non rinvenendosi, per gli appalti pubblici di servizi per i c.d. settori esclusi, una regola dal tenore corrispondente a quella eccezionale, stabilita dall’art. 21, settimo comma, L. n. 109/94 per gli appalti di opere pubbliche.

— *** —

Con commento dell’Avv. Francesco Ferrari

sulla possibilità per le società aderenti all’ATI di soddisfare i requisiti professionali richiesti dal bando di gara tramite il possesso in capo ad un solo soggetto dell’idoneità professionale certificata

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia sezione 3a

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 425/05 proposto da

LINE – SERVIZI PER LA MOBILITA’ s.p.a., con sede in Pavia, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Adolfo Mario Balestreri ed elettivamente domiciliata presso lo studio dello stesso in Milano, via Borgogna, 9

Contro

PROVINCIA DI PAVIA in persona del Presidente pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Giuseppe Franco Ferrari ed elettivamente domiciliata presso lo studio dello stesso in Milano, Corso Vittorio Emanuele II, 15

DIRIGENTE SETTORE TRASPORTI e TERRITORIO DELLA PROVINCIA DI PAVIA, in qualità di organo emanante l’atto principalmente impugnato, non costituitosi in giudizio

e nei confronti di

S.T.A.V. – SERVIZI TRASPORTI AUTOMOBILISTICI s.p.a. con sede in Vigevano, in proprio e in qualità di capogruppo mandataria della costituenda ATI con ARFEA – AZIENDE RIUNITE FILOVIE ED AUTOLINEE s.p.a. con sede in Alessandria, CUZZONI & GILONA s.r.l. con sede in Mede (Pv), S.V.A. – SOCIETA’ VIGEVANESE AUTOTRASPORTI s.r.l. con sede in Vigevano e con S.T.A.C. – SOCIETA’ TRASPORTI AUTOMOBILISTICI CASALESI, con sede in Casale Monferrato (Al), in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, rappresentate e difese dagli avvocati Giancarlo Tanzarella e Giovanni Mastrangelo, con domicilio eletto presso lo studio del primo in Milano, piazza Velasca 5

ARFEA AZIENDE RIUNITE FILOVIE ED AUTOLINEE s.p.a. con sede in Alessandria, costituitasi in qualità di impresa singola, rappresentata e difesa dall’avv. Vittorio Angiolini, con domicilio eletto presso il suo studio in Milano, via Serbelloni 8

per l’annullamento
– della determinazione dirigenziale n.2437/41941 del 6 dicembre 2004, unitamente alla nota prot. 41941 del 9 dicembre 2004, a firma del Dirigente del Settore Trasporti e Territorio della Provincia di Pavia, con la quale è stato comunicato che “il servizio di trasporto pubblico locale relativo al lotto n.3- sottorete Lomellina è stato definitivamente aggiudicato all’associazione temporanea di imprese formata da STAV s.p.a. (mandataria), ARFEA s.p.a, CUZZONI & GILONA s.r.l., SVA s.r.l. e STAC s.r.l. (mandanti);

– di tutti gli atti presupposti, antecedenti, conseguenti e comunque connessi e/o richiamati ob relationem, con particolare riferimento alla determinazione dirigenziale n. 001978 del 24 dicembre 2002, prot. n. 40450, con la quale è stata nominata la Commissione di gara per lo svolgimento della procedura di individuazione dei contraenti nella gara de qua

nonché per la condanna
della resistente amministrazione al risarcimento del danno ingiustamente subito dalla Società ricorrente, ai sensi del “combinato disposto” degli artt. 33 e 35 del D.Lgvo n. 80 del 1998, siccome “novellati” dall’art. 7 della legge n. 205 del 2000;

visto il ricorso notificato in data 4 febbraio 2005 e depositato in data 16 febbraio 2005;
visti gli atti di costituzione in giudizio della Provincia di Pavia, dell’ATI controinteressata e di ARFEA s.p.a.;
viste le memorie difensive delle parti;
uditi alla camera di consiglio del 2 marzo 2005, relatore il cons. Domenico Giordano, l’avv. Adolfo Mario Balestreri per la ricorrente, l’avv. Chiara Giubileo per la Provincia di Pavia, gli avv.ti Giancarlo Tanzarella e Giovanni Mastrangelo per l’ATI controinteressata e l’avv. Vittorio Angiolini per ARFEA s.p.a. ;
visti gli atti tutti della causa;
ritenuto quanto segue in:

FATTO e DIRITTO

1) Con determinazione dirigenziale dell’8 ottobre 2002, la Provincia di Pavia ha indetto una procedura ristretta per l’affidamento, con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, per un periodo di sette anni, dei servizi di trasporto pubblico locale interurbano riferiti alla propria rete territoriale e suddivisi in tre lotti da aggiudicarsi separatamente (lotto1: sottorete Pavese; lotto 2 sottorete Oltrepò; lotto 3: sottorete Lomellina).
In relazione al lotto n.3, il bando ha indicato una percorrenza annua minima pari a 3.130.000 bus/km, con un importo complessivo a base d’asta fissato in € 24.403.775,83 + IVA al 10%, per i sette anni di durata dell’affidamento.
In esito alla fase di prequalificazione, la commissione di gara con verbale in data 27 novembre 2003, ha ammesso a partecipare alla gara riferita alla “sottorete Lomellina” LINE – SERVIZI per la MOBILITA’ s.p.a. (di seguito: LINE) e la costituenda ATI composta da S.T.A.V. SERVIZI TRASPORTI AUTOMOBILISTICI s.p.a. (mandataria) e dalle mandanti ARFEA – AZIENDE RIUNITE FILOVIE ED AUTOLINEE s.p.a. con sede in Alessandria, CUZZONI & GILONA s.r.l. con sede in Mede (Pv), S.V.A. – SOCIETA’ VIGEVANESE AUTOTRASPORTI s.r.l. con sede in Vigevano e con S.T.A.C. – SOCIETA’ TRASPORTI AUTOMOBILISTICI CASALESI (di seguito: ATI STAV).
La medesima commissione ha successivamente proceduto, in sedute riservate, alla valutazione delle componenti tecniche delle offerte, condotta in parte mediante il sistema del confronto a coppie, attribuendo punti 56,382 all’ATI STAV e punti 39,531 a LINE; in applicazione delle formule previste nell’allegato II alla lettera di invito, la commissione ha poi effettuato il calcolo dei punteggi relativi alle offerte economiche, pervenendo all’assegnazione di punti 33,919 a LINE e di punti 33,625 all’ATI STAV. Questa è stata quindi collocata al primo posto della graduatoria finale con il punteggio totale di 90,007, seguita da LINE con 73,450 punti.
In esito a tali operazioni è risultato che l’offerta economicamente più vantaggiosa per il lotto 3 è stata presentata dall’ATI STAV, che è stata dichiarata provvisoria aggiudicataria dell’appalto.

2) Con ricorso rubricato al n. 2822/04, successivamente integrato da motivi aggiunti, LINE ha impugnato il verbale di aggiudicazione provvisoria, gli atti e i verbali descrittivi delle operazioni di gara, il bando di gara e la lettera di invito, nonché il Regolamento per la disciplina dei contratti della Provincia di Pavia, da questa versato in atti, nelle parti in cui (artt. 7 e 30) affida al Dirigente di settore le funzioni di Presidente della commissione di gara e gli attribuisce, in tale qualità, l’incarico di provvedere all’aggiudicazione provvisoria della gara.
A sostegno del gravame, la ricorrente ha dedotto l’incompetenza del Presidente della commissione a dichiarare l’aggiudicazione provvisoria, l’illegittimità per plurimi motivi dell’ammissione alla gara dell’ATI STAV, l’errata applicazione del metodo del confronto a coppie, per la previa comparazione congiunta e integrale delle offerte.
Chiamata a pronunciarsi sulla controversia, la terza sezione di questo TAR ha dapprima respinto, con ordinanza n.1946 del 15 luglio 2004, la domanda di sospensione cautelare degli atti impugnati; di seguito, con dispositivo n.39 dell’8 ottobre 2004 e con successiva sentenza n.349 del 10 febbraio 2005 ha respinto il ricorso, i motivi aggiunti e la domanda di risarcimento dei danni.
La Provincia di Pavia, preso atto del dispositivo della sentenza, ha definitivamente aggiudicato, con determinazione dirigenziale n.2437/41941 del 6 dicembre 2004, il servizio di trasporto pubblico locale per il lotto 3 – Sottorete Lomellina all’ATI STAV.

3) Con il ricorso in epigrafe LINE ha impugnato quest’ultimo provvedimento, chiedendo l’annullamento dell’atto e la condanna dell’amministrazione al risarcimento dei danni.
La provincia di Pavia e le società controinteressate hanno controdedotto, deducendo l’inammissibilità del ricorso e, nel merito, l’infondatezza di tutti i motivi di doglianza.
Alla odierna camera di consiglio, fissata per l’esame della domanda cautelare contenuta nel ricorso, i difensori delle parti hanno chiesto la definizione della controversia con sentenza resa in forma semplificata.

4) A questo riguardo, si osserva che sussistono i presupposti per l’immediata definizione del ricorso a norma dell’art.26 l.n.1034/71, come sostituito dall’art.9 della l.n.205/2000, potendo il Collegio far riferimento, nella motivazione della sentenza, ad un precedente conforme.
Infatti, il ricorso in esame riproduce, come vizi propri della determinazione dirigenziale di aggiudicazione definitiva del servizio oggetto della gara, motivi aventi contenuto identico alle censure già dedotte dalla stessa ricorrente con il precedente ricorso, che era stato proposto avverso il verbale di aggiudicazione provvisoria della gara stessa e che è stato respinto con la sentenza n. 349/05.

5) In ragione di detto precedente, le parti resistenti hanno eccepito l’inammissibilità dell’impugnazione, invocando l’applicazione del divieto del ne bis in idem.
L’eccezione è infondata.
Il principio processuale richiamato non ammette la rinnovata impugnazione per gli stessi motivi degli stessi atti già impugnati con precedente ricorso (cfr., da ultimo, CdS IV 7 maggio 2004 n.2850).
Detto divieto non è tuttavia applicabile all’impugnazione in esame, che investe il provvedimento di aggiudicazione definitiva della gara, atto questo che, sebbene compreso nella stessa sequenza procedimentale, costituisce comunque determinazione in sé autonoma, in quanto comporta comunque una nuova valutazione rispetto a quella provvisoria.
Ciò è tanto vero che, secondo consolidata giurisprudenza, per impedire il consolidarsi della situazione lesiva, la parte ricorrente ha l’onere di contestare in via autonoma l’aggiudicazione definitiva, anche se sia già stata impugnata quella provvisoria.
Può quindi procedersi all’esame del ricorso, che nel merito è infondato.

6) Con la prima doglianza, la ricorrente censura l’ammissione alla gara dell’ATI controinteressata per plurimi rilievi, che devono esaminarsi partitamente.

6.1) Muovendo dalla considerazione che il bando di gara ha richiesto a ciascuna impresa raggruppata di attestare, tra i requisiti di capacità, il possesso dell’idoneità morale, finanziaria e professionale per l’accesso alla professione ai sensi del D.M. n.448/91, la ricorrente rileva che la medesima persona fisica (segnatamente il rag. Giorgio Rigoni) risulta rivestire, in base agli organigrammi dell’ATI, il ruolo di “responsabile d’esercizio e gestione rete” sia di STAV che di Cuzzoni & Gilona; ciò posto l’esponente deduce che la stessa persona fisica, dovendo prestare la propria attività in modo permanente ed effettivo per l’impresa, non possa contemporaneamente apportare l’idoneità professionale di “trasportatore di viaggiatori” sia alla mandataria STAV che alla mandante Cuzzoni & Gilona, per cui una delle società che compongono il raggruppamento deve ritenersi carente di un fondamentale requisito di ammissione alla gara e l’intero raggruppamento doveva essere escluso dalla procedura selettiva.
Il Collegio giudica infondata la censura.
L’art.8 del D.M. n.448/91, in conformità all’art.8 della Dir. n.96/26/CE, stabilisce che il requisito della idoneità professionale deve essere posseduto, per le imprese diverse da quelle individuali, dalla persona o dalle persone che dirigono l’attività di trasporto in maniera permanente ed effettiva.
L’endiadi identifica l’esercizio continuativo e concreto dell’attività di direzione, ma non vale a determinare l’insorgenza della preclusione a dirigere “in maniera permanente ed effettiva” più di un’impresa di trasporto.
Non a caso la circolare invocata dalla ricorrente si limita a prevedere limitazioni in tal senso soltanto con riguardo all’attività di direzione svolta dal personale dipendente, le cui prestazioni sono soggette a vincolo di esclusività con l’impresa di appartenenza, senza estendere la regola dell’unicità dell’attività di direzione anche al soggetto che rivesta la carica di amministratore di società di capitali.
La Suprema Corte ha precisato che l’attività di amministratore delegato di società, stante il rapporto di immedesimazione organica con questa, va qualificata come attività imprenditoriale (cfr. Cass. 2 marzo 2001 n. 3064; 12 luglio 1997 n. 7637, Cass. 21 novembre 1987 n. 8601).
Come tale, essa può essere soggetta soltanto alle limitazioni espressamente previste dalle fonti primarie dell’ordinamento.
Al riguardo non sono rinvenibili nella normativa di fonte comunitaria, contenuta nella Dir. n.98/76/CE, disposizioni volte inequivocabilmente a prescrivere che il soggetto preposto a dirigere l’attività di trasporto, in qualità di amministratore di una società, debba necessariamente riservare la propria idoneità professionale ad una sola impresa.
Il principio dell’unicità del conferimento è stato introdotto soltanto con l’art.3 del D.Lgs.n.395/2000, come modificato dal D.Lgs. n.478/01, il cui comma 2 bis ha stabilito che “la persona di cui al comma 1 dirige l’attività di trasporto di una sola impresa”.
Tuttavia, detto divieto è allo stato inoperante ai sensi della normativa transitoria di cui all’art.22, comma 1 ter dello stesso decreto, il quale ha stabilito che “fino all’entrata in vigore del regolamento di cui all’articolo 21 continuano ad applicarsi le disposizioni contenute nei decreti del Ministro dei trasporti 16 maggio 1991, n. 198, e 20 dicembre 1991, n. 448”.
Ne deriva che, in assenza delle previste disposizioni attuative, la limitazione introdotta dal citato art.3 non è efficace e non può quindi costituire motivo di esclusione dell’ATI dalla gara.

6.2) Con successivo mezzo di censura la ricorrente assume che, in violazione del paragrafo 19.3, punto 2, del bando di gara, il quale prevedeva l’obbligo per i concorrenti di dimostrare il possesso del requisito di capacità economico – finanziaria mediante dichiarazione bancaria di affidamento, una delle società componenti il raggruppamento STAV (segnatamente: Cuzzoni & Gilona) avrebbe omesso di produrre autonome referenze, essendosi limitata ad inserire nel plico presentato in fase di prequalifica una dichiarazione di affidamento bancario riferita alla mandataria STAV e da questa già prodotta per comprovare il possesso, in proprio, del requisito richiesto. La ricorrente sostiene che della medesima dichiarazione di affidamento non potrebbe avvalersi più di un’impresa componente l’ATI, atteso che ciascuna di esse è tenuta a comprovare il requisito di cui trattasi.
La doglianza non ha fondamento.
L’art.20, comma 2 ter, L.R. n.22/98 prevede che “i criteri e i parametri di cui alle lettere a) e b) del comma 2 bis si intendono posseduti anche dalle imprese di trasporto pubblico controllate, se risultano posseduti dalle imprese che ne detengono il controllo. In tale caso l’ente affidante richiede, in sede di sottoscrizione del contratto di servizio conseguente all’aggiudicazione, apposita garanzia fideiussoria bancaria o assicurativa”.
Analoga previsione è contenuta nell’art.19.3, ultimo comma, del bando di gara; questo, dopo aver espressamente richiamato la norma legislativa regionale che disciplina la partecipazione alle gare delle imprese di trasporto pubblico controllate, reca la precisazione che “a garanzia del livello qualitativo del servizio l’ente aggiudicatore può richiedere in sede di sottoscrizione del contratto di servizio apposita garanzia bancaria ovvero polizza assicurativa all’impresa controllante”.
Ciò posto, va osservato che, come emerge dalla dichiarazione sostitutiva dell’atto di notorietà sottoscritta dal legale rappresentante dell’impresa e allegata alla domanda di partecipazione, la società Cuzzoni & Gilona è controllata al 98% dalla mandataria del raggruppamento e può, quindi, avvalersi dei requisiti posseduti dalla controllante ai fini della partecipazione alla gara.
La condizione di società pressoché interamente controllata consente di invocare, per dimostrare la propria capacità economica, le capacità oggettive dei soggetti ai quali si è legati da vincoli diretti, facendo applicazione analogica del principio emerso in ambito comunitario per gli appalti pubblici di servizi (cfr., Corte Giust. CE, 2.12.1999, Holst, C-176/98).
Ne deriva che Cuzzoni & Gilona non era tenuta ad offrire autonoma dimostrazione circa il possesso del requisito di affidamento bancario, dovendosi ritenere a tal fine sufficiente, in base alla disciplina avanti richiamata, la presentazione di documentazione idonea a dimostrare la capacità economico finanziaria posseduta dalla controllante.
Quanto alla condizione che il soggetto interessato sia in grado di provare di poter disporre effettivamente della linea di credito della società controllante, va richiamata la previsione del bando di gara che ha rinviato tale adempimento alla fase di sottoscrizione del contratto, mediante la prestazione di appropriate garanzie da parte della controllante circa la capacità finanziaria della società controllata.
Per il che deve conclusivamente negarsi la possibilità di sanzionare con l’esclusione del raggruppamento STAV la mancata produzione di un’autonoma dichiarazione di affidamento bancario in favore della mandante Cuzzoni & Gilona.

6.3) Con successivo profilo di doglianza la ricorrente ha dedotto l’insanabile irregolarità dell’atto di costituzione dell’ATI controinteressata; ciò per il rilievo che l’atto costitutivo del raggruppamento è riferito non alla partecipazione ad una procedura ristretta, come quella in questione, ma ad una procedura (negoziata) affatto differente da quella di cui trattasi; soggiunge altresì l’esponente che la compostone dell’ATI non è rimasta invariata, atteso che una delle imprese originariamente comprese nel raggruppamento (Autoservizi Garbarini s.r.l.) non risulta presente tra quelle coinvolte nella gara, essendo medio tempore receduta dal raggruppamento.
La censura deve essere disattesa.
L’atto costitutivo del raggruppamento, stipulato con scrittura privata registrata in data (4 gennaio 2002) anteriore a quella di indizione della gara, prevedeva al punto 23 lo scioglimento dell’associazione qualora la gara d’appalto non fosse stata indetta dalla Provincia di Pavia entro il 31 dicembre 2003; detta condizione non si è realizzata, per cui l’accordo associativo era ancora pienamente efficace all’epoca delle operazioni di prequalifica.
Nell’atto costitutivo è precisato che l’ATI è stata specificamente costituita per “effettuare il servizio di trasporto pubblico nella provincia di Pavia, sottorete Lomellina”, onde risulta indifferente lo strumento utilizzato dalla stazione appaltante per aggiudicare il servizio medesimo.
Ed invero, l’atto di associazione temporanea, pur contenendo nelle sue premesse il richiamo all’intendimento della Provincia di Pavia di “avviare una procedura negoziata per la concessione del servizio di trasporto pubblico extraurbano”, è stato espressamente concluso “al fine di presentare l’offerta relativa all’espletamento del servizio” e nella prospettiva di conseguire l’affidamento del servizio medesimo “in seguito all’aggiudicazione della gara per la sottorete Lomellina”.
Deve infine considerarsi irrilevante, ai fini dell’ammissione alla gara, la circostanza che la composizione originaria dell’ATI sia mutata in epoca anteriore all’indizione del bando, essendo richiesto che la stessa non subisca modificazioni nel corso della procedura.
Ed invero, il principio della immodificabilità soggettiva, sancito per gli appalti di lavori pubblici dall’art. 13, comma 5 bis, l. n. 109/94, vieta qualsiasi modificazione alla composizione dell’ATI rispetto a quella risultante dall’impegno prestato in sede di offerta, ma non impedisce all’associazione temporanea di mutare la propria composizione prima dell’esperimento della gara.
Nel caso di specie, il recesso dall’ATI dell’impresa risultata priva dei requisiti richiesti dal bando si è reso necessario proprio in ossequio al suindicato principio di immodificabilità, la cui applicazione avrebbe altrimenti esposto l’intero raggruppamento alla sanzione dell’esclusione dalla gara.

6.4) Con altro mezzo la ricorrente sostiene che la domanda di partecipazione alla gara per la mandataria STAV s.p.a. è stata sottoscritta dal dott. Giovanni Carlo Cazzani, Direttore – consigliere delegato e non dalla sig.ra Pia Cazzani, Presidente della società, soggetto che – in base al certificato camerale depositato in fase di prequalifica – ha la rappresentanza legale e che non risulta aver conferito alcuna procura in favore del consigliere delegato.
La doglianza non ha fondamento.
Il bando di gara, al punto 14, ha stabilito che le domande di partecipazione dovessero recare la sottoscrizione del soggetto investito dei poteri di rappresentanza legale dell’impresa.
Nella specie, come risulta dal certificato camerale presentato dalla società interessata, il CdA di STAV, con delibera assunta in data (5 dicembre 2002) anteriore a quella di presentazione delle domande di partecipazione, ha conferito al consigliere delegato il potere di compiere ogni atto di ordinaria e straordinaria amministrazione, fra i quali è stato espressamente indicato quello di “partecipare a gare, appalti e concorsi anche pubblici” e di “concludere contratti di trasporto in nome e per conto della società”.
Così non può essere revocato in dubbio che la STAV ebbe a conferire al dott. Cazzani, a mezzo di delibera consiliare resa adeguatamente pubblica a tutela dei terzi, specifici poteri di rappresentanza nel settore che interessa, in linea peraltro con le previsioni dello statuto sociale, il cui art.24 conferisce le funzioni di rappresentanza anche al consigliere delegato.
In senso contrario non può fondatamente eccepirsi che la norma statutaria riconosce la titolarità dei poteri di rappresentanza in capo al consigliere delegato soltanto in caso di assenza del Presidente.
Ai sensi dell’art. 2384, secondo comma, cod. civ. “le limitazioni ai poteri di rappresentanza che risultano dallo statuto o da una decisione degli organi competenti non sono opponibili ai terzi, anche se pubblicate, salvo che si provi che questi abbiano intenzionalmente agito a danno della società”.
In proposito, secondo l’orientamento che il Collegio condivide, in tema di ammissione alle gare per l’aggiudicazione di appalti pubblici il terzo non può far valere le limitazioni dei poteri dell’organo rappresentativo risultanti dall’atto costitutivo o dallo statuto in quanto tali limitazioni riguardano il rapporto organico e di regola hanno solo riflessi interni tali da non pregiudicare la validità degli atti compiuti dal rappresentante della società (cfr. Cons. Giust. Amm.va Reg. Sic., n. 501 del 16 settembre1998).
Ne discende che non può essere posta in discussione la capacità del dott. Giovanni Carlo Cazzani di presentare la domanda di partecipazione alla gara de qua, senza che possa assumere rilievo ostativo la mancata indicazione della qualifica di “Direttore – consigliere delegato”, dovendosi considerare sufficiente, ai fini di cui trattasi, la dichiarazione contenuta nella domanda, di operare in qualità di legale rappresentante della società mandataria dell’ATI, ruolo questo espressamente attribuito al dott. Cazzani anche dal contratto costitutivo del raggruppamento, poiché tale indicazione comporta l’implicito riferimento all’art. 2384 c.c. che costituisce la fonte della legittimazione.

6.5) Con altra censura la ricorrente prospetta un motivo di esclusione dell’ATI controinteressata dalla gara, in ragione del fatto che la mandante STAC non possedeva i requisiti di capacità tecnico – organizzativa richiesti dal bando, avendo esercito per gli anni 1999 e 2000 un numero di bus/km inferiore al monte minimo richiesto e avendo calcolato per l’anno 2001 anche servizi inconferenti e atipici, quali il trasporto maestranze.
La doglianza deve essere disattesa.
Il bando di gara, al punto 19.2, ha previsto, tra i requisiti necessari per la partecipazione, che ogni concorrente avesse “esercito negli ultimi tre anni (1999-2000-2001) e per ognuno degli anni indicati, un volume di servizi nei settori della mobilità collettiva…non inferiore al 50% delle vetture-km che costituiscono la percorrenza annua minima del lotto”; detto requisito, ai sensi dell’art.13 del bando, doveva essere posseduto “nella misura non inferiore al 50% dall’impresa mandataria e in misura non inferiore al 20% dalle imprese mandanti”.
Con riguardo al lotto relativo alla sottorete Lomellina, la percorrenza minima prescritta è stata fissata in 3.130.000 bus/km, per cui il requisito minimo che la mandante avrebbe dovuto possedere si attestava in 313.000 bus/km eserciti per ognuno dei tre anni considerati.
Al riguardo, come espressamente previsto dal bando, assumono rilevanza i servizi svolti nei settori della mobilità collettiva, e tra questi quelli di trasporto pubblico di linea (la cui produzione non poteva risultare inferiore ai 2/3 della percorrenza richiesta) e i servizi non di linea (granturismo, nazionali e internazionali) purché “eserciti su base autorizzativa”.
I servizi prodotti da STAC nel triennio considerato integrano il requisito richiesto dal bando.
Come risulta, infatti, dal prospetto (doc.22 prod. STAV) che è stato allegato alla domanda di partecipazione, l’impresa in questione ha prodotto:
per il 1999: 296.000 bus/km per servizi di linea e 127.890 bus/km per servizi autorizzati;
per il 2000: 296.229 bus/km per servizi di linea e 124.773 bus/km per servizi autorizzati;
per il 2001: 787.497 bus/km per servizi di linea (128.738 dei quali per trasporto maestranze) e 109.122 bus/km per servizi svolti su base autorizzativa.
L’evidenza di tale dati è da sola sufficiente a smentire la censura in esame e rende irrilevante la questione sollevata dalla ricorrente circa la riconducibilità dei servizi di trasporto maestranze nell’ambito della categoria dei servizi valutabili ai fini del requisito in esame.
In proposito, deve comunque osservarsi che l’attività di trasporto maestranze è ascrivibile ai “servizi nei settori della mobilità collettiva”, come comprova il fatto che la stessa è stata esercitata in forza di provvedimenti autorizzativi (nella specie rilasciati dall’amministrazione provinciale di Alessandria).
Non può condividersi la tesi, sviluppata dalla ricorrente, secondo cui il trasporto maestranze, in quanto riservato a particolari categorie di utenti, non potrebbe qualificarsi nell’ambito della nozione della mobilità collettiva, che comprende i soli servizi ad offerta indifferenziata.
Al riguardo, il Collegio osserva che, ai sensi dell’art. 20, ottavo comma, della L.R. 29 ottobre 1998, n. 22, è rimessa alla Regione l’individuazione delle modalità per il rilascio delle autorizzazioni all’effettuazione dei servizi automobilistici finalizzati, di cui all’art. 2 quinto comma lett. d) della L.R. n. 22/98, che il comma terzo della stessa norma riconduce nella categoria dei servizi automobilistici di trasporto pubblico locale.
Nell’esercizio di tale funzione, la Giunta regionale, con deliberazione 11 dicembre 2001 n. 7/7348, ha dettato gli indirizzi per l’esercizio e la definizione delle modalità per l’autorizzazione dei servizi automobilistici finalizzati ed ha espressamente precisato che tra questi vanno compresi “tutti quei servizi caratterizzati da un trasporto finalizzato al raggiungimento di una destinazione con specifica funzione (scuola, luogo di lavoro, di cura, di svago, di aggregazione sociale ecc.) offerti, in maniera indifferenziata, ad una particolare categoria di persone (studenti, lavoratori, anziani ecc.)”.
Nella stessa deliberazione è stato riconosciuto che “per indifferenziata si intende l’offerta rivolta a tutte le persone che appartengono ad una determinata categoria e solo a quella categoria (tutti gli studenti di una scuola, di un istituto comprensivo, i lavoratori di un’azienda, gli anziani frequentatori di un centro diurno ecc.) che hanno la necessità di recarsi in un luogo e solo in quel luogo”.
Ne discende l’infondatezza della tesi volta ad escludere la rilevanza dei servizi finalizzati al trasporto maestranze dal novero di quelli utili ad integrare il possesso del requisito in questione.
Ne deriva l’infondatezza della censura, in tutti i suoi profili.

7) Con altro mezzo di censura la ricorrente assume l’illegittimità del procedimento seguito dalla commissione di gara per la valutazione delle offerte con il metodo del confronto a coppie; ciò in quanto il seggio di gara ha proceduto in via preliminare alla lettura integrale delle offerte in sede collegiale, durante la quale sono state discusse le modalità di attribuzione del punteggio, con il risultato che i giudizi resi dai singoli commissari sono stati influenzati da tale esame congiunto, finendo per risultare tra loro simili, se non del tutto identici.
La doglianza non è fondata.
Occorre innanzitutto precisare che i criteri di valutazione delle offerte e i metodi di attribuzione dei punteggi sono stati analiticamente definiti nell’allegato II alla lettera di invito; in tale documento la stazione appaltante ha specificato i singoli indicatori del valore delle offerte, in relazione agli standard minimi di riferimento, i punteggi massimi attribuibili per i parametri considerati, le modalità di determinazione e di assegnazione dei punteggi medesimi.
Più in particolare, il disciplinare di gara ha previsto che al merito tecnico, suddiviso in quattro fattori di valutazione, dovesse riconoscersi un peso corrispondente al 60% del punteggio massimo conseguibile (100 punti) e che al merito economico, nelle componenti del ribasso d’asta e del potenziamento del servizio, potesse riconoscersi il residuo 40%. Le tabelle allegate alla lettera di invito prevedevano, quanto alla determinazione dei punteggi, l’assegnazione mediante il sistema del confronto a coppie di 20 punti sui 100 totali attribuibili e mediante un metodo di calcolo con l’applicazione di formule basate su appropriati algoritmi per 80 punti su 100.
Il particolare livello di dettaglio che tali criteri presentano ha consentito una precisa valutazione delle peculiarità delle singole offerte, senza che si rendesse a tal fine necessaria l’articolazione da parte della commissione di parametri integrativi, né di particolari modalità di attribuzione dei punteggi.
In ragione di ciò, la Commissione, come risulta dal verbale della seduta 15 gennaio 2004, lungi dall’introdurre nuovi criteri valutativi, si è limitata a “rammenta(re) le componenti dell’offerta oggetto di valutazione” nonché a richiamare le modalità, già predeterminate nella lettera di invito, di espressione dei giudizi e di assegnazione dei punteggi.
La stessa ha quindi stabilito, al fine di incedere alla valutazione delle offerte dei concorrenti, di “leggere interamente entrambe le offerte per conoscere il tenore complessivo delle proposte progettuali, per poi procedere alla loro comparazione ed apprezzamento”. In esito a tale esame preliminare, la commissione ha riscontrato in entrambe le offerte a confronto il rispetto dei requisiti minimi richiesti, mostrando di apprezzare il valore professionale e le capacità organizzative e gestionali delle aziende concorrenti, quali denotate dai progetti da esse presentati. Di seguito, come risulta dai verbali e dalle allegate schede di valutazione che sono state redatte e sottoscritte singolarmente da ciascun commissario, ogni componente ha proceduto separatamente alla valorizzazione delle specifiche voci soggette all’applicazione del metodo del confronto a coppie, pervenendo alla formulazione di autonomi giudizi.
Il Collegio ritiene che le modalità operative seguite dalla commissione non concretino il vizio denunciato dalla parte ricorrente, tanto più che la lettura preliminare dei progetti in sede collegiale si rendeva necessaria dovendosi valorizzare le offerte anche a mezzo di formule matematiche; metodo di calcolo questo che, nella procedura in esame, ha trovato senz’altro applicazione prevalente, mentre l’eventuale analogia dei giudizi espressi singolarmente dai commissari con il metodo del confronto a coppie denota unicamente la sintonia delle valutazioni, senza poter costituire indizio di invalidità della procedura seguita.

8) Con ultimo profilo di censura, la ricorrente osserva che la nomina e la costituzione della Commissione giudicatrice sono avvenute, con determinazione dirigenziale del 24 dicembre 2002, anteriormente alla scadenza del termine di presentazione delle offerte, fissato per il successivo 13 ottobre 2003. Tale modus operandi della stazione appaltante avrebbe violato la disposizione di cui all’art.21, settimo comma, della legge n.109/94, nonché il principio teso a preservare le imprese concorrenti da qualunque condizionamento nella formulazione delle offerte, con conseguente illegittimità dell’intera procedura anche in via derivata.
L’infondatezza della doglianza consente al collegio di prescindere dal prendere in esame le eccezioni sollevate dalle controinteressate circa l’inammissibilità della censura che si fa discendere dalla sua mancata deduzione con il primo ricorso e dalla tardiva impugnazione dell’atto di nomina della commissione (depositato agli atti del precedente giudizio).
La disposizione invocata dalla ricorrente stabilisce che “la nomina e la costituzione della commissione devono avvenire dopo la scadenza del termine fissato ai concorrenti per la presentazione delle offerte”; la giurisprudenza della sezione ha tuttavia chiarito che la norma non è espressione di un principio generale (cfr. TAR Lombardia, Milano III 23 dicembre 2002 n.5400).
L’ambito oggettivo della legge n.104 è specificamente fissato, infatti, con esclusivo riguardo ai lavori pubblici, definiti espressamente nel comma 1 dell’art.2.
Né è possibile conferire alla legge n. 109 valore di normativa di principio e di riferimento anche per le procedure di affidamento degli appalti di servizi nei settori esclusi. Questi, invero, trovano disciplina in una specifica normativa (D.Lgs. n. 158/95) e ciò non consente l’applicazione in via analogica di altre norme (cfr., per il principio, CdS V 10 giugno 2002 n.3207).
Nelle gare, come quella in questione, per l’aggiudicazione di appalti di servizi nei settori esclusi trovano applicazione, invece, le norme generali di contabilità di Stato, dettate dal R.D. n. 2440/23 e dal relativo regolamento di esecuzione, le quali rimettono alla mera discrezionalità della Amministrazione la facoltà di avvalersi o meno del parere di una commissione all’uopo nominata, senza stabilire né modalità, né tempi della nomina e della costituzione (cfr. TAR Abruzzo, Pescara, 6 novembre 2003, n.924 TAR Campania, Napoli I, 23 marzo 2001, n.1274; TAR Marche, 26 maggio 2000, n.82; CdS VI, 3 dicembre 1998 n.1648).
Nel caso di specie, la nomina della commissione di gara è stata disposta in applicazione dell’art.8 del regolamento provinciale per la disciplina dei contratti, che non contiene una regola analoga a quella invocata dalla ricorrente.
Ne discende che non concreta un vizio della procedura la circostanza che la nomina della commissione sia intervenuta prima della scadenza del termine per la presentazione delle domande di partecipazione alla gara, non rinvenendosi, per gli appalti pubblici di servizi per i c.d. settori esclusi una regola dal tenore corrispondente a quella eccezionale, stabilita dall’art.21, settimo comma, l.n.109/94 per gli appalti di opere pubbliche.

9) In conclusione, il ricorso deve essere respinto, per l’infondatezza di tutte le censure con esso formulate.
Il rigetto del ricorso comporta, di conseguenza, anche la reiezione della domanda di risarcimento danni presentata dalla ricorrente.
Sussistono comunque giustificati motivi per disporre la compensazione delle spese tra le parti.

P.Q.M.

il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia, terza Sezione, definitivamente pronunciando sul ricorso n. 425/05 così dispone:
– respinge il ricorso e la domanda di risarcimento danni, proposti da LINE;
– compensa per intero le spese tra tutte le parti.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Milano il 2 marzo 2005 in camera di consiglio con l’intervento dei magistrati:
Italo Riggio – presidente
Domenico Giordano – cons. est.
Vincenzo Blanda – ref.

L'articolo T.A.R. Lombardia – Milano – Sezione III – Sentenza – 16/3/2005 n.613 proviene da Giustamm.

Pres. Giovannini Est. Caringella
CARUSO ANNA ANTONIETTA (avv. Laurenza) c/ MINISTERO DELLA PUBBLICA ISTRUZIONE e PROVVEDITORATO AGLI STUDI DI CASERTA (n. c.)

il Consiglio di Stato apre al risarcimento del danno non patrimoniale derivante dall’illegittimo diniego di supplenza ad insegnante in condizioni di minorazione fisica

1. Responsabilità e risarcimento – Responsabilità civile della p.a. – Risarcimento del danno non patrimoniale ex art. 2059 c.c. – Sussiste – Motivi

2. Responsabilità e risarcimento – Responsabilità civile della p.a. – Prova del danno non patrimoniale – Elementi di valutazione – Presunzioni

3. Responsabilità e risarcimento – Responsabilità civile della p.a. – Liquidazione del danno non patrimoniale – Valutazione – E’ equitativa

1. Deve essere risarcito, ai sensi dell’art. 2059 c.c., il danno non patrimoniale derivante dalla violazione del diritto ad esplicare la propria personalità attraverso il lavoro e del diritto all’integrazione sociale del soggetto in posizione di svantaggio.

2. La prova del danno non patrimoniale ex art. 2059 c.c. può essere desunta da presunzioni sulla scorta di valutazioni prognostiche basate su fatti notori o massime di comune esperienza.

3. La liquidazione del danno non patrimoniale ex art. 2059 c.c. può essere operata equitativamente dal giudice ai sensi degli artt. 1226 e 2056 c.c.

— *** —

Con commento di Luigi Viola “Anche il Consiglio di Stato riconosce il danno esistenziale”

il Consiglio di Stato apre al risarcimento del danno non patrimoniale derivante dall’illegittimo diniego di supplenza ad insegnante in condizioni di minorazione fisica

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

N.1096/05
Reg.Dec.
N. 4127 Reg.Ric.
ANNO 2004

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Sezione Sesta

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello n. 4127/2004 proposto da:
visto il ricorso n. 8599/2000, proposto da
CARUSO ANNA ANTONIETTA, rappresentata e difesa dall’Avv. Eliseo Laurenza ed elettivamente domiciliata in Roma viale Parioli n. 67, presso lo studio dell’avv. Antonio Lamberti;

contro

il MINISTERO DELLA PUBBLICA ISTRUZIONE ed il PROVVEDITORATO AGLI STUDI DI CASERTA, in persona dei legali rappresentanti pro tempore, non costituiti;
per l’annullamento
della sentenza n. 2074/2003, resa dal Tribunale Amministrativo Regionale per la Campani, sezione II, che ha dichiarato l’inammissibilità del ricorso diretto al riconoscimento del diritto alla corresponsione di somma equivalente alla retribuzione spettante quale docente supplente di sostegno a tempo determinato, nella scuola elementare della Provincia di Caserta, per l’ano scolastico 1997/1998, somma non percepita a causa di atti del Provveditorato agli Studi di Caserta dichiarati illegittimi ed annullati con sentenza n. 3174/99 della Seconda Sezione del T.A.R. Napoli; nonché al risarcimento dei danni cagionati da detto provvedimento illegittimo;
Visti gli atti e i documenti depositati con il ricorso;
Visti gli atti tutti di causa;
Alla pubblica udienza del 17 dicembre 2004 udito il relatore, Cons. Francesco Carringella;
Udito altresì l’avv. Sasso per delega dell’avv. Laurenza;
Ritenuto e considerato, in fatto e diritto, quanto segue.

FATTO E DIRITTO

1. Con il ricorso di primo grado in epigrafe Caruso Anna Antonietta, premesso che, con la sentenza n. 3174/1999, il Tribunale Amministrativo aveva sancito il suo diritto al conferimento dell’incarico di supplenza in conseguenza dell’annullamento delle nomine di altri docenti privi dei requisiti ex l. 482/68, affermava che il Ministero della P. I. avrebbe dovuto, in esecuzione di tale pronuncia, passata in giudicato, provvedere alla restitutio in integrum della sua posizione ai fini economici, il che non era, invece, avvenuto.
Deduceva, pertanto, i vizi di violazione degli artt. 36, 38 e 97 della Cost., dell’art. 2043 cod. civ. e della suddetta sentenza del T.A.R. Campania, chiedendo la condanna dell’Amministrazione intimata al pagamento della retribuzione, relativa all’incarico di supplenza, illegittimamente non assegnatole per l’anno scolastico 1997/98, oltre gli accessori di legge.
Affermava, in ogni caso, di aver subito danni ulteriori, per effetto del comportamento tenuto nella vicenda dal Provveditorato agli Studi di Caserta, danni consistiti in un “ulteriore e lungo tempo di precarietà, sofferenze e disagi, anche in considerazione del suo stato d’invalida”, onde sosteneva di avere diritto ad essere ristorata, anche in via equitativa, di tali danni.
Allegava, al ricorso, copia della predetta sentenza della Sezione.
Il Collegio di prime cure dichiarava l’inammissibilità della domanda volta alla corresponsione delle retribuzioni in parola, trattandosi di tipica azione d’ottemperanza al giudicato , proposta in difetto del presupposto di ammissibilità dato dalla preventiva messa in mora di cui all’art. 90 del R. D. 17 agosto 1907, n. 62 e senza il preventivo deposito prescritto del medesimo ricorso, nella Segreteria del T.A.R., con la copia del giudicato, giusta quanto prescritto dall’art. 91, comma 1°, cit. con conseguente omissione degli adempimenti di Segreteria, previsti dal comma 2° del medesimo articolo, volti a garantire il contraddittorio con l’Amministrazione.
Quanto, poi, alla seconda parte della domanda, con la quale la ricorrente ha chiesto la condanna dell’Amministrazione al risarcimento del danno, consistente nel pregiudizio, subito per aver dovuto intraprendere la via giudiziaria, onde ottenere l’affermazione del suo diritto, e nelle sofferenze, materiali e morali, correlate alla tardiva affermazione del medesimo diritto, anche in considerazione del suo stato d’invalida civile, il Tribunale ha osservato, da un lato, che la possibilità di ricorrere al giudice, per ottenere il riconoscimento del proprio diritto violato, non costituisce, in sé, un danno, quanto, piuttosto, un rimedio, posto dall’ordinamento a disposizione dei cittadini; e che, quanto alle asserite sofferenze, materiali e morali, connesse alla tardiva affermazione, per la via giudiziale, del suo diritto, si tratta di una domanda assolutamente generica e completamente sfornita di prova, come tale inidonea a fondare una pronuncia di condanna, anche in via equitativa, dell’Amministrazione, al risarcimento del danno aquiliano.
La ricorrente originaria contesta in sede di appello gli argomenti posti a fondamento del decisum di primo grado.
Nessuno si è costituito per l’amministrazione della pubblica istruzione.
All’udienza del 17 dicembre 2004 la causa è stata trattenuta per la decisione.

2. L’appello è fondato.

2.1. In ordine a primo capo della domanda, osserva il Collegio che erroneamente il Tar ha operato la relativa qualificazione in termini di domanda di ottemperanza, come tale proposta in difetto dei presupposti procedurali sopra menzionati. Nella specie non viene infatti in rilievo una domanda intesa ad azionare il diritto al pagamento degli emolumenti spettanti in relazione ad una prestazione lavorativa eseguita ovvero alla ricostruzione di una carriera illegittimamente interrotta per effetto di un provvedimento illegittimo bensì un’iniziativa tesa al ripristino del patrimonio in ragione del pregiudizio sofferto per la mancata instaurazione di un rapporto di lavoro a titolo di supplenza.. La domanda diretta al pagamento degli emolumenti non costituisce pertanto, diversamente da quanto accade nelle altre fattispecie prima rammentate, domanda di ottemperanza in senso stretto, sul piano della ricostruzione giuridica ed economica della carriera, bensì domanda di risarcimento dei danni sofferti per effetto dell’adozione di un illegittimo provvedimento ostativo all’instaurazione del rapporto di lavoro. Detta domanda, similmente a quanto accade in caso di risarcimento per illegittima esclusione da un concorso per il pubblico impiego o da una gara di appalto, affonda in definitiva le sue radici nel principio generale del neminem laedere scolpito dal disposto dell’articolo 2043 c.c.
Nel merito gli elementi costitutivi della fattispecie dell’illecito generatore del danno sono integrati in quanto:
a) il dato oggettivo della condotta illecita è integrato dal preventivo decisum passato in cosa giudicata di annullamento degli atti mercé i quali l’amministrazione ha conferito l’incarico di supplenza ad altri docenti non dotati dei requisiti piuttosto che alla ricorrente avente diritto;
b) la colpa è insita nella oggettiva violazione delle regole in materia di diritti dei riservatari, in assenza di qualsiasi plausibile deduzione amministrativa in ordine alla scusabilità dell’errore commesso in sede di conferimento dell’incarico (vedi sul punto, Cons. Stato, sezione IV, decisione n. 5500/2004);
c) il danno economico in senso stretto si è concretato nella mancata percezione degli emolumenti che sarebbero spettati in caso di conferimento della supplenza annuale, comprensivi dei contributi previdenziali omessi, con detrazione, in omaggio ai principi in tema di compensatio lucri cum damno, degli emolumenti percepiti in relazione alla supplenza temporanea svolta nell’anno in corso.

2.2. E’ altresì fondata la domanda intesa al risarcimento degli ulteriori danni non patrimoniali cagionati dal comportamento amministrativo.
Il paradigma normativo nel quale deve trovare collocazione la domanda in esame è senz’altro quello dell’art. 2059 c.c.
Sintetizzando i termini dell’ evoluzione del sistema della tutela a fronte dei danni civili, è sufficiente qui rammentare che, alla luce dei più recenti sviluppi giurisprudenziali, la tematica della responsabilità risarcitoria per fatto illecito ha conosciuto, proprio sul versante del danno non patrimoniale, una rivisitazione teorica e sistematica che ha ridisegnato il perimetro dei danni non patrimoniali suscettibili di risarcimento.
Con le sentenze 8823/2003 e 8828/2003 della III sezione civile della Corte di Cassazione, alle quali si è uniformata la sentenza n. 233/2003 della Corte Costituzionale, il diritto vivente ha infatti sancito il principio secondo cui il danno non patrimoniale, pur in assenza di reato ai sensi dell’articolo 185 del codice penale, va sempre risarcito ove connesso alla lesione di diritti essenziali della persona sanciti dalla Carta Costituzionale.
Con specifico riferimento a fattispecie nella quale era stato riconosciuto a favore della moglie, della figlia e della madre della vittima deceduta il risarcimento del danno biologico, sotto il profilo esistenziale, pur in difetto di prova di una patologia che potesse comprovare la lesione del diritto alla salute intesa come integrità fisica e psichica, la Cassazione ha ritenuto che l’ammissione al risarcimento del danno non patrimoniale da uccisione di congiunto, consistente nella perdita del rapporto parentale (inserito da un’ormai cospicua giurisprudenza di merito nell’ambito del cosiddetto danno esistenziale), fosse sostanzialmente da condividersi, pur se con le seguenti, testuali precisazioni:
« Il risarcimento del danno non patrimoniale è previsto dall’art. 2059 c.c. (« Danni non patrimoniali »), secondo cui: « Il danno non patrimoniale deve essere risarcito solo nei casi determinati dalla legge ». All’epoca dell’emanazione del codice civile (1942) l’unica previsione espressa del risarcimento del danno non patrimoniale era racchiusa nell’art. 185 del c.p. del 1930.
La tradizionale restrittiva lettura dell’art. 2059, in relazione all’art. 185 c.p., come diretto ad assicurare tutela soltanto al danno morale soggettivo, alla sofferenza contingente, al turbamento dell’animo transeunte determinati da fatto illecito integrante reato (interpretazione fondata sui lavori preparatori del codice del 1942 e largamente seguita dalla giurisprudenza), non può essere ulteriormente condivisa.
Nel vigente assetto dell’ordinamento, nel quale assume posizione preminente la Costituzione — che, all’art. 2, riconosce e garantisce i diritti inviolabili dell’uomo —, il danno non patrimoniale deve essere inteso come categoria ampia, comprensiva di ogni ipotesi in cui sia leso un valore inerente alla persona.
Tale conclusione trova sostegno nella progressiva evoluzione verificatasi nella disciplina di tale settore, contrassegnata dal nuovo atteggiamento assunto, sia dal legislatore che dalla giurisprudenza, in relazione alla tutela riconosciuta al danno non patrimoniale, nella sua accezione più ampia di danno determinato dalla lesione di interessi inerenti alla persona non connotati da rilevanza economica (in tal senso, v. già Corte costituzionale, sent. 88/1979).
Nella legislazione successiva al codice si rinviene un cospicuo ampliamento dei casi di espresso riconoscimento del risarcimento del danno non patrimoniale anche al di fuori dell’ipotesi di reato, in relazione alla compromissione di valori personali (art. 2 della legge n. 117/1988: risarcimento anche dei danni non patrimoniali derivanti dalla privazione della libertà personale cagionati dall’esercizio di funzioni giudiziarie; art. 29, comma 9, della legge n. 675/1996: impiego di modalità illecite nella raccolta di dati personali; articolo 44, comma 7, del d.lgs. n. 286/1998 adozione di atti discriminatori per motivi razziali, etnici o religiosi; art. 2 della legge n. 89/2001: mancato rispetto del termine ragionevole di durata del processo).
Appare inoltre significativa l’evoluzione della giurisprudenza di questa Suprema Corte, sollecitata dalla sempre più avvertita esigenza di garantire l’integrale riparazione del danno ingiustamente subito, non solo nel patrimonio inteso in senso strettamente economico, ma anche nei valori propri della persona (art. 2 Cost.). In proposito va anzitutto richiamata la rilevante innovazione costituita dall’ammissione a risarcimento (a partire dalla sent. 3675/81) di quella peculiare figura di danno non patrimoniale (diverso dal danno morale soggettivo) che è il danno biologico, formula con la quale si designa l’ipotesi della lesione dell’interesse costituzionalmente garantito (art. 32 Cost.) alla integrità psichica e fisica della persona. Non ignora il Collegio che la tutela risarcitoria del cosiddetto danno biologico viene somministrata in virtù del collegamento tra l’art. 2043 c.c. e l’art. 32 Cost., e non già in ragione della collocazione del danno biologico nell’ambito dell’art. 2059, quale danno non patrimoniale, e che tale costruzione trova le sue radici (v. Corte costituzionale, sent. 184/1986) nella esigenza di sottrarre il risarcimento del danno biologico (danno non patrimoniale) dal limite posto dall’art. 2059 (norma nel cui ambito ben avrebbe potuto trovare collocazione, e nella quale, peraltro, una successiva sentenza della Corte costituzionale, la n. 372/1994, ha ricondotto il danno biologico fisico o psichico sofferto dal congiunto della vittima primaria). Ma anche tale orientamento, non appena ne sarà fornita l’occasione, merita di essere rimeditato.
Nel senso del riconoscimento della non coincidenza tra il danno non patrimoniale previsto dall’art. 2059 e il danno morale soggettivo va altresì ricordato che questa Suprema Corte ha ritenuto risarcibile il danno non patrimoniale, evidentemente inteso in senso diverso dal danno morale soggettivo, anche in favore delle persone giuridiche; soggetti per i quali non è ontologicamente configurabile un coinvolgimento psicologico in termini di patemi d’animo (v., da ultimo, sent. 2367/2000).
Si deve quindi ritenere ormai acquisito all’ordinamento positivo il riconoscimento della lata estensione della nozione di danno non patrimoniale, inteso come danno da lesione di valori inerenti alla persona, e non più solo come « danno morale soggettivo ».
Non sembra tuttavia proficuo ritagliare all’interno di tale generale categoria specifiche figure di danno, etichettandole in vario modo: ciò che rileva, ai fini dell’ammissione a risarcimento, in riferimento all’art. 2059, è l’ingiusta lesione di un interesse inerente alla persona, dal quale conseguano pregiudizi non suscettivi di valutazione economica.
Venendo ora alla questione cruciale del limite al quale l’art. 2059 del codice del 1942 assoggetta il risarcimento del danno non patrimoniale, mediante la riserva di legge, originariamente esplicata dal solo art. 185 c.p. (ma v. anche l’art. 89 c.p.c.), la Cassazione ha ritenuto che , venendo in considerazione valori personali di rilievo costituzionale, deve escludersi che il risarcimento del danno non patrimoniale che ne consegua sia soggetto al limito derivante dalla riserva di legge correlata all’art. 185 c.p.
Una lettura della norma costituzionalmente orientata impone di ritenere inoperante il detto limite se la lesione ha riguardato valori della persona costituzionalmente garantiti. Occorre considerare, infatti, che nel caso in cui la lesione abbia inciso su un interesse costituzionalmente protetto, la riparazione mediante indennizzo (ove non sia praticabile quella in forma specifica) costituisce la forma minima di tutela, ed una tutela minima non è assoggettabile a specifici limiti, poiché ciò si risolve in rifiuto di tutela nei casi esclusi (v. Corte costituzionale, sent. 184/1986, che si avvale tuttavia dell’argomento per ampliare l’ambito della tutela ex art. 2043 al danno non patrimoniale da lesione della integrità biopsichica; ma l’argomento si presta ad essere utilizzato anche per dare una interpretazione conforme a Costituzione dell’art. 2959).
D’altra parte, il rinvio ai casi in cui la legge consente la riparazione del danno non patrimoniale ben può essere riferito, dopo l’entrata in vigore della Costituzione, anche alle previsioni della legge fondamentale, atteso che il riconoscimento nella Costituzione dei diritti inviolabili inerenti alla persona non aventi natura economica implicitamente, ma necessariamente, ne esige la tutela, ed in tal modo configura un caso determinato dalla legge, al massimo livello, di riparazione del danno non patrimoniale ».
La sentenza così prosegue:
« Venendo ora ad esaminare la questione della ammissione a risarcimento del danno non patrimoniale da uccisione di congiunto, consistente nella definitiva perdita del rapporto parentale (con tale espressione sinteticamente lo designa una ormai cospicua giurisprudenza di merito, che lo inserisce nell’ambito del cosiddetti danno esistenziale), osserva il Collegio che il soggetto che chiede iure proprio il risarcimento del danno subito in conseguenza della uccisione di un congiunto lamenta l’incisione di un interesse giuridico diverso sia dal bene salute del quale è titolare (la cui tutela ex art. 32 Cost., ove risulti intaccata l’integrità biopsichica, si esprime mediante il risarcimento del danno biologico), sia dall’interesse all’integrità morale, la cui tutela, agevolmente ricollegabile all’art. 2 Cost., ove sia determinata una ingiusta sofferenza contingente, si esprime mediante il risarcimento del danno morale soggettivo. L’interesse fatto valere nel caso di danno da uccisione di congiunto è quello alla intangibilità della sfera degli affetti e della reciproca solidarietà nell’ambito della famiglia, alla inviolabilità della libera e piena esplicazione delle attività realizzatrici della persona umana nell’ambito di quella peculiare formazione sociale costituita dalla famiglia, la cui tutela è ricollegabile agli artt. 2, 29 e 30 Cost.
Si tratta di interesse protetto, di rilievo costituzionale, non avente natura economica, la cui lesione non apre la via ad un risarcimento ai sensi dell’art. 2043, nel cui ambito rientrano i danni patrimoniali, ma ad un risarcimento (o meglio: ad una riparazione) ai sensi dell’art. 2059, senza il limite ivi previsto in correlazione all’art. 185 c.p. in ragione della natura del valore inciso, vertendosi in tema di danno che non si presta ad una valutazione monetaria di mercato.
Il danno non patrimoniale da uccisione di congiunto, consistente nella perdita del rapporto parentale, si colloca quindi nell’area dell’art. 2059 in raccordo con le suindicate norme della Costituzione.
Il suo risarcimento postula tuttavia la verifica della sussistenza degli elementi nel quali si articola l’illecito civile extracontrattuale definito dall’art. 2043. L’art. 2059 non delinea una distinta figura di illecito produttiva di danno non patrimoniale, ma, nel presupposto della sussistenza di tutti gli elementi costitutivi della struttura dell’illecito civile, consente, nei casi determinati dalla legge, anche la riparazione di danni non patrimoniali (eventualmente in aggiunta a quelli patrimoniali nel caso di congiunta lesione di interessi di natura economica e non economica).” (vedi da ultimo Cass. sent. 11.11.2003 n. 16946 e Corte Cost. e ord. 12.12.2003 n. 356).

2.2.1. In definitiva gli arresti in parola danno la stura ad una (re)impostazione dell’area della tutela aquiliana secondo una struttura bipolare.
Al risarcimento del danno patrimoniale, da sempre saldamente collocato nel paradigma dell’art. 2043 c.c., si affianca il risarcimento del danno non patrimoniale, che può ora trovare protezione più ampia ed articolata nell’art. 2059 c.c., il quale, in una lettura costituzionalmente orientata, divenuta imprescindibile per evidenti ragioni di allineamento dell’interpretazione normativa a principi di civiltà giuridica, non va più restrittivamente applicato in via esclusiva ai richiamati casi del tradizionale danno morale soggettivo in virtù della tralaticia identificazione dell’unica ipotesi di danno non patrimoniale espressamente previsto dalla legge con il danno da reato ex art. 185 c.p., ma deve assicurare la riparazione, oltre che in ogni altra ipotesi legale espressa di danno non patrimoniale risarcibile (si fanno, esemplificativamente, i casi dell’art. 89 c.p.c., dell’art. 2 l. n. 117/1988, dell’art. 29 l. n. 675/1996, dell’art. 44 d. lgs. n. 286/1998, dell’art. 2 l. n. 89/2001), anche a quelle lesioni che, incidendo su valori e prerogative della persona, dotate di posizione preminente nell’assetto costituzionale – in cui i diritti inviolabili dell’uomo ed il divieto di discriminazioni irragionevoli assurgono a rango di principi fondanti, irrinunciabili ed immodificabili (artt. 2 e 3 Cost.) – non possono non costituire figure di danno risarcibile, a prescindere da connotazioni penalistiche, finalmente non più condizionanti.
Ne deriva che:
il danno non patrimoniale (risarcibile) deve essere inteso come categoria ampia, nella quale trovano collocazione giuridica tutte le ipotesi in cui si verifichi la lesione di beni o valori inerenti alla persona, ovvero sia il danno morale soggettivo (o danno da reato, concretantesi nel turbamento dell’animo della vittima), sia il danno biologico in senso stretto (o danno all’integrità fisica e psichica, coperto dalla garanzia dell’art. 32 Cost.), sia il c.d. danno esistenziale (o danno conseguente alla lesione di altri beni non patrimoniali di rango costituzionale);
proprio perché con il danno non patrimoniale vengono in evidenza beni e valori personali di rilievo costituzionale, deve escludersi che, in caso di loro lesione, la risarcibilità ex art. 2059 c.c. sia soggetta al limite dell’espressa previsione di legge, tradizionalmente fatta coincidere con il disposto dell’art. 185 c.p., essendosi peraltro già da tempo fatta strada in contesti affini a quello di odierno interesse la tutelabilità diretta ed immediata delle posizioni giuridico-soggettive che, concorrendo a definire il valore della persona, possono ricondursi alle “figure matrici” dei diritti inviolabili dell’uomo, delle libertà fondamentali e degli altri diritti dell’individuo riconosciuti dalla Costituzione repubblicana, tanto da potersi definire ius receptum nella giurisprudenza sia di merito sia di legittimità, che l’ha ampiamente affermata soprattutto nel campo del diritto alla salute ed anche in quegli altri campi in cui vengono in evidenza prerogative intrinsecamente espressive della persona umana (per esempio, nel campo della libertà di pensiero: Cass. 14.5.1997 n. 4244);
in ogni caso, le norme della legge fondamentale che garantiscono quei beni e valori ben possono rappresentare esse stesse previsioni di legge che soddisfano il rinvio di cui all’art. 2059 c.c.
2.2.3. Disegnato il quadro normativo e giurisprudenziale di riferimento, il Collegio reputa in concreto sussistenti i presupposti per il risarcimento dei danni non patrimoniali cagionati dall’omessa attribuzione della supplenza annuale alla docente oggi appellante.
Rinviando alle considerazioni sopra svolte su condotta e colpa (vedi punto 2.1.), e venendo all’ingiustizia del danno, essa si risolve, con riferimento al danno non patrimoniale che affonda le sue radici nell’articolo 2059 c.c., non solo nella lesione , in assenza di una causa giustificativa, di una situazione giuridico-soggettiva attiva meritevole di protezione per l’ordinamento, a prescindere dalla sua qualificazione formale come diritto soggettivo, interesse legittimo o persino interesse adespota (Cass. 22.7.1999 n. 500); ma anche, per quanto predicato dagli arresti citati della Cassazione in ordine all’articolo 2059 c.c., nell’incisione di diritti della persona garantiti dalla Costituzione, sulla base della categoria dei diritti inviolabili ex art. 2 Cost e, più in generale, dei principi fondamentali e nella parte I della Carta costituzionale (uguaglianza, libertà variamente tipizzate, famiglia, salute, studio, ecc.).
Nella specie l’appellante, privata di un incarico lavorativo spettantele quale titolare di una riserva per le sue condizioni di minorazione fisica, ha patito un vulnus dato dalla lesione di situazioni di rilievo costituzionale nei sensi sopra specificati
Viene in definitiva in rilievo la lesione del diritto , che trova fondamento negli articoli 2, 4 e 36 della Costituzione, ad esplicare la sua personalità attraverso il lavoro. Detto diritto assume una particolare pregnanza, alla luce degli articoli 3, 32, 36 e 38 della Costituzione, come attuati dalla legislazione in tema di riconoscimento delle riserve in favore dei soggetti appartenenti a categorie protette, con riferimento a soggetti che vedano menomata la sua capacità competitiva nel mercato del lavoro in ragione delle condizioni di minorazione fisica. Soggetti per i quali l’accesso al lavoro costituisce essenziale strumento di affermazione della piena dignità della persona e, al tempo, dimostrazione, del loro pieno inserimento sociale. Sotto questa angolazione, si può apprezzare la lesione del principio dell’«eguaglianza sostanziale» ex art. 3, co. 2, Cost. , vieppiù radicato in capo a chi versi in stato di grave minorazione fisica, al fine di ottenere dalle autorità pubbliche competenti la rimozione degli ostacoli che, limitando di fatto la libertà e l’uguaglianza del soggetto “svantaggiato”, ne impediscono o ne limitano l’integrazione sociale e frustrano il pieno affermarsi della sua personalità (vedi Corte costituzionale sent. 8.6.1987 n. 215 e più di recente sent. 5.12.2003 n. 350, che, in nome del più volte richiamato canone dell’uguaglianza, dà evidenza al diritto del soggetto fisicamente minorato ad ottenere dallo Stato la rimozione degli ostacoli di ordine sociale che impediscono il pieno sviluppo della sua personalità e la predisposizione di adeguati strumenti di inserimento e di socializzazione, quali fondamentali fattori di tutela della sua salute psico-fisica).

2.2.4. Tanto detto sulla ricorrenza del danno ingiusto sub specie eventi, il Collegio reputa sussistenti e provati, sul piano dell’an, anche i danni conseguenziali di matrice non patrimoniale.
Sul piano della prova, è jus receptum l’affermazione secondo la quale l’immaterialità dei pregiudizi in questione (lesione di beni e valori inerenti alla persona) rende percorribile in via principale lo strumento della prova per presunzioni, sulla scorta di valutazioni prognostiche anche basate su fatti notori o massime di comune esperienza (sulla piena ammissibilità del ricorso a prove logiche in tema di danno non patrimoniale v’è ampia concordia in giurisprudenza: fra le molte, Cass. 21.12.1998 n. 12767; Cass. 19.8.2003 n. 12124).
Nel caso di specie, il fatto certo della privazione dell’attività lavorativa a danno di soggetto versante in condizioni di minorazione fisica, in quanto tale colpita da disagi nella vita quotidiana, consente di risalire al fatto ulteriore del peggioramento della qualità dell’esistenza e della compressione della dignità personale in ragione del mancato espletamento di attività lavorativa costituente strumento essenziale per l’integrazione sociale e l’affermazione della persona nel contesto dato. Il rapporto di derivazione immediata e diretta del danno dal fatto lesivo accertato non richiede particolari sforzi argomentativi.
Detti danni sono suscettibili di liquidazione equitativa ex artt. 1226 e 2056 c.c., alla luce della gravità e della durata della lesione (perdita di incarico annuale) e della rilevanza delle conseguenze sopra descritte, nella misura di 5.000 (cinquemila) euro.

3. Le considerazioni sopra esposte conducono in definitiva all’accoglimento dell’appello, alla riforma integrale della sentenza ed alla condanna dell’amministrazione della pubblica istruzione al pagamento, a titolo di risarcimento danni, delle somme d cu ai capi 2.1. e 22.4. Su dette somme sono dovuti, secondo consolidati criteri giurisprudenziali (Cass. 8.4.2003 n. 5503), interessi annuali di indice medio pari all’odierno tasso legale, nel tempo compreso tra la data dell’illecito, identificabile con l’adozione dei provvedimenti amministravi lesivi, e quella della liquidazione, coincidente con la pubblicazione della presente decisione.
Le spese seguono la soccombenza e vengono liquidate nella misura in dispositivo fissata.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta), definitivamente pronunciando, accoglie l’appello in epigrafe, annulla la sentenza appellata e, in accoglimento del ricorso di prime cure, condanna l’amministrazione della Pubblica Istruzione al pagamento delle somme in motivazione specificate, incrementate degli interessi legali fino al soddisfo.
Condanna altresì l’amministrazione al pagamento in favore della società appellante delle spese dei due gradi di giudizio che si liquidano nella misura di 4.000 (quattromila) euro.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, addì 17 dicembre 2004, dal Consiglio di Stato in s.g. (Sez. VI) riunito in camera di consiglio con l’intervento dei seguenti Magistrati:
Giorgio GIOVANNINI Presidente

Lanfranco BALUCANI Consigliere

Rosanna DE NICTOLIS Consigliere

Domenico CAFINI Consigliere

Francesco CARINGELLA Consigliere Est.<

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