Pres. G. Di Nunzio, Est. M. Morgantini
Comune di Chiarano (Avv. V. pellegrini) c/ Regione Veneto (C. Ligabue, E. Zanon), Provincia di Treviso, Agenzia Regionale per la Prevenzione e Protezione Ambientale del Veneto, Agenzia Regionale Prevenzione e Protezione Ambientale del Veneto Dip. Treviso, Comune di Cessalto (n.c.)

1. Provvedimento di autorizzazione del progetto – Esclusione progetto dalla procedura V.I.A. – Onere di impugnazione – Comuni interessati diversi da quello nel cui territorio è prevista l’ubicazione dell’impianto – Art. 2, lett. m), L.r. Veneto n. 10/99.

2. Tutela dell’ambiente e della salute – Esclusione – Competenza dei Comuni

1. L’onere di impugnazione del provvedimento che decide in merito all’esclusione della procedura di VIA non preclude ai soggetti interessati l’impugnazione del provvedimento con cui il progetto viene autorizzato. Tuttavia nel caso in cui sia impugnata soltanto l’autorizzazione all’esecuzione del progetto non potranno essere fatti valere con il ricorso censure relative alla mancata effettuazione della procedura di VIA, perché tale aspetto è stato già autonomamente e definitivamente considerato dal presupposto provvedimento, non tempestivamente impugnato, con cui è stata esclusa la procedura di VIA. Né è possibile sostenere che solo con l’autorizzazione all’esecuzione del progetto sorga la lesione e dunque l’interesse all’impugnazione, perché la decisione di non effettuare la VIA comporta già un pregiudizio per la tutela ambientale che consiste nell’impiego di minori cautele nella definizione della procedura autorizzatoria. Tale circostanza è particolarmente evidente con riferimento ai Comuni interessati (diversi da quello nel cui territorio è prevista l’ubicazione dell’impianto) ai quali la procedura di VIA consentirebbe, in relazione all’impatto ambientale ai sensi dell’art. 2 lettera m) della legge regionale del Veneto n° 10 del 1999, di esprimere il parere nell’ambito della procedura di VIA.

2. I Comuni sono enti pubblici forniti di competenze specificamente assegnate per legge e tra queste non figura la generica tutela dell’ambiente e della salute (così Consiglio di Stato, Sezione VI, n. 4333/2008)

N. 00265/2011 REG.PROV.COLL.

N. 01462/2010 REG.RIC.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1462 del 2010, proposto da:

Comune di Chiarano in Persona del Sindaco P.T., Comune di Gorgo al Monticano in Persona del Sindaco P.T., Comune di Motta di Livenza in Persona del Sindaco P.T., rappresentati e difesi dall’avv. Vincenzo Pellegrini, con domicilio legale presso la segreteria di questo Tribunale;

contro

Regione Veneto in Persona del Presidente P.T., rappresentato e difeso dagli avv. Cecilia Ligabue, Ezio Zanon, con domicilio eletto presso Cecilia Ligabue in Venezia, Regione Veneto – Cannaregio, 23; Provincia di Treviso, Agenzia Regionale per la Prevenzione e Protezione Ambientale del Veneto, Agenzia Regionale Prevenzione e Protezione Ambientale del Veneto Dip. Treviso, Comune di Cessalto in Persona del Sindaco P.T.;

nei confronti di

Sorgenia Spa, rappresentato e difeso dagli avv. Massimo Colicchia, Vittorio Fedato, Fabio Todarello, con domicilio eletto presso Vittorio Fedato in Venezia, Santa Croce, 269;

per l’annullamento

della delibera Giunta Regionale del Veneto n° 1209 del 23 Marzo 2010;

del decreto del Dirigente Regionale della Direzione Valutazione Progetti e Investimenti della Regione Veneto n° 7 del 10 Aprile 2009;

di ogni atto connesso;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Regione Veneto in Persona del Presidente P.T. e di Sorgenia Spa;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 9 febbraio 2011 il dott. Marco Morgantini e uditi per le parti i difensori M. Segat, su delega di Pellegrini, per il Comune ricorrente , C. Ligadue per la Regione Veneto e V. Fedato per la controinteressata Sorgenia spa;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

1462 2010

Parte ricorrente ha impugnato la deliberazione della Giunta Regionale delVeneto n° 1209 del 23 Marzo 2010 con cui Sorgenia SpA è stata autorizzata alla realizzazione dell’impianto di modulazione elettrica alimentato a gas naturale nel Comune di Cessalto.

Sono impugnati anche gli atti connessi alla deliberazione di cui sopra, tra cui il decreto n° 7 del 10 Aprile 2009 con cui il Dirigente della Direzione Valutazione progetti e investimenti della Regione del Veneto ha stabilito l’esclusione del progetto di cui sopra dalla procedura di valutazione d’impatto ambientale.

Nella parte in cui sono impugnati tali atti connessi il ricorso è irricevibile per tardività.

Infatti il sopra richiamato decreto del Dirigente regionale n° 7 del 10 aprile 2009 è stato pubblicato nel Bollettino Ufficiale della Regione del Veneto in data 2 Giugno 2009.

Il ricorso è stato invece notificato in data 10 Luglio 2010, dunque oltre il termine di 60 giorni.

Il collegio si richiama alla giurisprudenza (Consiglio di Stato IV n° 1213 del 2009) secondo cui il provvedimento che decide sulla sottoposizione di un determinato progetto alla procedura di VIA, sottoposto a specifica pubblicazione sul Bollettino Ufficiale della Regione del Veneto, ha una propria autonomia e potenzialità lesiva.

Conseguentemente tale provvedimento è autonomamente impugnabile.

L’onere di impugnazione del provvedimento che decide in merito all’esclusione della procedura di VIA non preclude ai soggetti interessati l’impugnazione del provvedimento con cui il progetto viene autorizzato.

Tuttavia nel caso in cui sia impugnata soltanto l’autorizzazione all’esecuzione del progetto non potranno essere fatti valere con il ricorso censure relative alla mancata effettuazione della procedura di VIA, perché tale aspetto è stato già autonomamente e definitivamente considerato dal presupposto provvedimento, non tempestivamente impugnato, con cui è stata esclusa la procedura di VIA.

Né è possibile sostenere che solo con l’autorizzazione all’esecuzione del progetto sorga la lesione e dunque l’interesse all’impugnazione, perché la decisione di non effettuare la VIA comporta già un pregiudizio per la tutela ambientale che consiste nell’impiego di minori cautele nella definizione della procedura autorizzatoria.

Tale circostanza è particolarmente evidente con riferimento ai Comuni ricorrenti ai quali la procedura di VIA consentirebbe, in qualità di Comuni interessati (diversi, come nel caso di specie, da quelli ubicati nel territorio del Comune nel quale è prevista l’ubicazione degli impianti) in relazione all’impatto ambientale ai sensi dell’art. 2 lettera m) della legge regionale n° 10 del 1999, di esprimere il parere nell’ambito della procedura di VIA.

Dunque per i Comuni nel cui territorio non è prevista l’ubicazione degli impianti si realizza già la lesione, in relazione alla mancata possibilità di esercizio delle proprie competenze, all’atto dell’adozione del provvedimento con cui viene decisa l’esclusione dalla procedura di VIA.

Per il resto il ricorso, anche in conseguenza della declaratoria di irricevibilità di cui sopra, è inammissibile per carenza d’interesse.

Infatti i Comuni ricorrenti ritengono che l’interesse al ricorso sia radicato nella circostanza che le emissioni in atmosfera derivanti dall’impianto autorizzato si propaghino sul territorio dei Comuni confinanti, incidendo sulla tutela dell’ambiente e della salute.

Il collegio osserva sotto tale profilo che la legittimazione ad agire del Comune deve essere radicata in una lesione delle proprie competenze che nel caso di specie manca.

I Comuni sono enti pubblici forniti di competenze specificamente assegnate per legge e tra queste non figura la generica tutela dell’ambiente e della salute (così Consiglio di Stato VI n° 4333 del 2008).

In relazione a quanto sopra il ricorso è in parte irricevibile ed in parte inammissibile.

La complessità della materia impone la compensazione delle spese.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto (Sezione Terza)

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo dichiara in parte irricevibile ed in parte inammissibile nei sensi di cui in motivazione.

Compensa tra le parti le spese e gli onorari di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Venezia nella camera di consiglio del giorno 9 febbraio 2011 con l’intervento dei magistrati:

Giuseppe Di Nunzio, Presidente

Elvio Antonelli, Consigliere

Marco Morgantini, Primo Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 16/02/2011

L'articolo T.A.R. Veneto – Sezione III – Sentenza – 16/2/2011 n.265 proviene da Giustamm.

Pres. Trovato – Est. Chieppa
B. ed altri (avv.ti Paoletti, Piovano, Molinar Min, Pellegrino) / Regione Piemonte (avv.ti Clarizia, Procacci), Ministero dell’Interno (Avvocatura dello Stato), B. ed altri (avv.ti Gallo e Romano), G. ed al. (avv. Vinti), A. ed altri (avv. Forno)

sulla illegittimità costituzionale delle norme che riservano alla giurisdizione ordinaria l’accertamento della falsità delle certificazioni – sulla autenticità delle sottoscrizioni delle liste di candidati – assunte nel procedimento elettorale

Processo amministrativo – Processo elettorale – Elezioni per il rinnovo dei consigli regionali – Sottoscrizioni delle accettazioni delle candidature – Autenticazioni delle sottoscrizioni – Natura – Atti pubblici – Falsità – Accertamento – Giurisdizione ordinaria – Artt. 8, comma 2, 77, comma 3, 126-131cod. proc. amm., artt. 7, comma 3, e 8 l. n. 1034/1971, artt. 28, comma 3 e 30, comma 2, r.d. n. 1054/1924; artt. 41 – 43, r.d. n. 642/1907 – Questione di legittimità costituzionale – Rilevanza e non manifesta infondatezza – Ragioni

E’ rilevante e non manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale delle norme del codice del processo amministrativo (e di quelle processuali previgenti, in quanto applicabili al giudizio a quo) che, in materia elettorale, precludono al giudice amministrativo di accertare incidentalmente eventuali falsità di atti del procedimento elettorale, segnatamente di atti pubblici, quali le autenticazioni delle sottoscrizioni di accettazione delle candidature, che hanno esclusiva rilevanza ed effetti nel solo procedimento elettorale, senza alcuna esigenza, quindi, di un accertamento con effetti generali ed erga omnes, quale l’accertamento del falso in sede civile.

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 7579 del 2010, proposto da:

Mercedes Bresso e Luigina Staunovo Polacco, rappresentate e difese dagli avv. Nicolo’ Paoletti, Enrico Piovano, Sabrina Molinar Min, Gianluigi Pellegrino, con domicilio eletto presso Nicolo’ Paoletti in Roma, via Barnaba Tortolini 34;

Regione Piemonte, rappresentata e difesa dagli avv. Angelo Clarizia, Luca Procacci, con domicilio eletto presso Angelo Clarizia in Roma, via Principessa Clotilde, 2;
Roberto Cota;

Associazione Italiana World Wide Fund For Nature (Wwf) Onlus Ong;
Ministero dell’Interno; Ufficio Centrale Regionale presso la Corte di Appello di Torino, Ufficio Centrale Circoscrizionale presso il Tribunale di Alessandria, Ufficio Centrale Circoscrizionale presso il Tribunale di Cuneo, Ufficio Centrale Circoscrizionale presso il Tribunale di Asti, Ufficio Centrale Circoscrizionale presso il Tribunale di Novara, Ufficio Centrale Circoscrizionale presso il Tribunale di Vercelli, Ufficio Centrale Circoscrizionale presso il Tribunale di Torino, Ufficio Centrale Circoscrizionale presso il Tribunale di Biella, Ufficio Centrale Circoscrizionale presso il Tribunale di Verbania, rappresentati e difesi dall’Avvocatura generale dello Stato, domiciliati per legge in Roma, via dei Portoghesi, 12;

Barbara Bonino, Franco Maria Botta, Marco Botta, Angelo Burzi, Cristiano Bussola, Daniele Cantore, Valerio Cattaneo, Fabrizio Comba, Ugo Cavallera, Alberto Cirio, Michele Coppola, Alberto Cortopassi, Raffaele Costa, Rosa Anna Costa, Caterina Ferrero, Lorenzo Leardi, Angiolino Mastrullo, Augusta Montaruli, Massimiliano Motta, Luca Pedrale, Claudia Porchietto, Roberto Ravello, Carla Spagnuolo, Alfredo Roberto Tentoni, Pietro Francesco Toselli, Rosanna Valle, Gian Luca Vignale, rappresentati e difesi dagli avv. Alberto Romano, Emanuele Gallo, con domicilio eletto presso Alberto Romano in Roma, Lungotevere Sanzio, 1;

Michele Giovine e Sara Franchino, rappresentati e difesi dall’avv. Stefano Vinti, con domicilio eletto presso Stefano Vinti in Roma, via Emilia N. 88;
Antonello Angeleri, Mario Carossa, Roberto De Magistris, Massimo Giordano, Federico Gregorio, Maurizio Lupi, Elena Maccanti, Michele Marinello, Riccardo Molinari, Gianfranco Novero, Claudio Sacchetto, Paolo Tiramani, rappresentati e difesi dall’avv. Paolo Forno, con domicilio eletto presso Segreteria Consiglio di Stato in Roma, piazza Capo di Ferro, 13;

Gianluca Bonanno, Eleonora Artesio, Fabrizio Biolè, Antonino Boeti, Davide Bono, Andrea Buquicchio, Mauro Laus, Stefano Lepri, Giuliana Manica, Angela Motta, Rocchino Muliere, Giovanni Negro, Giovanna Pentenero, Roberto Placido, Tullio Ponso, Aldo Reschigna, Gianni Wilmer Ronzani, Andrea Stara, Giacomino Taricco;

della sentenza del T.A.R. PIEMONTE – TORINO: SEZIONE I n. 03196/2010, resa tra le parti, concernente VERBALE PROCLAMAZIONE DEGLI ELETTI RELATIVO ALLE ELEZIONI PER IL CONSIGLIO REGIONE PIEMONTE 28/29 MARZO 2010

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Regione Piemonte e di Ufficio Centrale Circoscrizionale Presso il Tribunale di Torino e di Ufficio Centrale Circoscrizionale Presso il Tribunale di Biella e di Ufficio Centrale Circoscrizionale Presso il Tribunale di Verbania e di Barbara Bonino e di Franco Maria Botta e di Marco Botta e di Angelo Burzi e di Cristiano Bussola e di Daniele Cantore e di Valerio Cattaneo e di Fabrizio Comba e di Ugo Cavallera e di Alberto Cirio e di Michele Coppola e di Alberto Cortopassi e di Raffaele Costa e di Rosa Anna Costa e di Caterina Ferrero e di Lorenzo Leardi e di Angiolino Mastrullo e di Augusta Montaruli e di Massimiliano Motta e di Luca Pedrale e di Claudia Porchietto e di Roberto Ravello e di Carla Spagnuolo e di Alfredo Roberto Tentoni e di Pietro Francesco Toselli e di Rosanna Valle e di Gian Luca Vignale e di Michele Giovine e di Sara Franchino e di Antonello Angeleri e di Mario Carossa e di Roberto De Magistris e di Massimo Giordano e di Federico Gregorio e di Maurizio Lupi e di Elena Maccanti e di Michele Marinello e di Riccardo Molinari e di Gianfranco Novero e di Claudio Sacchetto e di Paolo Tiramani;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 25 gennaio 2011 il Cons. Roberto Chieppa e uditi per le parti gli avvocati Paoletti, Piovano, Molinar, Pellegrino, Clarizia, Procacci, l’ avv. dello Stato Meloncelli, Romano, Forno e Barbieri, su delega dell’ avv. Vinti;

FATTO E DIRITTO

1. Mercedes Bresso, in proprio e n.q. di candidato presidente della coalizione di centro sinistra alle elezioni regionali del Piemonte del 28/29 marzo 2010 e di candidata capolista del listino regionale “Uniti per Bresso” e Luigina Staunovo Polacco, in proprio e n.q. di coordinatrice del partito “Pensionati e invalidi”, impugnavano – con ricorso e successivo atto di motivi aggiunti – l’atto di proclamazione degli eletti adottato in esito alle elezioni del Consiglio Regionale e del Presidente della Giunta Regionale del Piemonte, celebratesi nei giorni 28 e 29 marzo 2010, nonché i provvedimenti di ammissione della lista “Pensionati per Cota” collegata con il candidato alla carica di Presidente della Giunta Regionale Roberto Cota.

Le ricorrenti deducevano la falsità delle dichiarazioni di accettazione delle candidature alla carica di Consigliere regionale e delle relative sottoscrizioni della lista “Pensionati per Cota”.

Secondo le ricorrenti sarebbero state false, oltre che le sottoscrizioni di accettazione delle candidature, anche le attestazioni di autenticazione effettuate da vari consiglieri comunali, che avrebbero (falsamente) attestato di aver autenticato le sottoscrizioni nel comune nel quale rivestono la carica di consigliere.

Con il ricorso veniva chiesto – in via principale – che il giudice amministrativo accertasse autonomamente i fatti penalmente rilevanti emersi, dichiarando l’illegittimità della ammissione della lista “Pensionati per Cota”, che aveva raccolto un numero di voti (oltre 27.000), superiore alla differenza tra la coalizione vincente e quella di centro sinistra (differenza pari a 9.372 voti).

In via subordinata, le ricorrenti formulavano espressa riserva di querela di falso nel termine eventualmente assegnato dal Tar.

Con sentenza 6 agosto 2010 n. 3196 il Tar Piemonte, dopo aver respinto una serie di eccezioni preliminari e aver ritenuto ammissibile il ricorso, riteneva priva di fondamento la tesi avanzata in via principale circa la possibilità di diretto accertamento delle dedotte falsità da parte del giudice amministrativo e assegnava alla parte ricorrente il termine di sessanta giorni dalla data di comunicazione o notificazione, se anteriore, della sentenza per consentire la proposizione, dinanzi al competente Tribunale, della querela di falso, relativamente all’autenticità delle dichiarazioni di accettazione delle candidature della lista “Pensionati per Cota”, e delle autenticazioni delle relative sottoscrizioni, ai sensi dell’art. 41 del R.D. 17/8/1907, n. 642 e degli artt. 221 e ss. c.p.c..

Mercedes Bresso e Luigina Staunovo Polacco hanno proposto ricorso in appello avverso tale sentenza, chiedendo l’accoglimento della propria originaria domanda principale al fine dell’accertamento diretto da parte del g.a. della falsità dei predetti atti.

Secondo le appellanti, la documentazione probatoria prodotta dimostrerebbe in modo in equivoco che sono state falsificate le firme apposte sui moduli di presentazione dei candidati e che i consiglieri comunali che hanno autenticato le firme non erano neppure nei comuni, sede di esercizio delle loro funzioni.

Alcuno ostacolo vi sarebbe per accertare nel processo amministrativo tali falsità con i conseguenti effetti sull’esito della competizione elettorale.

La Regione Piemonte si è costituita in giudizio, chiedendo la reiezione del ricorso ed eccependone in via preliminare l’inammissibilità per essere stato proposto avverso una decisione del Tar meramente istruttoria.

Alcuni dei soggetti controinteressati, indicati in epigrafe, si sono costituiti in giudizio, chiedendo la reiezione del ricorso in appello o la declaratoria della sua inammissibilità.

Michele Giovine, eletto consigliere regionale nella lista “Pensionati per Cota” e Sara Franchino, candidata della stessa lista, si sono costituiti proponendo due autonomi ricorsi in appello incidentale, aventi ad oggetto una serie di questioni.

Il Ministero dell’interno e gli uffici elettorali anche si sono costituiti in giudizio tramite l’Avvocatura dello Stato.

All’udienza pubblica del 19 ottobre 2010 il ricorso è stato discusso e con ordinanza n. 364/2010 questa Sezione ha “ritenuto necessario, ai fini del decidere, disporre l’acquisizione delle prove delle avvenute notificazioni del ricorso in appello principale e dei ricorsi in appello incidentale, disponendo che gli appellanti incidentali notifichino i propri ricorsi a tutte le parti, anche non costituite, del giudizio di primo grado” e ha così ordinato “agli appellanti principali e agli appellanti incidentali di rinnovare le notificazioni per le quali non siano in grado di fornire la prova del perfezionamento della notifica”, riservandosi “la valutazione di ogni ulteriore profilo, compreso l’esame dei documenti depositati dagli appellanti principali in data odierna dopo la chiusura della discussione, che in alcun modo possono essere presi in considerazione dal Collegio in assenza di contraddittorio”.

Fornita la prova delle notificazioni, la causa è stata chiamata per la discussione all’odierna udienza.

In sede di istanze preliminari, il Collegio ha prospettato alle parti, ai sensi dell’art. 73, comma 3, cod. proc. amm., la questione dell’inammissibilità dell’appello incidentale in quanto non firmato dall’Avv. Vinti e firmato da avvocati che non risultano iscritti all’albo dei Cassazionisti; al riguardo, l’avv. Piovano, difensore delle appellanti, ha depositato documentazione estratta dal sito del Consiglio Nazionale Forense, attestante la non iscrizione all’albo degli avvocati abilitati presso le giurisdizioni superiori dei difensori di Giovine e Franchino.

Richiamato il ricorso per la discussione, l’avv. Barbieri, su delega dell’avv. Vinti, ha depositato nuovo atto di costituzione per i signori Michele Giovine e Sara Franchino, ammettendo che l’appello incidentale non è stato firmato da alcun avvocato abilitato davanti alle giurisdizioni superiori e dichiarando di rimettersi su tale questione al Collegio, opponendosi alla richiesta di rinvio.

I difensori delle appellanti hanno, infatti, chiesto un rinvio dell’udienza di discussione, fondato sulla rappresentata esigenza di attendere l’esito della prossima udienza del procedimento penale pendente sui medesimi fatti.

Dopo aver respinto la richiesta di rinvio, il Collegio ha prospettato alle parti, sempre ai sensi dell’art. 73, co. 3, cod. proc. amm., che, qualora fosse fondata la tesi degli appellati, si potrebbe valutare un dubbio di costituzionalità in ordine alle disposizioni che impongono la sospensione del giudizio amministrativo in caso di querela di falso e che precludono in materia elettorale al giudice amministrativo di accertare incidentalmente eventuali falsità di atti del procedimento elettorale.

Il Collegio ha rappresentato che la questione, pur essendo già stata accennata dagli appellanti alla scorsa udienza, è rilevabile d’ufficio e come tale è stata indicata alle parti ex art. 73, comma 3, cod. proc. amm..

Dopo la discussione del ricorso, in cui tutte le parti hanno dedotto anche in merito alla questione di costituzionalità, la causa è stata trattenuta in decisione.

Con sentenza non definitiva, pronunciata in data odierna, questa Sezione ha dichiarato inammissibili i ricorsi in appello incidentale, proposti da Michele Giovine e Sara Franchino; ha respinto le eccezioni preliminari proposte dalle parti appellate e ha disposto la sospensione del giudizio per la trasmissione degli atti alla Corte Costituzionale, come da separata ordinanza.

2. Il Collegio ritiene che la questione di costituzionalità della vigente disciplina, che preclude in materia elettorale al giudice amministrativo di accertare incidentalmente eventuali falsità di atti del procedimento elettorale, sia rilevante e non manifestamente infondata.

Con riferimento alla rilevanza, si osserva che l’oggetto del presente giudizio è costituito dalla contestazione da parte di Mercedes Bresso, candidato presidente della coalizione di centro sinistra alle elezioni regionali del Piemonte del 28/29 marzo 2010 e candidato capolista del listino regionale “Uniti per Bresso” e di Luigina Staunovo Polacco, coordinatrice del partito “Pensionati e invalidi”, dell’esito delle predette elezioni regionali, che sarebbe viziato per effetto della illegittima ammissione della lista “Pensionati per Cota”, collegata con il candidato alla carica di Presidente della Giunta Regionale Roberto Cota.

L’ammissione della predetta lista sarebbe viziata per effetto della dedotta falsità delle sottoscrizioni di accettazione delle candidature della lista “Pensionati per Cota” e del fatto che i consiglieri comunali Michele Giovine e Carlo Giovine avrebbero falsamente attestato di aver proceduto all’autentica delle firme nei comuni, dove svolgono il loro servizio, mentre in quelle giornate gli stessi non si erano mossi da Torino.

Le appellanti richiamano la documentazione probatoria acquisita nel giudizio penale e, in particolare:

a) la perizia attestante la falsità di 18 su 19 sottoscrizioni di accettazione delle candidature della lista “Pensionati per Cota”;

b) gli accertamenti inerenti l’attivazione delle “celle” dei cellulari di Michele Giovine e Carlo Giovine nelle giornate in cui gli stessi hanno attestato di aver autenticato le firme nei comuni di Gurro e Miasino (accertamenti da cui risulterebbe la loro presenza a Torino per l’intera giornata);

c) la contraddittorietà delle dichiarazioni rese dalle persone candidate nella suddetta lista.

Aggiungono che già nel passato i Giovine sono stati coinvolti in procedimenti aventi ad oggetto falsità in materia elettorale.

Con la sentenza non definitiva, pronunciata in data odierna, è stata esclusa la fondatezza della tesi delle appellanti, secondo cui gli atti in contestazione non sarebbero assistiti da fede privilegiata, essendo state le firme autenticate al di fuori dell’ambito territoriale in cui i due consiglieri svolgono le funzioni di consiglieri comunali.

Con tale sentenza è stato ritenuto che il luogo dove è avvenuta l’autenticazione delle firme non costituisce un elemento esterno all’atto compiuto, ma rappresenta anzi un elemento essenziale dell’atto, con la conseguenza che l’attestazione di data e luogo di autenticazione delle firme rientra nel contenuto dell’atto assistito da fede privilegiata.

Di conseguenza, non rientrando in ipotesi di nullità dell’atto, la disciplina vigente preclude al giudice amministrativo l’accertamento, anche incidentale, della veridicità di quanto attestato dal pubblico ufficiale autenticante.

Infatti, ai sensi dell’art. 8, comma 2, cod. proc. amm., “restano riservate all’autorità giudiziaria ordinaria le questioni pregiudiziali concernenti lo stato e la capacità delle persone, salvo che si tratti della capacità di stare in giudizio, e la risoluzione dell’incidente di falso” (la norma riproduce testualmente i previgenti art. 7, comma 3, ultima parte della l. Tar e artt. 28, comma 3 e 30, comma 2 T.U. Cons. Stato; inoltre, l’art. 8 della stessa L. Tar disponeva che “La risoluzione dell’incidente di falso e le questioni concernenti lo stato e la capacità dei privati individui restano di esclusiva competenza dell’autorità giudiziaria ordinaria, salvo che si tratti della capacità di stare in giudizio”; ancora prima v. l’art. 7 del r.d. n. 2840/1923).

L’art. 77 cod. proc. amm. disciplina, invece, la sospensione del giudizio amministrativo in seguito alla proposizione della querela di falso (anche in questo caso in modo analogo alle previgenti disposizioni, di cui agli artt. 41 – 43 del r.d. n. 642/1907).

Fin dalle origini del processo amministrativo, dunque, il legislatore ha inteso riservare al solo giudice ordinario l’accertamento della falsità degli atti pubblici, cui l’art. 2700 c.c. riconosce fede privilegiata fino a querela di falso.

Le sopra riportate norme precludono al giudice amministrativo anche l’accertamento incidentale della falsità dei documenti e, nel caso di specie, risulta evidente come tali disposizioni siano di ostacolo alla tesi delle appellanti, che hanno chiesto che fosse il giudice amministrativo, anche tramite Ctu, ad accertare la falsità degli atti.

E’, quindi, evidente la rilevanza della questione di costituzionalità di tali disposizioni nella parte in cui non consentono al giudice amministrativo di accertare nelle controversie elettorali l’eventuale falsità degli atti del procedimento elettorale.

3. La questione non è manifestamente infondata.

Le disposizioni richiamate in precedenza appaiono porsi in contrasto con gli articoli 24, 76, 97, 103, 111, 113 e 117 della Costituzione.

Si deve tenere presente che la riserva al giudice ordinario dei giudizi di accertamento della falsità di atti pubblici attraverso la speciale procedura della querela di falso e la preclusione per il giudice amministrativo dell’accertamento, anche solo incidentale, di tali falsità trae origine in un periodo storico, in cui le parti del processo amministrativo e lo stesso g.a. non avevano a disposizione strumenti probatori idonei per siffatti accertamenti.

Tale limitazione si è progressivamente attenuata e l’evoluzione del processo amministrativo ha condotto al riconoscimento di sempre maggiori poteri istruttori al giudice amministrativo, soprattutto a seguito dell’approvazione della legge n. 205/2000, che ha modificato l’art. 44, comma 1, T.U. Cons. Stato con la previsione dell’ammissibilità del ricorso alla Ctu (art. 16) e l’art. 35, comma 3, del d. lgs. n. 80/1998 con il riconoscimento dell’ammissibilità nelle materie di giurisdizione esclusiva di tutti i mezzi di prova previsti dal c.p.c., esclusi l’interrogatorio formale e il giuramento.

Il suddetto processo evolutivo ha trovato ora pieno compimento con l’entrata in vigore del codice del processo amministrativo, i cui artt. 63 e ss. e disciplinano i mezzi di prova, ammettendo anche nella giurisdizione di legittimità tutti i mezzi di prova previsti dal c.p.c., sempre con l’esclusione di interrogatorio formale e giuramento, che mal si attagliano alla specificità del processo amministrativo.

La attuale pienezza dei poteri istruttori del giudice amministrativo non giustifica più la permanenza di preclusioni soprattutto in quei giudizi, quali il contenzioso elettorale, caratterizzati da una esigenza “rafforzata” di garantire il principio della ragionevole durata del processo.

Nel Codice del processo amministrativo, la disciplina del rito elettorale (artt. 126 – 132) è caratterizzata, oltre che dall’attribuzione di pieni poteri di merito al g.a. (art. 7, comma 6 e art. 134, comma 1, lett. b), da una tempistica estremamente serrata, diretta a garantire un processo celere, che giunga a conclusione quando ancora gli effetti della pronuncia siano utili per la parte vittoriosa.

Nella nuova disciplina permangono degli elementi di criticità, connessi ad alcune limitazioni alla impugnazione degli atti preparatori del procedimento elettorale (art. 129), anche rispetto a quanto affermato dalla Corte Costituzionale con la sentenza n. 236/2010; tuttavia, tali aspetti non assumono rilevanza nel giudizio in esame, instaurato prima dell’entrata in vigore del Codice e in cui ogni questione inerente la ricevibilità e ammissibilità del ricorso di primo grado è già stata esaminata con la sentenza non definitiva, pronunciata in data odierna.

La necessaria rapidità del giudizio elettorale trova un ostacolo nella già descritta preclusione per il giudice amministrativo di accertare, anche solo incidentalmente, l’eventuale falsità degli atti del procedimento elettorale.

Tale limitazione pone dei problemi di costituzionalità in primo luogo in riferimento agli artt. 24 e 113 Cost., in quanto la necessaria devoluzione al giudice ordinario dell’accertamento della falsità degli atti pubblici del procedimento elettorale comprime fortemente l’effettività della tutela giurisdizionale.

Come affermato da Corte Cost. n. 236/2010, in tali giudizi deve essere garantita “la possibilità di una tutela giurisdizionale efficace e tempestiva delle situazioni soggettive immediatamente lese”; al contrario, la necessaria sospensione del giudizio amministrativo e l’obbligo di proporre querela di falso priva il ricorrente della possibilità di ottenere tutela non solo prima dello svolgimento delle elezioni, ma talora addirittura prima della fine della legislatura.

Tra tutti i precedenti a titolo di esempio si può richiamare la vicenda esaminata dalla recente sentenza dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato 2 dicembre 2010 n. 3, in cui un giudizio, attinente ad elezioni comunali svoltesi nel 2002 e sospeso a seguito della proposizione di querela di falso (relativa sempre ad alcune firme), è poi proseguito dopo il passaggio in giudicato della sentenza del giudice ordinario, che ha accertato la falsità delle sottoscrizioni, quando però ormai si era conclusa la consiliatura e si erano da tempo svolte nuove elezioni.

Il problema che si intende sollevare non è la durata del processo civile di accertamento del falso (che è un elemento di fatto inidoneo ad essere valutato in un giudizio di costituzionalità), ma la preclusione per il giudice amministrativo di garantire una tutela effettiva, accertando incidentalmente la falsità di atti pubblici del procedimento elettorale.

Peraltro, tale sistema preclude in radice la possibilità di tutela cautelare in contrasto con quanto affermato dalla Corte Costituzionale con la sentenza n. 236/2010, in cui è stato valorizzato il potere di sospensione dell’esecuzione dell’atto amministrativo come «elemento connaturale di un sistema di tutela giurisdizionale» (un ricorso in materia elettorale, affidato esclusivamente a censure inerenti la falsità di atti nella presentazione di una lista, vede oggi preclusa la tutela cautelare, non potendo il giudice amministrativo vagliare, neanche in sede cautelare, le denunciate falsità, rimesse alla esclusiva cognizione del giudice ordinario).

Tale sistema contrasta anche con l’art. 111 Cost., in quanto la necessaria sospensione del giudizio amministrativo non assicura la ragionevole durata del processo per le ragioni appena esposte.

Il contrasto è esteso anche all’art. 117, comma 1, Cost. con riguardo alla violazione degli artt. 6 e 13 della Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali, ratificata e resa esecutiva con legge 4 agosto 1955, n. 848, i quali – come evidenziato sempre da Corte Cost. n. 236/2010 – riconoscono, tra l’altro, un diritto ad un ricorso effettivo, che è vanificato dalla preclusione per il giudice amministrativo di accertare, anche solo incidentalmente, la falsità degli atti pubblici del procedimento elettorale.

Tale preclusione comprime anche la tutela degli interessi legittimi, assicurata dal giudice amministrativo e garantita dagli artt. 103 e 113 Cost., introducendo una limitazione della tutela, costituzionalmente non compatibile.

Limiti alla tutela giurisdizionale finiscono poi per incidere sullo stesso buon andamento dell’amministrazione, che cura il procedimento elettorale e che vede accertata solo a distanza di anni la legittimità o illegittimità del suo operato, con violazione anche dell’art. 97 Cost., non potendo essere coerente con il principio del buon andamento un procedimento, quale quello elettorale, in cui anche in presenza di evidenti falsità di atti pubblici gli organi preposti alla procedura elettorale non possono accertare tali falsità (né vi è alcuna possibilità di tutela immediata, come già chiarito).

Tali dubbi di costituzionalità riguardano sia le disposizioni del Codice del processo amministrativo, sia quelle previgenti, tenuto conto che il presente giudizio è stato instaurato prima dell’entrata in vigore del Codice e deciso in sede di appello dopo tale entrata in vigore.

Un ultima questione di costituzionalità riguarda, invece, solo le norme del Codice del processo amministrativo e, in particolare, gli artt. 8, comma 2, 77 e da 126 a 131 per violazione dell’art. 76 Cost., non essendo stati rispettati i criteri fissati dalla legge delega, di cui all’art. 44 della legge n. 69/2009.

Infatti, tra tali criteri vi era in generale quello di “assicurare la snellezza, concentrazione ed effettività della tutela, anche al fine di garantire la ragionevole durata del processo” e, con riguardo ai giudizi elettorali, di “razionalizzare e unificare le norme vigenti per il processo amministrativo sul contenzioso elettorale, prevedendo il dimezzamento, rispetto a quelli ordinari, di tutti i termini processuali, il deposito preventivo del ricorso e la successiva notificazione in entrambi i gradi”.

La concentrazione della tutela e la rapidità del contenzioso elettorale erano quindi criteri di delega, che sono stati mal esercitati attraverso la conferma di un sistema che, anche in materia elettorale, preclude al giudice amministrativo l’accertamento della falsità di atti del procedimento elettorale, “sdoppiando” la tutela, anziché concentrandola.

Alcun ostacolo vi poteva essere con riguardo alla modifica di norme, inerenti anche il riparto di giurisdizione, in quanto altro criterio di delega era costituito dalla necessità di riordinare “le norme vigenti sulla giurisdizione del giudice amministrativo, anche rispetto alle altre giurisdizioni”.

Si fa, infine, presente che l’invocata possibilità di accertamento, anche solo incidentale, della falsità degli atti pubblici viene riferita ai soli atti pubblici del procedimento elettorale, e non anche ad altri atti pubblici, meramente attinenti a tale procedimento e che tale possibilità in alcun modo equiparerebbe, come sostenuto dalle parti appellate all’odierna discussione, atti privati e atti pubblici, ma consentirebbe solamente che la falsità dei secondi venga accertata nel giudizio amministrativo in materia elettorale con il dovuto rigore, derivante dalla fede privilegiata di tali atti, anche grazie a pieni strumenti probatori di cui oggi dispone il giudice amministrativo.

Un elemento di fondamentale importanza va posto in rilievo ed è comune a tutti i dubbi di costituzionalità: gli atti pubblici del procedimento elettorale hanno esclusiva rilevanza ed effetti nel solo procedimento elettorale, con la conseguenza che non vi è alcuna esigenza di un accertamento con effetti generali ed erga omnes, quale l’accertamento del falso in sede civile.

Tale differenza non giustifica il mantenimento della preclusione di accertare la falsità degli atti pubblici “endoprocedimentali” nel contenzioso elettorale davanti al giudice amministrativo e dimostra come una eventuale pronuncia di incostituzionalità non metterebbe a rischio il sistema generale delineato dal legislatore per l’accertamento del falso in atti pubblici e anzi consentirebbe di rendere effettiva una tutela, che lo stesso legislatore ha rimesso alla cognizione, estesa anche al merito con pieni poteri sostitutivi, del giudice amministrativo.

4. Per quanto esposto, appare rilevante e non manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale degli artt. 8, comma 2, 77 e da 126 a 131 del Codice del processo amministrativo e delle previgenti disposizioni di cui agli artt. 7 del r.d. n. 2840/1923; 41 – 43 del r.d. n. 642/1907; 28, comma 3 e 30, comma 2, r.d. n. 1054/1934 (T.U. Cons. Stato); 7, comma 3, ultima parte e 8 della legge n. 1034/1971 (l. Tar); 2700 cod. civ., in relazione agli articoli 24, 76, 97, 103, 111, 113 e 117 della Costituzione (la questione ex art. 76 Cost. viene posta solo con riferimento alle norme del Codice del processo amministrativo).

Per l’effetto, vanno trasmessi alla Corte costituzionale gli atti del giudizio sospeso con sentenza non definitiva pronunciata in data odierna.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), pronunciando sul ricorso in epigrafe, visti gli artt. 134 della Costituzione; 1 della legge costituzionale 9 febbraio 1948, n. 1; 23 della legge 11 marzo 1953, n. 87, dichiara rilevante e non manifestamente infondata, in relazione agli articoli 24, 76, 97, 103, 111, 113 e 117 della Costituzione, la questione di legittimità costituzionale di cui in parte motiva.

Ordina la immediata trasmissione degli atti alla Corte costituzionale.

Ordina che a cura della segreteria della Sezione la presente ordinanza sia notificata alle parti in causa e al Presidente del Consiglio dei ministri, nonché comunicata ai Presidenti delle due Camere del Parlamento.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 25 gennaio 2011 con l’intervento dei magistrati:

Pier Giorgio Trovato, Presidente

Francesco Caringella, Consigliere

Carlo Saltelli, Consigliere

Roberto Chieppa, Consigliere, Estensore

Adolfo Metro, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 16/02/2011

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Ordinanza – 16/2/2011 n.1000 proviene da Giustamm.

Non va sospeso il diniego comunale su di un’istanza di autorizzazione all’esercizio della vendita di giornali e riviste in via non esclusiva, provvedimento motivato con la mancanza di disponibilità nell’ambito del Piano comunale di localizzazione. In punto di fatto, di fronte al ricorrente vi era un punto vendita esclusivo di giornali e riviste, nelle immediate vicinanze insistono due punti non esclusivi ed era imminente la collocazione di un punto esclusivo, poco distante, all’interno di un ospedale. Inoltre, il diniego di autorizzazione non impediva alla ricorrente di continuare a svolgere l’attività di bar mentre l’eventuale incremento di clientela riflette un profilo di carattere economico valutabile in sede di merito. (G.S.)

N. 00705/2011 REG.PROV.CAU.

N. 10441/2010 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso r.g.n. 10441/2010, proposto dalla:

La Fattoria di Ferento di Stefanoni Elena s.a.s., in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dall’avv. Michele Guerriero, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Fabrizio Puggioni, in Roma, via I. Vivanti, 157;

contro

il Comune di Viterbo, in persona del sindaco in carica, rappresentato e difeso dall’avv. Gesualdo Antonio Pala, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Roberto Venettoni, in Roma, via Cesare Fracassini, 18;

nei confronti di

la ditta Delle Monache Valter, in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dall’avv. Cesare Gasbarri, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Emanuela Savini, in Roma, via Cola di Rienzo, 52;

per la riforma

dell’ordinanza cautelare del T.a.r. Lazio, Roma, sezione II-ter, n. 04248/2010, resa tra le parti e concernente il diniego di autorizzazione alla vendita di giornali e riviste in via non esclusiva.

Visto l’art. 62, c.p.a. (d.lgs. n. 104/2010);

visti il ricorso in appello ed i relativi allegati;

visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Viterbo e della ditta Delle Monache Valter;

vista l’impugnata ordinanza del T.a.r. Lazio di reiezione della domanda cautelare presentata dalla parte ricorrente in primo grado;

visti tutti gli atti e documenti di causa;

relatore, nella camera di consiglio del giorno 15 febbraio 2011, il Consigliere di Stato Aldo SCOLA ed uditi, per le parti, gli avvocati Guerriero e Pala, in proprio e per delega di Gasbarri;

Considerato che, allo stato, ad una prima e sommaria delibazione (tipica di questa fase), nel ricorso introduttivo e nell’appello cautelare non si ravvisano profili di censura o di pregiudizio idonei a togliere fondamento all’impugnata ordinanza (alla luce anche della presenza di ulteriori e non lontani punti di vendita non esclusivi, in aggiunta all’imminente collocazione di quello esclusivo all’interno del nosocomio ed a pochi metri da quello non esclusivo richiesto dall’attuale appellante, per cui i degenti in ospedale ed i loro visitatori, nonché gli operatori sanitari, non dovranno allontanarsi dall’ospedale per acquistare giornali e riviste), che va dunque confermata in questa sede, con spese ed onorari della presente fase liquidati come in dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, sezione V, respinge l’appello cautelare (ricorso n. 10441/2010), con spese ed onorari di questa fase a carico dell’impresa La Fattoria di Ferento appellante ed a favore del Comune di Viterbo e della ditta Delle Monache appellati (in ragione di metà per ciascuno), liquidati in complessivi euro duemila/00, oltre ai dovuti accessori di legge.

La presente ordinanza sarà eseguita dalla p.a. ed è depositata presso la Segreteria della Sezione, che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del giorno 15 febbraio 2011, con l’intervento dei giudici:

Marzio Branca, Presidente

Aldo Scola, Consigliere, Estensore

Roberto Chieppa, Consigliere

Francesca Quadri, Consigliere

Antonio Bianchi, Consigliere

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 16/02/2011

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Ordinanza sospensiva – 16/2/2011 n.705 proviene da Giustamm.

Pres. Speranza – Est. Calveri
A. Fenice Engineering s.r.l., (avv. M. Izzo) c/ Convitto Nazionale Vittorio
Emanuele II di Roma (Avv. Stato)

sulla responsabilità precontrattuale della P.A. in caso di revoca dell’aggiudicazione definitiva in favore del concorrente sprovvisto dei requisiti prescritti in materia di beni culturali

1. Giurisdizione e competenza – Gara – Aggiudicazione definitiva – Revoca – Responsabilità precontrattuale – Giurisdizione g.a. – Sussiste

2. Giustizia amministrativa – Gara – Aggiudicazione definitiva – Revoca – Violazione doveri di lealtà – Responsabilità precontrattuale – Sussiste – Fattispecie

3. Giustizia amministrativa – Gara – Aggiudicazione definitiva – Carenza dei requisiti – Revoca – Risarcimento – Quantificazione – Utile da esecuzione lavori – Danno curriculare – Esclusione

1. Sussiste la giurisdizione del g.a. in ordine alle domande di risarcimento del danno a titolo di culpa in contraendo conseguente alla revoca dell’aggiudicazione definitiva della gara. Infatti, l’art. 244 del codice dei contratti pubblici – disposizione ora sostanzialmente trasfusa nell’art. 120, comma I, del c.p.a. – ha previsto una giurisdizione esclusiva in favore del g.a., che vale anche per l’azione di risarcimento per responsabilità precontrattuale.

2. Sussiste la responsabilità pre-contrattuale della P.A., per la violazione del principio di buona fede e delle regole che tutelano il legittimo affidamento delle parti, nell’ipotesi in cui abbia revocato un’aggiudicazione definitiva in capo all’impresa vincitrice della selezione, non incidendo sull’insorgenza di detta responsabilità, la circostanza che finalità di pubblico interesse abbiano poi legittimamente spinto alla revoca dell’aggiudicazione della gara, rilevando solo il comportamento obbiettivamente lesivo dei doveri di lealtà. Nel caso di specie la stazione appaltante ha, dapprima, emanato un bando di gara non conforme alle prescrizioni normative in materia di beni tutelati ai sensi del d.lgs. n. 42/2004, omettendo di prescrivere tra i requisiti partecipativi il possesso della categoria OG2 ed, in seguito all’aggiudicazione, ha mantenuto un silenzio ingiustificato nei confronti della ricorrente, disponendo infine la revoca dell’appalto senza comunicare all’interessata l’avvio del relativo procedimento ex artt. 7 e segg. L. 241/1990.

3. Ai fini della commisurazione del danno risarcibile a seguito della revoca di un’aggiudicazione definitiva, qualora la società aggiudicatrice risulti sprovvista del possesso del requisito necessario per poter legittimamente svolgere i lavori, deve aversi riguardo al solo interesse negativo, ossia alle spese effettivamente sostenute in vista della conclusione dell’affare e alle occasioni contrattuali perse per aver confidato nell’impegno assunto, e non al risarcimento dell’utile che si sarebbe conseguito con l’esecuzione del contratto, nonché al danno curriculare.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 11252 del 2009, proposto da:

A. Fenice Engineering s.r.l., in persona del suo amministratore unico, rappresentato e difeso dall’avv. Marcello Izzo, con domicilio eletto in Roma, alla via Ennio Quirino Visconti, 103, presso lo studio dell’avv. Massimo Dellago;

Convitto Nazionale “Vittorio Emanuele II di Roma”, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato, preso la cui sede – in Roma, alla via dei Portoghesi, n. 12 – domicilia per legge;

della responsabilità precontrattuale e/o del carattere illecito ex art. 2043 c.c. della condotta assunta dal Convitto Nazionale “Vittorio Emanuele Il” di Roma, in relazione ai fatti descritti in ricorso, e per la conseguente condanna di quest’ultimo al risarcimento di tutti i danni subiti dalla società ricorrente in conseguenza della revoca dell’appalto di cui era risultata aggiudicataria.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Convitto Nazionale Vittorio Emanuele II di Roma;

Viste le memorie difensive presentate dalle parti;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 11 gennaio 2011 il cons. Massimo L. Calveri e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

1.- Con ricorso notificato in data 26 novembre 2009, e depositato il successivo 24 dicembre, la società A. Fenice Engineering, aggiudicataria dell’appalto indetto dal Convitto Nazionale “Vittorio Emanuele II” di Roma, adiva la Sezione per l’accertamento dei danni asseritamente subiti in conseguenza della revoca di detta aggiudicazione.

1.1.- La ricorrente premetteva, in fatto:

– che, con avviso pubblicato nella G.U.R.I n. 058/2007 del 21 maggio 2007, il Convitto Nazionale “Vittorio Emanuele TI” di Roma indiceva “gara a mezzo pubblico incanto, ai sensi dell‘art. 83 del D.lgv. N. I avente ad oggetto: Procedura aperta per l’aff
– che il bando di gara dell’appalto statuiva che le imprese concorrenti dovessero possedere le (sole) due seguenti categorie: “OG1, classifica 11; 0S6, classifica II” e la “attestazione SOA per le prestazioni di progettazione per la classifica s
– che, fatta pervenire tempestivamente al Convitto tutta la documentazione necessaria per partecipare alla gara, veniva informata dalla stazione appaltante di essere risultata “provvisoriamente aggiudicataria … con il seguente punteggio: 75,41
– che successivamente, con nota prot. n. 5020 del 26 luglio 2007, il Convitto comunicava alla deducente che il C.d.A. del Convitto aveva ratificato gli atti della Commissione di gara aggiudicando l’appalto alla deducente medesima, che veniva sollecitata a
– che, con raccomandata del 30 gennaio 2008, e dunque a distanza di ben quattro mesi dagli adempimenti evasi a seguito dell’aggiudicazione dell’appalto, la ricorrente si rivolgeva al Convitto per richiedere “informazioni sulla tempistica necessaria per
– che a distanza di cinque mesi dall’ultimo sollecito, veniva riformulata ulteriore richiesta alla stazione appaltante (raccomandata del 14 ottobre 2008), che interrompeva il proprio silenzio e, con nota del 17 ottobre 2008, si rivolgeva direttamente all’
– che prontamente il patrocinatore della ricorrente, con raccomandata del 3 novembre 2008 anticipata via fax, contestava la legittimità del provvedimento, evidenziando “che l’aggiudicazione dell’appalto in favore della società mia assistita è avvenuta
Orbene, tra le suddette norme e prescrizioni, non figura affatto l’essere la ditta appaltatrice in possesso della categoria 0G2, dal momento che la gara è stata, come a Voi ben noto, bandita esclusivamente con riferimento alla categoria OS6-classifica II,, specializzata per la fornitura e posa in opera, la manutenzione e ristrutturazione di carpenteria e falegnameria in legno, di infissi interni ed esterni, di rivestimenti interni ed esterni, di pavimentazione di qualsiasi tipo e materiali e di altri manufatti in metallo, legno, materie plastiche e materiali vetrosi e simili.

Pertanto, alla luce del profilo di illegittimità sopra denunciato, si chiede a codesta Amministrazione di annullare, con ogni conseguente effetto, la revoca dell’aggiudicazione comunicata alla A.F.E. S.r.l. con la citata lettera prot. N. 6913/Q del 17/10/2008.

In via del tutto subordinata, ed al solo fine di evitare una lite che sarebbe dispendiosa per ambo le parti, ci si rende, sin d’ora, disponibili, in caso di accoglimento della suddetta istanza di annullamento del provvedimento di revoca, alla successiva stipula di un contratto di appalto che preveda il subappalto delle lavorazioni relative alla categoria OG2 ad imprese in possesso della categoria 0G2 da Voi successivamente richiesta, mantenendo inalterato il residuo regolamento negoziale, in conformità alle prescrizioni originariamente previste dal bando e dal capitolato di gara…”:

– che la stazione appaltante, con prot. n. 7357/Q dell’8 novembre 2008, riscontrava le doglianze del patrocinatore di AFE, “signifìcando che questo Convitto Nazionale entro il 20/11/2008 farà richiesta di parere specifico all’Autorità di Vigilanza sui
– che quindi, con prot. n. 7566/Q del 17 novembre 2008, il Convitto rivolgeva all’Autorità per la Vigilanza sui Contratti Pubblici la richiesta di “un parere legale e tecnico in merito alla problematica di cui sopra esposta”, evidenziando che “i
– che, con nota prot. 5944/09/SSGG/UAG del 3 febbraio 2009, predisposta ad evasione del quesito postole, l’Autorità sottolineava che “a norma dell‘art. 200, comma 3, la stazione appaltante, in sede di bando di gara o di invito a presentare l’offerta, d
– che, alla luce degli avvenimenti sopra esposti e della giurisprudenza univocamente formatasi in fattispecie simili a quelle riferite, non potrà non rilevarsi che il contegno assunto dal Convitto, nel caso particolare, sia stato evidentemente contrario a
1.2.- La ricorrente, nel premettere la sussistenza della giurisdizione del giudice amministrativo in ordine alle istanze risarcitori avanzate in ricorso a titolo fondamentalmente di culpain contraendo, e richiamando a sostegno il dato normativo dell’art. 244, comma 1, del d.lgs. n. 163/2006, deduce la responsabilità contrattuale del Convitto resistente, e in ogni caso l’illecito aquiliano consumato dalla stazione appaltante, enunciando i danni subiti e fornendo la relativa prova.

1.3.- Resistendo al ricorso l’amministrazione intimata ha depositato relazione documentata del direttore del Convitto Nazionale “Vittorio Emanuele II”.

1.4.- Alla pubblica udienza dell’11 gennaio 2010, sulle conclusioni delle parti, il ricorso è stato trattenuto in decisione.

2.- Va anzitutto affermato, anche in adesione alla puntualizzazione preliminare svolta dalla società ricorrente, che non può residuare dubbio alcuno circa la giurisdizione del giudice amministrativo in ordine alla vicenda dedotta in giudizio che attiene ad un’ipotesi di responsabilità precontrattuale ex art. 1337 c.c. in capo al Convitto resistente.

Va infatti rammentato che l’art. 244 del codice dei contratti pubblici (disposizione ora sostanzialmente trasfusa nell’art. 120, comma 1, del codice del processo amministrativo), ai sensi del quale “Sono devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo tutte le controversie relative a procedure di affidamento di lavori, servizi o forniture svolte da soggetti comunque tenuti, nella scelta del contraente o del socio, all’applicazione della normativa comunitaria ovvero al rispetto dei procedimenti di evidenza pubblica previsti dalla normativa statale o regionale“, ha previsto una giurisdizione esclusiva in favore del giudice amministrativo, che vale anche per l’azione di risarcimento per responsabilità precontrattuale (cfr.: Cass. civ., sez. un., 30 luglio 2008 , n. 20596; id., 12 maggio 2008, n. 11656).

2.1.- Venendo al merito della vicenda all’esame le scansioni fattuali enunciate in premessa sono tali da far ravvisare la responsabilità della stazione appaltante per violazione del principio di buona fede e delle regole che tutelano il legittimo affidamento delle parti (segnatamente, della società ricorrente già aggiudicataria) nella fase precontrattuale, preordinata alla formazione e alla conclusione del contratto.

Valgano in proposito le circostanze di seguito enunciate circa l’evidente colposità della stazione appaltante, giacché questa:

– ha emanato un bando di gara non conforme alle prescrizioni normative dettate in materia di beni tutelati ai sensi del d.lgs. n. 42/2004, omettendo per l’esecuzione delle opere oggetto dell’appalto (restauro monumentale della facciata del Convitto Nazion
– ha mantenuto, per più di una anno dalla conclusione dell’appalto aggiudicato in via definitiva alla società ricorrente, un silenzio ingiustificato a fronte delle continue sollecitazioni rivoltele dall’aggiudicataria al fine della stipulazione del contra
– ha quindi disposto la revoca dell’appalto senza nemmeno comunicare alla società interessata l’avvio del relativo procedimento amministrativo, ai sensi e per gli effetti di cui agli artt. 7 e segg. L. 241/1990.

La riferita colposità ravvisabile nel comportamento della stazione appaltante è peraltro desumibile dal parere espresso dall’Autorità per la Vigilanza sui Contratti Pubblici (parere richiesto dal medesimo Convitto resistente) nel quale si afferma che “la procedura da quest’ultimo esperita per l’affidamento dei lavori di un edificio sottoposto a tutela, nella quale gli atti di gara non richiedevano i prescritti requisiti di qualificazione (qualificazione nella categoria 0G2) ed aggiudicata ad un ‘impresa priva di tali requisiti non appare conforme al delineato quadro normativo e regolamentare in materia di beni culturali”, significativamente soggiungendosi che “a norma dell‘art. 200, comma 3, la stazione appaltante, in sede di bando di gara o di invito a presentare l’offerta, deve richiedere espressamente il possesso di tutti i requisiti di qualificazione stabiliti nei presente capo da parte dei soggetti affidatari dei lavori di cui ai commi 1 e 2, necessari per l’esecuzione dell’intervento”.

Sulla base di quanto precede merita adesione l’assunto della ricorrente, sulla base di pertinente elaborazione giurisprudenziale, che “va condannata al risarcimento del danno, a titolo di responsabilità precontrattuale, una P.A. che abbia pubblicato un bando di gara illegittimo ed abbia celebrato e concluso la procedura di gara giungendo a ingenerare nell’impresa rimasta aggiudicataria, che aveva partecipato alla gara in buona fede, il legittimo affidamento sulla legittimità degli atti e sulla validità dello stipulando contratto” (Tar Campania, Napoli, Sez. I, 26 agosto 2003, n. 11259); risarcibilità del danno che non viene ovviamente meno per la circostanza, verificatasi nella specie, che l’amministrazione, rilevando un errore nel procedimento di gara già esperito, abbia annullato in autotutela la gara stessa, ancorché sia già intervenuta l’aggiudicazione definitiva in capo all’impresa vincitrice della selezione (cit. Tar Napoli, n. 11259/2003).

A tale ultimo proposito va soggiunto che la responsabilità pre-contrattuale per la revoca dell’aggiudicazione già intervenuta in favore della ricorrente è certamente configurabile, non incidendo sull’insorgenza di detta responsabilità (o anche sull’attenuazione di questa) la circostanza che finalità di pubblico interesse abbiano poi legittimamente spinto alla revoca dell’aggiudicazione della gara, rilevando solo il comportamento obbiettivamente lesivo dei doveri di lealtà, come nella specie avvenuto (cfr. Cons. Stato, Ad. plen., 5 settembre 2005 n. 6; id., sez. V, 30 novembre 2007 n. 6137; id., sez. V, 8 ottobre 2008, n. 4947).

2.2.- Tanto premesso, e accertata la responsabilità precontrattuale del Convitto resistente per violazione dei doveri di cui agli artt. 1337 e 1338 c.c., occorre procedere all’esame dei profili di danno rivendicati dalla società ricorrente.

Tali profili di danno vengono così prospettati:

a.- ammontare delle spese sostenute per la partecipazione alla gara e dei costi sopportati a seguito dell’aggiudicazione dell’appalto (c.d. danno emergente) per un importo complessivo di euro 43, 478,71;

b.- mancato guadagno connesso all’esecuzione del contratto (c.d. lucro cessante) quantificato in euro 163. 854, 89;

c.- danno curriculare e per perdita di affari e di occasioni lavorative da liquidarsi in via equitativa.

2.2.1- I danni di cui si chiede il ristoro possono essere apprezzati limitatamente alla voce a.- e, in parte, alla voce c.-, considerato che, ai fini della commisurazione del danno risarcibile, deve aversi riguardo al solo interesse negativo, ossia alle spese effettivamente sostenute in vista della conclusione dell’affare (danno emergente) ed alle occasioni contrattuali perse per aver confidato nell’impegno assunto (lucro cessante).

Resta invece escluso il risarcimento dell’utile che si sarebbe conseguito con l’esecuzione del contratto, nonché il danno curriculare, per l’evidente ragione che la società ricorrente, mancando del possesso del requisito richiesto (iscrizione nella categoria OG2), non era comunque legittimata all’esecuzione dei lavori. Non è quindi predicabile nella specie la perdita di un utile patrimoniale (il vantaggio economico corrispondete al valore dell’opera) rispetto ad una gara d’appalto che la società deducente non avrebbe potuto aggiudicarsi.

Ugualmente è da dirsi in ordine al c.d. danno curriculare, che consiste nel pregiudizio subito dall’impresa a causa del mancato arricchimento del curriculum professionale per non poter indicare in esso l’avvenuta esecuzione dell’appalto sfumato a causa del comportamento illegittimo dell’amministrazione (Cds, VI, 9 giugno 2008, n. 2751), essendo evidente che nessun danno curriculare può configurarsi con riferimento a lavori d’appalto che non possono essere eseguiti per difetto dei requisiti in capo all’impresa partecipante alla gara.

Ciò premesso, quanto al rivendicato profilo del danno emergente, la società ricorrente ha allegato un conteggio analitico delle spese e dei costi complessivamente sostenuti prima e dopo l’aggiudicazione dell’appalto, pari a complessivi euro 43.478,71 (iva inclusa); l’elencazione di dette spese, assistita da puntuale documentazione, non è stata contestata dall’ente convenuto e può quindi valere come prova sufficiente a dimostrazione delle spese sostenute.

Quanto al lucro cessante, la ricorrente ha inoltre affermato di aver rinunciato a contrarre con altri soggetti economici, nell’intervallo di tempo in cui ha partecipato alla gara di cui era risultata aggiudicataria, indicando a comprova:

– lettera di invito, rivoltogli in data 27 maggio 2008 da Autostrade per l’Italia, a presentare offerta per “la fornitura in opera di pali rotanti per il sistema SICV” dell’importo di euro 1.151.441,58;

– attestazione del Comune di Modugno, in data 27 marzo 2008, che personale dell’impresa ricorrente ha effettuato sopraluogo dell’edificio scolastico “E. De Amicis” in relazione alla “procedura aperta relativa all’affidamento dei lavori di manutenzione” de
– attestazione di Marco Polo s.p.a, in data 4 febbraio 2008, che personale dell’impresa ricorrente ha effettuato sopraluogo presso la sede dello stabile Acea in relazione alla gara per lavori di manutenzione straordinaria per la messa in sicurezza e riqua
Anche tale voce di danno, in assenza di contestazione dell’amministrazione resistente può essere riconosciuta e liquidata nella misura di euro 10.000 determinata in via forfetaria ed equitativa, tenuto conto della natura altamente aleatoria della perdita di chances invocata.

Sulla somma complessiva di euro 43.478,71 vanno riconosciuti la rivalutazione monetaria e gli interessi compensativi; tanto in ragione del fatto che il credito derivante da responsabilità pre-contrattuale, secondo la tesi preferibile, ha natura di credito di valore, con la conseguenza che esso va anche maggiorato della rivalutazione monetaria, con decorrenza dalla maturazione del diritto.

La rivalutazione va quindi calcolata dalla data della comunicazione dell’aggiudicazione definitiva a favore della ricorrente, fino alla data di pubblicazione della presente sentenza, sulla base degli indici ISTAT dei prezzi al consumo (non avendo la ricorrente provato il maggior danno da svalutazione).

Quanto agli interessi, è noto che nell’obbligazione risarcitoria da fatto illecito è dovuto al danneggiato anche il risarcimento del danno da ritardo conseguente alla mancata disponibilità per impieghi remunerativi della somma di denaro in cui il debito viene liquidato, da corrispondersi mediante interessi compensativi.

A giudizio del Collegio, tenendo conto degli indici di svalutazione e del tasso medio di remuneratività del denaro nel periodo rilevante, il criterio equitativamente preferibile è quello di calcolare gli interessi legali sull’importo non attualizzato dalla data dell’aggiudicazione alla pubblicazione della sentenza, e successivamente a quest’ultima data, sull’importo attualizzato e fino al dì del saldo (secondo il criterio adottato su fattispecie analoga da Cons. Stato, sez. IV, 4 ottobre 2007 n. 5179).

Le spese processuali seguono la soccombenza e sono liquidate nella misura indicata in dispositivo.

P.Q.M.