Non va sospesa la sentenza T.a.r. concernente l’affidamento dei lavori di messa in sicurezza di una ex discarica, per la ritenuta prevalenza degli interessi pubblici connessi al completamento dell’opera pubblica, rispetto a quelli privati qui azionati; la sentenza non sospesa annullava l’aggiudicazione di lavori di messa in sicurezza riconducendoli alla nozione di bonifica ambientale, con necessità dell’iscrizione all’albo delle imprese che svolgono le attività di bonifica. (G.S.)

N. 00707/2011 REG.PROV.CAU.

N. 10577/2010 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso r.g.n. 10577/2010, proposto dalla:

Smeda s.r.l., in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dall’avv. Raffaele Guido Rodio, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Alfredo Placidi, in Roma, via Cosseria, 2;

contro

la Demolizioni Industriali s.r.l., in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dall’avv. Paolo Dell’Anno, con domicilio eletto presso il suo studio, in Roma, via Umberto Saba, 54, scala C;

nei confronti di

il Comune di Pignataro Interamna, in persona del sindaco in carica, rappresentato e difeso dall’avv. Sandro Salera, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Rosalba Genovese, in Roma, viale Ippocrate, 92;

per la riforma

della sentenza del T.a.r. Lazio, Latina, sezione I, n. 01889/2010, resa tra le parti e concernente l’affidamento dei lavori di messa in sicurezza di una ex discarica.

Visti il ricorso in appello ed i relativi allegati;

visto l’art. 98, c.p.a. (d.lgs. n. 104/2010);

visti gli atti di costituzione in giudizio dell’impresa Demolizioni Industriali e del Comune di Pignataro Interamna;

visti tutti gli atti e documenti di causa;

vista la domanda di sospensione dell’efficacia della sentenza del T.a.r. Lazio di accoglimento del ricorso di primo grado, presentata in via incidentale dall’impresa originaria controinteressata ed attuale appellante;

relatore, nella camera di consiglio del giorno 15 febbraio 2011, il Consigliere di Stato Aldo SCOLA ed uditi, per le parti, gli avvocati Rodio, Dell’Anno e Genovese, per delega di Salera;

Considerato che, allo stato, ad una prima e sommaria delibazione (tipica di questa fase), nell’istanza cautelare non si ravvisano profili di censura o di pregiudizio idonei a togliere fondamento all’impugnata sentenza (per la ritenuta prevalenza degli interessi pubblici connessi al completamento dell’opera pubblica, rispetto a quelli privati qui azionati), il che ne impone la conferma in questa sede, con spese ed onorari di questa fase liquidati come in dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, sezione V, respinge l’istanza cautelare (ricorso n. 10577/2010), con spese ed onorari di questa fase a carico dell’impresa Smeda appellante ed a favore del Comune di Pignataro Interamna e dell’impresa Demolizioni Industriali appellati (in ragione di metà per ciascuno), liquidati in complessivi euro duemila/00, oltre ai dovuti accessori di legge.

La presente ordinanza sarà eseguita dalla p.a. ed è depositata presso la Segreteria della Sezione, che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del giorno 15 febbraio 2011, con l’intervento dei giudici:

Marzio Branca, Presidente

Aldo Scola, Consigliere, Estensore

Roberto Chieppa, Consigliere

Francesca Quadri, Consigliere

Antonio Bianchi, Consigliere

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 16/02/2011

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Ordinanza sospensiva – 16/2/2011 n.707 proviene da Giustamm.

Va sospesa l’esecuzione della sentenza che annulla l’aggiudicazione di una gara per servizio di ristorazione collettiva (USL Venezia, base d’asta € 8.700.000), sostituendo il ricorrente al controinteressato. L’annullamento era stato disposto per carenza di dichiarazioni ex art. 38 d.lgs.n. 163 del 2006 (requisiti morali e professionali del direttore tecnico) da parte del preposto alla gestione tecnica della società; secondo il giudice d’appello l’art. 38 va applicato in aderenza al suo testo letterale e la dipendente che aveva omesso la dichiarazione ex art. 38 non poteva essere considerata un “direttore tecnico” alla stregua del preciso oggetto (ristorazione) dell’appalto da assegnare. (G.S.)

N. 00729/2011 REG.PROV.CAU.

N. 10834/2010 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 10834 del 2010, proposto da:

Serenissima Ristorazione Spa, rappresentata e difesa dagli avv. Mario Calgaro e Andrea Manzi, con domicilio eletto presso Andrea Manzi in Roma, via F. Confalonieri n. 5;

contro

Sodexho Italia Spa, rappresentata e difesa dagli avv. Massimo Falsanisi, Roberto Invernizzi e Maria Alessandra Sandulli, con domicilio eletto presso Maria Alessandra Sandulli in Roma, corso Vittorio Emanuele II 349;

nei confronti di

Ulss 12 Veneziana;

per la riforma

della sentenza breve del T.A.R. VENETO – VENEZIA: SEZIONE I n. 06069/2010, resa tra le parti, concernente AGGIUDICAZIONE GARA PER SERVIZIO DI RISTORAZIONE COLLETTIVA – RIS. DANNI

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’art. 98 cod. proc. amm.;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Sodexho Italia Spa;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Vista la domanda di sospensione dell’efficacia della sentenza del Tribunale amministrativo regionale di accoglimento del ricorso di primo grado, presentata in via incidentale dalla parte appellante;

Relatore nella Camera di consiglio del giorno 15 febbraio 2011 il Cons. Nicola Gaviano e uditi per le parti gli avvocati Calgaro, Manzi, Invernizzi e Sandulli;

Ritenuto che l’art. 38 del d.lgs.n. 163 del 2006, cui la lex specialis sembra fare un puro e semplice rinvio, debba essere applicato in aderenza al suo testo letterale, secondo le puntualizzazioni svolte di recente dalla Sezione con la decisione n. 5132011;

Considerato che non pare essere stato dimostrato che, ai fini di causa, la posizione della dipendente Vezzaro possa essere considerata quella di un “direttore tecnico” alla stregua del preciso oggetto (ristorazione) dell’appalto da assegnare;

Rilevato che alla verifica di anomalia la lex specialis (art. 22 capitolato) prevedeva che dovesse procedere la U.L.S.S., senza dettare ulteriori vincoli;

Considerato, per quanto precede, che la domanda cautelare dell’appellante si presenta meritevole di accoglimento

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

Accoglie l’istanza cautelare (Ricorso numero: 10834/2010) e, per l’effetto, sospende l’esecutività della sentenza impugnata.

Compensa le spese della presente fase cautelare.

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria della Sezione che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Roma nella Camera di consiglio del giorno 15 febbraio 2011 con l’intervento dei magistrati:

Marzio Branca, Presidente

Aldo Scola, Consigliere

Roberto Chieppa, Consigliere

Francesca Quadri, Consigliere

Nicola Gaviano, Consigliere, Estensore

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 16/02/2011

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Ordinanza sospensiva – 16/2/2011 n.729 proviene da Giustamm.

va sospesa la sentenza TAR concernente diniego permesso di costruire in sanatoria con contestuale demolizione delle opere e ripristino dello stato dei luoghi sottoposti a vincolo paesistico (opere industriali e frazionamento di 27 unita’),qualora sia incerta la tempestività del provvedimento soprintendizio di annullamento, mentre e l’esistenza di un’ordinanza di demolizione depone ex se nel senso della sussistenza di un pregiudizio grave ed irreparabile che induce all’accoglimento dell’istanza incidentale di sospensione. (G.S.)

N. 00733/2011 REG.ORD.CAU.

N. 10627/2010 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 10627 del 2010, proposto dalla soc. Immobilfin S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Giuliana Vosa e Paolo Vosa, con domicilio eletto presso Arturo Leone in Roma, via Ajaccio, n. 14;

contro

Ministero per i beni e le attività culturali – Soprintendenza per i B.A.P.S.A. di Napoli, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliata per legge in Roma, via dei Portoghesi, n. 12;

Comune di Napoli, in persona del Sindaco, legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Anna Pulcini e Giuseppe Tarallo, con domicilio eletto presso Gian Marco Grez in Roma, corso Vittorio Emanuele II, n. 18;

per la riforma

della sentenza in forma semplificata del T.A.R. CAMPANIA – NAPOLI, SEZIONE IV, n. 16444/2010, resa tra le parti, concernente DINIEGO PERMESSO DI COSTRUIRE IN SANATORIA CON CONTESTUALE DEMOLIZIONE DELLE OPERE E RIPRISTINO DELLO STATO DEI LUOGHI – VINCOLO PAESISTICO-

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’art. 98 cod. proc. amm.;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero per i beni e le attività culturali, della Soprintendenza per i B.A.P.S.A. di Napoli e del Comune di Napoli;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Vista la domanda di sospensione dell’efficacia della sentenza del Tribunale amministrativo regionale di reiezione del ricorso di primo grado, presentata in via incidentale dalla parte appellante;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 15 febbraio 2011 il Cons. Claudio Contessa e uditi per le parti gli avvocati Vosa e Pulcini;

Considerato che i complessi profili, anche di merito, coinvolti dal ricorso in epigrafe (anche per ciò che attiene la tempestività del provvedimento soprintendizio di annullamento) rinvengono una più adeguata sedes di composizione nel merito;

Considerato, tuttavia, che l’esistenza dell’ordinanza di demolizione in data 6 ottobre 2009 depone ex se nel senso della sussistenza di un pregiudizio grave ed irreparabile a carico dell’appellante, il che induce all’accoglimento dell’istanza incidentale di sospensione.

Sussistono giusti motivi per disporre l’integrale compensazione delle spese relative alla fase cautelare

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

Accoglie l’istanza cautelare (Ricorso numero: 10627/2010) e, per l’effetto, sospende l’efficacia della sentenza impugnata.

Spese compensate.

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria della Sezione che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 15 febbraio 2011 con l’intervento dei magistrati:

Giancarlo Coraggio, Presidente

Roberto Garofoli, Consigliere

Roberto Giovagnoli, Consigliere

Claudio Contessa, Consigliere, Estensore

Fabio Taormina, Consigliere

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 16/02/2011

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione VI – Ordinanza sospensiva – 16/2/2011 n.733 proviene da Giustamm.

va sospeso il provvedimento della Soprintendenza per i beni architettonici e paesaggistici recante annullamento di autorizzazione paesaggistica se si discute della realizzazione abusiva di un vano che risulta eseguito in virtù di concessione edilizia anteriore agli anni ’90. (G.S.)

N. 00743/2011 REG.PROV.CAU.

N. 10364/2010 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 10364 del 2010, proposto da:

Ministero per i beni e le attività culturali, rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato, domiciliataria per legge in Roma, via dei Portoghesi, 12;

contro

Giuseppe D’Acquisto, rappresentato e difeso dagli avv. Tullio Mautone, Vincenzo Speranza, con domicilio eletto presso Alfredo Placidi in Roma, via Cosseria, 2;

Comune di Centola, non costituito in giudizio;

per la riforma

dell’ordinanza cautelare del T.A.R. Campania – Sezione Staccata di Salerno, Sezione II n. 00739/2010, resa tra le parti, concernente autorizzazione paesaggistica rilasciata per lavori di manutenzione straordinaria di un fabbricato adibito a residenza occasionale;

Visto l’art. 62 cod. proc. amm;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti tutti gli atti della causa;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Giuseppe D’Acquisto;

Vista la impugnata ordinanza cautelare del Tribunale amministrativo regionale di accoglimento/reiezione della domanda cautelare presentata dalla parte ricorrente in primo grado;

Viste le memorie difensive;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 15 febbraio 2011 il Cons. Andrea Pannone e uditi per le parti gli avvocati Mautone per se e per delega dell’avvocato Speranza e l’avvocato dello Stato Scaramucci;

Considerato che l’immobile su cui si controverte è stato realizzato prima degli anni ’90, cosicché non emergono ragioni per un’eventuale immediata demolizione dello stesso.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta) respinge l’appello, confermando la misura cautelare disposta in primo grado.

Ordina che a cura della segreteria la presenta ordinanza sia trasmessa al Tar per la fissazione dell’udienza di merito con priorità ai sensi dell’art. 55, comma 11, cod. proc. amm.

Spese compensate.

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria della Sezione che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 15 febbraio 2011 con l’intervento dei magistrati:

Giancarlo Coraggio, Presidente

Roberto Garofoli, Consigliere

Roberto Giovagnoli, Consigliere

Claudio Contessa, Consigliere

Andrea Pannone, Consigliere, Estensore

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 16/02/2011

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione VI – Ordinanza sospensiva – 16/2/2011 n.743 proviene da Giustamm.

Va concessa tutela cautelare avverso il provvedimento di sospensione della licenza di pilota aereonautico per mesi dodici perche’ provvisto solo del livello 4 nella conoscenza della lingua inglese: infatti l’attestato di conoscenza della lingua inglese (seppure solo di 4° livello), consente comunque l’esercizio dell’attività di volo nel rispetto dei requisiti linguistici prescritti per motivi di sicurezza del traffico aereo, sicché, nella valutazione comparativa degli interessi in gioco, appare prevalente l’interesse del ricorrente alla continuità del rapporto di lavoro. (G.S.)

N. 00738/2011 REG.ORD.CAU.

N. 10532/2010 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 10532 del 2010, proposto da:

Marco Sottile, rappresentato e difeso dagli avv.ti Mario Contaldi, Alessandro Quagliolo, con domicilio eletto presso Mario Contaldi in Roma, via Pierluigi Da Palestrina n. 63;

contro

E.N.A.C. – Ente Nazionale Aviazione Civile, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliata per legge in Roma, via dei Portoghesi n. 12;

per la riforma

dell’ordinanza sospensiva del T.A.R. LAZIO – ROMA: SEZIONE III TER n. 04981/2010, resa tra le parti, concernente SOSPENSIONE DELLA LICENZA DI PILOTA

Visto l’art. 62 cod. proc. amm;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti tutti gli atti della causa;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di E.N.A.C. – Ente Nazionale Aviazione Civile;

Vista l’impugnata ordinanza cautelare del Tribunale amministrativo regionale di reiezione della domanda cautelare presentata dalla parte ricorrente in primo grado;

Viste le memorie difensive;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 15 febbraio 2011 il Cons. Bernhard Lageder e udito per le parti l’avvocato Gianluca Contaldi per delega dell’avvocato Mario Contaldi;

Rilevato che – impregiudicate le questioni di merito versate in giudizio, da affrontare in sede di cognizione ordinaria ed esauriente – il ricorrente, allo stato, è titolare di un attestato di conoscenza della lingua inglese (seppure solo di 4° livello), che gli consente comunque l’esercizio dell’attività di volo nel rispetto dei requisiti linguistici prescritti per motivi di sicurezza del traffico aereo (salva, naturalmente, la necessità della relativa proroga e/o rinnovazione alla scadenza), sicché, nella valutazione comparativa degli interessi in gioco, appare prevalente l’interesse del ricorrente alla continuità del rapporto di lavoro;

ritenuta dunque la fondatezza dell’appello cautelare;

ritenuta la sussistenza dei presupposti di cui all’art. 92, comma 2, c.p.c. per dichiarare le spese del doppio grado cautelare interamente compensate fra le parti;

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta),

definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto,

Accoglie l’appello cautelare (Ricorso numero: 10532/2010) e, per l’effetto, in riforma dell’ordinanza impugnata, accoglie l’istanza cautelare in primo grado.

Ordina che a cura della segreteria la presente ordinanza sia trasmessa al T.A.R. per la sollecita fissazione dell’udienza di merito ai sensi dell’art. 55, comma 10, cod. proc. amm.

Dichiara le spese del doppio grado cautelare interamente compensate fra le parti.

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria della Sezione che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 15 febbraio 2011 con l’intervento dei magistrati:

Giancarlo Coraggio, Presidente

Roberto Garofoli, Consigliere

Roberto Giovagnoli, Consigliere

Claudio Contessa, Consigliere

Bernhard Lageder, Consigliere, Estensore

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 16/02/2011

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione VI – Ordinanza sospensiva – 16/2/2011 n.738 proviene da Giustamm.

Pres. Maruotti – Est. Scanderbeg
Codacons (Avv.ti M. Ramadori, C. Rienzi, M. C. Tabano) c/ Ministero dello
sviluppo economico, Ministero dell’economia e delle finanze, Ministero
dell’ambiente e della tutela del territorio e del mare, il CIPE, (Avv. Stato)
e altri

sulla natura dell’attività svolta dal CIPE in relazione all’individuazione delle tecnologie nucleari da applicare in Italia

1. Giustizia amministrativa – Ricorso – Cumulo domande – Ammissibilità – Conseguenze – Conversione rito – Prevalenza ordinario

2. Ambiente – CIPE – Individuazione tecnologie nucleari – Comitato – Domanda di partecipazione – Inammissibilità – Ragioni – Atto amministrativo generale – Inapplicabilità regole partecipative L. 241/90

3. Giustizia amministrativa – TAR – Declaratoria inammissibilità – Errore – Annullamento con rinvio- Non sussiste – Ragioni – Decisione nel merito giudice d’appello

4. Ambiente – Attività CIPE – Domanda di accesso agli atti – Silenzio – Legittimità – Sussiste – Limiti – Genericità domanda

5. Giustizia amministrativa – Silenzio p.a. – Domande – Fondatezza pretesa – Ammissibilità – Limiti – Attività vincolata

6. Ambiente – CIPE – Indirizzi politica economica – Intervento giudice – Ammissibilità – Sussiste – Limiti – Accertamento tecnico ex post

1. In tema di giustizia amministrativa è ammissibile il cumulo di domande con un unico ricorso in assenza di disposizioni espresse che precludano una tale iniziativa processuale e, in base ai principi generali, nella conversione del rito deve riconoscersi la prevalenza del rito ordinario su quello speciale ex art. 32 comma I c.p.a..

2. L’attività svolta dal CIPE, diretta all’individuazione delle tecnologie nucleari da applicare in Italia ai sensi dell’art. 26, co. I L. n. 99/2009, ha natura di atto amministrativo generale e, pertanto, ad essa non si applicano le regole di partecipazione dettate dalla legge n. 241 del 1990. Ne consegue l’inammissibilità dell’azione volta a far accertare l’illegittimità del silenzio del CIPE in relazione alla domanda di ammissione a partecipare alle sedute del Comitato, non sussistendo in capo a quest’ultimo alcun obbligo di provvedere.

3. L’erronea declaratoria di inammissibilità di una domanda da parte del TAR non ha per conseguenza l’annullamento con rinvio della sentenza, ma comporta che il giudice di appello decide nel merito ex art. 105, comma I, c.p.a..

4. In materia di individuazione delle tecnologie nucleari per l’Italia, il silenzio del CIPE in ordine ad una generica domanda di accesso agli atti va considerato legittimo perché, sebbene l’accesso all’informazione ambientale possa essere esercitato da chiunque senza necessità di dimostrare uno specifico interesse – che è da considerare in re ipsa per ciascun essere umano o ente che lo rappresenti o ne sia emanazione ex art. 3, comma 1, d.lgs. n. 195/2005 – tuttavia la richiesta non deve essere formulata in termini eccessivamente generici, pena il diniego di accesso ex art. 5, comma 1, lett. c), del suddetto d.lgs..

5. In tema di giustizia amministrativa l’interessato, con l’azione avverso il silenzio, può chiedere solo l’accertamento della sussistenza dell’obbligo di provvedere – l’an dell’azione amministrativa – potendo chiedere l’accertamento della fondatezza della pretesa – il quomodo dell’azione amministrativa – solo se si tratti di attività vincolata, o quando risulta che non residuano ulteriori margini di esercizio della discrezionalità e non sono necessari adempimenti istruttori che debbano essere compiuti dall’amministrazione.

6. In materia di individuazione degli indirizzi per il conseguimento degli obiettivi di politica economica, il giudice non può di indicare al CIPE quali accertamenti tecnici compiere, in quanto rimessi alle valutazioni discrezionali del CIPE e, non può neanche disporre un accertamento tecnico preventivo, che implicherebbe un’inammissibile sostituzione dell’organo amministrativo, potendo solo, ex post, e se del caso, sindacare il corretto esercizio del potere amministrativo a seguito di una impugnazione in sede giurisdizionale.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 9848 del 2010, proposto dal

Codacons, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Marco Ramadori, Carlo Rienzi e Maria Cristina Tabano, con domicilio eletto presso il Codacons, Ufficio Legale Nazionale in Roma, viale Giuseppe Mazzini, n. 73;

Il Ministero dello sviluppo economico, il Ministero dell’economia e delle finanze, il Ministero dell’ambiente e della tutela del territorio e del mare, il CIPE, in persona dei rispettivi rappresentanti legali pro tempore, rappresentati e difesi dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliati per legge in Roma, via dei Portoghesi, n. 12;
la s.p.a. Enel, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Beniamino Caravita Di Toritto, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via di Porta Pinciana, n. 6;
la Ansaldo Nucleare e la Del Fungo Giera Energia s.p.a., in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, non costituitisi nel secondo grado del giudizio;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio delle Amministrazioni statali evocate in giudizio;

Visto l’atto di costituzione della Enel s.p.a.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 1° febbraio 2011 il Cons. Rosanna De Nictolis e uditi per le parti l’avvocato Rienzi, l’avvocato dello Stato Borgo, e l’avvocato Caravita di Toritto;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

1. Con il ricorso di primo grado n. 2951 del 2010, il Codacons – associazione di tutela dei consumatori, odierno appellante, ha proposto una azione avverso il silenzio inadempimento e una azione impugnatoria.

L’associazione in particolare ha contestato il silenzio serbato dal CIPE in ordine alla sua diffida contenenti le seguenti richieste:

– di partecipare alle riunioni del CIPE ai fini della individuazione della tecnologia nucleare;

– di adempiere agli obblighi di legge derivanti dalla Convenzione Europea sulla Sicurezza Nucleare del 17 giugno 1994 e del 16 novembre 1999, 199/819/EURATOM – ai sensi dell’art. 32 della Costituzione e del d.lgs. n. 206/2005;

– di effettuare immediatamente la due diligence nei confronti delle società E.N.E.L. s.p.a., EDISON s.p.a. e DEL FUNGO GIERA ENERGIA s.p.a. al fine di verificare: a) lo stato della ricerca e progettazione dei reattori nucleari di quarta generazione
– di voler comunicare, anche ai sensi del d.lgs. n. 195/2005 e del d.lgs. n. 152/2006, artt. 2, 3-ter, 301, i progetti e la tecnologia che si intende adottare nella realizzazione degli impianti nucleari in comparazione con la migliore tecnologia at
L’associazione ha inoltre impugnato il provvedimento emanato dalla Presidenza del Consiglio dei Ministri – Dipartimento per la programmazione e il coordinamento della politica economica (DIPE) del 25 febbraio 2010, prot. DIPE 760-P, con cui viene rigettata la richiesta di partecipazione del Codacons alle sedute del CIPE per l’individuazione della tecnologia nucleare da adottare.

2. Il T.a.r. adito, con la sentenza in epigrafe, ha dichiarato il ricorso inammissibile, in base alle seguenti considerazioni:

a) sarebbe inammissibile l’azione avverso il silenzio inadempimento sulla domanda di partecipazione alle sedute del CIPE, perché tale domanda ha ricevuto una risposta espressa con la nota DIPE del 25 febbraio 2010, sicché non vi sarebbe inadempimento;

b) sarebbe inammissibile l’azione impugnatoria avverso la suddetta nota DIPE, perché proposta con le forme del rito speciale anziché del rito ordinario;

c) le altre richieste sarebbero inammissibili non essendovi alcun obbligo, per il CIPE, allo stato, di pronunciarsi, perché allo stato non sarebbero ancora stati posti in essere adempimenti finalizzati alla scelta della tecnologia nucleare da adottare.

3. Ha proposto appello il Codacons, lamentando che:

a) sarebbe ammissibile il cumulo di domande proposte con il medesimo ricorso, salva la conversione del rito, come si evince anche dal sopravvenuto c.p.a.;

b) il DIPE non sarebbe stato competente a rispondere, in quanto la richiesta di partecipazione era rivolta al CIPE, e dunque perdurerebbe il silenzio inadempimento;

c) errerebbe il T.a.r. nell’affermare che il CIPE non avrebbe obbligo di provvedere, tale obbligo è sancito dall’art. 26, l. n. 99/2009.

L’associazione ha riproposto inoltre le censure di cui al ricorso di primo grado, chiedendo anche che il Collegio disponga istruttoria, e in particolare un accertamento tecnico preventivo, per verificare quale sarebbe la best practice applicabile nella realizzazione delle centrali nucleari, lamentando che a quanto sembrerebbe le scelte si starebbero orientando verso centrali di terza generazione, mentre sarebbero di gran lunga più affidabili e meno inquinanti quelle di quarta generazione.

4. La causa è stata chiamata all’udienza in camera di consiglio del 1° febbraio 2011.

Il Collegio, secondo quanto risulta da verbale, rilevato che sono state proposte sia azione avverso il silenzio che azione impugnatoria, ha disposto che entrambe le domande siano trattate con rito ordinario e dunque in pubblica udienza.

5. Nell’udienza sono state rilevate, come da verbale, questioni d’ufficio inerenti la tempestività del deposito di memorie e documenti.

Va dichiarata la tardività della memoria depositata dalle Amministrazioni statali, in data 27 gennaio 2011 per l’udienza del 1° febbraio 2011, nonché della memoria depositata dal Codacons in data 28 gennaio 2011 per la medesima udienza: le due memorie sono tardive sia se si applicano i termini del rito ordinario (nel quale le memorie vanno depositate fino a trenta giorni liberi prima dell’udienza ex art. 73 c.p.a.), sia se si applicano i termini del rito speciale (nel quale le memorie vanno depositate fino a quindici giorni liberi prima dell’udienza, ai sensi dell’art. 87, co. 3, c.p.a.). Parimenti va dichiarato tardivo il deposito dei documenti effettuato dal Codacons in data 31 gennaio 2011, sia se si applicano i termini del rito ordinario (nel quale i documenti vanno depositati fino a quaranta giorni liberi prima dell’udienza), sia se si applicano i termini del rito speciale (nel quale i documenti vanno depositati fino a venti giorni liberi prima dell’udienza).

I termini sono imposti non solo a garanzia del contraddittorio tra le parti, ma anche della corretta organizzazione del lavoro del collegio giudicante.

6. La s.p.a. ENEL, nel costituirsi in giudizio, ha eccepito l’irricevibilità dell’appello, deducendo che, essendo stata la sentenza pubblicata prima dell’entrata in vigore del c.p.a., troverebbero applicazione i previgenti termini, fissati dall’art. 21-bis della legge n. 1034/1971, e segnatamente il termine per appellare di novanta giorni, decorrente dalla comunicazione della pubblicazione della sentenza.

6.1. L’eccezione di irricevibilità va disattesa.

In disparte il rilievo per cui chi eccepisce la tardività di un ricorso ha l’onere di provarla (e nella specie ENEL non ha provato in che data il Codacons ha ricevuto la comunicazione della pubblicazione della sentenza di primo grado, dies a quo del termine di novanta giorni per appellare), è comunque dirimente la considerazione che sia in primo grado che in appello il Codacons ha proposto un unico ricorso con una pluralità di domande, articolando sia una azione avverso il silenzio inadempimento sia una azione impugnatoria.

In assenza di disposizioni espresse che precludano una tale iniziativa processuale, deve ritenersi ammissibile il cumulo di domande con un unico ricorso, e in siffatta ipotesi – in base ai principi generali – ha prevalenza il rito ordinario su quello speciale, secondo quanto afferma oggi espressamente l’art. 32, co. 1, c.p.a.

Non si tratta peraltro di una disposizione innovativa, ma di una disposizione che codifica un principio già esistente e applicato dalla preferibile giurisprudenza formatasi prima del codice (cfr. Sez. IV, 27 giugno 2007, n. 3755).

Dovendo dunque trovare applicazione il rito ordinario, e i relativi termini processuali, l’appello è tempestivo.

7. Nel merito, l’appello va tuttavia respinto.

7.1. Giova premettere che il Codacons pretende, da un lato, di poter partecipare al procedimento, in seno al CIPE, disciplinato dall’art. 26 della legge n. 99 del 2009, e dall’altro lato, che tale procedimento si svolga mediante le modalità chieste dal Codacons stesso, finalizzate ad acclarare le ‘migliori tecnologie nucleari’.

Il procedimento amministrativo cui il Codacons si riferisce è dunque quello di cui al citato art. 26 della legge n. 99 del 2009, per il quale con delibera del CIPE, da adottare entro sei mesi dalla data di entrata in vigore della legge e previo parere della Conferenza unificata, su proposta del Ministro dello sviluppo economico, sentito il Ministro dell’ambiente e della tutela del territorio e del mare, sentite le Commissioni parlamentari competenti, sono definite le tipologie degli impianti per la produzione di energia elettrica nucleare che possono essere realizzati nel territorio nazionale.

Il medesimo art. 26 prevede che la Conferenza unificata si esprime entro sessanta giorni dalla richiesta, trascorsi i quali il parere si intende acquisito. Con delibera del CIPE, su proposta del Ministro dello sviluppo economico, sono individuati, senza nuovi o maggiori oneri né minori entrate a carico della finanza pubblica, i criteri e le misure atti a favorire la costituzione di consorzi per la costruzione e l’esercizio degli impianti di cui al comma 1, formati da soggetti produttori di energia elettrica e da soggetti industriali anche riuniti in consorzi.

7.2. Ciò premesso in diritto, si deve osservare che l’azione volta a far accertare l’illegittimità del silenzio del CIPE – in relazione alla domanda del Codacons di essere ammesso a partecipare alle sedute del Comitato interministeriale relative all’individuazione delle tecnologie nucleari da applicare in Italia per attuare la legge n. 99 del 2009 – va dichiarata inammissibile, non sussistendo alcun obbligo di provvedere.

E, invero, secondo quanto dispone l’art. 13 della legge n. 241 del 1990, le disposizioni dettate dalla medesima legge, nel capo III, in ordine alla partecipazione al procedimento, – e invocate dal Codacons nei confronti del CIPE – , “non si applicano nei confronti dell’attività della pubblica amministrazione diretta alla emanazione di atti normativi, amministrativi generali, di pianificazione e di programmazione, per i quali restano ferme le particolari norme che ne regolano la formazione”.

Al riguardo, si deve ritenere che l’attività svolta dal CIPE ai sensi dell’art. 26, l. n. 99 del 2009, sia di natura amministrativa e non regolamentare, come affermato dalla Corte Costituzionale (Corte cost., 22 luglio 2010, n. 278), ma comunque volta a definire “le tipologie degli impianti per la produzione di energia elettrica nucleare che possono essere realizzati nel territorio nazionale”, sicché ha natura di atto amministrativo generale, destinato a operare per un numero indeterminato di ipotesi, e non di provvedimento puntuale.

Ciò si desume anche dalla citata sentenza della Corte cost. n. 278 del 2010, che, nell’escludere che il potere affidata al CIPE dal citato art. 26 sia di natura regolamentare, ha statuito che con l’esercizio di tale potere il Comitato interministeriale esprime una scelta di carattere essenzialmente tecnico, e ha affermato “l’estraneità del contenuto precettivo della norma rispetto alla fase di realizzazione del singolo impianto, che trova la propria disciplina, invece, nelle lettere g) e h) dell’art. 25, comma 2”, della legge n. 99 del 2009.

Ha aggiunto la Corte Costituzionale che il citato art. 26, comma 1, risponde “alla necessità che la selezione delle tipologie ammissibili di impianti nucleari sia governata secondo criteri tecnici di efficacia e sicurezza, affinché la successiva individuazione della struttura compatibile con simile preliminare scrematura sia svolta (nel corso della fase di concreta allocazione di essa, cui dovrà partecipare ciascuna Regione interessata), sulla base di tale comune, e necessaria garanzia”.

Poiché il provvedimento adottato dal CIPE ai sensi dell’art. 26, co. 1, l. n. 99/2009 ha natura di atto amministrativo generale, ad esso non si applicano le regole di partecipazione dettate dalla legge n. 241 del 1990, restando ferme le disposizioni per esso specificamente previste.

Ora, né l’art. 26 della legge n. 99 del 2009, né il vigente regolamento sul funzionamento del CIPE approvato con la delibera n. 63/1998, prevedono la partecipazione di associazioni di consumatori o di tutela dell’ambiente alle sedute del CIPE.

Il che appare del resto ragionevole, ove si consideri la natura politica dell’organo, che è composto di Ministri, anche ove lo stesso adotti, come è nella specie, atti amministrativi.

Rilevato che il Codacons non ha una pretesa azionabile a partecipare al procedimento di cui all’art. 26 della legge n. 99 del 2009, e che il CIPE non è tenuto a consentire tale partecipazione, non può però escludersi, sul piano e nella sfera della libertà e della spontanea collaborazione, che il Codacons possa trasmettere osservazioni e ogni più opportuna documentazione al CIPE, e che il CIPE abbia facoltà di prenderne visione e cognizione per il migliore espletamento della propria delicata funzione in siffatta materia.

7.3. Passando all’esame del motivo di appello con cui si contesta la declaratoria di inammissibilità dell’azione impugnatoria proposta congiuntamente a quella di accertamento dell’illegittimità del silenzio, in punto di stretto rito la censura di parte appellante risulta corretta.

Si è già osservato che nell’ordinamento, già prima del c.p.a., era consentito il cumulo di domande con conseguente conversione del rito.

Pertanto il T.a.r. non avrebbe potuto dichiarare inammissibile l’azione impugnatoria, sol perché proposta insieme all’azione avverso il silenzio, ma avrebbe dovuto invece disporre la trattazione di entrambe le domande proposte con rito ordinario.

Peraltro l’erronea declaratoria di inammissibilità di una domanda da parte del T.a.r. non ha per conseguenza l’annullamento con rinvio della sentenza, ma comporta che il giudice di appello decide nel merito (in tal senso dispone ora l’art. 105, co. 1, c.p.a.).

Nella specie, la domanda impugnatoria va in questa sede dichiarata improcedibile per sopravvenuto difetto di interesse, alla luce della declaratoria di inammissibilità della domanda volta a partecipare al procedimento.

Se anche, infatti, in via di mera ipotesi, si ritenesse fondato il vizio di incompetenza in relazione al provvedimento del CIPE, dal suo annullamento non deriverebbe al Codacons nessun vantaggio pratico perché, comunque, non potrebbe ottenere il bene della vita appetito, ossia la partecipazione alle sedute del CIPE, per le ragioni sopra esposte.

7.4. Passando alle altre domande del Codacons, volte a stigmatizzare un asserito silenzio inadempimento del CIPE sotto altri profili, il Collegio ritiene che tali domande possano essere divise in due tronconi.

Il Codacons chiede infatti anzitutto un accesso all’informazione ambientale.

Sotto tale profilo, la richiesta rivolta al CIPE era di “voler comunicare, anche ai sensi del d.lgs. n. 195/2005 e del d.lgs. n. 152/2006, artt. 2, 3-ter, 301, i progetti e la tecnologia che si intende adottare nella realizzazione degli impianti nucleari”.

Il CIPE non ha risposto e si è pertanto formato il silenzio sulla domanda di accesso, silenzio che va considerato legittimo perché, sebbene l’accesso all’informazione ambientale possa essere esercitato da chiunque senza necessità di dimostrare uno specifico interesse (che è da considerare in re ipsa per ciascun essere umano o ente che lo rappresenti o ne sia emanazione, ai sensi dell’art. 3, comma 1, del d.lgs. n. 195 del 2005), tuttavia la richiesta non deve essere formulata in termini eccessivamente generici, nel qual caso la richiesta può essere respinta (art. 5, comma 1, lett. c), del d.lgs. n. 195 del 2005).

Nel caso specifico la richiesta di accesso era appunto eccessivamente generica, non avendo ad oggetto nemmeno atti esistenti, e facendo invece riferimento ai progetti e tecnologia che il CIPE avesse intenzione di adottare.

7.5. Con un secondo gruppo di richieste, il Codacons sostiene che il CIPE sarebbe inadempiente ai seguenti obblighi:

– gli obblighi di legge derivanti dalla Convenzione Europea sulla Sicurezza Nucleare del 17 giugno 1994 e del 16 novembre 1999, 199/819/EURATOM – ai sensi dell’art. 32 della Costituzione e del d.lgs. n. 206/2005;

– l’obbligo di effettuazione della due diligence nei confronti delle società E.N.E.L. s.p.a., EDISON s.p.a. e DEL FUNGO GIERA ENERGIA s.p.a. al fine di verificare: a) lo stato della ricerca e progettazione dei reattori nucleari di quarta generazion
Osserva al riguardo il collegio che il Codacons non si duole della mancata tempestiva conclusione del procedimento di cui all’art. 26 della legge n. 99 del 2009, ma contesta il quomodo del procedimento, ritenendo che nell’espletamento della funzione amministrativa ad esso affidata dal citato art. 26 il CIPE dovrebbe svolgere una serie di accertamenti tecnici, indicati dal Codacons stesso.

L’azione dell’appellante sotto tale profilo è inammissibile.

Infatti, con l’azione avverso il silenzio, l’interessato può chiedere solo l’accertamento della sussistenza dell’obbligo di provvedere (l’an dell’azione amministrativa: cfr. l’art. 31, comma 1, c.p.a.) e può spingersi a chiedere l’accertamento della fondatezza della pretesa (il quomodo dell’azione amministrativa) solo se si tratti di attività vincolata, o quando risulta che non residuano ulteriori margini di esercizio della discrezionalità e non sono necessari adempimenti istruttori che debbano essere compiuti dall’amministrazione (come ora dispone l’art. 31, comma 3, c.p.a., che peraltro recepisce la consolidata giurisprudenza formatasi in precedenza).

Nella specie, pertanto, da un lato l’associazione Codacons non chiede al giudice di accertare che il CIPE ha l’obbligo di provvedere nel termine legale di cui all’art. 26, l. n. 99/2009 (né ha dedotto l’interesse a che il CIPE provveda tempestivamente a individuare le tecnologie nucleari), e dall’altro lato chiede al giudice di ordinare al CIPE con quali modalità il procedimento andrebbe condotto.

La pretesa esula dai limiti dell’azione verso il silenzio e dai poteri del giudice amministrativo, che, al di fuori dei limitati casi di giurisdizione c.d. di merito, qui non sussistenti, non può sostituirsi alla pubblica amministrazione in accertamenti e scelte ad essa riservati, e non può in nessun caso “pronunciare con riferimento a poteri amministrativi non ancora esercitati” (art. 34, comma 2, c.p.a.).

Il giudice non può pertanto indicare al CIPE quali accertamenti tecnici compiere, – accertamenti rimessi alle valutazioni discrezionali del CIPE, che, nella sua competenza, li compirà senz’altro con tutta la diligenza che il caso richiede, anche vagliando se sia preferibile la tecnologia del nucleare di c.d. quarta generazione, anche sotto il profilo del minor tempo di smaltimento delle scorie -, né può disporre un accertamento tecnico preventivo, che implicherebbe un’inammissibile sostituzione dell’organo amministrativo, potendo solo, ex post, e se del caso, sindacare il corretto esercizio del potere amministrativo, se e quando il CIPE adotterà il provvedimento di cui al citato art. 26, ove esso fosse impugnato in sede giurisdizionale.

8. Ne consegue, in conclusione, il rigetto dell’appello.

La novità delle questioni giustifica la compensazione delle spese di lite per metà, mentre per la restante metà dette spese seguono la soccombenza, e vengono liquidate in euro 500 complessive in favore delle Amministrazioni statali e in euro duemila in favore della s.p.a. Enel.

9. Va poi demandato alla segreteria della sezione e alla segreteria della sezione I del T.a.r. Lazio – Roma, di invitare il Codacons a provvedere al pagamento del contributo unificato, rispettivamente per il grado di appello e per il primo grado di giudizio, contributo che non risulta versato.

Sul ricorso di primo grado e sull’atto di appello il Codacons ha infatti apposto il timbro “esente da bollo ex art. 8 l. 266/91”, evidentemente ritenendo non dovuto il contributo unificato ai sensi dell’art. 10, d.P.R. n. 115/2002, che ne esclude la debenza per i processi già esenti da bollo.

Peraltro, la circolare del segretario generale della giustizia amministrativa 29 gennaio 2004, n. 56, ha interpretato l’art. 8 della legge n. 266 del 1991, osservando che l’esenzione ivi prevista da bollo e registro riguarda l’attività sostanziale e extraprocessuale delle associazioni di volontariato, vale a dire le loro attività procedimentali, e non anche le loro attività processuali.

Ne consegue che le sopra indicate segreterie devono chiedere il versamento del contributo unificato: essendo stata proposta in primo grado e in appello non solo l’azione avverso il silenzio (per la quale il contributo è previsto nella misura di euro 250, dall’art. 13, co. 6-bis, d.P.R. n. 115/2002), ma anche l’azione ordinaria di annullamento (per la quale il citato art. 13 prevede il contributo nella misura di euro 500), e dovendo darsi prevalenza al rito ordinario (art. 32, co. 1, c.p.a.), le segreterie devono chiedere il pagamento del contributo nella misura di euro 500 per il giudizio di primo grado e di euro 500 per il giudizio di appello.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta), definitivamente pronunciando sull’appello n. 9848 del 2010, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Compensa le spese di lite nella misura della metà e per l’altra metà le pone a carico dell’appellante nella misura di euro 500 complessive in favore delle Amministrazioni statali e di euro 2000 in favore di ENEL s.p.a., oltre accessori di legge

Demanda alla segreteria della sezione e alla segreteria della I sezione del T.a.r. Lazio – Roma gli adempimenti inerenti la richiesta di pagamento del contributo unificato nei confronti del Codacons.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 1 febbraio 2011 con l’intervento dei magistrati:

Luigi Maruotti, Presidente

Rosanna De Nictolis, Consigliere, Estensore

Fabio Taormina, Consigliere

Giulio Castriota Scanderbeg, Consigliere

Bernhard Lageder, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 16/02/2011

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione VI – Sentenza – 16/2/2011 n.996 proviene da Giustamm.

Pres. Numerico – Est. Realfonzo
Comune di Capannori (Avv. M. Giovannelli) c/ Soc. Babe S.r.l. (Gia’ Ingrosso Mercerie Lucchese S.r.l.) (Avv.ti G. Giovannelli, M. Sanino)

sull’ambito della giurisdizione esclusiva del g.a. in materia urbanistica

1. Giurisdizione e competenza – Urbanistica – Giurisdizione esclusiva g.a. – Sussiste – Limiti – Gestione pubblicistica del territorio

2. Giurisdizione e competenza – Convenzioni urbanistiche – P.I.P. – Giurisdizione esclusiva g.a. – Sussiste – Ragioni – Accordi sostitutivi ex art. 11, comma V L. 241/1990

3. Giurisdizione e competenza – Giurisdizione esclusiva g.a. – Limite – Natura delle parti – Esclusione – Ragioni

1. In materia urbanistica, la giurisdizione esclusiva amministrativa è estesa alla totalità degli aspetti dell’uso del territorio, per cui, oltre le attribuzioni normative, devono essere ricondotte a tale ambito anche le attività di gestione, nell’accezione onnicomprensiva di governo ed uso del territorio. Ne consegue che, ai fini dell’individuazione della giurisdizione è erronea l’indagine sulla natura asseritamente negoziale o meno del titolo fatto valere dall’Amministrazione attrice, mentre quello che è rilevante è che la controversia concerna la gestione pubblicistica del territorio urbano.

2. Le convenzioni urbanistiche, attuative di P.I.P. (Piano di Insediamenti Produttivi), rientrano tra gli accordi sostitutivi del provvedimento per i quali la L n. 241/1990, art. 11, comma V, prevede la giurisdizione esclusiva del g.a. per le controversie relative alla formazione, conclusione ed esecuzione di detti accordi (1).

3. L’ordinamento non conosce casi di materie a giurisdizione frazionata tra diversi giudici in relazione alla differente natura dei contendenti. In altri termini nei casi in cui la legge prevede l’affidamento di una materia alla giurisdizione esclusiva del g.a., detta cognizione sussiste a prescindere dalla natura pubblica o privata della parte attrice o convenuta; sicché deve affermarsi la giurisdizione del g.a. anche di fronte ad un giudizio promosso da un’amministrazione nei confronti di un privato quando la causa petendi attenga sostanzialmente alla legittimità delle clausole della convenzione o dei conseguenti atti esecutivi.

— *** —

(1) Cfr. Cassazione civile, sez. un., 17 aprile 2009, n. 9151

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 11361 del 2004, proposto da

Comune di Capannori, rappresentato e difeso dall’avv. Mauro Giovannelli, con domicilio eletto presso Gian Marco Grez in Roma, corso Vittorio Emanuele II, 18;

Soc. Babe S.r.l. (Gia’ Ingrosso Mercerie Lucchese S.r.l.), rappresentata e difesa dagli avv. Giovanni Giovannelli, Mario Sanino, con domicilio eletto presso Mario Sanino in Roma, viale Parioli, 180;

della sentenza del T.A.R. TOSCANA – FIRENZE: SEZIONE I n. 00733/2004, resa tra le parti, concernente RIMBORSO MAGGIORI ONERI SOSTENUTI PER ACQUISIZIONE AREE NECESSARIE REALIZZIONE P.I.P. .

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 25 gennaio 2011 il Cons. Umberto Realfonzo e udito per la parte resistente l’avvocato Mario Sanino in proprio e per conto di Giovanni Giovannelli;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

Con il presente gravame il Comune ricorrente chiede l’annullamento della sentenza del Tar Toscana con cui è stato dichiarato il difetto di giurisdizione sul ricorso diretto ad ottenere la condanna della appellata società privata al pagamento di un conguaglio, cui si era vincolata l’originaria assegnataria, concernente maggiori oneri sostenuti dal Comune per gli espropri necessari al Piano di Insediamenti Produttivi.

Il Giudice di primo grado avrebbe fondato tale conclusione sulla natura di “meri atti d’autonomia negoziale e non di contratti pubblici o d’evidenza pubblica” dei negozi di subentro nell’assegnazione del capannone e dell’area relativa del P.I.P. .

L’appello è affidato alla denuncia di un’unica articolata rubrica di gravame relativa alla violazione dell’articolo 34 del D. Lgs. 31.3.1998 n. 80.

Si è costituita in giudizio la società controinteressata che, nel confutare le tesi del Comune, ha invocato numerose decisioni della giurisprudenza amministrativa e della Cassazione, che conforterebbero la decisione gravata.

Con memoria per la discussione l’appellante ha replicato alle predette argomentazioni ed ha concluso per l’accoglimento del gravame.

Il ricorso è fondato.

Assume il Comune appellante che, nel caso di specie, erroneamente il Tribunale avrebbe declinato la giurisdizione sulla causa con cui l’amministrazione pretende, da un subentrante al fallimento dell’originaria assegnataria, l’adempimento di una clausola della convenzione del P.I.P. della frazione Carraia, stipulata ai sensi dell’articolo 27 della L. n. 865/1971, in quanto la disciplina pubblicistica in materia non si esaurirebbe nella fase della delimitazione, individuazione ed espropriazione delle aree, ma concernerebbe anche il trasferimento ai privati delle aree suddette (Cass. Civ. n. 9508/1997). La disciplina urbanistica in materia quindi comprenderebbe tutte le controversie di natura patrimoniale sorte tra l’amministrazione concedente ed il privato concessionario del diritto di superficie, a nulla rilevando che dette controversie si fondino su clausole della convenzione di natura negoziale, giacché lo strumento convenzionale sarebbe servente rispetto alle scelte ed agli obiettivi pubblicistici di uso e gestione del territorio. Di qui l’irrilevanza del modulo, privatistico o pubblicistico con cui tale attività è svolta.

A prescindere dall’inconferenza del riferimento, fatto dalla sentenza appellata all’articolo 33 del D.Lgs. n. 80/1998 in materia di pubblici servizi, non potendo il P.I.P. essere considerato un pubblico servizio (e quindi l’assegnazione di un’area un rapporto individuale di utenza), nel caso di specie si tratterebbe di una questione in materia di urbanistica concernente un diritto patrimoniale consequenziale ad una scrittura privata esecutiva di una convenzione, come tale facente capo alla giurisdizione esclusiva in materia, conformemente alla pronuncia della Corte Costituzionale (la n.281/2004).

Il motivo è meritevole di favorevole considerazione.

L’art. 7 della L. 21 luglio 2000 n. 205 -in vigore al momento della proposizione del ricorso -, che aveva sostituito e integrato (riscrivendo le originarie previsioni) gli artt. 33, 34 e 35 del D.lgs. 31 marzo 1998 n.80, prevede al comma 3 lett. b) che “sono devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo le controversie aventi ad oggetto gli atti, i provvedimenti ……e i comportamenti delle amministrazioni pubbliche e dei soggetti alle stesse equiparate in materia urbanistica ed edilizia“; ed aggiunge che “la materia urbanistica concerne tutti gli aspetti dell’uso del territorio“.

Sul presupposto per cui il modello di gestione, pubblicistico o privatistico, è sostanzialmente neutro ai fini della giurisdizione, la Corte di Cassazione (cfr. Sez. Un. 29 gennaio 2001 n. 29; idem., 11 febbraio 2003, n. 2061) ha ritenuto che la giurisdizione esclusiva amministrativa in materia urbanistica abbracci la totalità degli aspetti dell’uso del territorio, per cui, oltre le attribuzioni normative, devono essere ricondotte a tale ambito anche le attività di gestione, nell’accezione onnicomprensiva di governo ed uso del territorio.

Pertanto, ai fini dell’individuazione della giurisdizione è erronea l’indagine sulla natura asseritamente negoziale o meno del titolo fatto valere dall’Amministrazione attrice, mentre quello che è rilevante è che la controversia concerna la gestione pubblicistica del territorio urbano, così come individuata nel P.I.P. .

Le vicende concernenti la successiva cessione dell’assegnazione dell’area ad un’impresa subentrata al fallimento della prima assegnataria appaiono inconferenti a modificare la natura pubblica dell’intervento, in quanto il nuovo soggetto subentra nella stessa identica posizione, con tutti i riflessi a ciò connessi, ivi compresa la giurisdizione delle relative controversie.

In ogni caso poi le convenzioni urbanistiche, attuative di P.I.P., rientrano tra gli “accordi sostitutivi” del provvedimento per i quali la lL n. 241 del 1990, art. 11, comma 5, prevede la giurisdizione esclusiva del g.a. per le controversie relative alla formazione, conclusione ed esecuzione di detti accordi (ex Cassazione civile, sez. un., 17 aprile 2009, n. 9151).

L’attribuzione al giudice amministrativo della cognizione sulla controversia de qua va dunque radicata, non solo con riferimento al D.lgs. 31 marzo 1998, n. 80, art. 34, ma anche in relazione al predetto art. 11 comma 5 , L. n. 241, il quale, nell’ambito della generale riforma del procedimento amministrativo, specifica che la giurisdizione si estende “…all’esecuzione degli accordi integrativi o sostitutivi del provvedimento”; ed è questo il tema della presente vertenza.

In tale prospettazione, quando l’oggetto principale è relativo all’accertamento della legittimità del contenuto della convenzione originaria, la questione non può essere limitata ad un giudizio di mero pagamento delle somme dovute in ragione dei titoli indicati.

Simili controversie, infatti, implicano un’indagine – che assume carattere pregiudiziale rispetto alle altre domande – sull’estensione, sull’applicabilità e sul contenuto concreto del rapporto concessorio, e quindi sulla legittimità degli atti posti in essere dalla p.a. nell’esecuzione dell’accordo (arg. ex Cassazione civile, sez. un., 30 marzo 2009, n. 7573).

Nell’ipotesi in esame, alla richiesta di adempimento di una convenzione attuativa di un P.I.P., il privato si era opposto, disconoscendo l’accordo originariamente sottoscritto tra il Comune ed il Consorzio realizzatore dell’intervento (come ricordato dalla sentenza a pag. 5 ultimo periodo lett. a). Ma un’obiezione del genere si risolve nella contestazione della legittimità ab origine della clausola della convenzione concernente le modalità di accollo dei maggiori oneri per gli espropri, per cui la questione riguarda non solo un diritto consequenziale, ma l’atto originario, ed in conseguenza resta attratta dalla giurisdizione esclusiva del Giudice Amministrativo.

Né, in contrario, può essere opposto il fatto che la controversia sia promossa dall’amministrazione, anziché dal privato.

Se, di norma, la P.A. è parte necessaria resistente nel processo amministrativo, proprio il ricordato art. 11 comma 5 della L. 8 agosto 1990 n. 241 ha devoluto alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo tutte le controversie che trovano titolo negli accordi che sostituiscono o integrano i provvedimenti amministrativi, ivi incluse la controversie nelle quali l’amministrazione è parte attrice.

L’ordinamento non conosce, infatti, casi di materie a giurisdizione frazionata tra diversi giudici in relazione alla differente natura dei contendenti. In altri termini nei casi in cui la legge prevede l’affidamento di una materia alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, detta cognizione sussiste a prescindere dalla natura pubblica o privata della parte attrice o convenuta; sicché deve affermarsi la giurisdizione del giudice amministrativo anche catodi fronte ad un giudizio promosso da un’amministrazione nei confronti di un privato quando la causa petendi attenga sostanzialmente alla legittimità delle clausole della convenzione o dei conseguenti atti esecutivi.

In definitiva l’appello del Comune deve essere accolto con conseguente annullamento della decisione di primo grado e rinvio della causa al primo Giudice.

La definizione delle spese è riservata al definitivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

___ 1 . in accoglimento dell’appello, dichiara la giurisdizione del Giudice Amministrativo sulla presente questione, e per l’effetto annulla la gravata sentenza meglio specificata in epigrafe;

___ 2 . rinvia la causa davanti al competente Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana per la definizione del giudizio nel merito;

___ 3 . spese al definitivo.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 25 gennaio 2011 con l’intervento dei magistrati:

Paolo Numerico, Presidente

Sandro Aureli, Consigliere

Raffaele Greco, Consigliere

Diego Sabatino, Consigliere

Umberto Realfonzo, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 16/02/2011

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione IV – Sentenza – 16/2/2011 n.1014 proviene da Giustamm.

Pres. Numerico – Est. Migliozzi
Edil Sapi srl (Avv. RM. Di Cagno) c/ Comune di Putignano (Avv. A. Pappalepore)

sulla inammissibilità dell’azione volta all’accertamento dell’obbligo in capo al privato titolare di una concessione edilizia del versamento della c.d. monetizzazione delle aree di urbanizzazione secondaria

1. Edilizia e urbanistica – Concessione edilizia – Monetizzazione – Oneri di Urbanizzazione – Differenze.

2. Giustizia amministrativa – Edilizia e urbanistica – Concessione edilizia – Monetizzazione – Domando di accertamento dell’obbligo pecuniario – Inammissibilità – Ragioni

1. L’imposizione della cd. monetizzazione delle aree per urbanizzazione secondaria a carico del soggetto a cui viene rilasciata la concessione edilizia, non costituisce una duplicazione del contributo concessorio, stante diversità ontologica con il pagamento degli oneri di urbanizzazione primaria e secondaria ex lege 10/1977. Infatti mentre quest’ultimo si risolve in un contributo per la realizzazione delle opere, senza che insorga un vincolo di scopo in relazione alla zona in cui è inserita l’area interessata alla imminente trasformazione edilizia, la monetizzazione sostitutiva della cessione degli standard afferisce al reperimento delle aree necessarie alla realizzazione delle opere di urbanizzazione secondaria all’interno della specifica zona di intervento.

2. La prestazione patrimoniale consistente nella monetizzazione delle aree per urbanizzazione secondaria accede intimamente alla rilasciata concessione edilizia, pertanto la pretesa a non adempiere a tale obbligo deve essere necessariamente fatta valere, in sede di contestazione della legittimità degli atti e provvedimenti di imposizione, con l’impugnazione della concessione nel termine decadenza previsto dalla legge, non potendosi utilizzare lo strumento dell’azione di accertamento per contestarne l’illegittimità o comunque l’insussistenza di tale obbligazione pecuniaria.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 11339 del 2004, proposto da:

Edil Sapi S.r.l., rappresentato e difeso dall’avv. Maurizio Di Cagno, con domicilio eletto presso Alfredo Placidi in Roma, via Cosseria, 2;

Comune di Putignano, rappresentato e difeso dall’avv. Aurelio Pappalepore, con domicilio eletto presso Antonia De Angelis in Roma, via Portuense, 104;

della sentenza del T.A.R. PUGLIA – BARI: SEZIONE III n. 04382/2004, resa tra le parti, concernente PAGAMENTO DELLA MONETIZZAZIONE DELLE AREE A URBANIZZAZIONI SECONDARIE.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 25 gennaio 2011 il Cons. Andrea Migliozzi e uditi per le parti gli avvocati E. Tempesta in sostituzione di Maurizio Di Cagno e A. Pappalepore;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

In relazione alla concessione edilizia n.44/2001 del 7/2/2002, rilasciata dal Comune di Putignano alla Edil Sapi S.r.l. per la realizzazione, in via S.Antonio dell’anzidetto Comune, su area classificata zona B, di un fabbricato per appartamenti e locali ad uso uffici e negozi, veniva richiesto, oltre al versamento degli oneri di urbanizzazione primaria e secondaria e del contributo relativo al costo di costruzione previsti dalla legge n.10/977, anche il pagamento della c.d. monetizzazione delle aree per urbanizzazione secondaria (standard) di cui all’art.52 delle NTA del PRG comunale, corrispettivo pure previsto nella concessione edilizia e che per la maggior parte pure veniva versato dalla Società interessata a mezzo di rateizzazione.

Con riferimento alla monetizzazione in questione, la Società interessata proponeva innanzi al TAR per la Puglia ricorso volto ad ottenere l’accertamento della non debenza del pagamento del controvalore delle aree a cedersi per gli standard, per un ammontare di euro 127.841,67, importo ritenuto non dovuto in quanto inerente ad una illegittima duplicazione del carico imponibile cui l’appellante aveva già fatto fronte con il pagamento del contributo previsto dagli artt.3 e 5 della c.d. legge Bucalossi .

L’adito Tar con sentenza n.4382/2004, in accoglimento dell’eccezione sollevata ex adverso dal resistente Comune di Putignano, dichiarava il ricorso inammissibile per avere la Edil Sapi omesso di contestare gli atti inerenti al chiesto pagamento a mezzo del necessario strumento impugnatorio nei previsti termini decadenziali.

La Società interessata ha impugnato tale sentenza ritenendola erronea ed ingiusta nelle sue statuizioni e prese conclusioni.

In particolare, viene riproposta in sede di appello la domanda di accertamento della inesistenza dell’obbligo di Edil Sapi al pagamento della monetizzazione in questione e a sostegno del proposto gravame sono dedotti i seguenti motivi:

nullità della c.d. monetizzazione per acquisizione di aree destinate a realizzare standard pregressi di Piano e violazione degli artt.1, 3, 5 della legge n.10/77; violazione dell’art.24 della legge regione Puglia n.6/79; violazione dell’art. 23 Cost.;

violazione degli artt.1,3 e 5 della legge n.10/77; violazione dell’art. 24 legge regione Puglia n.6/79; violazione dell’art. 23 Cost.;

violazione e malgoverno degli artt.5 e 52 delle NTE del PRG approvato con delibera G.R. n.677 del 26/6/2000; violazione della legge n.10/77; eccesso di potere per travisamento dei presupposti.

Si è costituito in giudizio il Comune di Putignano che ha ribadito anche qui la inammissibilità e irricevibilità del ricorso introduttivo e quindi l’infondatezza dell’atto di appello.

All’udienza del 25 gennaio 2011 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

L’appello è infondato, risultando condivisibile la statuizione del giudice di primo grado che ha dichiarato inammissibile il ricorso introduttivo del giudizio.

Oggetto della controversia è la c.d. monetizzazione delle aree a standard posta dal Comune di Putignano a carico della Società Edil Sapi e che parte appellante assume non essere dovuta in quanto illegittima duplicazione del contributo concessorio di cui all’art. 3 della legge n.10 del 1977.

Anche in questa sede la suindicata Società fa valere, con i tre mezzi di gravame che vanno qui unitariamente esaminati, la pretesa a non pagare la somma richiestale a titolo di monetizzazione degli standard, assumendo l’inesistenza dell’obbligo patrimoniale richiestole dal Comune, in quanto, a suo dire, si tratta di una imposizione totalmente assorbita dal contributo concessorio previsto dalla legge Bucalossi, che l’appellante ha provveduto a pagare.

Ciò detto, occorre in via prioritariamente logica, al fine di valutare la congruità o meno della sentenza qui impugnata, occuparsi della questione relativa all’ammissibilità del ricorso introduttivo del giudizio; e al riguardo ritiene il Collegio che l’azione di accertamento attivata dalla Società interessata in prime cure, come correttamente rilevato dal TAR, non sia ammissibile.

La parte interessata, ritenendo che nella vicenda all’esame venga in rilievo un rapporto di natura obbligatoria proprio della posizione giuridica di diritto soggettivo ha atteggiato il rimedio giurisdizionale come azione di accertamento, tale da potersi far valere nei termini prescrizionali, ma il regime processuale utilizzato non è quello previsto per il caso all’esame dalle regole che disciplinano il processo amministrativo.

Invero, ai fini dell’individuazione dello strumento processuale, è indispensabile appurare la natura giuridica della posizione giuridica sostanziale che si intende tutelare in sede giurisdizionale, il che è necessario pure quando ci si trovi in una causa attribuita alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo; e nella specie viene in rilievo una posizione qualificabile come interesse legittimo, come tale soggetta alle regole processuali che accedono a tale condizione e che richiedono di proporre ricorso con il rito impugnatorio , nei termini decadenziali decorrenti dalla piena conoscenza degli atti ritenuti lesivi di simile interesse qualificato.

A tale conclusione si perviene in ragione di un’analisi che va articolata su due elementi:

a) natura e consistenza della prestazione pecuniaria richiesta;

b) genesi e scaturigine della c.d. monetizzazione.

Ora , quanto al primo dei suddetti punti, se da un lato è pressoché irrilevante, ai fini in esame, la qualificazione della monetizzazione come imposizione di tipo tributario o come corrispettivo di diritto pubblico, dall’altro lato assume, invece, significativo rilievo la considerazione che la prestazione patrimoniale richiesta non vive in alcun modo della natura e delle finalità proprie del contributo concessorio costituito dagli oneri di urbanizzazione e dal costo di costruzione che accompagna naturaliter l’autorizzazione a costruire, la cui debenza o meno, quanto al relativo accertamento, può essere fatta valere, in linea generale, nei termini prescrizionali.

Invero, mentre il pagamento degli oneri di urbanizzazione si risolve in un contributo per la realizzazione delle opere stesse, senza che insorga un vincolo di scopo in relazione alla zona in cui è inserita l’area interessata alla imminente trasformazione edilizia, la monetizzazione sostitutiva della cessione degli standard afferisce al reperimento delle aree necessarie alla realizzazione delle opere di urbanizzazione secondaria all’interno della specifica zona di intervento; e ciò vale ad evidenziare la diversità ontologica della monetizzazione rispetto al contributo di concessione, di talché, sotto il versante processuale, non si può utilizzare lo strumento dell’azione di accertamento ammesso per contestare la legittimità del contributo ex art.3 o comunque la insussistenza di tale obbligazione pecuniaria ancorché già assolta.

Relativamente al punto sub b) va osservato come nella specie la monetizzazione (istituto di carattere generale che trova fondamento nelle previsioni recate dalla legge Regione Puglia n.6/79 oltreché nella legislazione nazionale di cui al Testo unico sull’edilizia n.380/2001) sia strettamente ancorata, relativamente alla sua stessa esistenza, alla previsione contenuta nell’art.52 delle NTA del PRG , lì dove il Comune di Putignano, in sede di adozione dello strumento urbanistico, ha reso obbligatoria la monetizzazione per le zone B carenti di aree per servizi, senza che tale previsione risulti essere stata impugnata.

In diretta applicazione della norma di PRG indicata, è stato poi imposto alla Edil Sapi il pagamento dell’importo relativo alla monetizzazione, con l’inserimento nel provvedimento abilitativo all’edificazione di apposita prescrizione e anche tale apposta condizione non è stata oggetto di impugnazione; anzi in relazione ad essa l’appellante ha pure provveduto a versare alcune rate della somma richiesta a titolo di controvalore delle aree a cedersi.

Da quanto sopra evidenziato deriva che :

non si è in presenza di una duplicazione del contributo concessorio, perché qui viene in rilievo un obbligo diverso ed aggiuntivo rispetto a quello posto a carico del concessionario per gli oneri di urbanizzazione;

la prestazione patrimoniale della monetizzazione accede intimamente alla rilasciata concessione edilizia (nonché alla presupposta norma recata dall’art.52 NTA del PRG) e pertanto la pretesa a non adempiere a tale obbligo di pagamento doveva essere necessariamente fatta valere in sede di contestazione della legittimità degli atti e provvedimenti di imposizione, con l’impugnazione (quanto meno) della concessione, in parte qua, nel termine decadenziale previsto dall’art. 21 della legge n.1934 del 1971.

Con riferimento agli aspetti processuali della vicenda non va sottaciuto il fatto che la società interessata ha dedotto con il terzo mezzo di gravame la censura di violazione e malgoverno della norma ex art. 52 NTA citato, atteso che la disposizione si applicherebbe ai casi di edilizia convenzionata e non all’intervento edilizio singolo, sicché, a voler seguire tale linea difensiva, a maggior ragione l’appellante avrebbe dovuto a suo tempo insorgere tempestivamente nei confronti dell’atto che ex auctoritate poneva a carico del beneficiario dell’autorizzazione a costruire l’obbligo di monetizzazione di che trattasi.

Per le suesposte considerazioni l’appello è infondato e va respinto, rivelandosi la sentenza dichiarativa di inammissibilità del ricorso di prime cure meritevole di integrale conferma.

Sussistono, peraltro, giusti motivi, in considerazione, in particolare, della specificità della controversia all’esame, per compensare tra le parti le spese e competenze del presente grado del giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta),

definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto,lo rigetta.

Spese e competenze del presente grado del giudizio compensate tra le parti.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 25 gennaio 2011 con l’intervento dei magistrati:

Paolo Numerico, Presidente

Sandro Aureli, Consigliere

Diego Sabatino, Consigliere

Andrea Migliozzi, Consigliere, Estensore

Umberto Realfonzo, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 16/02/2011

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione IV – Sentenza – 16/2/2011 n.1013 proviene da Giustamm.

Pres. Trovato – Est. Chieppa
Mercedes Bresso e L. P. (Avv.ti N. Paoletti, E. Piovano, S. Molinar Min, G. Pellegrino) c/ Regione Piemonte (Avv.ti A. Clarizia, L. Procacci) e altri

sui limiti del g.a. in tema di accertamento della veridicità di quanto attestato da un pubblico ufficiale

1. Giustizia amministrativa – Appello – Ricorso incidentale – Sottoscrizione avvocato non abilitato – Inammissibilità – Ragioni

2. Giustizia amministrativa – Appello – Ricorso inammissibile – Atto di costituzione sostitutivo – Ammissibilità – Limiti – Privo di effetti sananti – Conseguenze – Richiamo conclusioni atto viziato – Inammissibilità

3. Giustizia amministrativa – Elezioni – Autenticazione delle firme – Luogo – Piena prova – Conseguenze – Sindacato g.a. – Esclusione

1. E’ inammissibile il ricorso in appello incidentale al Consiglio di Stato sottoscritto da un avvocato non iscritto nell’albo speciale dei patrocinanti davanti alla suprema corte di Cassazione, nulla rilevando che la questione verta in materia elettorale. Infatti, da un lato, l’art. 23 comma I c.p.a. sulla difesa personale delle parti nei giudizi di cui sopra non si applica ai giudizi davanti al CDS e dall’altro, qualora la parte si avvalga della difesa tecnica, anche nelle ipotesi in cui gli è consentito di stare in giudizio personalmente, devono trovare applicazione le comuni regole sul conferimento della rappresentanza al difensore.

2. Il deposito presso il CDS di un nuovo atto di costituzione in sostituzione di un precedente atto privo della sottoscrizione di un difensore abilitato a stare in giudizio non può avere alcun effetto sanante e, pertanto, pur valendo come costituzione in giudizio delle parti, è inammissibile nella parte in cui richiama le conclusioni svolte con l’appello incidentale, in quanto non più riproponibile, essendo decorso il relativo termine.

3. In materia di autenticazione delle firme è precluso al g.a. l’accertamento, anche incidentale, della veridicità di quanto attestato dal pubblico ufficiale autenticante, potendo solo essere dichiarata la nullità di un atto privo degli elementi essenziali, riconoscendone l’efficacia di mera scrittura privata, qualora ricorrano le condizioni per la conversione disciplinata dall’art. 2701 c.c.. Pertanto, posto che il luogo dove è avvenuta l’autenticazione delle firme non costituisce un elemento esterno all’atto compiuto, ma rappresenta anzi un elemento essenziale dell’atto, con la conseguenza che l’attestazione di data e luogo di autenticazione delle firme rientra nel contenuto dell’atto assistito da fede privilegiata, deve ritenersi precluso al g.a. accertare che le firme siano state autenticate al di fuori dell’ambito territoriale in cui l’ufficiale può svolgere le proprie funzioni.

ha pronunciato la presente

SENTENZA NON DEFINITIVA

sul ricorso numero di registro generale 7579 del 2010, proposto da:
Mercedes Bresso e Luigina Staunovo Polacco, rappresentate e difese dagli avv. Nicolo’ Paoletti, Enrico Piovano, Sabrina Molinar Min e Gianluigi Pellegrino, con domicilio eletto presso Nicolo’ Paoletti in Roma, via Barnaba Tortolini 34;

Regione Piemonte, rappresentata e difesa dagli avv. Angelo Clarizia, Luca Procacci, con domicilio eletto presso Angelo Clarizia in Roma, via Principessa Clotilde, 2;
Roberto Cota;

Associazione Italiana World Wide Fund For Nature (Wwf) Onlus Ong;
Ministero dell’Interno; Ufficio Centrale Regionale presso la Corte di Appello di Torino, Ufficio Centrale Circoscrizionale presso il Tribunale di Alessandria, Ufficio Centrale Circoscrizionale presso il Tribunale di Cuneo, Ufficio Centrale Circoscrizionale presso il Tribunale di Asti, Ufficio Centrale Circoscrizionale presso il Tribunale di Novara, Ufficio Centrale Circoscrizionale presso il Tribunale di Vercelli, Ufficio Centrale Circoscrizionale presso il Tribunale di Torino, Ufficio Centrale Circoscrizionale presso il Tribunale di Biella, Ufficio Centrale Circoscrizionale presso il Tribunale di Verbania, rappresentati e difesi dall’Avvocatura generale dello Stato, domiciliati per legge presso la medesima in Roma, via dei Portoghesi, 12;

Barbara Bonino, Franco Maria Botta, Marco Botta, Angelo Burzi, Cristiano Bussola, Daniele Cantore, Valerio Cattaneo, Fabrizio Comba, Ugo Cavallera, Alberto Cirio, Michele Coppola, Alberto Cortopassi, Raffaele Costa, Rosa Anna Costa, Caterina Ferrero, Lorenzo Leardi, Angiolino Mastrullo, Augusta Montaruli, Massimiliano Motta, Luca Pedrale, Claudia Porchietto, Roberto Ravello, Carla Spagnuolo, Alfredo Roberto Tentoni, Pietro Francesco Toselli, Rosanna Valle, Gian Luca Vignale, rappresentati e difesi dagli avv. Alberto Romano e Emanuele Gallo, con domicilio eletto presso Alberto Romano in Roma, Lungotevere Sanzio, 1;
Michele Giovine e Sara Franchino, rappresentati e difesi dall’avv. Stefano Vinti, con domicilio eletto presso Stefano Vinti in Roma, via Emilia N. 88;
Antonello Angeleri, Mario Carossa, Roberto De Magistris, Massimo Giordano, Federico Gregorio, Maurizio Lupi, Elena Maccanti, Michele Marinello, Riccardo Molinari, Gianfranco Novero, Claudio Sacchetto, Paolo Tiramani, rappresentati e difesi dall’avv. Paolo Forno, con domicilio eletto presso Segreteria Consiglio di Stato in Roma, piazza Capo di Ferro, 13;
Gianluca Bonanno, Eleonora Artesio, Fabrizio Biolè, Antonino Boeti, Davide Bono, Andrea Buquicchio, Mauro Laus, Stefano Lepri, Giuliana Manica, Angela Motta, Rocchino Muliere, Giovanni Negro, Giovanna Pentenero, Roberto Placido, Tullio Ponso, Aldo Reschigna, Gianni Wilmer Ronzani, Andrea Stara, Giacomino Taricco;

della sentenza del T.A.R. PIEMONTE – TORINO: SEZIONE I n. 03196/2010, resa tra le parti, concernente VERBALE PROCLAMAZIONE DEGLI ELETTI RELATIVO ALLE ELEZIONI PER IL CONSIGLIO REGIONE PIEMONTE 28/29 MARZO 2010

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Regione Piemonte, di Ufficio Centrale Circoscrizionale presso il Tribunale di Torino, di Ufficio Centrale Circoscrizionale presso il Tribunale di Biella, di Ufficio Centrale Circoscrizionale presso il Tribunale di Verbania,di Barbara Bonino, di Franco Maria Botta, di Marco Botta, di Angelo Burzi, di Cristiano Bussola, di Daniele Cantore, di Valerio Cattaneo, di Fabrizio Comba, di Ugo Cavallera, di Alberto Cirio, di Michele Coppola, di Alberto Cortopassi, di Raffaele Costa, di Rosa Anna Costa, di Caterina Ferrero, di Lorenzo Leardi, di Angiolino Mastrullo, di Augusta Montaruli. di Massimiliano Motta, di Luca Pedale, di Claudia Torchietto, di Roberto Ravello, di Carla Spagnolo, di Alfredo Roberto Tentoni, di Pietro Francesco Toselli, di Rosanna Valle, e di Gian Luca Vignale, di Michele Giovine e di Sara Franchino, di Antonello Angeleri.di Mario Crossa, di Roberto De Magistris, di Massimo Giordano, di Federico Gregorio, di Maurizio Lupi, di Elena Maccanti, di Michele Marinello, di Riccardo Molinari, di Gianfranco Novero, di Claudio Sacchetto e di Paolo Tiramani;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 25 gennaio 2011 il Cons. Roberto Chieppa e uditi per le parti gli avvocati Paoletti, Piovano, Molinar, Pellegrino, Clarizia, Procacci, l’ avv. dello Stato Meloncelli, Romano, Forno e Barbieri, su delega dell’ avv. Vinti;

Visto l’art. 36, comma 2, cod. proc. amm.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

1. Mercedes Bresso, in proprio e n.q. di candidato presidente della coalizione di centro sinistra alle elezioni regionali del Piemonte del 28/29 marzo 2010 e di candidata capolista del listino regionale “Uniti per Bresso” e Luigina Staunovo Polacco, in proprio e n.q. di coordinatrice del partito “Pensionati e invalidi”, impugnavano – con ricorso e successivo atto di motivi aggiunti – l’atto di proclamazione degli eletti adottato in esito alle elezioni del Consiglio Regionale e del Presidente della Giunta Regionale del Piemonte, celebratesi nei giorni 28 e 29 marzo 2010, nonché i provvedimenti di ammissione della lista “Pensionati per Cota” collegata con il candidato alla carica di Presidente della Giunta Regionale Roberto Cota.

Le ricorrenti deducevano la falsità delle dichiarazioni e delle relative sottoscrizioni di accettazione delle candidature alla carica di Consigliere regionale della lista “Pensionati per Cota.

Secondo le ricorrenti sarebbero state false, oltre che le sottoscrizioni di accettazione delle candidature, anche le attestazioni di autenticazione effettuate da consiglieri comunali, che avrebbero (falsamente) attestato di aver autenticato le sottoscrizioni nel comune nel quale rivestono la carica di consigliere.

Con il ricorso veniva chiesto – in via principale – che il giudice amministrativo accertasse autonomamente i fatti penalmente rilevanti emersi, dichiarando l’illegittimità della ammissione della lista “Pensionati per Cota”, che aveva raccolto un numero di voti (oltre 27.000), superiore alla differenza tra la coalizione vincente e quella di centro sinistra (differenza pari a 9.372 voti).

In via subordinata, le ricorrenti formulavano espressa riserva di querela di falso nel termine eventualmente assegnato dal Tar.

Con sentenza 6 agosto 2010 n. 3196 il Tar Piemonte, dopo aver respinto una serie di eccezioni preliminari e aver ritenuto ammissibile il ricorso, riteneva priva di fondamento la tesi avanzata in via principale circa la possibilità di diretto accertamento delle dedotte falsità da parte del giudice amministrativo e assegnava alla parte ricorrente il termine di sessanta giorni dalla data di comunicazione o notificazione, se anteriore, della sentenza per consentire la proposizione dinanzi al competente Tribunale, della querela di falso, relativamente all’autenticità delle dichiarazioni di accettazione delle candidature della lista “Pensionati per Cota”, e delle autenticazioni delle relative sottoscrizioni, ai sensi dell’art. 41 del R.D. 17/8/1907, n. 642 e degli artt. 221 e ss. c.p.c..

Mercedes Bresso e Luigina Staunovo Polacco hanno proposto ricorso in appello avverso tale sentenza, chiedendo l’accoglimento della propria originaria domanda principale al fine dell’accertamento diretto da parte del g.a. della falsità dei predetti atti.

Secondo le appellanti, la documentazione probatoria prodotta dimostrerebbe in modo inequivoco che sono state falsificate le firme apposte sui moduli di presentazione dei candidati e che i consiglieri comunali, che hanno autenticato le firme, non erano – nelle date indicate – nei comuni, sede di esercizio delle loro funzioni.

Alcuno ostacolo vi sarebbe per accertare nel processo amministrativo tali falsità con i conseguenti effetti sull’esito della competizione elettorale.

La Regione Piemonte si è costituita in giudizio, chiedendo la reiezione del ricorso ed eccependone in via preliminare l’inammissibilità per essere stato proposto avverso una decisione del Tar meramente istruttoria.

Alcuni dei soggetti controinteressati, indicati in epigrafe, si sono costituiti in giudizio, chiedendo la reiezione del ricorso in appello o la declaratoria della sua inammissibilità.

Michele Giovine, eletto consigliere regionale nella lista “Pensionati per Cota” e Sara Franchino, candidata della stessa lista, si sono costituiti proponendo due autonomi ricorsi in appello incidentale, aventi ad oggetto una serie di questioni.

Il Ministero dell’interno e gli uffici elettorali anche si sono costituiti in giudizio tramite l’Avvocatura dello Stato.

All’udienza pubblica del 19 ottobre 2010 il ricorso è stato discusso e con ordinanza n. 364/2010 questa Sezione ha “ritenuto necessario, ai fini del decidere, disporre l’acquisizione delle prove delle avvenute notificazioni del ricorso in appello principale e dei ricorsi in appello incidentale, disponendo che gli appellanti incidentali notifichino i propri ricorsi a tutte le parti, anche non costituite, del giudizio di primo grado” e ha così ordinato “agli appellanti principali e agli appellanti incidentali di rinnovare le notificazioni per le quali non siano in grado di fornire la prova del perfezionamento della notifica”, riservandosi “la valutazione di ogni ulteriore profilo, compreso l’esame dei documenti depositati dagli appellanti principali in data odierna dopo la chiusura della discussione, che in alcun modo possono essere presi in considerazione dal Collegio in assenza di contraddittorio”.

Fornita la prova delle notificazioni, la causa è stata chiamata per la discussione all’odierna udienza.

In sede di discussione preliminare, il Collegio ha prospettato alle parti, ai sensi dell’art. 73, comma 3, cod. proc. amm., la questione dell’inammissibilità degli appelli incidentali in quanto non firmati dall’Avv. Vinti e firmato da avvocati che non risultano iscritti all’albo dei Cassazionisti; al riguardo, l’avv. Piovano, difensore delle appellanti, ha depositato documentazione estratta dal sito del Consiglio Nazionale Forense, attestante la non iscrizione all’albo degli avvocati abilitati presso le giurisdizioni superiori dei difensori di Giovine e Franchino.

Richiamato il ricorso per la discussione, l’avv. Barbieri, su delega dell’avv. Vinti, ha depositato nuovo atto di costituzione per i signori Michele Giovine e Sara Franchino, ammettendo che l’appello incidentale non è stato firmato da alcun avvocato abilitato davanti alle giurisdizioni superiori e dichiarando di rimettersi su tale questione al Collegio, opponendosi alla richiesta di rinvio.

I difensori delle appellanti hanno, infatti, chiesto un rinvio dell’udienza di discussione, fondato sulla rappresentata esigenza di attendere l’esito della prossima udienza del procedimento penale pendente sui medesimi fatti.

Dopo aver respinto la richiesta di rinvio, il Collegio ha prospettato alle parti, sempre ai sensi dell’art. 73, co. 3, cod. proc. amm., che, qualora fosse fondata la tesi degli appellati, si potrebbe valutare un dubbio di costituzionalità in ordine alle disposizioni che impongono la sospensione del giudizio amministrativo in caso di querela di falso e che precludono in materia elettorale al giudice amministrativo di accertare incidentalmente eventuali falsità di atti del procedimento elettorale.

Il Collegio ha rappresentato che la questione, pur essendo già stata accennata dai difensori degli appellanti alla scorsa udienza, è rilevabile d’ufficio e come tale è stata indicata alle parti ex art. 73, comma 3, cod. proc. amm..

Dopo la discussione del ricorso, in cui tutte le parti hanno dedotto anche in merito alla questione di costituzionalità, la causa è stata trattenuta in decisione.

2. L’oggetto del presente giudizio è costituito dalla contestazione da parte di Mercedes Bresso, candidato presidente della coalizione di centro sinistra alle elezioni regionali del Piemonte del 28/29 marzo 2010 e candidato capolista del listino regionale “Uniti per Bresso” e di Luigina Staunovo Polacco, coordinatrice del partito “Pensionati e invalidi”, dell’esito delle predette elezioni regionali, che sarebbe viziato per effetto della illegittima ammissione della lista “Pensionati per Cota”, collegata con il candidato alla carica di Presidente della Giunta Regionale Roberto Cota.

In via preliminare, deve essere affrontata la questione dell’ammissibilità dei ricorsi in appello incidentale, proposti da Michele Giovine, eletto consigliere regionale nella lista “Pensionati per Cota” e da Sara Franchino, candidata della stessa lista.

In entrambi i ricorsi i due candidati della lista “Pensionati per Cota” sono rappresentati e difesi dagli avv.ti Stefano Vinti, Giorgio Strambi, Monica Maria Negro e Walter Fabrizio Casagrande; tuttavia i ricorsi non sono firmati (né nell’originale né nelle copie) dall’Avv. Stefano Vinti e tale circostanza non è oggetto di contestazione, essendo stata confermata anche all’odierna udienza.

Gli altri tre difensori (Giorgio Strambi, Monica Maria Negro e Walter Fabrizio Casagrande) non sono iscritti nell’albo speciale dei patrocinanti davanti alla Corte di Cassazione (e quindi alle giurisdizioni superiori).

A fronte della contestazione di tale fatto da parte del Collegio, l’avv. Strambi ha dapprima sostenuto che l’avv. Monica Maria Negro sia iscritta nel predetto albo, per poi ammettere, a fronte dell’estratto del sito del Consiglio Nazionale Forense, depositato da controparte, che in effetti nessuno dei tre avvocati è iscritto all’albo.

Ciò determina l’inammissibilità di entrambi gli appelli incidentali, in quanto “per i giudizi davanti al Consiglio di Stato è obbligatorio il ministero di avvocato ammesso al patrocinio innanzi le giurisdizioni superiori” (art. 22, comma 2, cod. proc. amm., che ripropone la disposizione già contenuta nell’art. 35 del T.U. Cons. Stato).

Alcun rilievo può avere la circostanza che l’art. 23, comma 1, cod. proc. amm. preveda la possibilità di difesa personale delle parti nei giudizi in materia elettorale (riproponendo anche in questo caso una precedente previsione, contenuta nell’art. 19 L. Tar), in quanto – sotto un primo profilo – la norma non si applica davanti al Consiglio di Stato come dispone l’art. 95, comma 6, cod. proc. amm., che stabilisce che “ai giudizi di impugnazione non si applica l’art. 23, comma 1” (gli appelli incidentali sono stati notificati dopo il 16 settembre 2010, data di entrata in vigore del nuovo codice; sul principio, v. Cons. Stato, V, 11 gennaio 2011 , n. 81).

In ogni caso, anche in precedenza, secondo pacifica giurisprudenza, in tema di contenzioso elettorale amministrativo, l’art. 3 della l. 23 dicembre 1966 n. 1147, il quale consente alla parte di stare in giudizio di persona, non esclude che, ove la parte medesima si avvalga della difesa “tecnica”, trovino applicazione le comuni regole sul conferimento della rappresentanza al difensore. Pertanto, anche nella suddetta materia, deve essere dichiarata l’inammissibilità del ricorso per cassazione, che sia stato sottoscritto da un avvocato non iscritto nell’albo speciale dei patrocinanti davanti alla suprema corte (Cassazione civile, sez. un., 10 febbraio 1992 , n. 1466).

Alcun effetto sanante può, infine, avere il nuovo atto di costituzione, depositato all’odierna udienza, nel quale Giovine e Franchino sono rappresentati e difesi dall’Avv. Vinti (che questa volta ha firmato l’atto) e dall’Avv. Strambi (che irritualmente ha nuovamente firmato un atto per il quale non è abilitato).

Tale atto vale come costituzione in giudizio delle parti, ma è chiaramente inammissibile nella parte in cui richiama le “conclusioni svolte con l’appello incidentale”, la cui sorte è segnata dall’essere stato firmato da avvocati non abilitati ed è chiaramente non più riproponibile, essendo ampiamente decorso il relativo termine.

Ogni questione sollevata con i due appelli incidentali (comprese le repliche delle appellanti) non può, quindi, essere esaminata, in conseguenza della inammissibilità degli appelli.

3. Le altre parti resistenti hanno sollevato una eccezione preliminare, con cui si contesta l’ammissibilità del ricorso in appello per essere stato proposto avverso una decisione del Tar meramente istruttoria, con cui il giudice di primo grado si è limitato ad assegnare alle ricorrenti un termine per la querela di falso.

L’eccezione è priva di fondamento.

A prescindere dal nomen “sentenza” utilizzato dal Tar, si rileva che la pronuncia del Tar ha un chiaro contenuto decisorio non solo con riferimento alla reiezione di una serie di eccezioni preliminari (contenuta anche nella parte dispositiva), ma soprattutto con riguardo alla reiezione della domanda principale delle ricorrenti, che, come è già stato detto, è diretta ad ottenere l’accertamento della falsità delle sottoscrizioni e delle autenticazioni delle firme da parte del giudice amministrativo, con richiesta solo in via subordinata dell’assegnazione di un termine per la querela di falso.

Nella sostanza, il giudice di primo grado ha respinto tale domanda principale, ritenendo che le certificazioni sottoposte alla sua attenzione “posseggono i tratti distintivi noti dell’atto pubblico, assunto da pubblico ufficiale e come tale assistito da fede privilegiata ex art. 2700 c.c., revocabile in dubbio e contestabile unicamente mediante lo strumento processuale della querela di falso disciplinata agli artt. 221 e seguenti c.p.c.”.

Tale parte della sentenza ha un chiaro contenuto decisorio, essendo stata negata la fondatezza della tesi delle ricorrenti, che chiedevano un accertamento diretto da parte del giudice amministrativo della nullità o falsità degli atti.

Si tratta, quindi, di una sentenza parziale, avverso la quale è ammissibile la proposizione di ricorso in appello ai sensi dell’art. 103 cod. proc. amm. e comunque già in base alla giurisprudenza antecedente l’entrata in vigore del codice (Cons. Stato, V, 30 maggio 2006 , n. 3294).

4. Ogni altra questione preliminare esaminata dal Tar non può essere esaminata in assenza di un ricorso in appello incidentale sul punto.

Di conseguenza, anche la questione della asserita tardività del ricorso di primo grado, riproposta nelle memorie di alcune parti appellate anche con riferimento a questioni di costituzionalità, è qui preclusa, non essendo stata ritualmente dedotta con appello incidentale, e non essendo necessario, ai fini del decidere, verificare se sia stata ritualmente proposta riserva di appello (non potendo quest’ultima essere contenuta nelle memorie difensive non notificate, depositate in appello).

5. Si può, quindi, passare ora all’esame del ricorso in appello principale, con cui Mercedes Bresso e Luigina Staunovo Polacco hanno sostenuto che alcuno ostacolo vi sarebbe per accertare nel processo amministrativo le denunciate falsità, con i conseguenti effetti sull’esito della competizione elettorale.

Le appellanti richiamano la documentazione probatoria acquisita nel giudizio penale e, in particolare,:

a) la perizia attestante la falsità di 18 su 19 sottoscrizioni di accettazione delle candidature della lista “Pensionati per Cota”;

b) gli accertamenti inerenti l’attivazione delle “celle” dei cellulari di Michele Giovine e Carlo Giovine nelle giornate in cui gli stessi hanno attestato di aver autenticato le firme nei comuni di Gurro e Miasino (accertamenti da cui risulterebbe la loro presenza a Torino per l’intera giornata);

c) la contraddittorietà delle dichiarazioni rese dalle persone candidate nella suddetta lista.

Aggiungono che già nel passato i Giovine sono stati coinvolti in procedimenti aventi ad oggetto falsità in materia elettorale.

Sotto un primo profilo, viene contestata la qualifica di pubblici ufficiali dei Giovine, che – secondo i richiamati accertamenti – non erano nei comuni di Gurro e Masino, dove svolgono le funzioni di consiglieri comunali, nei giorni in cui sono state autenticate le firme.

Avendo autenticato le firme al di fuori dell’ambito territoriale in cui possono svolgere le funzioni di consiglieri comunali, la loro condotta andrebbe equiparata a quella di semplici cittadini senza alcuna fede privilegiata degli atti compiuti.

L’autenticazione delle firme sarebbe, inoltre, nulla proprio perché proveniente da soggetti, privi della qualifica di pubblico ufficiale.

La tesi non può essere condivisa.

Non si discute il principio, secondo cui i pubblici ufficiali menzionati dall’art. 14 della legge n. 53/1990, tra cui i consiglieri comunali, dispongono del potere di autenticare le sottoscrizioni esclusivamente nel territorio di competenza dell’ufficio di cui sono titolari (principio contenuto anche nelle Istruzioni del Ministero dell’interno del 2009 per la presentazione ed ammissione delle candidature).

Tuttavia, il luogo dove è avvenuta l’autenticazione delle firme non costituisce un elemento esterno all’atto compiuto, ma rappresenta anzi un elemento essenziale dell’atto, con la conseguenza che l’attestazione di data e luogo di autenticazione delle firme rientra nel contenuto dell’atto assistito da fede privilegiata.

L’autenticazione di una firma consiste nella dichiarazione di un pubblico ufficiale, attestante l’avvenuta apposizione in sua presenza di una firma proveniente da una persona previamente identificata.

Essa è, dunque, un atto pubblico (propriamente una certificazione di autenticità), di natura dichiarativa ed assistito da un’efficacia del tutto peculiare, nota come “certezza legale privilegiata” (v. l’art. 2700 c.c.).

Negli atti di cui si contesta la falsità, i Giovine hanno attestato, quali consiglieri comunali dei comuni di Gurro e Masino, di aver autenticato determinate firme apposte alla loro presenza in quei comuni e in un dato giorno.

Come affermato dalla giurisprudenza, la disciplina vigente preclude al giudice amministrativo; l’accertamento, anche incidentale, della veridicità di quanto attestato dal pubblico ufficiale autenticante, potendo solo essere dichiarata la nullità di un atto, riconoscendone l’efficacia di mera scrittura privata, ricorrendo le condizioni per la conversione disciplinata dall’art. 2701 c.c. (Cons. Stato, V, 15 luglio 2005 , n. 3804, secondo cui tale nullità è configurabile in assenza degli elementi essenziali dell’atto, tra cui l’indicazione delle modalità di identificazione del dichiarante, della data e del luogo dell’autenticazione, della qualifica rivestita dal pubblico ufficiale e la firma di questi per esteso; nello stesso senso Cons. Stato, V, 17 luglio 2000 , n. 3923).

Solo l’assenza di tali elementi essenziali determina la nullità dell’atto, accertabile anche dal giudice amministrativo, ma, nel caso di specie, alcun elemento essenziale è assente e anche l’attestazione di data e luogo dell’autenticazione è presente e rientra, quindi, nel contenuto dell’atto pubblico, la cui veridicità è assistita da fede privilegiata.

6. La vigente disciplina preclude, quindi, al giudice amministrativo l’accertamento richiesto dalle appellanti.

Rispetto a tale preclusione in materia di giudizio elettorale, si pone una questione di costituzionalità, ritenuta dal Collegio rilevante e non manifestamente infondata, come da separata ordinanza di trasmissione degli atti alla Corte Costituzionale.

Il presente giudizio deve essere, dunque, sospeso, con riserva di ogni ulteriore decisione, compresa quella sulle spese.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), non definitivamente pronunciando sul ricorso in appello indicato in epigrafe, dichiara inammissibili i ricorsi in appello incidentale, proposti da Michele Giovine e Sara Franchino.

Respinge le eccezioni preliminari proposte dalle parti appellate.

Dispone la sospensione del presente giudizio per la trasmissione degli atti alla Corte Costituzionale, come da separata ordinanza pronunciata in data odierna.

Riserva alla decisione definitiva ogni ulteriore statuizione.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 25 gennaio 2011 con l’intervento dei magistrati:

Pier Giorgio Trovato, Presidente

Francesco Caringella, Consigliere

Carlo Saltelli, Consigliere

Roberto Chieppa, Consigliere, Estensore

Adolfo Metro, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 16/02/2011

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 16/2/2011 n.999 proviene da Giustamm.

Pres. Petruzzelli – Est. Russo
Ecogen S.p.A. (Avv.ti R. Villata e A. A. Gianolio) c/ Comune di Mantova (Avv. ti M. U. Bini e S. Nespor).

1. Ambiente e territorio – Energia – Realizzazione impianto – Procedimento autorizzatorio – Sospensione – V.I.A. – Richiesta acquisizione – Interesse a ricorrere – Sussiste.

2. Ambiente e territorio – V.I.A. – Sopravvenienze – Provvedimento finale positivo – Obbligo – Non sussiste – Affidamento – Non sussiste.

1. Sussiste l’interesse a ricorrere avverso il provvedimento di sospensione dell’iter per il rilascio dell’autorizzazione per la realizzazione dell’impianto di cogenerazione di energia, in quanto l’amministrazione con detto provvedimento non si limita a sospendere il procedimento in attesa di una integrazione documentale a cura della parte, ma chiede esplicitamente l’acquisizione di un provvedimento ( la v.i.a.) che, pur se endoprocedimentale, è idoneo a determinare un arresto del procedimento non superabile dalla parte, se non con il concorso di volontà esterne ad essa.

2. Le situazioni sopravvenute rispetto al provvedimento di v.i.a., ma intervenute prima della conclusione del procedimento principale in cui si inserisce la v.i.a., non vincolano le amministrazioni pubbliche a rilasciare il provvedimento finale, perché la v.i.a. non crea nessun affidamento cristallizzato alla situazione rappresentata dalla stessa.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 974 del 2009, proposto da:

ECOGEN Spa, rappresentato e difeso dagli avv. Riccardo Villata, Alberto Arrigo Gianolio, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Mauro Ballerini in Brescia, v.le Stazione, 37;

contro

COMUNE DI MANTOVA, rappresentato e difeso dagli avv. Maria Ughetta Bini, Stefano Nespor, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Maria Ughetta Bini in Brescia, via Ferramola, 14;

PROVINCIA DI MANTOVA, rappresentato e difeso dagli avv. Francesco Noschese, Eloisa Ruggerini Persegati, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Francesco Noschese in Brescia, via Cadorna, 7;

per l’annullamento

della nota prot. 18367/09 del 15/6/2009, recante comunicazione di sospensione dell’istanza volta al rilascio del provvedimento autorizzativo per realizzare e gestire l’impianto di cogenerazione a ciclo combinato.

Visti il ricorso e tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 26 gennaio 2011 il dott. Carmine Russo e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

FATTO

La Ecogen s.p.a., società facente parte del gruppo industriale che fa capo alla Ies s.p.a., impugna il provvedimento del 15. 6. 2009 con cui il Comune di Mantova (a seguito di parere 15. 3. 2009 della Provincia di Mantova avente pari contenuto) ha sospeso il procedimento volto al rilascio dell’autorizzazione a costruire un impianto di cogenerazione a ciclo combinato da installare nella raffineria gestita dalla Ies.

Le due amministrazioni pubbliche, oggi convenute in giudizio, hanno sospeso il procedimento perché hanno ritenuto fosse prima necessario acquisire una nuova valutazione d’impatto ambientale (quella precedente era del 18. 3. 2004). E questo:

– sia perché dal momento della avvenuta valutazione si sarebbe modificata la situazione di fatto in cui si inseriva l’impianto,

– sia perché ritenevano scaduta quella del 2004, essendo la stessa soggetta alle disposizioni sopravvenute del Codice dell’ambiente che prevede un termine di validità quinquennale entro cui il progetto sottoposto a valutazione d’impatto ambientale deve es


In questa situazione i motivi di ricorso presentati dall’azienda ricorrente sono i seguenti:

1. il provvedimento sarebbe illegittimo perché sarebbe stato violato il principio di leale collaborazione tra amministrazioni pubbliche e privati;

2. il provvedimento sarebbe illegittimo perchè sarebbe stato imposto un obbligo di ripetere la v.i.a. che non trova fondamento nel sistema normativo che prevede la ripetizione solo in caso sia stata apportata al progetto una modifica sostanziale di tipo peggiorativo per l’ambiente;

3. il provvedimento sarebbe illegittimo perché non sarebbe stata risolta correttamente dall’amministrazione la questione di diritto intertemporale sulla efficacia di una v.i.a. (quale quella in esame) emessa prima dell’entrata in vigore del d.lgs. 152/06, e come tale non soggetta al termine quinquennale, termine che comunque a tutto concedere avrebbe dovuto farsi decorrere dal 13. 3. 2006 (data in cui il Ministero dell’ambiente aveva provveduto a specificare che le modifiche apportate al progetto dell’impianto derivavano da prescrizioni del Ministero stesso) o dal 5. 12. 2006 (data in cui il T.a.r. aveva imposto la riapertura del procedimento amministrativo, e quindi aveva rimosso il factum principis impeditivo alla realizzazione del progetto costituito dal precedente diniego di autorizzazione emesso dal Comune);

4. il solo parere della Provincia di Mantova sarebbe illegittimo anche perché in un passaggio della motivazione (poi non ripreso nel provvedimento finale del Comune) si precisava anche che la nuova v.i.a. sarebbe necessaria anche perché occorreva rifare il calcolo degli indici cogenerativi a fronte della evoluzione della rete del teleriscaldamento cittadino, a giudizio della ricorrente tale passaggio sarebbe viziato da un travisamento del fatto in quanto l’impianto in progetto avrebbe in realtà una marcata valenza cogenerativa.

Nel ricorso era formulata altresì istanza di risarcimento del danno subito, enunciata però in termini generici e senza indicazioni dei danni effettivamente patiti che, a giudizio della ricorrente, avrebbero potuto essere determinati solo in un secondo momento.

L’istanza cautelare, pure presentata in ricorso, veniva successivamente rinunciata.

Si costituivano in giudizio il Comune di Mantova e la Provincia di Mantova, che deducevano l’inammissibilità per carenza interesse, e comunque l’infondatezza dei motivi di ricorso.

Il ricorso veniva discusso nel merito nella pubblica udienza del 26. 1. 2011, all’esito della quale veniva trattenuto in decisione.

DIRITTO

I. Il procedimento amministrativo, nel cui contesto si inseriscono i due provvedimenti amministrativi oggi impugnati, fu originato da istanza del 18. 4. 2005 con cui la società ricorrente chiese alla Provincia di Mantova ex art. 4 d.p.r. 53/98 il rilascio dell’autorizzazione per la realizzazione dell’impianto di cogenerazione di energia (e, successivamente, al Comune di Mantova il pedissequo permesso di costruire a fini edilizi).

Il procedimento avviato da questa istanza era stato concluso in realtà con un originario provvedimento di diniego del 14. 3. 2006 del Comune di Mantova (fondato su conforme parere 7. 3. 2006 della Provincia di Mantova), che fu però annullato da questo Tribunale con sentenza 5. 12. 2006, n. 1537, che – con una soluzione intermedia tra le prospettazioni che avevano proposto in giudizio le parti – aveva ritenuto corretti solo alcuni dei rilievi che aveva formulato l’amministrazione nel provvedimento di diniego, ed aveva stabilito che nel formulare tali rilievi l’amministrazione avrebbe dovuto emettere non un provvedimento di diniego tout court, ma un provvedimento interlocutorio volto a chiedere alla parte ulteriori integrazioni istruttorie.

Con questa sentenza 1537/06 il Tribunale aveva di fatto imposto la riapertura del procedimento amministrativo, che si era concluso poi con il provvedimento di sospensione dell’iter del rilascio del permesso (in attesa della riacquisizione della valutazione d’impatto ambientale) che oggi viene impugnato.

II. Prima di affrontare il merito del ricorso, si esamina l’eccezione di inammissibilità proposta dalle parti resistenti fondata sul rilievo che il provvedimento impugnato sarebbe un mero atto endoprocedimentale (è una sospensione, non un diniego), e quindi un provvedimento non lesivo.

Il Tribunale ritiene che questa eccezione debba essere respinta. Con il provvedimento impugnato l’amministrazione non si limita a sospendere il procedimento in attesa di una integrazione documentale a cura della parte, ma chiede esplicitamente l’acquisizione di un provvedimento (la v.i.a.), che sfugge dall’ambito di disponibilità della parte e cui la parte ricorrente (che ne contesta la necessarietà) non è detto riesca ad assolvere.

Da questo punto di vista, il provvedimento impugnato – pur se indubbiamente endoprocedimentale – è idoneo a determinare un arresto del procedimento (non superabile dalla parte, se non con il concorso di volontà esterne ad essa), che per giurisprudenza pacifica fa nascere anche l’interesse a ricorrere.

III. Il primo motivo di ricorso, in cui si deduce la violazione del principio di leale collaborazione tra amministrazione e privati, si fonda sulla circostanza che nessuno, prima dei provvedimenti in esame, aveva mai chiesto di rinnovare la d.i.a.; la violazione del rapporto collaborativo consisterebbe nell’aver disposto la sospensione del procedimento per una ragione su cui non si era ammessa la parte ad interloquire prima.

In realtà, la leale collaborazione tra amministrazione e privato è innanzitutto un canone (di livello superprimario) indirizzato alla legislazione primaria ed alla normazione secondaria, che devono strutturare i singoli procedimenti amministrativi in modo da garantire l’osservanza del suddetto principio di leale collaborazione; inoltre, esso può essere nei casi dubbi un canone interpretativo del comportamento tenuto dalle parti; ma certo non può introdurre a carico dell’amministrazione l’obbligo di emanare atti amministrativi non previsti dalla legge, perché altrimenti esso viene a configgere con il divieto di aggravamento del procedimento amministrativo, e soprattutto con il principio di tipicità degli atti amministrativi, che in definitiva non è altro che un’articolazione del principio di legalità. L’amministrazione non può inventarsi gli atti da emettere in forza di principi generalissimi, ma deve seguire la scansione procedimentale prevista dalla legge.

Il contraddittorio pertanto si esercita nell’ambito delle regole concrete previste dalla legge, di cui nel caso in esame non viene in questione alcuna violazione.

IV. Nel secondo motivo si deduce che il provvedimento sarebbe illegittimo perchè sarebbe stato imposto un obbligo di ripetere la v.i.a. che non troverebbe fondamento nel sistema normativo vigente, che prevede la ripetizione solo in caso sia stata apportata al progetto una modifica sostanziale di tipo peggiorativo per l’ambiente.

In realtà, questa affermazione non è corretta.

Non è in questione l’esistenza di un obbligo normativo di ripetere la v.i.a.; il punto è diverso. A giudizio del Tribunale, il punto centrale della questione è che le situazioni sopravvenute rispetto al provvedimento di v.i.a., ma intervenute prima della conclusione del procedimento principale in cui si inserisce la v.i.a. (T.a.r. Puglia, Bari, I, 1483/2010; T.a.r. Puglia, Lecce, I, 926/10), non vincolano le amministrazioni pubbliche a rilasciare il provvedimento finale, perchè la v.i.a. non crea nessun affidamento cristallizzato alla situazione rappresentata nella stessa.

Ciò che sostengono, infatti, Comune e Provincia di Mantova è che la situazione del 2009 è molto diversa da quella del 2004 in cui fu assentita la v.i.a.; nella situazione attualmente esistente l’utilità della realizzazione di quest’impianto verrebbe probabilmente valutata in termini molto diversi, perché essa non arreca più i sensibili benefici all’ambiente che erano stati ipotizzati in origine, per cui le amministrazioni pubbliche – prima di autorizzare il progetto – ritengono necessario passare attraverso una nuova v.i.a.

Alla questione (se rilevino o meno situazioni sopravvenute rispetto alla v.i.a., ma intervenute prima della conclusione del procedimento principale) il Tribunale ha già risposto nella precedente sentenza resa inter partes n. 1537/06 nel passaggio in cui ha sostenuto: “La tesi della ricorrente, secondo cui il parere favorevole di compatibilità espresso in sede di valutazione di impatto ambientale avrebbe effetto preclusivo di ulteriori attività istruttorie da parte della Provincia, non è condivisibile. Osserva il Collegio che, nell’ambito della più ampia procedura volta al rilascio dell’autorizzazione finale di cui all’art. 31, comma 2, lett b) del Dlgs. 31 marzo 1998, n. 112, il parere espresso in sede di valutazione di impatto ambientale, sul piano istruttorio e per le tematiche ad esso inerenti, comporta un forte vincolo procedimentale e pertanto i risultati cui è pervenuto, non potrebbero essere legittimamente disattesi dalla successiva attività istruttoria per le parti che, esplicitamente e implicitamente, costituiscono il presupposto logico essenziale del giudizio espresso in quella sede. Tuttavia la positiva valutazione di impatto ambientale non esaurisce ogni aspetto della procedura autorizzativa e non è pertanto idonea ad esprimere un giudizio definitivo sull’intervento, reso possibile solo dal rilascio dell’autorizzazione finale (cfr. Consiglio di Stato, Sez. VI, 18 gennaio 2006, n. 129). Deve pertanto ritenersi che l’Amministrazione competente al rilascio del provvedimento finale sia comunque legittimata a chiedere chiarimenti ed integrazioni ovvero a subordinare ad ulteriori condizioni e prescrizioni il rilascio dell’autorizzazione finale, qualora, nel corso dell’istruttoria, emergano nuovi elementi prima non considerati i quali rendano evidente l’impossibilità di conseguire quelle fondamentali esigenze di equilibrio ecologico e ambientale poste a fondamento del giudizio favorevole di compatibilità ambientale”.

La stessa affermazione di diritto è stata resa (nel contesto di altro tipo di procedimento autorizzatorio) anche da Cass. civ., s.u., 7 luglio 2010, n. 16039, secondo cui “nell’ambito del procedimento per il rilascio della concessione di derivazione di acque pubbliche è prevista l’obbligatoria apertura di un subprocedimento per la valutazione dell’impatto ambientale, la cui conclusione, se positiva, consente la prosecuzione e l’eventuale esito favorevole di quello principale, mentre, ove negativa, preclude l’accoglimento della domanda del richiedente, dovendosi ritenere che detti procedimenti perseguono interessi pubblici differenti, posto che in quello principale va valutata l’opportunità del rilascio della concessione procedendo, in caso di più domande concorrenti, ad una valutazione comparativa, così da pervenire alla scelta migliore, mentre in quello incidentale il giudizio di compromissione dell’interesse ambientale è di tipo assoluto e preclude il rilascio della concessione in relazione al progetto negativamente valutato, a prescindere da ulteriori profili di convenienza. (Ne consegue che la valutazione comparativa tra le domande concorrenti spetta esclusivamente all’autorità competente per il rilascio della concessione e non a quella titolare del rilascio del parere di valutazione dell’impatto ambientale, essendo la comparazione ammissibile soltanto tra i richiedenti che abbiano ottenuto il parere positivo)”.

Pertanto, l’affidamento della parte alla realizzazione dell’impianto determinato dal rilascio della v.i.a. non cristallizza la situazione al momento in cui la stessa è stata rilasciata, ma consente di valutare anche sopravvenienze, purchè naturalmente esse vi siano e siano anche rilevanti.

Nel caso in esame i documenti depositati dalle amministrazioni resistenti (per quanto di complessa lettura) consentono di apprezzare le ragioni sostenute nelle memorie di Comune e Provincia in cui si sostiene:

– che la raffineria Ies, in cui deve essere collocato l’impianto, ha subito interventi rilevanti che hanno portato allo smantellamento dell’impianto di generazione precedente altamente inquinante,

– che la TEA s.p.a., al cui servizio pure doveva essere attivato l’impianto in progetto, non ne ha più bisogno perché ha concluso un accordo con la Enipower per la produzione di energia,

– che lo stesso quadro dell’inquinamento atmosferico della città di Mantova incontra difficoltà a rientrare nei limiti sempre più stringenti di fonte comunitaria e che, perciò, deve essere valutata con particolare attenzione la possibilità di autorizzare


V. Il terzo motivo di ricorso, in cui si censura la parte della motivazione del provvedimento impugnato in cui si sosteneva che in ogni caso, decorsi 5 anni dalla v.i.a., essa diventa comunque inefficace, è inammissibile perché il provvedimento impugnato (in cui si chiede di rifare la v.i.a.) si regge anche sulla sola motivazione relativa all’esistenza di circostanze sopravvenute che impongono di ripassare attraverso una nuova valutazione d’impatto ambientale.

Secondo l’elaborazione della giurisprudenza amministrativa, infatti, “il ricorrente non ha interesse all’ accoglimento di un solo motivo di gravame, quando esso non sia di per sè idoneo a determinare l’annullamento giurisdizionale del provvedimento impugnato, che si regge pure su altre statuizioni non impugnate o disattese dal giudice adito (nella specie, un comune censura una decisione tutoria negativa sotto vari profili, ma l’unico motivo astrattamente accoglibile non gli procura alcun’ utilità giuridica, perché la decisione stessa reca altri dati ritenuti corretti dal giudice o addirittura non impugnati” (CdS, V, 93/97; v. anche T.a.r. Lazio, III, 7230/04 nel senso che “il ricorso è inammissibile ove non sorretto da un corrispondente interesse ad agire, in quanto in tale caso nessuna utilità concreta può ritrarsi dalla decisione finale, non essendo dunque sufficiente denunciare la contrarietà del procedimento alla norma”).

VI. Il quarto motivo di ricorso, in cui si censura una affermazione contenuta nel parere della Provincia (che chiedeva di rifare la v.i.a. anche per il calcolo degli indici cogenerativi dovuti alla nuova rete di teleriscaldamento della città di Mantova nel frattempo messa in opera), ma non ripresa nel provvedimento del Comune, è inammissibile in quanto – non essendo stata trasfusa tale affermazione nel provvedimento finale – è priva di qualsiasi portata lesiva.

VII. Dal rigetto della domanda impugnatoria consegue anche la reiezione della domanda di risarcimento del danno, peraltro formulata in termini di danno ipotetico e futuro.

VIII. Le spese seguono la soccombenza e vengono liquidate come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia sezione staccata di Brescia (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto:

RESPINGE il ricorso.

RESPINGE l’istanza di risarcimento del danno.

CONDANNA la ricorrente al pagamento in favore del Comune di Mantova e della Provincia di Mantova delle spese di lite, che determina in euro 4.500 (più i.v.a. e c.p.a., se dovute) (per ciascuna di esse).

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Brescia nella camera di consiglio del giorno 26 gennaio 2011 con l’intervento dei magistrati:

Giuseppe Petruzzelli, Presidente

Mario Mosconi, Consigliere

Carmine Russo, Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 16/02/2011

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