L'articolo Sulla istanza di accesso agli atti per esigenze difensive. proviene da Giustamm.

Circolazione stradale  – Veicoli a motore – Art. 93, co. 1 bis, d.lgs. n. 285/1992 – Nuovo codice della Strada – Art. 63, paragrafo 1, TFUE – Divieto di circolazione per chiunque abbia stabilito la propria residenza in uno membro da più di 60 giorni con autoveicolo immatricolato in un altro Stato membro – Contrasto con il diritto dell’Unione europea.

L’articolo 63, paragrafo 1, TFUE dev’essere interpretato nel senso che esso osta alla normativa di uno Stato membro che vieta a chiunque abbia stabilito la propria residenza in tale Stato membro da più di 60 giorni di circolarvi con un autoveicolo immatricolato in un altro Stato membro, a prescindere dalla persona alla quale il veicolo è intestato, senza tenere conto della durata di utilizzo di detto veicolo nel primo Stato membro e senza che l’interessato possa far valere un diritto a un’esenzione, qualora il medesimo veicolo non sia destinato ad essere essenzialmente utilizzato nel primo Stato membro a titolo permanente né sia, di fatto, utilizzato in tal modo.

SENTENZA DELLA CORTE (Sesta Sezione)

16 dicembre 2021 (*)

«Rinvio pregiudiziale – Articolo 63 TFUE – Libera circolazione dei capitali – Circolazione stradale – Immatricolazione e tassazione dei veicoli a motore – Conducente che risiede in uno Stato membro – Veicolo immatricolato in un altro Stato membro – Veicolo messo a disposizione a titolo gratuito per un breve periodo – Normativa nazionale che vieta alle persone che risiedono in Italia da oltre 60 giorni di circolare in tale Stato membro con un veicolo immatricolato all’estero»

Nella causa C‑274/20,

avente ad oggetto la domanda di pronuncia pregiudiziale proposta alla Corte, ai sensi dell’articolo 267 TFUE, dal Giudice di pace di Massa (Italia), con ordinanza del 16 giugno 2020, pervenuta in cancelleria il 19 giugno 2020, nel procedimento

GN,

WX

contro

Prefettura di Massa Carrara – Ufficio Territoriale del Governo di Massa Carrara,

LA CORTE (Sesta Sezione),

composta da L. Bay Larsen, vicepresidente della Corte, facente funzione di presidente della Sesta Sezione, N. Jääskinen (relatore) e M. Safjan, giudici,

avvocato generale: A. Rantos

cancelliere: A. Calot Escobar

vista la fase scritta del procedimento,

considerate le osservazioni presentate:

–        per GN e WX, da M. Kòsa, avvocato;

–        per il governo italiano, da G. Palmieri, in qualità di agente, assistita da P. Garofoli, avvocato dello Stato;

–        per il governo ceco, da M. Smolek, J. Vláčil e J. Očková, in qualità di agenti;

–        per il governo finlandese, da M. Pere, in qualità di agente;

–        per la Commissione europea, da E. Montaguti, B.-R. Killmann e L. Malferrari, in qualità di agenti,

vista la decisione, adottata dopo aver sentito l’avvocato generale, di giudicare la causa senza conclusioni,

ha pronunciato la seguente

Sentenza

1        La domanda di pronuncia pregiudiziale verte sull’interpretazione degli articoli 18, 21, 26, 45, da 49 a 55 e da 56 a 62 TFUE.

2        Tale domanda è stata presentata nell’ambito di una controversia che oppone GN e WX alla Prefettura di Massa Carrara – Ufficio Territoriale del Governo di Massa Carrara (Italia) in merito ad un verbale di contravvenzione.

Contesto normativo

3        L’articolo 93, comma 1-bis, del decreto legislativo del 30 aprile 1992, n. 285 – Nuovo codice della strada (supplemento ordinario alla GURI n. 114 del 18 maggio 1992), nella versione applicabile alla controversia di cui al procedimento principale (in prosieguo: il «codice della strada»), prevede quanto segue:

«Salvo quanto previsto dal comma 1-ter, è vietato, a chi ha stabilito la residenza in Italia da oltre [60] giorni, circolare con un veicolo immatricolato all’estero».

4        Dall’ordinanza di rinvio risulta che per la violazione dell’articolo 93, comma 1‑bis, di tale codice è prevista una sanzione amministrativa di importo compreso tra EUR 712 e EUR 2 848.

5        L’articolo 93, comma 1-ter, di detto codice dispone quanto segue:

«Nell’ipotesi di veicolo concesso in leasing o in locazione senza conducente da parte di un’impresa costituita in un altro Stato membro dell’Unione europea o dello Spazio economico europeo che non ha stabilito in Italia una sede secondaria o altra sede effettiva, nonché nell’ipotesi di veicolo concesso in comodato a un soggetto residente in Italia e legato da un rapporto di lavoro o di collaborazione con un’impresa costituita in un altro Stato membro dell’Unione europea o aderente allo Spazio economico europeo che non ha stabilito in Italia una sede secondaria od altra sede effettiva, nel rispetto delle disposizioni contenute nel codice doganale comunitario, a bordo del veicolo deve essere custodito un documento, sottoscritto dall’intestatario e recante data certa, dal quale risultino il titolo e la durata della disponibilità del veicolo. In mancanza di tale documento, la disponibilità del veicolo si considera in capo al conducente».

6        L’articolo 43 del codice civile, nella versione applicabile al procedimento principale, definisce la «residenza» come «il luogo in cui la persona ha la dimora abituale».

Procedimento principale e questioni pregiudiziali

7        GN risiede in Italia mentre sua moglie, WX, risiede in Slovacchia.

8        Il 17 febbraio 2019, mentre WX si trovava in Italia, GN e WX utilizzavano l’autovettura di quest’ultima, immatricolata in Slovacchia, per recarsi a un supermercato.

9        L’autovettura veniva condotta inizialmente da WX, successivamente da GN.

10      In tale occasione venivano fermati e controllati dalla polizia stradale di Massa Carrara. Nel corso di tale controllo di polizia veniva elevata una contravvenzione nei confronti di GN, conducente del veicolo in questione al momento del controllo, e nei confronti di WX, in quanto proprietaria del veicolo, e veniva disposto il sequestro dell’auto per violazione dell’articolo 93, comma 1-bis, del codice della strada, in quanto GN, residente in Italia da più di 60 giorni, era alla guida di un’auto immatricolata all’estero.

11      Il giudice del rinvio rileva che, in forza del diritto nazionale applicabile, le persone che risiedono da più di 60 giorni in Italia non sono autorizzate a circolarvi con un autoveicolo immatricolato all’estero e, per farlo, sono obbligate a far immatricolare il veicolo in Italia, conformandosi a formalità amministrative complesse e costose.

12      Il giudice precisa che l’immatricolazione di un autoveicolo in Italia, oltre alle spese di immatricolazione e all’iter burocratico piuttosto complesso, obbliga l’interessato a far revisionare nuovamente il veicolo in Italia, a pagare la tassa automobilistica in Italia anche per l’anno in corso, per il quale la corrispondente tassa è già stata pagata all’estero, e ad acquistare una nuova polizza assicurativa presso una compagnia italiana.

13      Detto giudice considera che il divieto di circolazione in Italia con un autoveicolo immatricolato in un altro Stato membro, a prescindere dalla persona alla quale l’autoveicolo è intestato, imposto dalla normativa italiana a chiunque risieda in Italia da più di 60 giorni, costituisce una discriminazione fondata sulla cittadinanza. Inoltre, ritiene che l’obbligo di immatricolare in Italia autoveicoli già immatricolati in un altro Stato membro possa rendere difficile o limitare, in maniera indiretta ma notevole, l’esercizio, da parte dei cittadini dell’Unione interessati, di taluni diritti sanciti dal Trattato FUE.

14      Ciò premesso, il Giudice di pace di Massa (Italia) ha deciso di sospendere il procedimento e di sottoporre alla Corte le seguenti questioni pregiudiziali:

«1)      Se la nozione di divieto di “discriminazione effettuata in base alla nazionalità”, ai sensi dell’articolo 18 TFUE, debba essere interpretata nel senso che è vietata, da parte degli Stati membri, ogni legiferazione che possa, in maniera anche indiretta, occulta e/o materiale, mettere in difficoltà i cittadini degli altri Stati membri.

2)      Nel caso in cui alla prima domanda sia data risposta positiva, se il comma 1‑bis dell’articolo 93 del codice della strada, sul divieto di circolazione con targhe estere (a chiunque intestate) dopo [60] giorni di residenza in Italia, possa mettere in difficoltà i cittadini degli altri Stati membri (possessori di auto con targa estera) e conseguentemente avere natura discriminatoria in base alla nazionalità.

3)      Se le nozioni di:

1. “diritto di circolare e di soggiornare liberamente nel territorio degli Stati membri” di cui all’articolo 21 TFUE;
2. “mercato interno” che “comporta uno spazio senza frontiere interne, nel quale è assicurata la libera circolazione delle merci, delle persone, dei servizi e dei capitali secondo le disposizioni dei trattati” di cui all’articolo 26 TFUE;
3. “libera circolazione dei lavoratori all’interno dell’Unione […] assicurata” di cui all’articolo 45 TFUE;
4. “restrizioni [vietate] alla libertà di stabilimento dei cittadini di uno Stato membro nel territorio di un altro Stato membro”, di cui agli articoli da 49 a 55 TFUE, e di
5. “restrizioni alla libera prestazione dei servizi all’interno dell’Unione […] vietate nei confronti dei cittadini degli Stati membri stabiliti in uno Stato membro che non sia quello del destinatario della prestazione” di cui agli articoli da 56 a 62 TFUE

debbano essere interpretate nel senso che le previsioni nazionali che possano, anche solo in maniera indiretta, occulta e/o materiale, limitare o rendere difficoltoso, per i cittadini europei, l’esercizio del diritto di libera circolazione e soggiorno nel territorio degli Stati membri, del diritto di libera circolazione dei lavoratori all’interno dell’Unione, della libertà di stabilimento e della libertà di prestazioni dei servizi o influire in qualche modo sui suddetti diritti, sono ugualmente vietate.

4)      Nel caso in cui alla terza domanda sia data risposta positiva, se il comma 1‑bis dell’articolo 93 del codice della strada, sul divieto di circolazione con targhe estere (a chiunque intestate) dopo [60] giorni di residenza in Italia, possa limitare, rendere difficoltoso o influire in qualche modo sull’esercizio del diritto di libera circolazione e soggiorno nel territorio degli Stati membri, del diritto di libera circolazione dei lavoratori all’interno dell’Unione, della libertà di stabilimento e della libertà di prestazioni dei servizi».

Sulle questioni pregiudiziali

15      Con le sue questioni, che occorre esaminare congiuntamente, il giudice del rinvio chiede, in sostanza, se gli articoli 18, 21, 26, 45, da 49 a 55 e da 56 a 62 TFUE debbano essere interpretati nel senso che essi ostano a una disposizione di diritto nazionale, la quale vieta a chiunque risieda da più di 60 giorni in uno Stato membro di circolarvi con un autoveicolo immatricolato in un altro Stato membro, a prescindere dalla persona a cui tale veicolo è intestato.

16      A tal riguardo, occorre ricordare che, sebbene formalmente le questioni sollevate dal giudice del rinvio vertano sull’interpretazione degli articoli 18, 21, 26, 45, da 49 a 55 e da 56 a 62 TFUE, tale circostanza non osta a che la Corte gli fornisca tutti gli elementi interpretativi del diritto dell’Unione che possano essere utili per dirimere la controversia di cui è investito, a prescindere dal fatto che il giudice vi abbia fatto o meno riferimento nel formulare dette questioni (v., in particolare, sentenza del 29 ottobre 2015, Nagy, C‑583/14, EU:C:2015:737, punto 20 e giurisprudenza ivi citata).

17      Infatti, la Corte ha già avuto modo di statuire, con riferimento a un prestito convenuto tra cittadini residenti di Stati membri diversi, che il prestito per uso transfrontaliero, a titolo gratuito, di un autoveicolo costituisce un movimento di capitali ai sensi dell’articolo 63 TFUE (sentenza del 29 ottobre 2015, Nagy, C‑583/14, EU:C:2015:737, punto 23 e giurisprudenza ivi citata).

18      Giacché è applicabile l’articolo 63 TFUE, che prevede specifici divieti di discriminazione, non va quindi applicato l’articolo 18 TFUE (sentenza del 29 ottobre 2015, Nagy, C‑583/14, EU:C:2015:737, punto 24).

19      Oltre a ciò, gli articoli da 49 a 55 TFUE, che vietano le restrizioni alla libertà di stabilimento, non sono pertinenti nell’ambito della controversia principale dal momento che, secondo le indicazioni fornite dal giudice del rinvio, tale controversia non riguarda né l’accesso ad attività autonome né il loro esercizio.

20      Parimenti, poiché il fascicolo sottoposto alla Corte non contiene alcun elemento che consenta di stabilire un nesso tra la situazione di cui trattasi nel procedimento principale e l’esercizio della libertà di prestazione dei servizi prevista agli articoli da 56 a 62 TFUE, neppure l’interpretazione di questi ultimi risulta rilevante ai fini della soluzione di detta controversia.

21      Inoltre, l’ordinanza di rinvio non contiene alcun elemento che consenta di stabilire un nesso tra tale situazione e l’esercizio della libera circolazione dei lavoratori, prevista all’articolo 45 TFUE.

22      Infine, dato che l’articolo 26 TFUE prevede che il mercato interno comporti uno spazio senza frontiere interne nel quale, in particolare, è assicurata la libera circolazione dei capitali secondo le disposizioni dei Trattati e che è applicabile l’articolo 63 TFUE, il primo articolo non si applica.

23      Infatti, poiché la controversia di cui al procedimento principale riguarda il prestito di un autoveicolo da parte di un residente di uno Stato membro a un residente di un altro Stato membro, occorre esaminare le questioni sollevate anzitutto alla luce dell’articolo 63 TFUE e poi, se del caso, alla luce dell’articolo 21 TFUE (v., in tal senso, sentenza del 29 ottobre 2015, Nagy, C‑583/14, EU:C:2015:737, punto 25).

24      Di conseguenza, per fornire una risposta utile al giudice del rinvio, occorre riformulare le questioni sollevate e considerare che, con tali questioni, tale giudice chiede, in sostanza, se gli articoli 21 e 63 TFUE debbano essere interpretati nel senso che essi ostano alla normativa di uno Stato membro che vieta a chiunque abbia stabilito la propria residenza in tale Stato membro da più di 60 giorni di circolarvi con un autoveicolo immatricolato in un altro Stato membro, qualunque sia la persona alla quale il veicolo è intestato.

 Sull’esistenza di una restrizione

25      Costituiscono restrizioni ai sensi dell’articolo 63, paragrafo 1, TFUE le misure imposte da uno Stato membro atte a dissuadere i suoi residenti dal contrarre prestiti in altri Stati membri (v., in particolare, sentenza del 29 ottobre 2015, Nagy, C‑583/14, EU:C:2015:737, punto 26 e giurisprudenza ivi citata).

26      Ai sensi dell’articolo 93, comma 1-bis, del codice della strada, è vietato a chiunque abbia stabilito la propria residenza in Italia da oltre 60 giorni circolare con un veicolo immatricolato all’estero.

27      Di conseguenza, una persona residente in Italia da più di 60 giorni, come GN, che disponga di un autoveicolo immatricolato in un altro Stato membro e che intenda circolare con quest’ultimo in Italia, è tenuta a farlo immatricolare in quest’ultimo Stato membro il che, come rilevato dal giudice del rinvio, comporta il pagamento di spese e tasse nonché l’espletamento di formalità amministrative complesse.

28      Orbene, poiché l’elemento essenziale di un prestito d’uso consiste nella facoltà di utilizzare la cosa prestata, va detto che, imponendo alle persone residenti in Italia da più di 60 giorni il pagamento di un’imposta in occasione dell’utilizzo sulla rete stradale italiana di un veicolo immatricolato in un altro Stato membro, anche se quest’ultimo è stato prestato a titolo gratuito dal residente di un altro Stato membro, la normativa nazionale controversa nel procedimento principale finisce per assoggettare a imposizione i comodati d’uso transfrontaliero a titolo gratuito dei veicoli a motore (v., in tal senso, sentenza del 26 aprile 2012, van Putten, da C‑578/10 a C‑580/10, EU:C:2012:246, punto 39). I comodati d’uso a titolo gratuito di un veicolo immatricolato in Italia non sono invece soggetti a tale imposta.

29      Pertanto, una siffatta differenza di trattamento, a seconda dello Stato in cui è immatricolato il veicolo concesso in comodato, è tale da dissuadere i residenti italiani dall’accettare il prestito offerto loro da residenti in un altro Stato membro di un veicolo immatricolato in quest’ultimo Stato [v., in tal senso, ordinanza del 10 settembre 2020, Wallonische Region (Immatricolazione di un veicolo concesso in comodato), da C‑41/20 a C‑43/20, non pubblicata, EU:C:2020:703, punto 48 e giurisprudenza ivi citata].

30      Di conseguenza, la normativa nazionale menzionata al punto 24 della presente sentenza, in quanto idonea a dissuadere i residenti italiani dal contrarre prestiti in altri Stati membri, costituisce una restrizione alla libera circolazione dei capitali ai sensi dell’articolo 63, paragrafo 1, TFUE (v., in tal senso, sentenza del 26 aprile 2012, van Putten, da C‑578/10 a C‑580/10, EU:C:2012:246, punti 40 e 41).

 Sulla giustificazione della restrizione

31      Da una giurisprudenza costante della Corte risulta che una restrizione a una delle libertà fondamentali garantite dal Trattato FUE può essere ammessa solo se persegue uno scopo legittimo compatibile con detto Trattato ed è giustificata da motivi imperativi di interesse generale. In un’ipotesi del genere occorre, inoltre, che l’applicazione di una siffatta misura sia idonea a garantire la realizzazione dell’obiettivo di cui trattasi e non ecceda quanto è necessario per raggiungerlo [v., in particolare, sentenza del 29 ottobre 2015, Nagy, C‑583/14, EU:C:2015:737, punto 31, e ordinanza del 23 settembre 2021, Wallonische Region (Immatricolazione di un veicolo di una società senza personalità giuridica), C‑23/21, non pubblicata, EU:C:2021:770, punto 48 e giurisprudenza ivi citata)].

32      Il governo italiano afferma, in sostanza, che l’obiettivo della normativa di cui trattasi nel procedimento principale è quello di evitare che, mediante l’utilizzo abituale nel territorio nazionale di veicoli immatricolati all’estero, soggetti residenti e che lavorano in Italia possano commettere illeciti, quali il mancato pagamento delle tasse, delle imposte e dei pedaggi, possano eludere sanzioni o fruire di premi assicurativi più vantaggiosi, ma anche che l’identificazione degli effettivi conducenti di tali veicoli sia resa difficile, se non impossibile, per le forze di polizia deputate al controllo.

33      A questo proposito occorre ricordare che, per quanto riguarda in particolare gli obiettivi di lotta all’evasione fiscale in materia di tassa d’immatricolazione e di tassa sugli autoveicoli, la Corte ha già avuto modo di affermare che uno Stato membro può assoggettare ad un’imposta di immatricolazione un autoveicolo immatricolato in un altro Stato membro, qualora tale veicolo sia destinato ad essere essenzialmente utilizzato nel territorio del primo Stato membro in via permanente oppure venga, di fatto, utilizzato in tal modo (v., in tal senso, sentenza del 26 aprile 2012, van Putten, da C‑578/10 a C‑580/10, EU:C:2012:246, punto 46 e giurisprudenza ivi citata).

34      Per contro, se tali condizioni non sono soddisfatte, il collegamento con uno Stato membro del veicolo immatricolato in un altro Stato membro risulta meno stretto, sicché si rende necessaria una diversa giustificazione della restrizione in questione (sentenza del 26 aprile 2012, van Putten, da C‑578/10 a C‑580/10, EU:C:2012:246, punto 47 e giurisprudenza ivi citata).

35      Spetta al giudice del rinvio valutare la durata dei comodati di cui al procedimento principale e la natura dell’utilizzazione effettiva dei veicoli presi in prestito (sentenza del 26 aprile 2012, van Putten, da C‑578/10 a C‑580/10, EU:C:2012:246, punto 49).

36      Inoltre, per quanto riguarda l’obiettivo di prevenire gli abusi, si evince dalla giurisprudenza della Corte che, se è vero che i cittadini non possono abusare o invocare in modo fraudolento il diritto dell’Unione, non si può basare una presunzione generale di abuso sul fatto che una persona residente in Italia utilizzi, nel territorio di tale Stato membro, un veicolo immatricolato in un altro Stato membro che gli è stato prestato a titolo gratuito da una persona residente in tale altro Stato membro [ordinanza del 10 settembre 2020, Wallonische Region (Immatricolazione di un veicolo concesso in comodato), da C‑41/20 a C‑43/20, non pubblicata, EU:C:2020:703, punto 53 e giurisprudenza ivi citata].

37      Quanto alla giustificazione relativa al requisito dell’efficacia dei controlli stradali, richiamata dal governo italiano nelle sue osservazioni scritte, occorre rilevare che non risulta per quali ragioni l’identificazione degli effettivi conducenti dei veicoli immatricolati all’estero sia resa difficile, se non impossibile, per le forze di polizia deputate al controllo.

38      Inoltre, per quanto riguarda l’obiettivo consistente nel fatto che il conducente interessato non usufruisca di premi assicurativi più vantaggiosi, addotto da tale governo, non risulta né dall’ordinanza di rinvio né dalle osservazioni scritte di detto governo in che misura tale obiettivo costituisca un obiettivo legittimo compatibile con il Trattato FUE e sia giustificato da motivi imperativi di interesse generale, secondo la giurisprudenza citata al punto 31 della presente sentenza. Orbene, a tal riguardo, occorre ricordare che spetta allo Stato membro che adduce un motivo che giustifichi una restrizione ad una delle libertà fondamentali garantite da tale Trattato dimostrare in concreto l’esistenza di un motivo di interesse generale (v., in tal senso, sentenza dell’8 maggio 2003, ATRAL, C‑14/02, EU:C:2003:265, punto 69).

39      Infine, secondo una giurisprudenza costante, la riduzione delle entrate fiscali non può essere considerata un motivo imperativo di interesse generale che può essere invocato per giustificare una misura che sia in linea di principio contraria a una libertà fondamentale [v., in particolare, sentenze del 7 settembre 2004, Manninen, C‑319/02, EU:C:2004:484, punto 49: del 22 novembre 2018, Sofina e a., C‑575/17, EU:C:2018:943, punto 61, nonché ordinanza del 10 settembre 2020, Wallonische Region (Immatricolazione di un veicolo concesso in comodato), da C‑41/20 a C‑43/20, non pubblicata, EU:C:2020:703, punto 55].

40      Di conseguenza, occorre rispondere alle questioni sollevate dichiarando che l’articolo 63, paragrafo 1, TFUE dev’essere interpretato nel senso che esso osta alla normativa di uno Stato membro che vieta a chiunque abbia stabilito la propria residenza in tale Stato membro da più di 60 giorni di circolarvi con un autoveicolo immatricolato in un altro Stato membro, a prescindere dalla persona alla quale il veicolo è intestato, senza tener conto della durata di utilizzo di detto veicolo nel primo Stato membro e senza che l’interessato possa far valere un diritto a un’esenzione, qualora il medesimo veicolo non sia destinato ad essere essenzialmente utilizzato nel primo Stato membro a titolo permanente né sia, di fatto, utilizzato in tal modo.

41      Date tali circostanze, non è necessario pronunciarsi sull’interpretazione dell’articolo 21 TFUE.

Sulle spese

42      Nei confronti delle parti nel procedimento principale la presente causa costituisce un incidente sollevato dinanzi al giudice nazionale, cui spetta quindi statuire sulle spese. Le spese sostenute da altri soggetti per presentare osservazioni alla Corte non possono dar luogo a rifusione.

Per questi motivi, la Corte (Sesta Sezione) dichiara:

L’articolo 63, paragrafo 1, TFUE dev’essere interpretato nel senso che esso osta alla normativa di uno Stato membro che vieta a chiunque abbia stabilito la propria residenza in tale Stato membro da più di 60 giorni di circolarvi con un autoveicolo immatricolato in un altro Stato membro, a prescindere dalla persona alla quale il veicolo è intestato, senza tener conto della durata di utilizzo di detto veicolo nel primo Stato membro e senza che l’interessato possa far valere un diritto a un’esenzione, qualora il medesimo veicolo non sia destinato ad essere essenzialmente utilizzato nel primo Stato membro a titolo permanente né sia, di fatto, utilizzato in tal modo.

L'articolo Sul contrasto con il diritto dell’Ue della normativa italiana relativa alla circolazione in Italia di autoveicolo immatricolato in altro Stato membro proviene da Giustamm.

Contratti della p.a. – Appalto riservato alle sole Cooperative sociali – Art. 112 del d.lgs. n. 50/2016 – Illegittimità.

Devono essere annullati gli atti di una gara con i quali la stazione appaltante abbia riservato la partecipazione alle sole Cooperative sociali, ai sensi dell’art. 112 del d.lgs. n. 50/2016, allorché i criteri di valutazione dell’offerta tecnica, come previsti dalla lex di gara, non hanno niente a che vedere con alcuna finalità di reinserimento lavorativo delle persone disabili o svantaggiate, che pur avrebbe dovuto essere la ragion d’essere della riserva di partecipazione, e né vis sia alcuna norma, né del bando, né del capitolato speciale di appalto, né nella relazione tecnico-illustrativa, che abbia concretamente previsto quali e quanti posti di lavoro sarebbero destinati alle persone disabili o svantaggiate ovvero che abbia fatto obbligo all’impresa che risulterà aggiudicataria della gara di assumere un determinato numero di questi lavoratori.

Pres. Durante – Est. Marena

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

sezione staccata di Salerno (Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 1741 del 2021, proposto da:
General Enterprise S.r.l., in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dagli avvocati Antonio Brancaccio, Alberto La Gloria e Valentina Brancaccio, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Antonio Brancaccio in Salerno, l.go Dogana Regia 15;

contro

Comune di Sassano, in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituito in giudizio;

nei confronti

Centrale Unica di Committenza della Comunità Montana “Vallo di Diano”, non costituita in giudizio;

per l’annullamento

-del bando di gara del 22.10.2021 approvato, per conto del Comune di Sassano (SA), dalla C.U.C. – Centrale Unica di Committenza della Comunità Montana “Vallo di Diano”, avente ad oggetto «procedura aperta per l’appalto riservato alle cooperative sociali ai sensi dell’art. 112 del D.Lgs. 50/2016. Servizio di “raccolta, spazzamento e smaltimento dei RR.SS.UU. del Comune di Sassano” e servizi accessori», pubblicato sulla piattaforma o portale della stessa C.U.C. e anche all’Albo Pretorio del Comune di Sassano (SA) in data 22.10.2021;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 15 dicembre 2021 la dott.ssa Gaetana Marena e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue;

FATTO e DIRITTO

Premesso che

la società epigrafata è un’importante impresa di settore, in possesso di tutte le autorizzazioni e certificazioni richieste dalla legge, che attualmente gestisce diverse tipologie del servizio di igiene urbana ovvero di raccolta integrata e/o differenziata dei rifiuti presso 19 Comuni delle Province di Salerno e di Potenza, nonché anche presso altri Comuni al di fuori della Regione Campania;

con bando del 22.10.2021 è indetta, per conto del Comune di Sassano, dalla Centrale Unica di Committenza della Comunità Montana “Vallo di Diano”, «procedura aperta per l’appalto riservato alle cooperative sociali ai sensi dell’art. 112 del D.Lgs. 50/2016. Servizio di “raccolta, spazzamento e smaltimento dei RR.SS.UU. del Comune di Sassano” e servizi accessori», pubblicato sulla piattaforma o portale della stessa C.U.C. e anche all’Albo Pretorio del Comune intimato in data 22.10.2021;

l’iter selettivo si espleta a mezzo di procedura aperta ex art. 60 D.Lgs. n. 50/2016, da aggiudicarsi in virtù del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa ex art. 95 D.Lgs. n. 50/2016; con un importo complessivo a base d’asta di € 2.996.646,52, e quindi, ben superiore alla soglia comunitaria prevista per gli appalti di servizi; con una durata dell’appalto di 5 anni, decorrenti dalla data di sottoscrizione del contratto o della consegna del servizio;

la lex specialis della gara, all’art. 7, prescrive che “i concorrenti, a pena di esclusione, devono essere in possesso dei requisiti previsti nei commi seguenti”; ed al punto 7.1, tra i diversi “requisiti di idoneità”, richiede sia “l’iscrizione all’Albo delle Società Cooperative istituito presso il Ministero delle Attività Produttive ai sensi del D.M. 23/06/04”; sia “l’iscrizione all’Albo Regionale delle Cooperative Sociali di tipo B ai sensi art. 1 lettera b), della Legge 381/1991”; aggiunge, altresì, che “per gli operatori diversi dalle cooperative sociali e loro consorzi, l’esistenza del requisito soggettivo previsto dall’art. 112 del Codice deve essere comprovato producendo i seguenti documenti: – Atto costitutivo e Statuto da cui risulti che lo scopo principale del concorrente sia l’integrazione sociale e professionale delle persone con disabilità ai sensi dell’art. 1 L. 68/99 o delle persone svantaggiate di cui all’art. 112 del Codice”;

non possedendo la specifica qualificazione soggettiva richiesta dal bando (l’iscrizione nell’albo nazionale delle società cooperative e quella nell’albo regionale delle cooperative sociali di tipo “B”), la società General Enterprise s.r.l., quindi, non può presentare la domanda di partecipazione alla gara;

avverso il bando di gara, nella sua portata escludente, insorge la società epigrafata, proponendo gravame di annullamento, mediante ricorso notificato il 16.11.2021, al Comune di Sassano ed alla Centrale Unica di Committenza della Comunità Montana “Vallo di Diano”, e depositato il 22.11.2021, assistito da una serie di censure di illegittimità, variamente scandite nei diversi motivi di gravame e così di seguito sintetizzati:

I- VIOLAZIONE DI LEGGE (ARTT. 30 E 112 D.LGS. 18.4.2016 N. 50 E S.M.I.; ARTT. 1 E 5 L. 8.11.1991 N. 381; ARTT. 1, 2, 6 E 7 L.R.C. 10.4.2015 N. 7; ARTT. 1, 2 E 3 L. 7.8.1990 N. 241 E S.M.I.; ARTT. 3, 41 E 97 COST.) – VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DELLA DIRETTIVA COMUNITARIA 2014/24/UE DEL 26.2.2014 (36° CONSIDERANDO; ARTT. 18 E 20) – ECCESSO DI POTERE (DIFETTO ASSOLUTO DEI PRESUPPOSTI – DIFETTO ASSOLUTO DI ISTRUTTORIA E DI MOTIVAZIONE – ERRONEITA’ – ARBITRARIETA’ – PERPLESSITA’ – ABNORMITA’ – ILLOGICITA’ – CONTRADDITTORIETA’ – IRRAZIONALITA’ – TRAVISAMENTO – SVIAMENTO) – VIOLAZIONE DEI PRINCIPI DI IMPARZIALITA’, BUON ANDAMENTO E CORRETTEZZA DELL’AZIONE AMMINISTRATIVA – VIOLAZIONE DEI PRINCIPI COMUNITARI E NAZIONALI DI LIBERA CONCORRENZA, NON DISCRIMINAZIONE E PAR CONDICIO – VIOLAZIONE DEI PRINCIPI DI PROPORZIONALITA’, ADEGUATEZZA E RAGIONEVOLEZZA.

La parte ricorrente rimarca la violazione dell’art. 112 D.Lgs.50/2016 nonché di tutta la normativa in materia di cooperative sociali, unitamente al difetto motivazionale circa la mancata esplicitazione della finalità sociale, non rinvenibile negli atti di causa.

II- VIOLAZIONE DI LEGGE (ARTT. 30 E 112 D.LGS. 18.4.2016 N. 50 E S.M.I.; ARTT. 1 E 5 L. 8.11.1991 N. 381; ARTT. 1, 2, 6 E 7 L.R.C. 10.4.2015 N. 7; ARTT. 1, 2 E 3 L. 7.8.1990 N. 241 E S.M.I.; ARTT. 3, 41 E 97 COST.) – VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DELLA DIRETTIVA COMUNITARIA 2014/24/UE DEL 26.2.2014 (36° CONSIDERANDO; ARTT. 18 E 20) – ECCESSO DI POTERE (DIFETTO ASSOLUTO DEI PRESUPPOSTI – DIFETTO ASSOLUTO DI ISTRUTTORIA E DI MOTIVAZIONE – ERRONEITA’ – ARBITRARIETA’ – PERPLESSITA’ – ABNORMITA’ – ILLOGICITA’ – CONTRADDITTORIETA’ – IRRAZIONALITA’ – TRAVISAMENTO – SVIAMENTO) – VIOLAZIONE DEI PRINCIPI DI IMPARZIALITA’, BUON ANDAMENTO E CORRETTEZZA DELL’AZIONE AMMINISTRATIVA – VIOLAZIONE DEI PRINCIPI COMUNITARI E NAZIONALI DI LIBERA CONCORRENZA, NON DISCRIMINAZIONE E PAR CONDICIO – VIOLAZIONE DEI PRINCIPI DI PROPORZIONALITA’, ADEGUATEZZA E RAGIONEVOLEZZA.

La ricorrente si duole del fatto che i provvedimenti impugnati sono, altresì, gravemente illegittimi per la violazione della normativa speciale sulle cooperative sociali (L. n. 381/1991 e L.R.C. n. 7/2015), nonché, ancora, per difetto assoluto dei presupposti, di istruttoria e di motivazione e per eccesso di potere per contraddittorietà, perplessità e sviamento, perché il Comune di Sassano ha manifestamente compromesso la stessa finalità di tutela dei lavoratori disabili o svantaggiati che, solo astrattamente, avrebbe inteso perseguire, ma che, in realtà, ha eluso e contraddetto; la lex specialis non ha riservato alcun posto di lavoro e non ha previsto alcun obbligo, in capo all’impresa aggiudicataria, di assumere un determinato numero di lavoratori appartenenti alle categorie protette delle persone disabili o svantaggiate.

III- VIOLAZIONE DI LEGGE (ARTT. 30 E 112 D.LGS. 18.4.2016 N. 50 E S.M.I.; ARTT. 1 E 5 L. 8.11.1991 N. 381; ARTT. 1, 2, 6 E 7 L.R.C. 10.4.2015 N. 7; ARTT. 1, 2 E 3 L. 7.8.1990 N. 241 E S.M.I.; ARTT. 3, 41 E 97 COST.) – VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DELLA DIRETTIVA COMUNITARIA 2014/24/UE DEL 26.2.2014 (36° CONSIDERANDO; ARTT. 18 E 20) – ECCESSO DI POTERE (DIFETTO ASSOLUTO DEI PRESUPPOSTI – DIFETTO ASSOLUTO DI ISTRUTTORIA E DI MOTIVAZIONE – ERRONEITA’ – ARBITRARIETA’ – PERPLESSITA’ – ABNORMITA’ – ILLOGICITA’ – CONTRADDITTORIETA’ – IRRAZIONALITA’ – TRAVISAMENTO – SVIAMENTO) – VIOLAZIONE DEI PRINCIPI DI IMPARZIALITA’, BUON ANDAMENTO E CORRETTEZZA DELL’AZIONE AMMINISTRATIVA – VIOLAZIONE DEI PRINCIPI COMUNITARI E NAZIONALI DI LIBERA CONCORRENZA, NON DISCRIMINAZIONE E PAR CONDICIO – VIOLAZIONE DEI PRINCIPI DI PROPORZIONALITA’, ADEGUATEZZA E RAGIONEVOLEZZA.

La parte ricorrente lamenta l’illegittimità dei provvedimenti impugnati, che hanno implicitamente riservato la partecipazione alla gara alle sole cooperative sociali di tipo “B”, le quali, ai sensi della normativa speciale che disciplina la materia (L. n. 381/1991 e L.R.C. n. 7/2015), non possono gestire un servizio pubblico locale di rilevanza economica (come è quello di igiene urbana e ambientale sul territorio comunale); non possono essere destinatarie di un affidamento di importo superiore alle soglie di rilevanza comunitaria (come è quello di specie che ha un importo a base d’asta di euro 2.996.646,52).

Rimarca, poi, che in presenza di tali tassativi limiti la gara non poteva essere riservata a tale specifica categoria di concorrenti neanche ai sensi dell’art. 112, comma 1, D.Lgs. n. 50/2016.

Non resiste in giudizio l’Ente intimato.

Nell’udienza camerale del 15 dicembre la causa è introitata per la decisione.

Sussistono le condizioni per la definizione della controversia mediante sentenza in forma semplificata ex artt. 60 e 74 cpa.

Il gravame è manifestamente fondato e, come tale, meritevole di accoglimento;

la materia del contendere verte sull’illegittimità o meno della clausola del bando di gara, oggetto della presente impugnazione, in ragione del suo carattere escludente;

giova richiamare, in via ricostruttiva, i dicta definiti dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, n. 4, del 26.04.2018;

com’è noto, l’autorevole pronuncia ha stabilito il seguente principio di diritto: “le clausole del bando di gara che non rivestano portata escludente devono essere impugnate unitamente al provvedimento lesivo e possono essere impugnate unicamente dall’operatore economico che abbia partecipato alla gara o manifestato formalmente il proprio interesse alla procedura”; rientrano nel genus delle “clausole immediatamente escludenti” le fattispecie di: a) clausole impositive, ai fini della partecipazione, di oneri manifestamente incomprensibili o del tutto sproporzionati per eccesso rispetto ai contenuti della procedura concorsuale (si veda Cons. Stato sez. IV, 7 novembre 2012, n. 5671); b) regole che rendano la partecipazione incongruamente difficoltosa o addirittura impossibile (così l’Adunanza plenaria n. 3 del 2001); c) disposizioni abnormi o irragionevoli che rendano impossibile il calcolo di convenienza tecnica ed economica ai fini della partecipazione alla gara; ovvero prevedano abbreviazioni irragionevoli dei termini per la presentazione dell’offerta (cfr. Cons. Stato sez. V, 24 febbraio 2003, n. 980); d) condizioni negoziali che rendano il rapporto contrattuale eccessivamente oneroso e obiettivamente non conveniente (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 21 novembre 2011 n. 6135; Cons. Stato, sez. III, 23 gennaio 2015 n. 293); e) clausole impositive di obblighi contra ius (es. cauzione definitiva pari all’intero importo dell’appalto: Cons. Stato, sez. II, 19 febbraio 2003, n. 2222); f) bandi contenenti gravi carenze nell’indicazione di dati essenziali per la formulazione dell’offerta (come ad esempio quelli relativi al numero, qualifiche, mansioni, livelli retributivi e anzianità del personale destinato ad essere assorbiti dall’aggiudicatario), ovvero che presentino formule matematiche del tutto errate (come quelle per cui tutte le offerte conseguono comunque il punteggio di “0” pt.); g) atti di gara del tutto mancanti della prescritta indicazione nel bando di gara dei costi della sicurezza “non soggetti a ribasso” (cfr. Cons. Stato, sez. III, 3 ottobre 2011 n. 5421).

Le rimanenti clausole, in quanto non immediatamente lesive, devono essere impugnate insieme con l’atto di approvazione della graduatoria definitiva, che definisce la procedura concorsuale ed identifica in concreto il soggetto leso dal provvedimento, attualizzando concretamente la lesione della situazione soggettiva (Cons. Stato, sez. V, 27 ottobre 2014, n. 5282)”.

Ciò premesso, si appalesa incontestabile la natura illegittimamente escludente della clausola della lex specialis, oggetto del presente gravame, che è evidentemente inficiata del vizio assorbente di violazione dell’art. 112 D.Lgs. 50/2016, profilato nel primo motivo di gravame;

com’è noto, l’art. 112 D.Lgs 50/2016 così recita: “1.Fatte salve le disposizioni vigenti in materia di cooperative sociali e di imprese sociali, le stazioni appaltanti possono riservare il diritto di partecipazione alle procedure di appalto e a quelle di concessione o possono riservarne l’esecuzione adoperatori economici e a cooperative sociali e loro consorzi il cui scopo principale sia l’integrazione sociale e professionale delle persone con disabilita’ o svantaggiate o possono riservarne l’esecuzione nel contesto di programmi di lavoro protetti quando almeno il 30 per cento dei lavoratori dei suddetti operatori economici sia composto da lavoratori con disabilita’ o da lavoratori svantaggiati. 2. Ai sensi del presente articolo si considerano soggetti con disabilita’ quelli di cui all’articolo 1 della legge 12 marzo 1999, n. 68, le persone svantaggiate, quelle previste dall’articolo 4 della legge 8 novembre 1991, n. 381, gli ex degenti di ospedali psichiatrici, anche giudiziari, i soggetti in trattamento psichiatrico, i tossicodipendenti, gli alcolisti, i minori in eta’ lavorativa in situazioni di difficolta’ familiare, le persone detenute o internate negli istituti penitenziari, i condannati e gli internati ammessi alle misure alternative alla detenzione e al lavoro all’esterno ai sensi dell’articolo 21 della legge 26 luglio 1975, n. 354 e successive modificazioni. 3. Il bando di gara o l’avviso di preinformazione danno espressamente atto che si tratta di appalto o concessione riservata”.

La norma de qua deve avere una valenza operativa alquanto ristretta, in ragione della sua natura eccezionale e derogatoria rispetto ai principi cardine del libero gioco della concorrenza e della par condicio, che governano la procedura selettiva degli appalti, nei termini rigorosamente scanditi nella normativa comunitaria e, del pari, richiamati nello stesso art. 30 D.Lgs. 50/2016, che così recita: “le stazioni appaltanti non possono limitare in alcun modo artificiosamente la concorrenza allo scopo di favorire o svantaggiare indebitamente taluni operatori economici o, nelle procedure di aggiudicazione delle concessioni, compresa la stima del valore, taluni lavori, forniture o servizi”.

La giurisprudenza interpreta la disposizione de qua in maniera rigorosa, ritenendo che si debba dare continuità all’indirizzo giurisprudenziale (cfr. Cons. Stato, V, 28 maggio 2012, n. 2012), da cui non sussistono giustificati motivi per discostarsi, a mente del quale l’amministrazione che, benché non obbligata da una disposizione nazionale o comunitaria all’utilizzo di sistemi di scelta del contraente mediante gara pubblica, via abbia comunque fatto ricorso, resta tenuta all’osservanza di moduli propri della formazione pubblica della volontà contrattuale. Dunque deve rispettare i principi di imparzialità, parità di trattamento e concorrenzialità, di cui la procedura di gara prescelta è l’espressione di diritto positivo, senza che le sia consentito, pena l’elusione dei principi richiamati, la previsione di deroghe che si risolvano di fatto nell’ingiustificata restrizione della concorrenza mediante l’apposizione – come accaduto nel caso in esame – nel bando di gara della clausola di riserva in favore delle sole cooperative sociali (Consiglio di Stato sez. V, 07/10/2016, n.4129).

Lo stesso art. 5 l. 8 novembre 1991, n. 381, poi, consente agli enti pubblici, per la fornitura di beni e servizi c.d. strumentali (cfr., Cons. Stato, sez. VI, 29 aprile 2013 n. 2342; Cons. Stato, sez. V, 11 maggio 2010 n. 2829), “anche in deroga alla disciplina in materia di contratti della pubblica amministrazione, di stipulare convenzioni con le cooperative sociali”.

La giurisprudenza, sul punto, sostiene che “la riserva di partecipazione posta in favore delle cooperative sociali dall’art. 5 l. n. 381 del 1991 possa essere legittimamente imposta solo per la fornitura di beni e servizi strumentali della p.a., cioè erogati a favore della p.a. e riferibili ad esigenze strumentali della stessa; al contrario, tale limite non può trovare applicazione nei casi in cui si tratti di servizi pubblici locali, destinati a soddisfare la generica collettività”, come la gestione di un parcheggio a pagamento (cfr. ex multis, T.A.R. Roma, sez. II, 13/08/2018, n.8984; TAR Piemonte, Sez. I, 3.03.2016 n. 306; Cons. St. Sez. VI, 29.04.2013 n. 2342; TAR Emilia Romagna, Bologna, Sez. II, 6.07.2015 n. 637).

L’art. 7 L.R.C. n. 7/2015, al comma 3, prescrive che “per fornitura di beni e servizi diversi da quelli socio-sanitari, assistenziali ed educativi, ai sensi dell’articolo 5 della legge 381/1991, oltre agli elementi previsti dal comma 2, l’elemento oggettivo da valutare è il progetto di inserimento dei soggetti svantaggiati che deve riportare: a) gli elementi in grado di testimoniare l’organico radicamento territoriale del progetto; b) il numero dei soggetti svantaggiati; c) la tipologia dello svantaggio in relazione alla prestazione lavorativa richiesta; d) il ruolo e il profilo professionale di riferimento; e) la presenza di piani individualizzati contenenti obiettivi a medio e lungo termine; f) il numero e la qualifica delle eventuali figure di sostegno; g) il rispetto delle normative vigenti in materia”.

Così delineato lo scenario normativo e giurisprudenziale, calando le coordinate de quibus alla fattispecie in esame, il bando di gara gravato, nella sua portata escludente, si appalesa illegittimo, per contrasto con le disposizioni summenzionate.

Sono convincenti le argomentazioni attoree circa il difetto motivazionale che connota gli atti gravati, i quali non danno reale ed effettiva contezza di quella che assurge alla ratio giustificatrice della riservatezza procedurale, ovvero della finalità di integrazione sociale e professionale delle persone disabili o svantaggiate, non evincibile peraltro da alcun atto di gara.

Come, infatti, rimarca la parte ricorrente, i criteri di valutazione dell’offerta tecnica, come previsti all’art. 18 del bando di gara, non hanno niente a che vedere con alcuna finalità di reinserimento lavorativo delle persone disabili o svantaggiate, che pur avrebbe dovuto essere la ragion d’essere della riserva di partecipazione; del pari, non vi è alcuna norma, né del bando, né del capitolato speciale di appalto, né nella relazione tecnico-illustrativa, che abbia concretamente previsto quali e quanti posti di lavoro sarebbero destinati alle persone disabili o svantaggiate ovvero che abbia fatto obbligo all’impresa che risulterà aggiudicataria della gara di assumere un determinato numero di questi lavoratori.

La stazione appaltante, allora, non si sottrae alla su esposta censura, avendo, per contro, adottato una previsione escludente, del tutto illegittima, stante l’incontestabile carenza del profilo solidaristico di tipo sociale, che, perciò solo, avrebbe legittimato un’eventuale tipologia di appalti riservati.

E tanto basta la Collegio.

La natura dirimente del vizio riscontrato consente di reputare assorbita qualsivoglia altra deduzione profilata.

In ragione della peculiarità della vicenda, le spese di giudizio possono essere compensate tra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania- Sezione Staccata di Salerno (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie nei sensi di cui in motivazione e, per l’effetto, annulla gli atti gravati.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Salerno nella camera di consiglio del giorno 15 dicembre 2021 con l’intervento dei magistrati:

Nicola Durante, Presidente

Olindo Di Popolo, Consigliere

Gaetana Marena, Referendario, Estensore

L'articolo Sull’illegittimità di una gara riservata alle sole Cooperative sociali. proviene da Giustamm.