Pres. R. Conti, est. R. Cicchese
Nunzia Schiano (Avv. Giorgio Fontana) c. Comune di Bacoli (N.C.)

sull’obbligo di richiedere il permesso di costruire per la costruzione di una tettoia

1. Edilizia e Urbanistica – Realizzazione di un sottotetto con funzione di camera d’aria – Modifica sostanziale di prospetti e volumetria – Disciplina – Intervento soggetto a D.I.A. – Inammissibilità – Intervento soggetto a permesso di costruire – Sussiste

2. Edilizia ed Urbanistica – Provvedimenti di demolizione – Motivazione – Carenza del titolo abilitativo – Sufficienza

1. La realizzazione di una tettoia e chiusura della stessa, qualora comporti la sostanziale modifica di prospetti e di volumetrie con la creazione di nuovi volumi edilizi, è intervento soggetto a permesso di costruire e non a denuncia di inizio attività, esulando dagli interventi di cui all’art. 22 co. 2 del D.P.R. 6 giugno 2001, n. 380 (1)
2. In tema di abuso edilizio, i provvedimenti che ordinano la demolizione di opere edilizie abusive sono sufficientemente motivati se contengono l’affermazione dell’esecuzione delle opere in carenza del titolo abilitativo richiesto dalla legge (2)

__________________________________

1. cfr. T.A.R. Lazio, sez I quater, 18 giugno 2007, n. 5534 e T.A.R. Campania, Napoli, sez. VI, 9 novembre 2009, n. 7057; T.A.R. Campania, Napoli, sez. III, 10 maggio 2010, n. 3418;
2. T.A.R. Campania, Napoli, sez. VI, 6 settembre 2010, 17306

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex artt. 60 e 74 cod. proc. amm.;

sul ricorso numero di registro generale 6059 del 2010, proposto da:

Nunzia Schiano, rappresentato e difeso dall’avv. Giorgio Fontana, con domicilio eletto presso Giorgio Fontana in Napoli, v.le Gramsci N. 23;

contro

Comune di Bacoli, in persona del sindaco p.t., n.c.g.;

per l’annullamento

dell’ordinanza di demolizione n. 140 prot. nr. 000020524 del 17.08.2010, notificata alla ricorrente in data 19.08.2010 con cui si ordina la demolizione delle opere realizzate;

di ogni altro atto connesso, collegato a quello impugnato.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 1 dicembre 2010 il dott. Roberta Cicchese e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;

Considerato che con l’ordinanza impugnata il Comune di Bacoli ha imposto alla ricorrente la demolizione delle seguenti opere:

ampliamento di una tettoia per una superficie di circa 10 metri quadrati e abusiva chiusura della stessa;

realizzazione di un corridoio di circa 10 metri quadrati, chiuso con pannelli in carton gesso, vetrata in alluminio scorrevole e tavolato in legno;

realizzazione di un vano w.c. di circa 2,4 metri quadrati;

Considerato che le opere, in considerazione della idoneità ad ampliare il volume e a modificare la sagoma dell’appartamento cui accedono, erano subordinate al previo ottenimento di permesso di costruire ovvero di d.i.a. ai sensi dell’art. 22, comma 3, della legge 380/2001, oltre che al previo ottenimento di autorizzazione paesistica, a nulla rilevando la previa presentazione di una d.i.a. relativa alla mera realizzazione della tettoia e priva di riferimenti ai realizzandi incrementi volumetrici;

Ritenuto che di conseguenza il comune era obbligato, ai sensi degli art. 27 e 34, commi 1 e 2 bis, del d.P.R. 380/2001 ad emettere un provvedimento ripristinatorio (sull’assoggettamento a demolizione di opere costruite in assenza di d.i.a. ove questa sia utilizzata in sostituzione del permesso di costruire, T.A.R. Lazio, sez I quater, 18 giugno 2007, n. 5534 e T.A.R. Campania, Napoli, sez. VI, 9 novembre 2009, n. 7057);

Considerato, per contro, che è rimasta del tutto indimostrata l’asserita impossibilità di rimuovere quanto abusivamente realizzato senza arrecare pregiudizio alla parte legittimamente edificata, con conseguente reiezione della censura di violazione dell’art. 34, comma 2, del d.P.R. 380/2001);

Ritenuto, in ogni caso, che tale circostanza rileverà, semmai, in sede esecutiva (ex multis, T.A.R. Campania, Napoli, sez. III, 10 maggio 2010, n. 3418);

Considerato ancora che il provvedimento di demolizione risulta sufficientemente motivato con riferimento alla chiara descrizione dell’abuso, non richiedendosi valutazioni ulteriori relative al tempo di realizzazione delle opere o alla conservazione o meno dell’equilibrio estetico del fabbricato, con conseguente reiezione della censura di difetto di motivazione e violazione dell’affidamento ingenerato nell’autore dell’abuso (cfr. ex multis T.A.R. Campania, Napoli, sez. VI, 6 settembre 2010, 17306);

Ritenuto in conclusione che il ricorso debba essere respinto;

Ritenuto che non vi sia luogo a liquidazione delle spese, in ragione della mancata costituzione dell’amministrazione.

P.Q.M.

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Nulla per le spese.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 1 dicembre 2010 con l’intervento dei magistrati:

Renzo Conti, Presidente

Arcangelo Monaciliuni, Consigliere

Roberta Cicchese, Primo Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 16/12/2010

L'articolo T.A.R. Campania – Napoli – Sezione VI – Sentenza – 16/12/2010 n.27558 proviene da Giustamm.

Pres. A. Amodio, est. G. Di Vita
Sanzari Michele e Vitale Lucia (Avv.ti Ezio Maria Zuppardi e Giuseppe De Vincentis) c. Comune di Telese Terme (Avv. Filiberto Franco) c. Salomone Tecla Ester (N.C.)

sul modus operandi dell’Amministrazione in ordine al titolo di proprietà del richiedente in sede di rilascio di titolo edilizio

Edilizia ed Urbanistica – Abusi edilizi – Rilascio del titolo edilizio – Ricognizioni giuridico-documentali sul titolo di proprietà del richiedente – Necessità – Esclusione – Esibizione del titolo legittimante – Sufficienza

In sede di rilascio del titolo edilizio, l’amministrazione non è tenuta a svolgere complesse ricognizioni giuridico – documentali sul titolo di proprietà del richiedente, ovvero a risolvere controversie circa i diritti reali vantati da terzi sull’immobile, essendo sufficiente l’esibizione di un titolo che formalmente abiliti al rilascio dell’autorizzazione e facendo ovviamente salvi i diritti dei terzi (1)

— *** —

1. cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 7 settembre 2009 n. 5223; Sez. V, 2 ottobre 2002 n. 5165; T.A.R. Campania, Napoli, Sez. III, 30 luglio 2007 n. 7099 e Sez. II, 18 novembre 2008 n. 19795

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1275 del 1998, proposto da:

Sanzari Michele e Vitale Lucia, rappresentati e difesi dagli avv.ti Ezio Maria Zuppardi e Giuseppe De Vincentis, con domicilio eletto presso Ezio Maria Zuppardi in Napoli, viale Gramsci, 16;

Comune di Telese Terme, rappresentato e difeso dall’avv. Filiberto Franco, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. R. Marciano, in Napoli, via S. Lucia, 62;

Salomone Tecla Ester, non costituita in giudizio;

– del provvedimento prot. 010794 del 4 gennaio 1997 con il quale è stata rilasciata una concessione in sanatoria per opere abusivamente realizzate dalla Sig.ra Salomone Tecla Ester;

– del provvedimento del Comune di Telese Terme prot. 11628 del 26 novembre 1997;

– del parere dell’Ufficio Tecnico Comunale del 26 novembre 1997;

– di ogni altro atto preordinato, connesso e conseguente.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Telese Terme;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 24 novembre 2010 il dott. Gianluca Di Vita e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

1. Con l’epigrafato ricorso i Sig.ri Michele Sanzari e Lucia Vitale espongono in fatto di essere proprietari di un immobile sito nel Comune di Telese Terme (BN) alla Traversa di via Roma, confinante con la proprietà della Sig. Tecla Ester Salomone.

Gli esponenti sono altresì contitolari, insieme alla controinteressata, di un strada di accesso all’abitazione e del cortile adiacente sui quali quest’ultima ha realizzato una scala in muratura in assenza di titolo abilitativo.

Lamentano che tale bene abusivo è stato assentito con provvedimento prot. n. 010794 del 4 gennaio 1997, con cui il Comune intimato ha rilasciato la concessione edilizia in sanatoria ex art. 13 L. 28 febbraio 1985 n. 47 ed affidano il gravame a quattro motivi di diritto con i quali deducono in sintesi:

I) violazione e falsa applicazione dell’art. 4 della L. 28 gennaio 1977 n.10, eccesso di potere per presupposto erroneo, travisamento delle circostanze di fatto e di diritto, difetto assoluto di istruttoria, contraddittorietà: i ricorrenti lamentano che, benché il Comune fosse stato reso edotto del rapporto di comproprietà sull’area di sedime (avendo i ricorrenti trasmesso apposita documentazione comprovante la contitolarità sul bene) l’ente ha ugualmente rilasciato il titolo accontentandosi di una semplice dichiarazione sostitutiva con la quale la controinteressata dichiarava di essere proprietaria della scala e della superficie in questione, senza allegare alcuna una planimetria;

II) incompetenza, violazione e falsa applicazione dell’art. 51 della L. 8 giugno 1990 n. 142: sussiste il vizio di incompetenza in quanto l’atto gravato è stato rilasciato dal Sindaco e non dal dirigente;

III) violazione e falsa applicazione dell’art. 13 della L. 28 febbraio 1985 n. 47, violazione del giusto procedimento: la concessione in sanatoria presuppone che le opere siano terminate e, invece, illegittimamente con il provvedimento impugnato ne è stato autorizzato il completamento;

IV) ulteriore violazione dell’art. 13 della L. 28 febbraio 1985 n. 47: la concessione è illegittima siccome rilasciata in carenza del certificato di idoneità statica, pur trattandosi di manufatto realizzato in zona sismica.

Concludono con la richiesta di annullamento della concessione in sanatoria ed altresì del provvedimento prot. n. 11628 del 26 novembre 1997 con cui è stato respinto il ricorso amministrativo presentato dai ricorrenti avverso l’atto di assenso rilasciato.

Si è costituito in giudizio il Comune di Telese Terme che eccepisce in rito il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo e, nel merito, conclude per la reiezione del mezzo di gravame.

All’udienza pubblica del 24 novembre 2010 il ricorso è stato spedito in decisione.

2. In limine litis, deve essere disattesa l’eccezione relativa al difetto di giurisdizione sollevata dalla difesa del Comune di Telese Terme dal momento che, trattandosi di controversia insorta tra il privato ed amministrazione per avere il primo impugnato il titolo abilitativo al fine di ottenerne l’annullamento nei confronti della seconda, la giurisdizione spetta al giudice amministrativo (Consiglio di Stato, Sez. IV, 6 luglio 2009, n. 4300; Cass. Civ., Sezioni Unite, 10 giugno 2004, n. 11023).

3. Nel merito, si impone in ordine logico il previo scrutinio del secondo motivo di diritto afferente al vizio di incompetenza del Sindaco deliberante.

3.1. La censura articolata dalla parte ricorrente non coglie nel segno. Sul punto, l’art. 6 L. 15 maggio 1997 n. 127, modificando l’art. 51 L. 8 giugno 1990 n. 142, ha previsto alla lett. f) che spettano alla competenza dei dirigenti “i provvedimenti di autorizzazione, concessione o analoghi, il cui rilascio presupponga accertamenti e valutazioni, anche di natura discrezionale, nel rispetto di criteri predeterminati dalla legge, dai regolamenti, da atti generali di indirizzo, ivi comprese le autorizzazioni e le concessioni edilizie”.

3.2. Inoltre, sono di competenza dei dirigenti tutti i compiti, compresa l’adozione degli atti e provvedimenti amministrativi che impegnano l’amministrazione verso l’esterno, che la legge e lo statuto espressamente non riservino agli organi di governo dell’ente. Ne consegue che tutti i provvedimenti di gestione amministrativa in materia edilizia ed urbanistica, compreso quindi il rilascio od il rigetto di una richiesta di concessione edilizia in sanatoria o di condono, rientrano ora nella sfera di competenza del dirigente (T.A.R. Campania, Napoli, Sez. II, 13 febbraio 2009 , n. 802).

3.3. Tuttavia, benché il rilascio del titolo edilizio rientri nella competenza dirigenziale ai sensi della richiamata disposizione, cionondimeno il provvedimento impugnato si sottrae al paventato rilievo di illegittimità in quanto, come rilevato dal Comune resistente e specificamente documentato (cfr. attestazione del Sindaco del 17 febbraio 1998) la pianta organica dell’ente locale al tempo dell’adozione del provvedimento impugnato non prevedeva la figura del personale dirigenziale.

Pertanto, in mancanza di figure dirigenziali, le competenze gestionali in questione restano nella titolarità del Sindaco (T.A.R. Umbria Perugia, 16 ottobre 2001, n. 530).

4. Non merita condivisione il motivo di diritto con cui i ricorrenti contestano la legittimità del titolo in ragione del difetto di legittimazione attiva della controinteressata che non avrebbe fornito piena prova della proprietà dell’area di sedime.

In proposito, il Collegio non ritiene di discostarsi dall’orientamento espresso dalla giurisprudenza amministrativa (Consiglio di Stato, Sez. V, 7 settembre 2009 n. 5223; Sez. V, 2 ottobre 2002 n. 5165; T.A.R. Campania, Napoli, Sez. III, 30 luglio 2007 n. 7099 e Sez. II, 18 novembre 2008 n. 19795), secondo la quale, in sede di rilascio del titolo edilizio, l’amministrazione non è tenuta a svolgere complesse ricognizioni giuridico – documentali sul titolo di proprietà del richiedente, ovvero a risolvere controversie circa i diritti reali vantati da terzi sull’immobile, essendo sufficiente l’esibizione di un titolo che formalmente abiliti al rilascio dell’autorizzazione e facendo ovviamente salvi i diritti dei terzi. E questo è accaduto nella fattispecie in esame, nella quale il Sindaco ha rilasciato l’autorizzazione sulla base dell’esibizione da parte del controinteressata richiedente del titolo di proprietà (atto di donazione del 28 gennaio 1962) nonché della dichiarazione sostitutiva di atto di notorietà nella quale la medesima affermava di essere proprietaria della scala unitamente all’area su cui essa insiste, rimanendo impregiudicata per gli attuali ricorrenti l’azione giudiziaria davanti al competente giudice circa l’effettiva proprietà della strada.

5. Deve essere inoltre respinta, siccome sfornita di alcun specifico riscontro documentale, la doglianza che si appunta sulla circostanza che, secondo i ricorrenti, il titolo concessorio sarebbe stato rilasciato nonostante l’opera abusiva non fosse stata completata.

6. E’ infine infondata l’ultima doglianza che attiene alla omessa allegazione del certificato di idoneità statica che, ai sensi dell’art. 35 della L. 28 febbraio 1985 n. 47, è prescritto solo per le opere abusive che superano i 450 metri cubi, mentre alcuna specifica deduzione è articolata dalla parte ricorrente circa il superamento del predetto limite volumetrico.

7. Conclusivamente, ribadite le svolte considerazioni, il ricorso deve essere respinto, pur stimandosi equo disporre l’integrale compensazione delle spese ed onorari di lite in considerazione della particolare natura delle questioni dedotte in giudizio.

P.Q.M.

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Compensa tra le parti costituite le spese ed onorari di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 24 novembre 2010 con l’intervento dei magistrati:

Antonino Savo Amodio, Presidente

Renata Emma Ianigro, Consigliere

Gianluca Di Vita, Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 16/12/2010

L'articolo T.A.R. Campania – Napoli – Sezione VIII – Sentenza – 16/12/2010 n.27527 proviene da Giustamm.

Pres J.N. Cunha Rodrigues

ricorso avverso la pronuncia del Tribunale che respinge la domanda di annullamento della decisione della Commissione 16 marzo 2005, 2006/598/CE, relativa all’aiuto di Stato che l’Italia – Regione Lazio – intende concedere per la riduzione delle emissioni di gas a effetto serra

Unione europea – Impugnazione – Aiuti di Stato – Aiuto dichiarato compatibile con il mercato comune – Condizione del previo rimborso da parte del beneficiario di un aiuto anteriore dichiarato illegittimo – Nozione di “entità economica unica”.

Unione europea – Impugnazione – Aiuti di Stato – Aiuto dichiarato compatibile con il mercato comune – Condizione del previo rimborso da parte del beneficiario di un aiuto anteriore dichiarato illegittimo – Controllo congiunto da parte di due società madri distinte.

Unione europea – Impugnazione – Aiuti di Stato – Aiuto dichiarato compatibile con il mercato comune – Condizione del previo rimborso da parte del beneficiario di un aiuto anteriore dichiarato illegittimo – Travisamento dei motivi di ricorso.

Unione europea – Impugnazione – Aiuti di Stato – Aiuto dichiarato compatibile con il mercato comune – Condizione del previo rimborso da parte del beneficiario di un aiuto anteriore dichiarato illegittimo – Errori e vizi di motivazione.

È stato ricordato, al punto 77 supra, che l’obbligo di motivazione delle sentenze incombente al Tribunale non impone al medesimo di rispondere in termini espliciti a tutti i ragionamenti svolti dalle parti e che la motivazione è sufficiente qualora consenta agli interessati di conoscere le ragioni per le quali sono state adottate le misure di cui trattasi ed alla Corte di disporre degli elementi sufficienti per esercitare il proprio controllo giurisdizionale.

Il ragionamento svolto dal Tribunale è chiaro e comprensibile ed è tale da consentire tanto all’AEP e all’Electrabel di conoscere le ragioni per le quali il Tribunale ha respinto il motivo de quo, quanto alla Corte di disporre degli elementi sufficienti per esercitare il proprio controllo giurisdizionale. In particolare, il Tribunale ha spiegato, al punto 180 della sentenza impugnata, i motivi per i quali, a suo parere, la Commissione poteva ritenere, malgrado gli argomenti dell’AEP esaminati al precedente punto 179, che l’ACEA avesse beneficiato di un aiuto precedente illegittimo. Inoltre, dai punti 186 188 della sentenza impugnata emerge chiaramente che il Tribunale ha ivi esposto la propria interpretazione della giurisprudenza TWD/Commissione.

Dall’altro lato, emerge dagli atti che l’AEP ha invocato l’argomento, menzionato al punto 106, non nell’ambito della fase scritta del procedimento dinanzi al Tribunale, bensì per la prima volta all’udienza dinanzi al medesimo, come essa stessa riconosce. Ciò premesso, si deve ritenere che si trattasse di un argomento nuovo volto all’annullamento della decisione contestata.

A tal riguardo, emerge dagli atti che tale argomento non costituisce l’ampliamento di un argomento formulato precedentemente, direttamente o implicitamente, nell’atto introduttivo del ricorso e ad essa strettamente connesso. Orbene, conformemente all’art. 48, n. 2, del regolamento di procedura del Tribunale, la deduzione di motivi nuovi nel corso del procedimento è vietata, salvo che tali motivi non si fondino su elementi di diritto e di fatto emersi nel corso del procedimento Considerato che l’argomento menzionato al punto 106 non si fonda su elementi nuovi emersi nel corso del procedimento, non può essere contestato al Tribunale di non aver risposto esplicitamente a tale argomento.

Peraltro, quanto al fatto che l’AEP ha dedotto tale argomento per la prima volta nel corso della fase scritta del procedimento dinanzi alla Corte, si deve rilevare che, secondo costante giurisprudenza, consentire ad una parte di sollevare dinanzi alla Corte per la prima volta un motivo che essa non ha dedotto dinanzi al Tribunale equivarrebbe a consentirle di sottoporre alla Corte una controversia più ampia di quella su cui ha dovuto pronunciarsi il Tribunale. Nell’ambito dell’impugnazione, la competenza della Corte è limitata, in linea di principio, all’esame della valutazione da parte del Tribunale dei motivi dinanzi ad esso discussi. Il terzo capo del secondo motivo dev’essere pertanto respinto, con conseguente reiezione in toto del secondo motivo. Ne consegue che l’impugnazione dev’essere interamente respinta.

Per visualizzare il testo del documento clicca qui

L'articolo Corte di giustizia dell’Unione europea – Seconda Sezione – Sentenza – 16/12/2010 n.0 proviene da Giustamm.

Avvocato Generale – VERICA TRSTENJAK

Unione europea – Impugnazione – Art. 87 CE – Regime di aiuti multisettoriale – Sgravi degli oneri sociali a favore delle imprese insediate nel territorio di Venezia e Chioggia – Decisione che dichiara incompatibile con il mercato comune un regime di aiuti illegittimo e ordina il recupero degli aiuti versati – Ricevibilità – Litispendenza – Legittimazione ad agire – Interesse individuale – Ente che raggruppa associazioni di categoria – Interesse ad agire – Art. 87, n. 1, CE – Nozione di aiuto – Vantaggio – Provvedimento che compensa vantaggi strutturali – Incidenza sugli scambi fra Stati membri e sulla concorrenza – Portata della verifica nel caso di un regime di aiuti multisettoriale – Obblighi procedurali – Obbligo di motivazione – Compatibilità con il mercato comune – Art. 87, n. 3, lett. c), CE – Art. 87, n. 3, lett. d), CE – Regolamento n. 659/1999 – Art. 14 – Qualificazione come aiuto nuovo o esistente – Art. 15 – Principi della certezza del diritto, della tutela del legittimo affidamento, della parità di trattamento e di proporzionalità

La sentenza del Tribunale di primo grado delle Comunità europee 28 novembre 2008 nelle cause riunite T 254/00, T 270/00 e T 277/00, Hotel Cipriani e a./Commissione deve essere annullata nella parte in cui ha dichiarato ricevibile il ricorso del Comitato «Venezia vuole vivere» nella causa T 277/00, anche in relazione ai motivi aventi ad oggetto un’erronea interpretazione e applicazione dell’art. 87, n. 1, CE, e un’erronea interpretazione e applicazione dell’art. 87, n. 3, lett. c), CE. Riguardo a tali motivi di diritto, il ricorso del Comitato «Venezia vuole vivere» nella causa 277/00 deve essere dichiarato irricevibile per litispendenza.
Per il resto, le impugnazioni vengono essere respinte.

Per visualizzare il testo del documento clicca qui

L'articolo Corte di giustizia dell’Unione europea – Conclusioni dell’Avv. Generale – 16/12/2010 n.0 proviene da Giustamm.

Carlo Dibello – Presidente f.f., Massimo Santini – Estensore.

sull’individuazione dell’ente preposto alla determinazione della tariffa relativa alla gestione di rifiuti da conferire in un impianto di trattamento di rifiuti urbani

1. Ambiente e territorio – Smaltimento rifiuti – Impianto di trattamento di rifiuti urbani – Rifiuti da conferire – Gestione – Tariffa – Determinazione – Ente preposto – E’ la Provincia.

2. Ambiente e territorio – Smaltimento rifiuti – Impianto di trattamento di rifiuti urbani – Rifiuti da conferire – Gestione – Tariffa – Determinazione – Potere giurisdizionale ex art.31 comma 3, d. lg. n.104 del 2010 – Esercizio – Impossibilità.

1. E’ la Provincia l’ente preposto alla determinazione della tariffa relativa alla gestione di rifiuti da conferire in un impianto di trattamento di rifiuti urbani.

2. Per determinare la tariffa relativa alla gestione di rifiuti da conferire in un impianto di trattamento di rifiuti urbani sono necessari complessi adempimenti istruttori (ricostruzione delle singole voci di costo, individuazione delle quantità conferite e della capacità di discarica, etc.) che soltanto l’amministrazione è in grado di svolgere con completezza di cognizione, sicché va escluso, ai sensi dell’art. 31 comma 3, d. lg. n. 104 del 2010, che possa trovare luogo l’esercizio dello specifico potere giurisdizionale di accertamento ivi previsto.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1419 del 2010, proposto da:

Ambiente & Sviluppo Soc. Cons. a r.l., rappresentata e difesa dagli avv.ti Oronzo Marco Calsolaro e Pier Luigi Portaluri, con domicilio eletto presso lo studio di quest’ultimo in Lecce, via Imbriani n. 24;

contro

Provincia di Lecce, rappresentata e difesa dall’avv. Maria Giovanna Capoccia, con domicilio eletto presso l’Ufficio legale della amministrazione provinciale in Lecce;

Regione Puglia, Comune di Cavallino, Consorzio Ato Le/1, Consorzio per la Gestione dei Rifiuti Urbani del Bacino Le/2, tutti non costituiti;

Commissario Delegato per l’Emergenza Ambientale in Puglia, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato, domiciliata per legge in Lecce, via F. Rubichi n. 23;

nei confronti di

Sud Gas Srl, non costituita;

per l’accertamento

dell’illegittimità del silenzio serbato dal Presidente della Provincia di Lecce in seguito alla diffida presentata dalla ricorrente allo scopo di ottenere la determinazione della tariffa applicabile per il servizio di trattamento dei rifiuti provenienti dal bacino LE2 nei propri biotunnel; dell’illegittimità del silenzio serbato dal Presidente della Provincia di Lecce in seguito alla diffida presentata dalla ricorrente per ottenere la determinazione delle modalità di fatturazione dei corrispettivi percepiti per lo svolgimento del suddetto servizio e, segnatamente, l’indicazione del soggetto nei cui confronti tali fatture dovranno essere emesse;

nonché per la declaratoria dell’obbligo del Presidente della Provincia di Lecce di provvedere espressamente sulla predetta richiesta di determinazione delle tariffe applicabili;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della Provincia di Lecce e del Commissario Delegato per l’Emergenza Ambientale in Puglia;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del 1° dicembre 2010 il dott. Massimo Santini e uditi per le parti gli Avv.ti Calsolaro, Portaluri, Capoccia e Tarentini.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

Espone il ricorrente, titolare di un impianto di trattamento dei rifiuti urbani mediante biostabilizzazione e conferimento in apposita discarica, che il commissario delegato per l’emergenza ambientale, nell’ambito della situazione di emergenza verificatasi nel bacino dell’ATO Le3, disponeva tra l’altro, con ordinanza n. 64 del 28 febbraio del 2009, di conferire la frazione secca dei rifiuti (selezionata in altro impianto) presso la struttura gestita dalla stessa società ricorrente, onde procedere alla biostabilizzazione per una durata di tre giorni ed almeno 60 ore alla settimana e per un complessivo periodo di 180 giorni; i rifiuti così trattati sarebbero poi stati oggetto di successivo ed ulteriore conferimento ad altro impianto di produzione di combustibile da rifiuti (CDR).

La suddetta ordinanza non fissava tuttavia la relativa tariffa da corrispondere in favore della società ricorrente per il predetto trattamento di biostabilizzazione.

Motivo questo che induceva la ricorrente a ricorrere al TAR del Lazio il quale, con sentenza n. 12517 del 20 maggio 2010, ordinava alla struttura commissariale di definire il procedimento relativo alla fissazione della suddetta tariffa.

In seguito la Provincia di Lecce, su richiesta della stessa società ricorrente e dietro mandato della Regione Puglia, adottava ai sensi dell’art. 191 del codice dell’ambiente (concernente speciali forme di gestione dei rifiuti in deroga alla normativa vigente) l’ordinanza n. 3105 del 15 aprile 2009 con la quale, al fine di migliorare il ciclo di biostabilizzazione e dunque i relativi standards di qualità ambientale, si disponeva il trattamento di cui sopra negli altri tre giorni della settimana presso lo stesso stabilimento gestito dalla ricorrente, e sempre per un periodo complessivo pari a 180 giorni: dunque, un trattamento “ulteriore”, disposto dalla Provincia, che si affianca ad un trattamento “originario”, disposto a sua volta dal Commissario delegato (Presidente Regione Puglia).

Poiché anche in questo caso nulla si statuiva in ordine alla determinazione della tariffa, a seguito di apposita diffida a tal fine inoltrata in data 19 maggio 2009 e rimasta in ogni caso inevasa, la società proponeva ricorso davanti a questo tribunale per l’accertamento della illegittimità, per violazione dell’art. 2 della legge n. 241 del 1990, del silenzio serbato al riguardo dalla amministrazione provinciale, nonché per la declaratoria dell’obbligo di provvedere in tal senso, con estensione della pronuncia all’accertamento sulla fondatezza della pretesa vantata e specificata nella somma di euro 37,53 per tonnellata di rifiuto conferito.

Si costituivano in giudizio la Provincia di Lecce ed il Commissario delegato per chiedere il rigetto del gravame. In particolare, la Provincia di Lecce faceva presente che, all’interno di appositi tavoli tecnici, era stata comunque avviata una procedura diretta alla determinazione della suddetta tariffa e che tale operazione dipendeva dagli esiti della tariffa a sua volta determinata dal Commissario delegato in merito alle ordinanze da questo emanate (ossia per la prima parte delle operazioni di trattamento).

Alla camera di consiglio del 1° dicembre 2010 le parti rassegnavano le proprie rispettive conclusioni e la causa veniva infine trattenuta in decisione.

Tanto premesso, come affermato dalla giurisprudenza (cfr. TAR Lecce, 8 febbraio 2007, n. 371) l’esame di questo Tribunale amministrativo dovrà articolarsi in due momenti:

a) appurare se effettivamente ricorra nel caso di specie un comportamento inerte della p.a.;

b) verificare che lo stesso comportamento non sia giustificato dalla manifesta infondatezza (o assurdità, genericità, etc) dell’istanza formulata dal privato.

Quanto al profilo sub a), osserva il collegio che alla diffida in data 19 maggio 2009, con la quale la società ricorrente chiedeva la determinazione della tariffa concernente le ulteriori operazioni di trattamento ordinate dalla Provincia, quest’ultima non abbia in sostanza fornito alcuna risposta, a nulla rilevando il mero avvio di una istruttoria che si è tuttavia concretizzata in una singola riunione (20 ottobre 2010, mentre quella del successivo 10 novembre non si è più tenuta) ove l’unica posizione espressa è stata quella di ritenere di agganciare la determinazione della tariffa di cui si discute agli importi a tal fine stabiliti dalla Regione (struttura del Commissario delegato) per la prima parte delle operazioni di trattamento (quello ossia originariamente stabilito). Circostanza, questa, peraltro inidonea a giustificare il comportamento inerte dell’amministrazione provinciale, considerato che quest’ultima, potenzialmente dotata di uffici e strutture deputati allo svolgimento di competenze nel settore dei rifiuti, ben potrebbe autonomamente determinarsi in tal senso, ossia a prescindere da qualsivoglia provvedimento tariffario della Regione, e tanto sulla base degli elementi di fatto in suo possesso (o che riterrà comunque di acquisire sulla base delle operazioni svolte) ed in applicazione di criteri e parametri già fissati a questi fini dalla vigente normativa di settore.

Quanto invece al profilo sub b), la competenza della Provincia circa la determinazione dell’importo della tariffa per il trattamento (ulteriore) dei rifiuti è nel complesso ricavabile dal quadro normativo vigente in materia di rifiuti.

Ed infatti, come correttamente evidenziato dalla difesa di parte ricorrente la tariffa da praticare all’utenza, nell’ambito del ciclo di trattamento dei rifiuti, costituisce elemento determinante ai fini di una loro corretta e razionale gestione.

Essendo peraltro diretta ad assicurare la copertura integrale dei costi di investimento e di esercizio (cfr. art. 238 codice ambiente), la stessa tariffa consente in questo modo di operare in modo efficace ed equilibrato, garantendo dunque il raggiungimento degli obiettivi fissati dal legislatore.

Sussiste in altri termini una relazione di stretta accessorietà tra tariffa e gestione dei rifiuti (cfr. TAR Lazio, sez. I, sent. n. 12517 del 20 maggio 2010), ponendosi la prima alla stregua di naturale “completamento” del ciclo di gestione dei rifiuti (cfr. piano di gestione dei rifiuti del Commissario delegato per la Puglia di cui al decreto n. 296 del 2002, il quale contiene anche i criteri per la determinazione della suddetta tariffa).

D’altra parte, così come nel regime ordinario di cui codice dell’ambiente (decreto legislativo n. 152 del 2006) la determinazione della tariffa spetta (art. 238) alla stessa autorità (d’ambito) deputata alla organizzazione del servizio di gestione integrata dei rifiuti (artt. 200 e 201), lo stesso meccanismo (di unicità dell’autorità) deve essere replicato laddove si ricorra, come nella specie, a speciali forme di gestione e dunque di organizzazione dei rifiuti (art. 191 codice ambiente).

In conclusione, la Provincia di Lecce è l’ente preposto alla determinazione della tariffa relativa a tale forma di gestione dei rifiuti da conferire nell’impianto della società ricorrente.

Sotto altro profilo, va invece rigettata la richiesta di accertamento sulla fondatezza della pretesa sostanziale di parte ricorrente, diretta a fissare la tariffa di cui si discute in euro 37,53 per tonnellata di rifiuto.

Ora, in disparte ogni considerazione circa la natura vincolata o meno delle operazioni preordinate al calcolo di cui sopra (una volta ossia acquisiti tutti i necessari elementi ed applicati ad essi i relativi criteri e parametri indicati dalla normativa di settore), è tuttavia pacifico che per giungere a compiere siffatte operazioni risultano necessari complessi adempimenti istruttori (ricostruzione delle singole voci di costo, individuazione delle quantità conferite e della capacità di discarica, etc.) che soltanto l’amministrazione, almeno in questa fase, è in grado di svolgere con completezza di cognizione.

La circostanza da ultimo richiamata porta dunque ad escludere, ai sensi dell’art. 31, comma 3, del decreto legislativo n. 104 del 2010 (codice del processo amministrativo), che nel presente giudizio possa trovare luogo l’esercizio dello specifico potere giurisdizionale di accertamento espressamente invocato.

Sulla scorta di questo esposto e precisato, il presente ricorso merita dunque accoglimento, nei limiti di cui si è appena detto, conseguendone l’ordine alla Amministrazione provinciale intimata di provvedere espressamente sull’istanza della società ricorrente, in particolare mediante determinazione della tariffa per il trattamento dei rifiuti, nel termine di giorni 60 (sessanta) dalla comunicazione/notificazione della presente sentenza.

Le spese del presente giudizio vanno poste unicamente a carico dell’amministrazione provinciale soccombente e sono liquidate come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia Lecce – Sezione Prima

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie nei sensi e nei limiti di cui in motivazione e, per l’effetto, dichiara l’obbligo della Provincia di Lecce di concludere con atto espresso, nel termine di giorni 60 (sessanta) dalla comunicazione/notifica della presente decisione, il procedimento relativo alla diffida in data 19 maggio 2009.

Condanna l’amministrazione provinciale alla rifusione delle spese di giudizio, in favore di parte ricorrente, per una somma pari ad euro 1.500 (millecinquecento), oltre IVA e CPA.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Lecce nella camera di consiglio del giorno 1 dicembre 2010 con l’intervento dei magistrati:

Carlo Dibello, Presidente FF

Massimo Santini, Referendario, Estensore

Claudia Lattanzi, Referendario

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 16/12/2010

L'articolo T.A.R. Puglia – Lecce – Sezione I – Sentenza – 16/12/2010 n.2854 proviene da Giustamm.

C. Testori Pres. ff R. Giani Est.
Bx Export S.r.l. (Avv.ti D. Turco, S. Uliana) contro E.S.T.A.V. Nord-Ovest – Ente Servizi Tecnico
Amministrativi di Area Vasta Nord Ovest – Struttura Organizzativa di Lucca, E.S.T.A.V. Nord-
Ovest Toscana (tutti non costituiti)

sulla violazione del principio di proporzionalità ad opera del bando che sanzioni con l’esclusione il versamento del contributo all’Autorità di vigilanza effettuato con mezzo diverso da quelli ivi contemplati

Contratti della P.A. – Bando di gara – Previsione di specifiche modalità di versamento del contributo all’Autorità di Vigilanza – Versamento effettuato tempestivamente ma con modalità diverse da quelle contemplate – Esclusione – Violazione del principio di proporzionalità – Sussistenza – Illegittimità.

È illegittima per violazione del principio di proporzionalità la clausola della lex specialis che impone il versamento del contributo all’Autorità con specifiche modalità sanzionando con l’espulsione dalla gara l’imprenditore che, come nella vicenda in esame, ha tempestivamente pagato il previsto contributo (pari ad euro 20), tuttavia errando nella scelta della modalità di pagamento (con bollettino postale invece che con carta di credito o contante). La sanzione inflitta al concorrente risulta difatti eccessiva e non proporzionata rispetto all’obiettivo di garantire il pagamento del dovuto contributo, giacché il pagamento stesso è stato effettuato e con tempestività, sol con mezzo irregolare in quanto diverso da quelli contemplati.

N. 06770/2010 REG.SEN.

N. 01995/2010 REG.RIC.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex artt. 60 e 74 cod. proc. amm.;

sul ricorso numero di registro generale 1995 del 2010, proposto da:

Bx Export S.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avv.ti Daniele Turco, Simone Uliana, con domicilio eletto presso Alessandro Colzi in Firenze, via San Gallo n. 76;

contro

E.S.T.A.V. Nord-Ovest – Ente Servizi Tecnico Amministrativi di Area Vasta Nord Ovest – Struttura Organizzativa di Lucca, E.S.T.A.V. Nord-Ovest Toscana;

per l’annullamento

a) della determinazione dirigenziale – ESTAV Nord-Ovest – n. 1637 dell’8/11/2010 con cui l’Amministrazione appaltatrice ha disposto l’esclusione della Società BS Export s.r.l. dal Lotto 2 della procedura aperta per la “fornitura in somministrazione di materiale per sterilizzazione per le necessità delle aziende Sanitarie dell’Area Vasta Nord Ovest, per un periodo di n. 3 anni con opzione di rinnovo per ulteriori 2 anni suddiviso in 21 lotti, la cui descrizione è dettagliata nell’allegato B1 del Disciplinare di gara”, Determinazione dirigenziale mai trasmessa alla ricorrente e conosciuta esclusivamente per relationem in quanto richiamata nella nota dell’Amministrazione appaltatrice prot. N. 26756 del 15.11.2010 di cui al successivo capo b);

b) della nota AR anticipata via fax e via e-mail – ESTAV-Nord-Ovest – prot. N. 26756 del 15.11.2010, con cui l’Amministrazione appaltatrice ha comunicato l’esclusione della Società BS Export s.r.l. dal Lotto 2 della procedura aperta per la “fornitura in somministrazione di materiale per sterilizzazione per le necessità delle aziende Sanitarie dell’Area Vasta Nord Ovest, per un periodo di n. 3 anni con opzione di rinnovo per ulteriori 2 anni suddiviso in 21 lotti, la cui descrizione è dettagliata nell’allegato B1 del Disciplinare di gara”;

c) del Bando di gara predisposto dall’Amministrazione appaltatrice nella procedura concorsuale di cui si tratta, nei limiti di cui in ricorso;

d) del Disciplinare di gara predisposto dall’Amministrazione appaltatrice nella procedura concorsuale di cui si tratta, nella parte in cui ESTAV Nord-Ovest ha previsto, sotto comminatoria di esclusione, il pagamento del contributo gare mediante le modalità contenute nelle istruzioni operative dell’AVCP anziché mediante bollettino postale;

e) dei verbali di gara tutti e delle determinazioni assunte negli stessi dalla Commissione giudicatrice, verbali mai trasmessi dall’Amministrazione appaltatrice all’odierna ricorrente;

f) dell’aggiudicazione provvisoria e definitiva del Lotto 2, ove nelle more approvata, e del contratto d’appalto concluso dall’Amministrazione appaltatrice con l’aggiudicataria, ove nelle more sottoscritto;

g) di ogni altro atto preordinato, connesso o consequenziale a quelli impugnati ivi compresi pareri, proposte e valutazioni adottati medio tempore dall’Amministrazione appaltatrice in relazione alla procedura di gara in esame.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 15 dicembre 2010 il dott. Riccardo Giani e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;

Nell’atto introduttivo del giudizio la società ricorrente espone di aver partecipato alla gara indetta da Estav Nord Ovest per la fornitura di materiale per la sterilizzazione e di essere stata esclusa dalla procedura medesima per aver prodotto nella domanda di partecipazione il previsto versamento all’Autorità di Vigilanza sui contratti pubblici – pari ad € 20,00 – ma con una modalità diversa da quelle previste dall’Autorità medesima (tra le quali non è contemplato il versamento con bollettino postale, come effettuato dalla ricorrente). Tanto premesso la ricorrente impugna l’atto di esclusione assieme al disciplinare di gara laddove prevede, a pena di esclusione, l’obbligo del versamento suddetto con specifiche modalità e ne contesta la legittimità, soprattutto evidenziando la palese violazione ad opera della clausola della normativa di gara invocata dall’Amministrazione, se intesa nei termini di cui all’atto di esclusione, del principio di proporzionalità.

La stazione appaltante non si è costituita in giudizio.

Chiamata la causa alla camera di consiglio del giorno 15 dicembre 2010 la stessa è stata trattenuta dal Collegio per la decisione nel merito, dato di ciò avviso alle parti.

Rileva il Collegio che il gravato provvedimento di esclusione della ricorrente dalla procedura di gara costituisce diretta e automatica applicazione della previsione del disciplinare di gara secondo cui il concorrente deve produrre in sede di gara “a pena di esclusione, attestazione, comprovata in uno dei modi consentiti dall’Autorità, dell’avvenuto versamento del contributo dovuto all’Autorità di Vigilanza sui contratti pubblici, ai sensi dell’art. 1, comma 67, della legge 23 dicembre 2005, n. 266 il cui importo per lotto è indicato nella tabella relativa al capitolato tecnico”. È infatti pacifico che la ricorrente ha proceduto ad effettuare il versamento con bollettino postale, che non rientra tra le modalità previste dall’Autorità, che contempla solo pagamento on line, mediante carta di credito ovvero in contanti, presso tutti i punti vendita della rete dei tabaccai abilitati al pagamento di bollette e bollettini.

Tuttavia nel caso di specie, diversamente da quanto avveniva nella fattispecie decisa dalla Sezione nella recente sentenza n. 6707 del 2 dicembre 2010, parte ricorrente impugna anche la clausola della lex specialis che impone il versamento del contributo all’Autorità, con specifiche modalità, a pena di esclusione, ritenendo la stessa lesiva del principio di proporzionalità, che non sarebbe rispettato nella parte in cui sanzione con la espulsione dalla gara l’imprenditore che, come nella vicenda in esame, ha tempestivamente pagato il previsto contributo (pari ad euro 20), tuttavia errando nella scelta della modalità di pagamento (con bollettino postale invece che con carta di credito o contante).

La censura è fondata.

Il principio di proporzionalità, elaborato nel seno della dottrina e della giurisprudenza tedesca e poi assunto come principio generale del diritto comunitario, trova senz’altro ingresso e significativo rilievo anche nel nostro ordinamento, non solo perché nella specie si verte in materia di rilevanza comunitaria o per il generale rinvio ai principi comunitari contenuto nell’art. 1, comma 1, della legge n. 241 del 1990 (come modificato dalla legge n. 15 del 2005), ma più specificamente per l’ampio richiamo del suddetto principio effettuato dal Codice dei contratti pubblici (tra l’altro agli artt. 2, 27, 30 d.lgs. n. 163 del 2006). Su tale principio sussiste un’ampia elaborazione giurisprudenziale, oltre ad approfonditi studi, e disponiamo oggi anche di una definizione normativa, dal momento che l’art. 23 della legge 28 dicembre 2005, n. 262, seppur in un contesto disciplinare determinato, afferma che il principio di proporzionalità è “inteso come criterio di esercizio del potere adeguato al raggiungimento del fine, con il minor sacrificio degli interessi dei destinatari”. In effetti anche secondo l’elaborazione giurisprudenziale e dottrinale la verifica del rispetto del principio di proporzionalità deve svolgersi intorno a questi due profili, cioè da un lato verificando se la determinazione amministrativa risulta funzionale rispetto alle finalità perseguite dalla p.a. e quindi adeguata rispetto alla funzione e dall’altro vagliando se essa non risulti però eccessiva nella misura, cioè spropositata rispetto al perseguimento dell’interesse pubblico primario e tale da sacrificare troppo e in termini ingiustificati gli altri interessi coinvolti nella procedura amministrativa.

Gli accennati elementi teorici devono essere adesso applicati alla vicenda in esame, cioè alle prescrizioni di gara che sanzionano con l’esclusione dalla gara non già il solo mancato versamento del contributo all’Autorità previsto dalla legge ma anche il pur effettuato tempestivo versamento in quanto posto in essere con modalità di pagamento diverse da quelle previste. Ritiene il Collegio che la suddetta disciplina di gara non regga allo scrutinio relativo al rispetto del principio di proporzionalità, in particolare risultando che la sanzione inflitta al concorrente (espulsione dalla gara) sia eccessiva e non proporzionata rispetto all’obiettivo di garantire il pagamento del dovuto contributo, giacché il pagamento stesso è stato effettuato e con tempestività, sol con mezzo irregolare in quanto diverso da quelli contemplati.

Alla luce dei rilievi che precedono il ricorso deve essere accolto, con annullamento degli atti impugnati. L’annullamento dell’atto di esclusione e del disciplinare in parte qua comporterà la necessità che la stazione appaltante valuti anche l’offerta presentata in gara dalla ricorrente. Ciò comporterà un soddisfacimento in forma specifica dell’interesse della ricorrente, risultando infondata e dovendo quindi essere respinta la richiesta di risarcimento del danno per equivalente avanzata dalla ricorrente.

Il Collegio ritiene altresì di dover compensare le spese di giudizio, stante la novità della questione esaminata.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e per l’effetto annulla gli atti gravati, ai sensi di cui in motivazione.

Respinge la domanda di risarcimento del danno per equivalente.

Compensa le spese del giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Firenze nella camera di consiglio del giorno 15 dicembre 2010 con l’intervento dei magistrati:

Carlo Testori, Presidente FF

Riccardo Giani, Primo Referendario, Estensore

Alessandro Cacciari, Primo Referendario

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 16/12/2010

L'articolo T.A.R. Toscana – Firenze – Sezione I – Sentenza – 16/12/2010 n.6770 proviene da Giustamm.

Pres.Bianchi – Rel. Goso
Sicur2000 srl (avv.ti Merli, Daffonchio) c. Azienda Sanitaria Ospedaliera SS.Antonio e Biagio e Cesare Arrigo di Alessandria (avv.ti Bruni, Formentin) e All System spa (avv.ti Invernizzi, Ghisi)

sull’illegittimità dell’esclusione dalla gara per mancata dichiarazione ex art. 38 d.lgs. 163/2006 qualora i requisiti siano comunque posseduti

1. – Contratti p.a. – Appalti – Cause di esclusione ex art. 38 d.lgs. 163/2006 – Mancanza dichiarazione – In assenza clausola esclusione – Possesso requisito – Esclusione – Illegittimità.

2. – Contratti p.a. – Appalti – Settori esclusi – Applicabilità artt. 86, 87, 88 d.lgs. 163/2006 – Esclusione – Possibilità indicazione nella lex specialis criteri di individuazione offerte anomale.

3. – Contratti p.a. – Appalti – Anomalia offerta – Utile impresa – Limiti entro cui può essere utilizzato per giustificare offerta.

4. – Contratti p.a. – Appalti – Risarcimento danni – A seguito annullamento esclusione per anomalia offerta – Insussistenza diritto.

1. – Laddove la lex specialis non preveda espressamente la sanzione espulsiva in relazione alla mancata osservanza delle puntuali prescrizioni sulle modalità e sull’oggetto delle dichiarazioni da fornire ai sensi dell’art. 38 d.lgs. 163/2006, l’esclusione dalla gara deve essere ricollegata al mancato possesso dei requisiti indicati, non alla mancata dichiarazione.

2. – Benché nei settori esclusi non trovino applicazione gli artt. 86, 87 e 88 d.lgs. 163/2006, tuttavia la stazione appaltante è tenuta all’individuazione di eventuali offerte caratterizzate da sospetti di anomalia, identificati secondo criteri autonomamente fissati dalla lex specialis.

3. – L’indicazione di un utile di impresa non può costituire un fondo di compensazione al quale attingere per giustificare la compatibilità economica dell’offerta complessiva, ma ciò non esclude che la stazione appaltante non possa ignorare del tutto questo elemento laddove esso, nella misura in cui si rileva attendibile, può risultare idoneo a garantire l’esistenza di consistenti margini di affidabilità dell’offerta complessiva.

4. – L’annullamento dell’esclusione dalla gara dovuta ad una presunta anomalia dell’offerta, non implica il riconoscimento della diritto della ricorrente a conseguire l’aggiudicazione e pertanto la stessa non ha diritto ad alcun risarcimento.

Per visualizzare il testo del documento clicca qui

L'articolo T.A.R. Piemonte – Torino – Sezione I – Sentenza – 16/12/2010 n.4549 proviene da Giustamm.

Pres. Cavallari, Est. Santini
Comune di Statte (avv. Lenoci) c. Provincia di Taranto (avv. Giancotti) e altro (n.c.)

Rifiuti – Discariche – Criteri per l’individuazione delle aree idonee o meno alla localizzazione di impianti di smaltimento – Regioni – Art. 196 d.lgs. n. 152/2006 – Regione Puglia – Piano di gestione – Rifiuti pericolosi – Distanza di 2000 metri dai centri abitati – Rifiuti non pericolosi – Valutazione caso per caso.

Spetta alle regioni, ai sensi dell’art. 196 del codice dell’ambiente, la definizione dei criteri per l’individuazione delle aree idonee o meno alla localizzazione degli impianti di smaltimento. Al riguardo il piano di gestione della Regione Puglia, come integrato sul punto dal decreto del commissario delegato n. 246 del 2006, prevede che, mentre per gli impianti di smaltimento di rifiuti pericolosi vige la distanza minima di 2.000 mt dai centri abitati, per quelli non pericolosi (anche se speciali) va invece operata, alla stessa stregua dei rifiuti urbani (cfr. punto 9.5 decreto citato), una valutazione caso per caso sulla base delle “condizioni locali di accettabilità” (all. 1 decreto legislativo n. 36 del 2003, pure espressamente richiamato dal suddetto piano regionale), non essendo previsti in proposito particolari obblighi di distanza a carattere generale.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1705 del 2008, proposto da:

Comune di Statte, rappresentato e difeso dall’avv. Maria Cristina Lenoci, con domicilio eletto presso Angelo Vantaggiato in Lecce, via Zanardelli n. 7;

contro

Regione Puglia, non costituita;

Provincia di Taranto, rappresentata e difesa dall’avv. Ilaria Giancotti, con domicilio eletto presso la Segreteria del TAR in Lecce, via F. Rubichi n. 23;

nei confronti di



Italcave Spa, rappresentata e difesa dagli avv.ti Giampaolo Sechi ed Ernesto Sticchi Damiani, con domicilio eletto presso lo studio di quest’ultimo in Lecce, via 95° Rgt. Fanteria n. 9;

per l’annullamento



della Determinazione del Dirigente Settore Ecologia della Regione Puglia n. 338 del 4 giugno 2008, con la quale è stato espresso il parere favorevole di compatibilità ambientale per l’impianto di discarica per rifiuti speciali non pericolosi già in esercizio in agro di Taranto, località La Riccia – Giardinello, proposto dalla Italcave spa; della nota n. 14558 del 17/10/2008 a firma del Dirigente del Servizio Ecologia della Regione Puglia; nonché, nei limiti dell’interesse del ricorrente, della nota n. 12834 in data 19/9/2008 a firma del Dirigente del Settore Ecologia IPPC-AIA – Assessorato all’Ecologia della Regione Puglia; della determina del Dirigente del Settore Ecologia della Provincia di Taranto n. 195/2005.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della Provincia di Taranto e di Italcave Spa;

Viste le memorie difensive rispettivamente prodotte dalle parti costituite;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 6 ottobre 2010 il dott. Massimo Santini e uditi per le parti gli Avv.ti Lenoci, Sechi e Sticchi Damiani Ernesto;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

La società Italcave gestisce da tempo una discarica nel territorio di Taranto, località La Riccia – Giardinello.

In adiacenza ad essa è stata tra l’altro concepita una piattaforma polifunzionale di selezione ed inertizzazione dei rifiuti.

Per quanto riguarda la discarica, si tratta di un’area suddivisa in due lotti (di cui il primo avrebbe esaurito la propria capienza). In particolare, da quanto si apprende dalla documentazione e dalle memorie versate in atti, la discarica sarebbe stata autorizzata per una volumetria pari, in un primo tempo, ad oltre un milione cento mila metri cubi (cfr. delibera provinciale n. 33 del 22 febbraio 2004), e poi, in un secondo tempo, ad oltre 3 milioni 200 mila metri cubi (cfr. preambolo provvedimento VIA in data 4 giugno 2008, pag. 16508 del BURP n. 146 in data 19 settembre 2008).

Con istanza presentata in data 23 marzo 2006, la stessa ditta ha chiesto alla Regione Puglia di modificare la suddetta volumetria, passando in particolare dagli oltre 3 milioni 200 mila metri cubi già autorizzati ad oltre 6 milioni 200 mila metri cubi; ciò in quanto vi sarebbe stato un errore materiale nella approvazione del progetto originario.

A tale riguardo gli enti competenti, anche previo parere del Ministero dell’ambiente, hanno ritenuto di adeguare sì il suddetto dato volumetrico ma soltanto attraverso l’instaurazione di una ulteriore procedura autorizzatoria, ricomprendente sia la valutazione di impatto ambientale (VIA) sugli aspetti localizzativi, sia l’autorizzazione integrata ambientale (AIA) sugli aspetti gestionali a valle dell’impianto.

Si apriva dunque un nuovo procedimento di valutazione di impatto ambientale (VIA), cui partecipavano anche il Comune di Statte (il cui territorio è prossimo al sito ove è collocata la discarica) ed il Comune di Taranto: questi due enti esprimevano parere negativo in ordine al suddetto ampliamento volumetrico.

Veniva poi formalmente adottato, in data 4 giugno 2008, il provvedimento favorevole di compatibilità ambientale.

In data 30 luglio 2008, in occasione dell’avvio del procedimento AIA da innestare a valle di quello VIA, il Comune di Statte e quello di Taranto ribadivano la propria posizione negativa in ordine all’ampliamento del suddetto impianto, manifestando in particolare riserve sulle distanze dal centro abitato e sulla produzione di percolato.

Dinanzi a tali posizioni, il dirigente del settore ecologia della Regione richiedeva al Comitato regionale VIA, in data 16 settembre 2008, una nuova valutazione in vista della “adozione di eventuali provvedimenti di autotutela”. Tale proposta veniva in sostanza condivisa, in data 24 settembre 2008, anche dal dirigente dell’Ufficio VAS della Regione. Nel frattempo veniva richiesto all’ARPA di procedere ad un approfondimento sulla questione percolato. Il successivo 30 settembre il dirigente ecologia sospendeva il provvedimento VIA del 4 giugno 2008, in attesa che il comitato si potesse nuovamente esprimere,in funzione di riesame,sulle proprie valutazioni di compatibilità ambientale.

Dopo l’adozione di un nuovo parere da parte del comitato, il quale confermava mediante diffuse argomentazioni le valutazioni già operate con riferimento a distanze e percolato, il dirigente del settore ecologia, in data 17 ottobre 2008, affermava che non vi fossero, “in conclusione, ragioni per riconsiderare il parere già reso”. Veniva dunque confermata la validità del provvedimento favorevole di VIA del 4 giugno 2008.

In ordine ai suddetti provvedimenti veniva proposto gravame, in sintesi, per i seguenti motivi:

1) violazione del principio di precauzione e difetto di istruttoria, nella parte in cui l’amministrazione non avrebbe consentito una adeguata partecipazione del Comune di Statte all’interno del procedimento VIA, né avrebbe puntualmente operato una adeguata stima dei fabbisogni a livello regionale, onde valutare l’effettiva necessità di allocare una nuova discarica in una Regione in cui risulterebbe in calo la produzione di rifiuti speciali non pericolosi. In sintesi, le competenti autorità non avrebbero individuato il fabbisogno reale di smaltimento a livello regionale, né avrebbero preso adeguatamente in considerazione altre modalità di smaltimento, quali il recupero di materia e quello energetico;

2) difetto di istruttoria ed erronea presupposizione dei fatti, laddove non sarebbe stato considerato che il centro abitato di Statte è situato ad una distanza inferiore a quella consentita dalla vigente normativa;

3) difetto di istruttoria nella parte in cui non ci si sarebbe avveduti che la discrasia tra volumetria già autorizzata (oltre 3 milioni 200 mila metri cubi) e volumetria da autorizzare con il provvedimento impugnato (oltre 6 milioni 200 mila) non potrebbe giammai corrispondere ad un semplice “errore del calcolo della volumetria”;

4) violazione del decreto legislativo n. 36 del 2003 nella parte in cui non sarebbero stati forniti specifici elementi in ordine al sistema di impermeabilizzazione del sito (in particolare, spessore del telo e protezione della guaina);

5) erroneità dei presupposti, illogicità e difetto di istruttoria nella parte del provvedimento in cui si ritiene che, all’aumento della quantità di rifiuti da conferire nello stesso sito, la produzione di percolato giornaliero non aumenti. Difetto si istruttoria anche nella parte in cui non si è atteso il rilascio del parere richiesto all’ARPA, per l’appunto, sulla questione percolato;

6) difetto di istruttoria nella parte in cui non sarebbero stati opportunamente valutati taluni effetti sull’ambiente (incremento del traffico ed aumento delle emissioni odorigene e pulverulenti).

Si costituiva in giudizio la Provincia di Taranto e la società contro interessata, entrambi per chiedere il rigetto del gravame. Quest’ultima sollevava in particolare eccezione di: a) irricevibilità, in ordine alla determinazione provinciale n. 195 del 2005, con la quale si approvava il piano di adeguamento dell’impianto, in quanto tardivamente impugnata; b) inammissibilità, in relazione alla nota del dirigente settore ecologia in data 19 settembre 2008, in quanto atto endoprocedimentale privo di effetto lesivo; c) difetto di legittimazione ad agire e di interesse al ricorso in capo al Comune di Statte, il quale non avrebbe fornito adeguata dimostrazione, al di là del requisito della vicinitas, circa la prova del pregiudizio concretamente subito dalla collettività di riferimento territoriale a seguito dell’ampliamento volumetrico di cui si controverte.

Con ordinanze n. 467 del 3 giugno 2009 e n. 134 del 7 luglio 2010 veniva rigettata, in sostanza per mancanza del periculum, la tutela cautelare in più tempi richiesta.

In data 7 aprile 2010 parte ricorrente depositava inoltre consulenza tecnica di parte con la quale si faceva tra l’altro presente che: a) non sarebbe stato rispettato il limite volumetrico autorizzato in prima battuta (oltre un milione cento mila metri cubi), né gli enti che hanno successivamente partecipato agli ulteriori passaggi autorizzativi avrebbero mai rilevato tale discrasia, anche soltanto in sede di controllo; b) in sede di VIA non sarebbero stati rispettati i parametri relativi alla qualità dell’aria, anche con riferimento alla concentrazione di sostanze contaminanti nei prodotti agricoli, né sarebbe stata operata una valutazione sul controllo periodico della qualità dell’acqua; c) sempre in ordine alla VIA, non sarebbero state prese in considerazione alternative progettuali rispetto a quella prospettata, né sarebbe stata eseguita la valutazione di incidenza, trattandosi di zona caratterizzata da habitat naturali; d) con il provvedimento AIA sarebbe stato in sostanza consentito lo smaltimento di alcuni rifiuti pericolosi, non altrimenti conferibili nella discarica in questione.

Alla pubblica udienza del 6 ottobre 2010 le parti rassegnavano le proprie rispettive conclusioni ed il ricorso veniva infine trattenuto in decisione.

DIRITTO

1. In via preliminare, va respinta l’eccezione riguardante il difetto di legittimazione attiva in capo al Comune di Statte.

E ciò dal momento che, al di là della indiscussa presenza del requisito della vicinitas, la difesa della suddetta amministrazione ha sufficientemente allegato – quale ente esponenziale della comunità locale direttamente esposta ai potenziali effetti negativi rivenienti dall’attivazione dell’impianto – taluni effetti nocivi che, in termini di salubrità dell’ambiente e dunque di salute, deriverebbero da numerosi difetti di progettazione e di istruttoria.

Secondo la giurisprudenza dominante, infatti, detta legittimazione non si può subordinare alla produzione di una prova puntuale della concreta pericolosità dell’impianto, reputandosi sufficiente la prospettazione delle temute ripercussioni su un territorio comunale collocato nelle immediate vicinanze della centrale da realizzare (Cons. Stato, sez. VI, 5 dicembre 2002, n. 6657).

Ne deriva che, avendo il comune ricorrente evidenziato, oltre alla vicinanza del proprio territorio rispetto al sito oggetto dell’intervento, anche un serio pregiudizio in ordine alla protezione dell’ambiente ed alla tutela della salute della collettività di cui è soggetto esponenziale, sussistono nella specie tutti i requisiti per configurare una posizione differenziata che senz’altro lo legittima ad agire in questa sede.

2. Ancora in via preliminare osserva il collegio che, con riferimento alla relazione tecnica depositata in data 7 aprile 2010: a) viene confuso, in primo luogo, il dato dei rifiuti conferibili (aspetto questo da ricondurre al contenuto in senso stretto delle autorizzazioni amministrative) con quello dei rifiuti sino ad ora in concreto conferiti (secondo parte ricorrente in violazione delle prescrizioni contenute negli originari provvedimenti autorizzatori), aspetto questo da ascrivere invece ad una omessa attività di controllo che, in quanto tale – o perlomeno nei termini di cui si è detto – non può formare tuttavia oggetto di sindacato in questa sede: in altre parole, occorre distinguere tra attività giuridica ed attività materiale, non potendosi discutere nella specie circa il rispetto delle prescrizioni contenute negli originari provvedimenti autorizzatori, quanto piuttosto sulla idoneità dell’impianto di cui si controverte, sul piano ambientale (VIA) e gestionale (AIA), ad ospitare o meno una certa quantità (supplementare) di rifiuti speciali non pericolosi; b) si deducono, in secondo luogo, motivi nuovi ed in alcun modo riconducibili a quelli già formulati in sede di ricorso introduttivo, come tali radicalmente inammissibili.

3. Ritiene poi il collegio di poter prescindere dalle ulteriori eccezioni di rito (in particolare, la irricevibilità concernente la determinazione provinciale n. 195 del 2005 e la inammissibilità relativa alla nota del dirigente settore ecologia in data 19 settembre 2008), stante in ogni caso l’infondatezza nel merito del presente ricorso per le ragioni di seguito indicate.

4. Con il primo motivo di ricorso si lamenta, oltre ad una generica violazione del principio di precauzione in quanto tale inammissibile, una carenza di istruttoria nel momento in cui non sarebbe stato adeguatamente coinvolto nel procedimento VIA il Comune di Statte, né sarebbe stato stimato l’effettivo fabbisogno di smaltimento, né sarebbero stati presi in considerazione ulteriori e preferibili forme di smaltimento, quali il recupero di materia e quello energetico.

Osserva in primo luogo il collegio che, in disparte ogni considerazione circa la facoltatività di avviare una istruttoria pubblica ai sensi dell’art. 24, comma 6, del codice dell’ambiente, il Comune di Statte ha pur sempre avuto, al contrario di quanto affermato da parte ricorrente, idonee occasioni per prendere parte al suddetto procedimento (si vedano al riguardo tutti gli interventi comunali richiamati nel preambolo della determinazione VIA impugnata, interventi il cui contenuto viene peraltro considerato nella parte motivazionale del provvedimento stesso, con particolare riguardo alla questione “percolato”).

In ogni caso, si consideri che la nota del 31 luglio 2008 della stessa amministrazione comunale ha addirittura innescato un procedimento di riesame della determinazione VIA del 4 giugno 2008, motivo questo che induce a ritenere che l’amministrazione regionale, quand’anche avesse omesso, nella fase procedimentale propedeutica alla adozione della suddetta determinazione VIA, di porre adeguatamente il Comune nelle condizioni di esprimersi, ha comunque adempiuto a tale obbligo ex post, mediante apertura del procedimento di riesame e, soprattutto, mediante approfondita rivalutazione in quella stessa sede delle obiezioni sollevate dallo stesso ente locale con riferimento alle questioni delle distanze e della produzione di percolato.

In secondo luogo, la censura appare generica nella parte in cui, contravvenendo al principio processuale dell’onere del principio di prova, non è stata allegata una descrizione sufficientemente circostanziata e precisa delle condizioni di mercato dei rifiuti speciali nella Regione Puglia (essendosi in proposito limitata, parte ricorrente, ad illustrare cifre di carattere estremamente generale, come quantità di RSNP prodotti e numero di impianti esistenti). Né, parimenti, è stata indicata la presenza di impianti di altro genere (es. inceneritori) anche soltanto potenzialmente idonei a soddisfare la suddetta domanda, avendo il comune circoscritto il proprio intervento difensivo, a ben vedere, alla mera trasposizione di note enunciazioni di principio, ossia ad affermazioni basate sulla semplice lettura del dato normativo di riferimento (es. artt. 181-182 codice ambiente).

In conclusione i motivi di gravame sopra specificati debbono essere rigettati

5. Con il secondo motivo si lamenta la violazione della normativa in tema di distanze tra impianti di smaltimento rifiuti e centro abitato.

Vale al riguardo quanto affermato dal Comitato VIA in sede di riesame.

Ed infatti spetta alle regioni, ai sensi dell’art. 196 del codice dell’ambiente, la definizione dei criteri per l’individuazione delle aree idonee o meno alla localizzazione degli impianti di smaltimento. Al riguardo il piano di gestione della Regione Puglia, come integrato sul punto dal decreto del commissario delegato n. 246 del 2006, prevede che, mentre per gli impianti di smaltimento di rifiuti pericolosi vige la distanza minima di 2.000 mt, per quelli non pericolosi (anche se speciali come quelli di specie) va invece operata, alla stessa stregua dei rifiuti urbani (cfr. punto 9.5 decreto citato), una valutazione caso per caso sulla base delle “condizioni locali di accettabilità” (all. 1 decreto legislativo n. 36 del 2003, pure espressamente richiamato dal suddetto piano regionale), non essendo previsti in proposito particolari obblighi di distanza a carattere generale.

Per tali ragioni la specifica censura non può trovare accoglimento, essendosi limitata parte ricorrente a contestare il rispetto delle distanze sulla base di parametri nella specie inapplicabili.

6. Quanto al terzo motivo di gravame, ogni considerazione circa la manchevolezza emersa in sede di originaria autorizzazione sulla effettiva capienza della discarica è stata superata, nella specie, mediante l’avvio di una nuova procedura autorizzativa che, funditus, ha nuovamente valutato la compatibilità ambientale dell’impianto sulla base della più ampia volumetria che si intende sfruttare.

La censura deve dunque essere respinta dal momento che l’amministrazione non ha proceduto, come pure inizialmente richiesto dalla ditta contro interessata, alla mera correzione del dato volumetrico, ma ha invece instaurato una autonoma ed ulteriore procedura diretta, sul piano ambientale (VIA) e su quello gestionale (AIA), ad accertare l’effettiva idoneità dell’impianto ad accogliere un diverso quantitativo di rifiuti.

7. Con la quarta censura si lamenta la violazione del decreto legislativo n. 36 del 2003 in ordine alle modalità di impermeabilizzazione del sito.

La censura è infondata in punto di fatto, dato che lo studio di impatto ambientale, elaborato in occasione del piano di adeguamento e poi approvato con determinazione provinciale n. 195 del 2005, reca puntuale dimostrazione circa il rispetto delle specifiche tecniche stabilite, con riferimento a strato di argilla e spessore del telo in HDPE, dal decreto legislativo n. 36 del 2003.

Ad analoghe conclusioni si perviene anche mediante semplice lettura della relazione tecnica allegata alla domanda di AIA del 28 febbraio 2007.

8. Con la quinta censura si lamenta che, sulla base di quanto riportato nella determinazione VIA, all’incremento della quantità di rifiuti da conferire nello stesso sito la produzione di percolato giornaliero non aumenti. Sostiene il ricorrente che tale assunto sia palesemente erroneo.

La censura non considera tuttavia che, al di là della quantità di percolato prodotto, dietro specifica prescrizione del Comitato regionale VIA il provvedimento n. 338 del 4 giugno 2008 ha stabilito “che venga asportato quotidianamente il percolato e trasportato presso impianti all’uopo autorizzati”.

Con ciò si vuole dire che gli organi regionali, al di là delle analisi scientifiche formulate, hanno inteso risolvere il problema del percolato mediante la sua quotidiana asportazione, con conseguente eliminazione alla fonte di qualsivoglia influenza che la predetta sostanza è in grado di determinare sulle matrici ambientali interessate: il che rende irrilevante stabilire quale sia la effettiva quantità di percolato prodotta in seguito all’autorizzato ampliamento volumetrico.

La specifica censura risulta dunque superata dalla circostanza che, quand’anche fosse esatta la tesi di parte ricorrente circa la quantità prodotta di percolato, il provvedimento regionale impugnato avrebbe in ogni caso previsto modalità ben precise onde affrontare con successo la suddetta problematica.

Tuttavia, siffatte modalità non hanno formato oggetto di specifica doglianza in questa sede, né è stata mossa obiezione alcuna sulla capacità del relativo sistema di asportazione di funzionare in modo corretto ed efficace. Aspetti questi che, invece, avrebbero dovuto essere adeguatamente posti in evidenza qualora si fosse inteso contestare l’operato in parte qua della amministrazione regionale.

Le considerazioni di cui sopra si estendono anche alla parte della censura con cui si lamenta la mancata attesa del parere ARPA (2 febbraio 2009) prima di procedere alla adozione del provvedimento VIA (4 giugno 2008): la necessità stessa del parere, che ha avuto pur sempre ad oggetto la quantità prodotta di percolato, risulta infatti esclusa dalla prescrizione adottata, che non riguarda l’idoneità della barriera creata al fine di trattenere il percolato, ma elimina, prescrivendo la sua rimozione, ogni influenza del percolato stesso sull’ambiente.

Per tali ragioni la censura in esame deve essere rigettata in quanto formulata in modo incompleto.

9. Con la sesta ed ultima censura si lamenta la mancata valutazione degli effetti sull’ambiente in termini di sostanze pulverulenti e odorigene.

Anche tale censura è infondata in punto di fatto, dato che, come si evince dalla documentazione versata in atti, su richiesta del comitato regionale VIA del 5 marzo 2008 la società controinteressata ha presentato specifica analisi costi benefici, nello stesso mese di marzo 2008, contenente uno studio circa l’impatto sul traffico, nonché sull’inquinamento da gas di scarico e da emissioni di sostanze odorigene e di polveri dai rifiuti trasportati.

Né sul punto parte ricorrente ha mosso obiezione alcuna in termini di manifesta irragionevolezza o di palese illogicità circa le valutazioni operate al riguardo dall’amministrazione regionale.

Nel complesso, la censura non può dunque trovare accoglimento.

10. In conclusione il ricorso è infondato e deve essere rigettato.

Sussistono in ogni caso giusti motivi, data la complessità della questione trattata, per compensare integralmente tra le parto le spese del presente giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia Lecce – Sezione Prima

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo rigetta.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Lecce nella camera di consiglio del giorno 6 ottobre 2010 con l’intervento dei magistrati:

Antonio Cavallari, Presidente

Carlo Dibello, Primo Referendario

Massimo Santini, Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 16/12/2010

L'articolo T.A.R. Puglia – Lecce – Sezione I – Sentenza – 16/12/2010 n.2870 proviene da Giustamm.

L. Papiano Pres. F. D’Alessandri Est.
M. Carriero (Avv.ti A. Ricci e G. Lazzi) contro il Ministero della Difesa
ed il 186° Reggimento Paracadutisti Folgore-Siena (Avvocatura dello Stato

sulla necessità del rispetto dei termini ex art. 9,, c.2, L. 19/90 per l’inizio e la conclusione di un procedimento disciplinare nei confronti di un militare, sulla equiparazione della sentenza di patteggiamento ad una ordinaria pronuncia di condanna e sulla motivazione del provvedimento di irrogazione della sanzione

1. Militare e militarizzato – Art. 9, comma 2, della legge n. 19/1990 – Personale militare – Applicabilità – Termini di 90 e 180 gg – Sono perentori – Termine globale di 270 giorni per concludere il procedimento – Applicabilità

2. Militare e militarizzato – Procedimento disciplinare a seguito di sentenza – Patteggiamento – Art. 2 della legge 27.3.2001, n. 97 – Equiparazione della sentenza di patteggiamento ad una ordinaria pronuncia di condanna – Sussistenza – Rispetto dei termini ex art. 9, comma 2, della legge n. 19/1990 – Necessità

3. Militare e militarizzato – Procedimento disciplinare – Limiti di sindacato del g.a. – Esaustiva motivazione per i provvedimenti di perdita del grado e cessazione dal servizio – Necessità – Fattispecie

4. Militare e militarizzato – Procedimento disciplinare – Valutazione della Commissione di disciplina – Adeguata motivazione che espliciti su quali precisi presupposti si è formata la decisione di infliggere una sanzione piuttosto che un’altra – Necessità

1. L’art.9, comma 2, della legge n. 19/1990, sebbene dettato in riferimento alla “destituzione dei pubblici dipendenti” a seguito di condanna penale, si palesa come norma di portata generale, avente portata estensiva in tutto il settore del pubblico impiego e risulta perciò applicabile anche al personale militare ed, in particolare come nel caso specifico, ai procedimenti disciplinari militari instaurati in presenza di condanna penale e volti all’applicazione di sanzioni di stato – come quella della perdita del grado – che conseguano l’effetto della destituzione dal servizio. I termini di 180 giorni per l’inizio del procedimento disciplinare e di 90 giorni per la conclusione del medesimo provvedimento dettati dal suddetto art. 9, comma 2, della legge n. 19/1990 sono perentori e cumulabili. Ne deriva che all’Amministrazione è concesso un termine globale di 270 giorni, per concludere il procedimento, decorrente dalla data in cui ha avuto piena conoscenza della sentenza di condanna .

2. A seguito delle modifiche apportata agli artt 445 e 653 c.p.p. dall’art. 2 della legge 27.3.2001, n. 97, la sentenza di patteggiamento è stata equiparata ad una ordinaria pronuncia di condanna per quanto riguarda le procedure disciplinari, assumendo efficacia di giudicato in ordine all’accertamento della sussistenza del fatto, della sua illiceità penale e all’affermazione che l’imputato lo ha commesso. Deve quindi ritenersi che, per quanto riguarda i giudizi disciplinari instaurati a seguiti di condanna successive alle suindicate modifiche normative, l’instaurazione e la conclusione del procedimento disciplinare debba rispettare i termini perentori di decadenza previsti nel suddetto articolo, così come individuati nel termine complessivo di 270 giorni

3. Per quanto riguarda la congruità della motivazione dei provvedimenti disciplinari, il giudice, pur non potendo sostituire la propria valutazione a quella dell’amministrazione che esercita il potere disciplinare, può verificare che l’atto sia sorretto da una motivazione adeguata e sia basata su fatti manifestamente gravi, obiettivamente riconducibili alla tipologia di sanzione irrogata. Ove le mancanze disciplinari possano dar luogo all’irrogazione di diverse sanzioni, l’amministrazione datrice di lavoro deve specificare adeguatamente le ragioni per le quali ritiene d’irrogarne una, piuttosto che l’altra, previo esame di tutti gli elementi inerenti ai fatti contestati. L’ordinamento difatti impone che vi sia adeguatezza tra illecito ed irroganda sanzione, per cui costituisce eccesso di potere la mancata valutazione relativa alla compatibilità, o meno dei fatti commessi rispetto alla prosecuzione del rapporto d’impiego pubblico, se è irrogata una sanzione espulsiva. Inoltre, anche nei confronti del personale militare è applicabile l’art. 25, comma 2, cost. (Corte Cost. 24 luglio 1995, n. 356), nel senso che il potere sanzionatorio disciplinare deve essere esercitato in base a principi legislativamente propri della funzione, con la conseguenza che tale esercizio deve essere sostenuto da una motivazione tanto più rigorosa quanto meno specifica è la descrizione delle condotte incompatibili (fattispecie in cui è stato ritenuto insufficiente il mero rinvio alla decisione della Commissione di disciplina).

4. In tema di procedimenti disciplinari la prevista segretezza della votazione a maggioranza assoluta della Commissione di disciplina non impedisce di ritenere che essa possa svolgersi legittimamente solo in presenza di proposte, nelle quali risulti l’apprezzamento e la comparazione della documentazione acquisita e degli elementi emersi a sostegno dell’una e dell’altra tesi, in modo che dal suo esito risulti su quale convincimento si è formata la decisione dell’organo disciplinare. Tali elementi, infatti, vanno specificatamente valutati, al fine di dar conto dell’adeguatezza della sanzione da infliggere, la quale non scaturisce automaticamente, nel caso in esame, dall’applicazione di una disposizione normativa, ma da una ponderazione degli elementi a favore e contro l’incolpato. Al contrario, nella specie, pur essendo state prospettate nel corso degli adempimenti istruttori diverse soluzioni in relazione alle sanzioni da applicare, non è dato conoscere, non essendo essi stati riassunti in proposte da sottoporre al voto, su quali precisi presupposti si sia formata la decisione della Commissione di infliggere al ricorrente la sanzione della perdita del grado. Ne deriva l’illegittimità della valutazione svolta dalla Commissione.

N. 06775/2010 REG.SEN.

N. 00026/2010 REG.RIC.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 26 del 2010, proposto da:

Michele Carriero, rappresentato e difeso dagli avv. Antonio Ricci e Guido Lazzi, con domicilio eletto presso lo studio dell’Avv. Roberto Tomaino in Firenze, via Alfieri, n. 19;

contro

Ministero della Difesa in Persona del Ministro pro tempore, 186° Reggimento Paracadutisti Folgore-Siena, rappresentati e difesi dall’Avvocatura dello Stato, domiciliata per legge in Firenze, via degli Arazzieri, n. 4;

per l’annullamento

– del D.M. n. 0337/III-9/2009 del 14.09.09, notificato il 13.10.09, Prot. DGPM/III/9^/4^/M5020, con cui il Direttore Generale per il Personale Militare ha decretato che “… il Caporalmaggiore scelto V.S.P. Carriero Michele (…) incorre, dalla data del presente decreto, nella perdita del grado per rimozione per motivi disciplinari e, per l’effetto, in pari data, cessa dal servizio permanente, ai sensi del combinato disposto degli articoli 60 n. 6 e 61 della legge 31 luglio 1954, n. 599, nonché dell’articolo 27 del decreto legislativo 12 maggio 1995, n. 196, con la seguente motivazione: Graduato in servizio permanente dell’Esercito, trovandosi legittimamente assente per riposo medico domiciliare scadente il 31 marzo 2007, non si ripresentava al corpo nei cinque giorni successivi alla scadenza del medesimo periodo, rimanendo 186° reggimento paracadutisti Folgore in Siena. Tale condotta estremamente disdicevole, già sanzionata da sentenza penale militare irrevocabile, costituisce una gravissima violazione dei doveri attinenti al giuramento prestato, al grado, allo status e al contegno di un militare, del tutto incompatibile con il grado rivestito … ”;

– del provvedimento della Direzione Generale per il Personale Militare di sospensione del sig. Carriero “…dall’aliquota di avanzamento del 31 dicembre 2008 per una delle cause impeditive previste dall’art. 17, comma 4, del decreto legislativo 12 maggio
e per l’ottenimento:

di quanto ancora dovuto al ricorrente quali emolumenti e/o indennità non riscosse per gli anni 2008/09 e, in particolare:

– per lavoro straordinario prestato (ore 267), per festività non godute (giorni 25), per licenza ordinaria non goduta per l’anno 2008 (giorni 2), per licenza ordinaria non goduta per l’anno 2009 (giorni 28), per licenza 937 per l’anno 2009 non goduta (gio
– per aver prestato servizio quale aggregato al 183° Reggimento di Pistoia nell’operazione Strade Sicure, svolta a Prato dal 25.08.09 al giorno di collocamento in congedo, oltre le relative ore di straordinario documentate dagli statini sottoscritti;

– per licenza parentale (giorni 45), considerato che in data 14.10.09 è nato il secondo figlio del ricorrente;

– per indennità di buonuscita.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Ministero della Difesa in Persona del Ministro pro tempore e di 186° Reggimento Paracadutisti Folgore-Siena;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 20 ottobre 2010 il dott. Fabrizio D’Alessandri e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Parte ricorrente, graduato in servizio permanente dell’Esercito, al termine di un’ assenza per riposo medico domiciliare scaduto il 31 marzo 2007, si ripresentava al 186° reggimento paracadutisti Folgore in Siena, dove prestava servizio, solo il 4 giugno 2007 ovverosia cinque giorni dopo tale scadenza.

A causa di questa assenza ingiustificata veniva imputato in un giudizio dinanzi al Tribunale Militare di La Spezia e condannato, con sentenza resa a seguito di patteggiamento n.6/08 del 3.3.2008, alla pena di due mesi e venti giorni di reclusione militare per il reato di diserzione aggravata, con sospensione condizionale della pena e non menzione nel casellario giudiziale.

Veniva aperto un procedimento disciplinare, al termine del quale, al medesimo ricorrente veniva comminata – con D.M. n. 0337/III-9/2009 del 14.09.09 notificato il 13.10.09 – la sanzione della perdita del grado per motivi disciplinari, con conseguente cessazione dal servizio permanente con decorrenza dalla data del medesimo decreto.

La motivazione del provvedimento disciplinare riportava che l’indicata assenza si palesava come “condotta estremamente disdicevole, già sanzionata da sentenza penale militare irrevocabile” integrante “una gravissima violazione dei doveri attinenti al giuramento prestato, al grado, allo status e al contegno di un militare, del tutto incompatibile con il grado rivestito … ”.

Parte ricorrente impugnava gli atti relativi al procedimento disciplinare e quelli conseguenti alla sanzione comminata, così come specificati in epigrafe, chiedendo l’annullamento, previa pronuncia di provvedimento cautelare, dei suddetti atti nonché la reintegrazione retroattiva in servizio e nello stato e con il grado, con condanna dell’Amministrazione militare a corrispondere tutta la retribuzione dalla data di collocamento in congedo fino all’effettivo reintegro, oltre interessi e rivalutazione monetaria.

Deduceva i seguenti motivi di ricorso:

1) Violazione dell’art. 59 R.D.M., approvato con D.P.R. n.545/86, e violazione del principio di immediatezza della contestazione disciplinare;

2) Violazione dell’art. 64 della L. n.559/54, violazione del principio che impone la formulazione di una reale ed efficace contestazione degli addebiti e violazione del principio di esclusività della trattazione e decisione del procedimento disciplinare;

3) Violazione del termine perentorio previsto per la conclusione del procedimento disciplinare;

4) Violazione dell’art.111 del D.P.R. n. 3/57;

5) Violazione dell’art.114 del D.P.R. n. 3/57;

6) Eccesso di potere e carenza di motivazione.

Chiedeva, altresì, il pagamento di quanto ancora dovuto a titolo di vari emolumenti e/o indennità non riscosse per gli anni 2008/09 ed, in particolare:

– per lavoro straordinario prestato (ore 267), per festività non godute (giorni 25), per licenza ordinaria non goduta per l’anno 2008 (giorni 2), per licenza ordinaria non goduta per l’anno 2009 (giorni 28), per licenza 937 per l’anno 2009 non goduta (gio
Si costituiva in giudizio l’Amministrazione intimata, a mezzo dell’Avvocatura dello Stato, spiegando argomentazioni difensive.

L’adito T.A.R., con ordinanza istruttoria n.20/2010, ordinava all’Amministrazione la produzione dei seguenti atti: – documentata relazione sui fatti di causa, con relativi atti, e con specifico riferimento ai motivi di ricorso, ed in particolare alle ragioni della tempistica della contestazione disciplinare e della specificità dei fatti contestati, – documentazione caratteristica del ricorrente relativa all’anno 2009 e pagine del foglio matricolare relative alle punizioni subite dal 2007 in poi; – documentazione relativa alla posizione retributiva.

Successivamente il medesimo T.A.R., con ordinanza sospensiva n. 230/2010, “considerato che, allo stato, il ricorso appare fornito del prescritto requisito del fumus boni iuris, alla luce della natura perentoria dei termini per la declaratoria di decadenza dal servizio disciplinati dal combinato disposto dell’art. 9 L. 19/90 e del DPR n. 3/57, e considerato che dalla apertura del procedimento disciplinare alla sua conclusione sono ampiamente trascorsi i 90 giorni normativamente previsti” accoglieva la domanda incidentale di sospensione.

Quest’ultima ordinanza veniva fatta oggetto di appello cautelare da parte dell’Amministrazione al Consiglio di Stato che, con ordinanza n. 4452/2010, rigettava il gravame in quanto “considerato il superamento del termine perentorio di 90 gg (decorrente dalla contestazione dell’addebito) imposto dalla legge n. 19/1990 per la conclusione del procedimento disciplinare e che pertanto l’appello cautelare si presenta sfornito del necessario fumus boni iuris”.

La causa veniva chiamata all’udienza pubblica del 20.10.2010 e trattenuta in decisione

DIRITTO

1) Il ricorso si palesa fondato nei termini che seguono.

2) Nel primo e nel terzo motivo di ricorso parte ricorrente ha lamentato rispettivamente: (i) il ritardo nell’instaurazione del procedimento disciplinare, in quanto quest’ultimo sarebbe stato attivato solo il 5.1.2009 – a seguito della nota del Comandante delle forze operative terrestri dell’Esercito che ha disposto un’inchiesta formale – ovverosia oltre dieci mesi dopo la pubblicazione della sentenza di condanna n. 6/08 del 3.3.2008; (ii) la violazione del termine perentorio previsto per la conclusione del procedimento disciplinare, evidenziando, in particolare, che il medesimo procedimento, iniziato come indicato il 5.1.2009, si fosse concluso solo in data 14.9.2009 con l’emissione del provvedimento gravato, in violazione quindi del termine perentorio di 90 giorni previsto ex lege per la conclusione del procedimento disciplinare.

L’Amministrazione resistente ha dedotto innanzitutto la natura di sanzione di stato del provvedimento gravato e la conseguente necessità di fare riferimento alla normativa relativa a questo tipo di sanzioni anche per quanto riguarda i termini della procedura disciplinare (D.P.R. n. 3/1957 e legge n. 19/1990).

Ha conseguentemente dedotto, in fatto, di non aver superato il termine per l’instaurazione del procedimento disciplinare (180 giorni), avendo ricevuto solamente in data 12.11.2008 notizia dell’intervenuta sentenza penale n.6/08, né il termine di 90 giorni per la conclusione del procedimento.

I motivi sono fondati e comportano l’annullamento dell’atto di perdita del grado gravato.

Le norme suscettibili di acquisire rilevanza al riguardo sono l’art.9 della legge n. 19/1990 – richiamato nel provvedimento cautelare di questo T.A.R. – ai sensi del quale “1. Il pubblico dipendente non può essere destituito di diritto a seguito di condanna penale. È abrogata ogni contraria disposizione di legge. 2. La destituzione può sempre essere inflitta all’esito del procedimento disciplinare che deve essere proseguito o promosso entro centottanta giorni dalla data in cui l’amministrazione ha avuto notizia della sentenza irrevocabile di condanna e concluso nei successivi novanta giorni”; l’art. 59 del regolamento di disciplina militare approvato, con D.P.R. n.545/86, richiamato da parte ricorrente, secondo cui “il procedimento disciplinare deve essere instaurato senza ritardo”.

Al riguardo innanzitutto il Collegio rileva che l’art.9, comma 2, della legge n. 19/1990, sebbene dettato in riferimento alla “destituzione dei pubblici dipendenti” a seguito di condanna penale, si palesa come norma di portata generale, avente portata estensiva in tutto il settore del pubblico impiego (Cons. Stato, Sez. VI, 12 febbraio 2007, n. 537; Cons. Stato, Sez. IV, 7 ottobre 1998, n. 1298) e risulta perciò applicabile anche al personale militare (T.A.R. Puglia Bari, Sez. I, 26 luglio 2002 , n. 3544) ed, in particolare come nel caso specifico, ai procedimenti disciplinari militari instaurati in presenza di condanna penale e volti all’applicazione di sanzioni di stato – come quella della perdita del grado – che conseguano l’effetto della destituzione dal servizio.

In secondo luogo si rileva come, malgrado alcune pronunce discordanti (Cons. St., sez. V, 19.8.1995; sez. IV, 7.9.1994, n. 691 e 28.5.1993, n. 571, TAR Lazio, Roma, sez. II bis, 27.5.2003, n. 4761;. TAR Lazio, Roma, sez. I-quater, 10.1.2006, n.205), la giurisprudenza in gran parte maggioritaria – al cui orientamento questo Collegio aderisce – si sia espressa per la perentorietà dei termini di 180 giorni per l’inizio del procedimento disciplinare e di 90 giorni per la conclusione del medesimo provvedimento dettati dal suddetto art. 9, comma 2, della legge n. 19/1990 (Cons. Stato, Sez. IV, 3 marzo 2009, n. 1212; Cons. Stato, sez. VI, 21 febbraio 2008, n. 624; Cons. Stato, Sez. IV, 31 marzo 2000, n. 1873; Cons. Stato, Sez. VI, 4 settembre 1998, n. 1217).

In giurisprudenza si è inoltre formato un consolidato orientamento che si esprime per il cumulo dei due termini previsti per l’inizio e la conclusione del procedimento, sicché all’Amministrazione è concesso un termine globale di 270 giorni, per concluderlo, decorrente dalla data in cui ha avuto piena conoscenza della sentenza di condanna (Cons. Stato Sez. IV, 12 marzo 2007, n. 1213; Cons. Stato, Ad. Plen., 25 gennaio 2000, n. 4;).

Al riguardo, difatti, il termine di 90 giorni stabilito dall’art. 9, comma 2, della legge n. 19/1990, per la conclusione del procedimento disciplinare nei confronti del pubblico dipendente, inizia a decorrere non dalla data dell’effettivo avvio del procedimento stesso, ma dalla scadenza dei 180 giorni, che costituiscono il periodo temporale massimo entro il quale, avuta conoscenza della sentenza penale di condanna, deve avere inizio (o proseguire) il procedimento; il tempo, quindi, che bisogna aver presente e da non superare, a pena di violazione della perentorietà dello stesso, è quello totale di 270 giorni (Cons. Stato, Sez. VI, 7 ottobre 2008, n. 4834; Cons. Stato, Sez. VI, 18 settembre 2006, n. 5412; conforme anche Cass. Civ., Sez. lavoro, sent. n. 16213 del 10 luglio 2009).

Nel caso specifico risulta essere vero in fatto: (i) che non vi è alcuna risultanza documentale negli atti di causa idonea comprovare che la sentenza di condanna pubblicata il 12.3.2008 sia stata conosciuta dall’Amministrazione (come sostenuto da quest’ultima) solo in data 12.11.2008; (ii) che dal momento della pubblicazione della stessa ed anzi dalla data del suo passaggio in giudicato (indicata dall’Amministrazione stessa nel 19.4.2008) all’inizio del procedimento erano trascorsi più di 180 giorni; (iii) che l’amministrazione non ha rispettato il termine di 90 giorni per la conclusione del procedimento disciplinare (il procedimento è iniziato il 5.1.2009 con la disposizione di una inchiesta formale o, al più, con la contestazione degli addebiti al ricorrente con lettera del 14.1.2009 ed è terminato con l’emissione del provvedimento gravato il 14.9.2009); (iv) che anche a voler considerare veritiera la circostanza che l’amministrazione ha avuto conoscenza della sentenza di condanna solo il 12.11.2008, dalla data di detta conoscenza a quella del provvedimento sarebbero comunque trascorsi più di 270 giorni.

Risultano quindi superati i termini per l’avvio e conclusione del procedimento disciplinare previsti dall’art.9, comma 2, della legge n. 19/1990.

Un dubbio in ordine all’applicabilità di tale norma alla fattispecie in esame potrebbe, in punto di diritto, sorgere per il fatto che, nel caso di specie, la sentenza penale irrevocabile di condanna relativa ai fatti per cui si è proceduto in sede disciplinare risulta essere stata pronunciata ai sensi dell’art. 444 del codice di procedura penale, configurandosi una ipotesi di applicazione della pena su richiesta dell’imputato (cosiddetto “patteggiamento”).

Al riguardo in giurisprudenza, dopo un periodo risalente in cui si ravvisano decisioni nel senso dell’applicabilità della disciplina dettata dal suddetto art.9, comma 2, anche in caso di sentenza di condanna derivante da patteggiamento (Cons. Stato, Sez. VI, 4 settembre 1998, n. 1217; Cons. Stato, Sez. VI, 17 ottobre 1997, n. 1498 ma molto più di recente Cons. Stato, Sez. IV, 11 aprile 2007, n. 1636) si era formato, anche sulla base ad una pronuncia della Corte Costituzionale, un consolidato orientamento contrario all’applicabilità del termine perentorio di 90 giorni previsto nel medesimo articolo in caso di sentenza emessa in sede di patteggiamento.

La Corte Costituzionale con Sentenza 28 maggio 1999, n. 197, aveva, difatti, affrontato la questione della congruità del termine dei 90 giorni quando il procedimento disciplinare sia stato instaurato a seguito di una sentenza che applica la pena su richiesta delle parti, rilevando che “se la contrazione dei termini a disposizione dell’amministrazione per l’espletamento dell’attività istruttoria è giustificabile quando i fatti risultino accertati all’esito del dibattimento, non così può dirsi nel caso in esame.

E invero l’applicazione della pena su richiesta delle parti non presuppone quella compiutezza nella raccolta degli elementi di prova che è tipica del rito ordinario; le parti, infatti, possono chiedere il patteggiamento in qualunque momento delle indagini preliminari e fino alla dichiarazione di apertura del dibattimento di primo grado (art. 446 del codice di procedura penale).

Non si può escludere, allora, che l’amministrazione debba effettuare autonomi accertamenti, e che la pronuncia penale sia richiamata soltanto per i fatti non controversi. E’ quindi evidente che non vale per la conclusione del procedimento disciplinare – che l’amministrazione potrà instaurare dopo aver preso cognizione della sentenza di patteggiamento – il termine introdotto dall’art. 9, comma 2, ma la disciplina generale posta dal testo unico del 1957”.

In senso conforme si è susseguentemente espresso il Consiglio di Stato, in Adunanza plenaria, inizialmente con la sent. n. 4 del 25 gennaio 2000, rilevando che, alla luce di quanto stabilito dalla sentenza 28 maggio 1999, n. 192 della Corte Costituzionale, in materia di giudizio disciplinare il previo svolgimento del processo penale con sentenza irrevocabile di condanna giustifica i termini brevi previsti dall’art. 9, comma secondo, della legge 7 febbraio 1990, n. 19 e l’esclusione dell’applicabilità della norma stessa quando il procedimento disciplinare sia instaurato a seguito di una sentenza emessa ai sensi dell’art. 444 c.p.p..

Il Consiglio di Stato, sempre pronunciandosi in Adunanza plenaria, con la sent. n. 15 del 26 giugno 2000 ha poi ribadito tale orientamento rilevando che, sempre atteso quanto stabilito dalla Corte Costituzionale con sentenza 28 maggio 1999 n. 197, nel caso in cui si tratti di sentenza emessa ai sensi dell’articolo 444 c.p.p., il superamento dei termini stabiliti dall’articolo 9, comma 2, della legge 7 febbraio 1990 n. 19 deve ritenersi irrilevante poiché il procedimento esula dall’ambito di previsione di tale norma (già in precedenza Cons. Stato, Sez. VI, 3 maggio 2000, n. 2565).

Successiva giurisprudenza si è uniformata a tale criterio deducendo che in materia di procedimento disciplinare del dipendente, si deve ritenere che nel caso in cui la sentenza riportata da questo sia stata pronunciata in seguito ad applicazione di pena su richiesta, ex art. 444 c.p.p., la mancanza di un accertamento giudiziale dei fatti che possa far stato nel procedimento disciplinare, e la conseguente necessità di autonomi accertamenti da parte dell’Amministrazione procedente, comportino la non applicabilità dei termini perentori, di cui all’art. 9, comma secondo, della L. n. 19/1990 (Cons. Stato, Sez. IV, 25 marzo 2005, n. 1275; Cons. Stato, Sez. VI, 30 ottobre 2006, n. 6448 ; Cons. Stato, Sez. IV , 16 novembre 2000 n. 6110; Cons. Stato, sez. VI, 12 febbraio 2007, n. 537 ; in tal senso anche la Cassazione, sez. lav., 26 maggio 2010 , n. 12848) bensì di quelli dinamici, di cui all’art. 120, comma 1, del D.P.R. n. 3/1957 t.u. imp. civ. St., ai sensi del quale il procedimento disciplinare si estingue quando siano decorsi novanta giorni dall’ultimo atto senza che nessun ulteriore atto sia stato compiuto (Cons. Stato, Sez. IV, 3 marzo 2009, n. 1212; Cons. Stato, Sez. VI, 30 ottobre 2006, n. 6448; Cons. Stato, sez. IV, 5 ottobre 2005 , n. 5362).

Tale conclusione sull’inapplicabilità del termine di conclusione previsto dall’art. 9, comma 2, veniva estesa anche al termine iniziale 180 giorni previsti per l’avvio del procedimento disciplinare in considerazione dell’ormai consolidato principio della cumulabilità dei termini di inizio e conclusione del procedimento.

In particolare, era stato ancora precisato in giurisprudenza che l’inapplicabilità del termine per l’inizio del provvedimento si palesa evidente qualora si consideri, “per un verso, che il combinato disposto dei commi 1 e 2 dell’art. 9 dà la stura ad un legame indissolubile tra tali termini in guisa che l’ esclusione dall’ambito di tale previsione dei procedimenti conseguenti a sentenze patteggiate non può che riguardare nel complesso la tempistica normativamente scolpita; e, per altro verso che la stessa ratio della deroga addotta dalla giurisprudenza, che si incentra sulla necessita di un’autonoma delibazione dell’amministrazione a seguito di una sentenza che non contiene un pieno accertamento dei fatti, concerne sia la verifica dei presupposti per la sottoposizione a pr ocedimento disciplinare che la disamina delle risultanze in sede di determinazione disciplinare all’esito dell’iter procedurale. Se ne deve concludere che, in caso di procedimento disciplinare conseguente a sentenza penale di patteggiamento, l’amministrazione non è vincolata al rispetto dei termini di cui all’art. 9 comma 2 l. 7 febbraio 1990 n. 19, in tema di destituzione del pubblico dipendente in esito a procedimento disciplinare (inizio del procedimento entro centottanta giorni dalla data in cui l’amministrazione ha avuto notizia della sentenza irrevocabile di condanna, conclusione dello stesso nei successivi novanta giorni)” (Cons. Stato, Sez. VI, 30 ottobre 2006, n. 6448).

La legge 27 marzo 2001, n. 97, ha però modificato il testo degli artt. 445 e 653 del codice di procedura penale.

Il comma 1 bis dell’art. 445 del c.p.p. (così come ulteriormente modificato dall’art. 2 della legge 12 giugno 2003, n. 134) prevede che “Salvo quanto previsto dall’articolo 653, la sentenza prevista dall’articolo 444, comma 2, anche quando è pronunciata dopo la chiusura del dibattimento, non ha efficacia nei giudizi civili o amministrativi. Salve diverse disposizioni di legge, la sentenza è equiparata a una pronuncia di condanna”.

Il comma 1-bis dell’art. 653 del c.p.c. attualmente prevede “La sentenza penale irrevocabile di condanna ha efficacia di giudicato nel giudizio per responsabilità disciplinare davanti alle pubbliche autorità quanto all’accertamento della sussistenza del fatto, della sua illiceità penale e all’affermazione che l’imputato lo ha commesso.

A seguito quindi delle modifiche apportata alle predette norma dall’art. 2 della legge 27.3.2001, n. 97, la sentenza di patteggiamento è stata equiparata ad una ordinaria pronuncia di condanna per quanto riguarda le procedure disciplinari, assumendo efficacia di giudicato in ordine all’accertamento della sussistenza del fatto, della sua illiceità penale e all’affermazione che l’imputato lo ha commesso.

Sulla piena identificabilità di una sentenza emessa a seguito di patteggiamento, a norma dell’art. 445 cod. proc. pen., come sentenza di condanna, a seguito della modifica apportata alla predetta norma dall’art. 2 della legge 27.3.2001, n. 97, si è espressa anche la giurisprudenza amministrativa (TAR Lazio, Roma, sez. I-quater 10.1.2006, n.205; TAR Lazio, Roma, sez. II bis, 30.8.2005, n. 6390).

Recentemente, peraltro, è stata rimessa alla Corte Costituzionale il giudizio sulla legittimità costituzionale dei predetti artt. 445, comma 1-bis, e 653, comma 1-bis, del codice di procedura penale, proprio nella parte in cui, equiparata la sentenza ex art. 444, comma 2, del medesimo codice ad una sentenza di condanna, prevede che essa abbia efficacia di giudicato nel giudizio per responsabilità disciplinare davanti alle pubbliche autorità, quanto all’accertamento della sussistenza del fatto, alla sua illiceità penale ed all’affermazione che l’imputato lo ha commesso.

In particolare la Corte Costituzionale è stata chiamata a giudicare in ordine ai seguenti aspetti:

– violazione dell’art. 3 della Costituzione sia sotto il profilo dell’irrazionalità della scelta operata con la legge 27 marzo 2001, n. 97 di attribuire alla sentenza di patteggiamento «la stessa efficacia del giudicato in senso stretto (scaturente, cioè,
– violazione dell’art. 24 Cost., in quanto il combinato disposto delle disposizioni censurate determinerebbe, nella specie, una violazione del diritto costituzionale di difesa, essendo precluso «al giudice disciplinare di neutralizzare l’interferenza prod
– violazione, infine, dell’art. 111, secondo comma, Cost. sotto il profilo del giusto processo, «declinabile come garanzia del contradditorio», rispetto al quale non può venire in discorso una rinuncia, ai sensi del quinto comma dell’art. 111 Cost., in qu
Il giudice costituzionale, con sentenza del 18 dicembre 2009, n. 336, ha dichiarato non fondata la questione di legittimità costituzionale degli artt. 445, comma 1-bis, e 653, comma 1-bis.

In particolare la decisione indicata evidenzia, sulla base della disciplina penalistica vigente, un regime della equiparazione che comporta l’applicazione di tutte le conseguenze penali della sentenza di condanna che non siano categoricamente escluse. Spetta al legislatore, in questa prospettiva, prescegliere, nei confini che contraddistinguono il normale esercizio della discrezionalità legislativa, quali siano gli effetti che – in deroga al principio “di sistema” che parifica le due sentenze – diversificano, fra loro, la sentenza di condanna pronunciata all’esito del patteggiamento rispetto alla condanna pronunciata all’esito del giudizio ordinario.

Mutata, infatti, la configurazione originaria del patteggiamento come rito circoscritto alle vicende di criminalità “minore”, ed assunta una dimensione più “matura”, anche per ciò che attiene allo spazio delibativo riservato al giudice e, conseguentemente, alla relativa “base fattuale” – basti pensare ai nuovi e più ampi poteri in tema di confisca ed a quelli previsti in tema di cosiddetto “patteggiamento allargato” -, ben si potevano prefigurare corrispondenti ampliamenti anche sul versante degli effetti “esterni” del giudicato scaturente dal rito speciale, se riferiti al giudizio disciplinare davanti alle pubbliche autorità, per lo specifico risalto degli interessi coinvolti.

Con la legge n. 97 del 2001, il legislatore ha inteso assicurare «non solo una sostanziale coerenza tra sentenza penale ed esito del procedimento amministrativo, ma, soprattutto, una linea di maggiore rigore per garantire il corretto svolgimento dell’azione amministrativa» (Corte Costituzionale n. 186 del 2004) con il positivo effetto di impedire che soggetti la cui credibilità è minata dall’applicazione della pena patteggiata, (potessero) continuare a rivestire responsabilità nelle amministrazioni pubbliche.

A fronte di tali obiettivi, destinati a preservare valori di indiscutibile risalto, la disciplina impugnata si presenta del tutto coerente parificando fra loro tutti i giudicati penali derivanti da qualsiasi tipo di sentenza: sia essa pronunciata a seguito di patteggiamento, o a seguito di giudizio abbreviato, sia essa pronunciata all’esito del dibattimento ed accomunando, agli stessi fini, i vari giudicati, vuoi di condanna, vuoi di assoluzione.

Inoltre la scelta del patteggiamento rappresenta un diritto per l’imputato – espressivo, esso stesso del più generale diritto di difesa (v., al riguardo, l’excursus contenuto nella ordinanza n. 309 del 2005) -, al quale si accompagna la naturale accettazione di tutti gli effetti – evidentemente, sia favorevoli che sfavorevoli – che il legislatore ha tassativamente tracciato come elementi coessenziali all’accordo intervenuto tra l’imputato ed il pubblico ministero ed assentito dalla positiva valutazione del giudice. Effetti tra i quali – per quel che si è detto, non irragionevolmente – il legislatore ha ritenuto di annoverare anche il valore di giudicato sul fatto, sulla relativa illiceità e sulla responsabilità, ai fini del giudizio disciplinare davanti alle pubbliche autorità. La circostanza, invero, che l’imputato, nello stipulare l’accordo sul rito e sul merito della regiudicanda, “accetti” una determinata condanna penale, chiedendone o consentendone l’applicazione, sta infatti univocamente a significare che l’imputato medesimo ha ritenuto, a quei fini, di non contestare “il fatto” e la propria “responsabilità”: con l’ovvia conseguenza di rendere per ciò stesso coerente, rispetto ai parametri di cui si assume la violazione, la possibilità che, intervenuto il giudicato su quel “fatto” e sulla relativa attribuibilità stesso imputato, simili componenti del giudizio si cristallizzino anche agli effetti del giudizio disciplinare.

Il Collegio osserva dunque che accertato l’effetto di giudicato svolto dalla sentenza penale di condanna “patteggiata” in ordine alla sussistenza del fatto, della sua illiceità penale e all’affermazione che l’imputato lo ha commesso, viene meno quindi la ratio inerente alla necessità di procedere ad autonomi accertamenti da parte dell’Amministrazione in assenza di un accertamento giudiziale dei fatti che possa far stato nel procedimento disciplinare che, come indicato, giustificava l’inapplicabilità del termine di cui all’art. 9, comma 2, della legge 7 febbraio 1990 n. 19 ai casi di sentenza di condanna derivante da patteggiamento.

Deve quindi ritenersi che, per quanto riguarda i giudizi disciplinari instaurati a seguiti di condanna successive alle suindicate modifiche normative (malgrado si ravvisi un precedente contrario in Cons. Stato, Sez. IV, 3 marzo 2009, n. 1212), l’instaurazione e la conclusione del procedimento disciplinare debba rispettare i termini perentori di decadenza previsti nel suddetto articolo, così come individuati nel termine complessivo di 270 giorni dalla giurisprudenza indicata.

Peraltro l’esigenza che il procedimento disciplinare venga celebrato senza ritardo costituisce regola generale in materia di sanzioni disciplinari.

Al riguardo, sempre secondo la Corte Costituzionale esigenze stesse di civiltà giuridica richiedono che l’azione disciplinare debba “essere promossa senza ritardi ingiustificati, o peggio arbitrari, rispetto al momento della conoscenza dei fatti cui si riferisce” (Sent. n. 145 del 1976) ed ancora dal “principio di una sollecita definizione della posizione dell’incolpato” ha enucleato un vero e proprio “diritto alla decisione” – ricadente peraltro nell’ambito della copertura costituzionale garantita dall’art. 24 Cost. (Sent. n. 104 del 1991).

Tale principio è stato recepito dalla giurisprudenza amministrativa che ha stigmatizzato la necessità di evitare che un’eccessiva distanza di tempo dai fatti possa rendere più difficile per l’inquisito l’esercizio del diritto di difesa (Cons. Stato, Sez. IV, sent. n. 1779 del 26 marzo 2010 che ha confermato la sentenza del Tar Friuli Venezia Giulia – Trieste n. 526/2000) e di non tenere per un tempo prolungato il soggetto inquisito in una posizione di indeterminata pendenza (Cons. Stato, Sez. IV, 11 aprile 2007, n. 1636).

Risultando quindi, nel caso di specie, essere stato superato il termine di 270 giorni posto dal più volte citato art.9, comma 2, della legge 7 febbraio 1990 n. 19, il potere sanzionatorio non risulta essere stato legittimamente esercitato ed il provvedimento finale comminatorio della perdita del grado va conseguentemente annullato.

3) Con il secondo motivo di ricorso parte ricorrente ha sostanzialmente lamentato una violazione del principio di corretta e completa contestazione degli addebiti, di cui all’art. 64 della L. n.559/54, nel senso che la lettera di contestazione degli addebiti ricevuta dal ricorrente avrebbe avuto contenuto generico e sarebbe stata riferita alla sola assenza ingiustificata oggetto della più volte richiamata sentenza n.6 del 2008, mentre in sede di procedimento disciplinare sarebbero emersi dei riferimenti anche ad altre ipotesi di mancanze disciplinari precedenti, di cui sarebbe stato chiesto conto al ricorrente in violazione del suo diritto di difesa.

Il motivo è infondato.

Il procedimento disciplinare ha avuto ad oggetto esclusivamente i fatti di assenza ingiustificata dall’1.4.2007 al 4.6.2007 e la sanzione finali solo a tali fatti si riferisce.

La circostanza che in sede di commissione di disciplina sia stato chiesto al ricorrente se tale assenza ingiustificata avesse alcun nesso con altre precedenti mancanze disciplinari, per cui il medesimo ricorrente era stato punito in precedenza, rientra nell’ambito dell’intento della Commissione di avere un quadro di riferimento generale dello stato di servizio e della condotta del ricorrente, nonché sui motivi dell’infrazione commessa, e, comunque, è da riconnettersi all’ambito di una valutazione generale delle circostanze consona ad un procedimento disciplinare che potrebbe concludersi con una sanzione di rilevante gravità.

Il chiedere conto, a questi fini, in sede di procedimento disciplinare di fatti relativi a precedenti provvedimenti sanzionatori non necessita quindi una previa formale contestazione, in quanto non rientranti nell’ambito dell’addebito oggetto del procedimento disciplinare ma nominati come meri precedenti al fine di conseguire una valutazione più completa.

4) Con il quarto motivo di ricorso parte ricorrente ha dedotto la violazione dell’art.111 del D.P.R. n. 3/57, che prevede che venga data comunicazione all’impiegato della seduta fissata per la trattazione orale almeno venti giorni prima.

Non risulta in realtà la data in cui il ricorrente ha ricevuto la comunicazione, quest’ultimo però rileva che la seduta della Commissione era stata fissata per il 30 luglio 2009 e la lettera di convocazione risulta essere datata 10 luglio 2009 (l’ultimo giorno utile per rientrare nel termine dei venti giorni).

Da qui il medesimo ricorrente deduce la presunzione che il suddetto termine risulti disatteso con il conseguente onere dell’Amministrazione di provare il contrario.

Il motivo è infondato.

Al di là della questione dell’applicabilità al procedimento disciplinare militare delle norme del D.P.R. n. 3/57 – evidenziata nell’ambito dell’esame dell’applicabilità dell’art. 120 del medesimo D.P.R. – e della spettanza dell’onere di provare il rispetto del termine, il motivo si rileva infondato in quanto il termine previsto dall’art. 111, ha carattere ordinatorio (Cons. Stato, Sez. IV, 1 marzo 2010), tendendo solo a garantire la più ampia difesa dell’incolpato, ed, in ogni caso la violazione del predetto termine non comporta un vizio del procedimento, quando, comunque, risulta che vi sia stata la più ampia possibilità di difesa dell’incolpato (Cons. Stato, Sez. IV, 12 giugno 2009, n.3799). Inoltre la derivante irregolarità procedimentale risulta sanata nel caso in cui l’incolpato si presenti dinanzi alla commissione disciplinare, difendendosi ampiamente e senza formulare una riserva di una più ampia difesa o alcuna rimostranza avverso la tardiva ricezione dell’avviso di convocazione della seduta (Cons. Stato, Sez. V, 19 marzo 1996).

Nel caso di specie non pare essere stato leso il diritto di difesa del ricorrente che ha presenziato alla seduta, avvalendosi dell’ausilio di un difensore (nominato il 16.7.2009) che ha potuto visionare gli atti del procedimento disciplinare (come da dichiarazione in atti del medesimo difensore), né il medesimo ricorrente ha formulato alcuna riserva o rimostranza riferita alla tardività dell’avviso.

5) Con il quinto motivo di ricorso parte ricorrente ha fatto valere la violazione dell’art.114 del D.P.R. n. 3/57, lamentando che il provvedimento disciplinare di inflizione della sanzione gli è stato notificato oltre i dieci giorni dalla data di emissione.

Il motivo è infondato.

Il termine di dieci giorni posto dall’art. 114, ultimo comma, del T.U. n. 3/1957, per la notifica del provvedimento disciplinare costituisce difatti un termine meramente ordinatorio, non essendo comminata alcuna decadenza per il suo superamento (Cons. Stato, Sez. V, 17 ottobre 2008, n. 5072).

6) Con il sesto motivo di ricorso parte ricorrente ha lamentato l’eccesso di potere e la carenza di motivazione del provvedimento gravato, nonché la violazione del principio di proporzionalità tra l’infrazione commessa e la sanzione comminata.

In particolare in sede di motivazione non sarebbe stato tenuto conto delle giustificazioni allegate dal ricorrente, che non ha negato il verificarsi dell’assenza bensì ha fatto presente gravi circostanze di carattere personale (riferite ai problemi di salute della fidanzata in stato di gravidanza ed in quel momento ricoverata in ospedale in Ucraina, suo paese d’origine) che avrebbero potuto portare alla comminazione di una sanzione meno grave.

La motivazione del provvedimento inoltre si sarebbe limitata ad evidenziare l’estrema disdicevolezza del comportamento del militare costituente una “gravissima violazione dei doveri attinenti al giuramento prestato, al grado, allo status e al contegno di un militare, del tutto incompatibile con il grado rivestito”, senza adeguatamente esplicitare in modo compiuto le ragioni per le quali risultava essere stata inflitta la sanzione massima in termini di gravità.

Deduceva altresì, al riguardo, che la sentenza del Tribunale Militare era stata particolarmente contenuta nella pena, che l’Ufficiale inquirente a conclusione dell’inchiesta formale aveva proposto la ben più mite sanzione disciplinare della sospensione per due mesi ed il Comandante delle forze operative terrestri dell’Esercito, che aveva disposto l’inchiesta, aveva proposto la sanzione della sospensione disciplinare dal servizio per tre mesi.

Lamentava inoltre l’eccesivo peso e l’erroneità della valutazione, ai fini dell’adozione della gravata sanzione, inerente alla considerazione dei precedenti disciplinari (due punizioni di 3 e 4 giorni di rigore inflitte il 17.11.2006 per violazione delle norme che regolano le assenze per malattia) che, difformemente da quanto considerato in sede disciplinare, hanno natura del tutto diversa rispetto all’assenza ingiustificata per cui è stata comminata la sanzione impugnata.

Deduceva infine, che, avrebbero assunto un’ingiusta importanza per la decisione finale anche le valutazioni di rendimento negativo riportate per il periodo tra il 31.1.2006 e l’1.7.2007.

Non sarebbe stato considerato in proposito che le note negative erano dovute a circostanze particolari e, comunque, si riferivano ad un breve periodo di servizio a fronte della positiva valutazione riportata nell’intero arco della pluriennale carriera militare.

Anche questo motivo risulta essere fondato.

In via preliminare il Collegio rileva che, per quanto riguarda la congruità della motivazione dei provvedimenti disciplinari, il giudice, pur non potendo sostituire la propria valutazione a quella dell’amministrazione che esercita il potere disciplinare, può verificare che l’atto sia sorretto da una motivazione adeguata e sia basata su fatti manifestamente gravi, obiettivamente riconducibili alla tipologia di sanzione irrogata (T.A.R. Lazio Roma, sez. I, 3 maggio 2007, n. 3862).

Ove le mancanze disciplinari possano dar luogo all’irrogazione di diverse sanzioni, l’amministrazione datrice di lavoro deve specificare adeguatamente le ragioni per le quali ritiene d’irrogarne una, piuttosto che l’altra, previo esame di tutti gli elementi inerenti ai fatti contestati.

L’ordinamento difatti impone che vi sia adeguatezza tra illecito ed irroganda sanzione, per cui costituisce eccesso di potere la mancata valutazione relativa alla compatibilità, o meno dei fatti commessi rispetto alla prosecuzione del rapporto d’impiego pubblico, se è irrogata una sanzione espulsiva (Cons. Stato, sez. V, 17 ottobre 1995, n. 1439).

Inoltre, anche nei confronti del personale militare è applicabile l’art. 25, comma 2, cost. (Corte Cost. 24 luglio 1995, n. 356), nel senso che il potere sanzionatorio disciplinare deve essere esercitato in base a principi legislativamente propri della funzione, con la conseguenza che tale esercizio deve essere sostenuto da una motivazione tanto più rigorosa quanto meno specifica è la descrizione delle condotte incompatibili (T.A.R. Friuli Venezia Giulia Trieste, 28 settembre 2006, n. 618).

Tali principi ben sono richiamabili nel caso in esame poiché la perdita del grado comminata al ricorrente costituisce la misura massima tra le sanzioni disciplinari di stato previste dall’art. 63 del D.L.gs. n. 599 del 1954.

La normativa in materia di perdita del grado a causa di una sanzione disciplinare non specifica compiutamente i comportamenti che possono dar luogo all’irrogazione di tale sanzione limitandosi a disporre all’art. 60 del D.L.gs. n. 599 del 1954 che il grado si può perdere per “rimozione, per violazione del giuramento o per altri motivi disciplinari, previo giudizio di una Commissione di disciplina”.

Ne risulta una sfera latissima dei comportamenti che conducono alla più grave sanzione di stato, di per sé inidonea a distinguerli da altri simili, pur sempre contrari ai doveri del militare, meritevoli di meno grave punizione, che in tanto può giustificarsi in quanto l’adeguatezza della pena alla colpa sia garantita da una specifica ed approfondita valutazione della Commissione di disciplina o, comunque, dell’organo decidente.

In sede provvedimentale quindi, in base ai principi enunciati dalla Corte e sopra illustrati ed in mancanza di una precisa definizione normativa delle condotte che comportano la perdita del grado, dovrà essere motivata in maniera quanto mai rigorosa la scelta relativa all’adeguatezza della sanzione.

In tal senso appare insufficiente la motivazione del provvedimento impugnato, che a sua volta si fonda sulla decisione della Commissione di disciplina, perché la scelta della misura di perdita del grado, in luogo di una meno grave – pure suggerita sia dall’Ufficiale inquirente che dal Comandante che aveva avviato l’inchiesta – è stata giustificata in modo generico, né risulta siano state sufficientemente vagliate le motivazioni addotte dal ricorrente al fine di diminuire i profili di colpa in vista di un più mite trattamento sanzionatorio.

L’applicazione della più grave sanzione di stato è stata nel provvedimento motivata sulla sola generica enunciazione della gravità della “violazione dei doveri attinenti al giuramento prestato, al grado, allo status e al contegno di un militare” e l’incompatibilità con il “grado rivestito”, né vi è traccia di alcuna considerazione delle circostanze soggettive, di cui il militare aveva dato conto nelle sue difese al fine di attenuare il suo grado di colpa.

Il rispetto del principio della necessità di una motivazione particolarmente rigorosa non si rinviene neanche nell’operato della Commissione di disciplina – la cui determinazione è stata posta a fondamento del provvedimento di perdita del grado – in quanto essa, considerati gli atti, si è limitata a decidere con una votazione i cui presupposti sono imperscrutabili.

La prevista segretezza della votazione a maggioranza assoluta, infatti, non impedisce di ritenere – e di tale avviso è il Collegio – che essa possa svolgersi legittimamente solo in presenza di proposte, nelle quali risulti l’apprezzamento e la comparazione della documentazione acquisita e degli elementi emersi a sostegno dell’una e dell’altra tesi, in modo che dal suo esito risulti su quale convincimento si è formata la decisione dell’organo disciplinare.

Tali elementi, infatti, vanno specificatamente valutati, al fine di dar conto dell’adeguatezza della sanzione da infliggere, come sostenuto in gravame, la quale non scaturisce automaticamente, nel caso in esame, dall’applicazione di una disposizione normativa, ma da una ponderazione degli elementi a favore e contro l’incolpato (T.A.R. Friuli Venezia Giulia Trieste, 28 settembre 2006 , n. 618).

Al contrario, nella specie, pur essendo state prospettate nel corso degli adempimenti istruttori diverse soluzioni in relazione alle sanzioni da applicare, non è dato conoscere, non essendo essi stati riassunti in proposte da sottoporre al voto, su quali precisi presupposti si sia formata la decisione della Commissione di infliggere al ricorrente la sanzione della perdita del grado.

Tale vizio si riflette anche sul provvedimento finale, che l’autorità emanante è costretta a giustificare non in base a detta decisione, pur richiamata, che non contiene motivazione, ma in base alla generica gravità della violazione dei doveri attinenti al giuramento prestato, al grado, allo status ed al contegno di un militare.

Il motivo trova quindi accoglimento ed il provvedimento di perdita del grado per rimozione per motivi disciplinari (D.M. n. 0337/III-9/2009 del 14.09.09) deve essere annullato, con conseguente reintegrazione retroattiva del ricorrente in servizio e la corresponsione delle retribuzioni risultanti ancora non liquidate dalla data di collocamento in congedo fino al reintegro.

Per quanto riguarda il provvedimento della Direzione Generale per il Personale Militare di sospensione “dall’aliquota di avanzamento del 31 dicembre 2008 per una delle cause impeditive previste dall’art. 17, comma 4, del decreto legislativo 12 maggio 1995, n. 196”di cui alla lettera prot. n. 0018544 del 24.11.09, parte ricorrente non ha nel corpo del ricorso formulato autonome censure nei confronti di tale provvedimento e, pertanto, quest’ultimo risulterà caducato nei termini e limiti dei normali effetti consequenziali derivanti dall’annullamento del predetto D.M. n. 0337/III-9/2009 del 14.09.09.

7) Parte ricorrente ha altresì richiesto la condanna dell’Amministrazione al pagamento di quanto dovuto per altri specifici emolumenti ed indennità non riscosse per gli anni 2008/2009.

Si rileva in proposito quanto segue.

7.1) Per quanto riguarda il lavoro straordinario prestato, che il ricorrente asserisce essere quantificabile in 267 ore, l’Amministrazione, nella nota prot. 3542 del 22.2.2010, depositata in giudizio il 25.2.2010, ha ammesso la spettanza del pagamento di 241 ore, indicando che avrebbe proceduto alla liquidazione non appena avesse avuto disponibilità economica sul capitolo di interesse.

Stante quindi la spettanza di quest’ultimo pagamento, il Collegio ravvisa non sia stato allegato agli atti del giudizio alcun elemento probatorio idoneo a suffragare che le ore di straordinario siano state 267 e non 241 e, pertanto, per quanto riguarda le 26 ore di differenza tra quanto asserito dal ricorrente e quanto ammesso dall’Amministrazione la domanda non può essere accolta.

7.2) Per quanto concerne le festività non godute, pari a 25 giorni (come ammesso dalla stessa Amministrazione nella nota prot. 3542 del 22.2.2010 che specifica essere stati 9 giorni nell’anno 2008 e 16 giorni nell’anno 2009), l’Amministrazione ha eccepito la non spettanza di alcuna somma, in quanto il ricorrente non avrebbe recuperato le festività immediatamente dopo il termine del servizio, né risulterebbe l’esistenza di inderogabili esigenze di servizio che avrebbero impedito tale recupero immediato.

Al riguardo, peraltro, l’Amministrazione non ha citato in base a quale previsione il mancato immediato recupero della festività compensativa avrebbe comportato la perdita del relativo diritto al riposo compensativo.

Il Collegio non condivide tale assunto in quanto, in via generale, qualora per esigenze dell’amministrazione il dipendente debba prestare servizio in un giorno riconosciuto festivo, lo stesso ha diritto di astenersi dal lavoro in un altro giorno feriale stabilito dall’amministrazione (art. 35 D.P.R. n.3/1957) e che, con specifico riferimento ai militari, i recuperi per lavoro in giorno festivo mediante riposo compensativo debbono ordinariamente essere effettuati entro il 31 dicembre dell’anno successivo (art.11 D.P.R. 13.6.2002 n. 163).

In tal senso non si evidenzia la necessità di un recupero immediato, pena l’estinzione del diritto ed, a tal proposito, l’irrogazione della sanzione disciplinare ha impedito al ricorrente la possibilità di recuperare le festività 2008 e 2009 di cui, pertanto, si dovrà consentire il recupero o procedere al relativo pagamento.

7.3) In ordine alla licenza ordinaria non goduta per l’anno 2008 pari a 2 giorni, effettivamente il provvedimento espulsivo intervenuto nel corso dell’anno 2009 può aver impedito al militare di fruirne entro l’anno successivo a quella maturata e, pertanto, l’Amministrazione dovrà procedere al pagamento o consentire al militare il recupero dei due giorni di licenza ordinaria.

Stesso discorso per alla licenza ordinaria non goduta 21 giorni per l’anno 2009 e per i 4 giorni di licenza ex legge n.937/1977 per l’anno 2009 non goduta, per le quali l’Amministrazione dovrà consentire al ricorrente (qualora ancora non l’abbia fatto) di usufruirne o procedere al pagamento.

7.4) L’indennità omnicomprensiva per aver prestato servizio quale aggregato al 183° Reggimento di Pistoia nell’operazione Strade Sicure risulta dovuta e l’Amministrazione ha già provveduto al pagamento (nota prot. 3542 del 22.2.2010) mentre per gli straordinari che parte ricorrente asserisce in via del tutto generica di aver effettuato, in assenza di qualsiasi risultanza in atti comprovante l’effettuazione di ore di straordinario ed anzi dinanzi ad una dichiarazione contraria dell’amministrazione (nota prot. 3542 del 22.2.2010), la domanda non può essere accolta.

7.5) Per quanto attiene alla licenza parentale, l’Amministrazione sostiene (nota prot. 3542 del 22.2.2010) che la stessa non è dovuta essendo il figlio del ricorrente nato il giorno successivo del suo collocamento in congedo e che qualora il militare fosse stato ancora in servizio prima di poter usufruire del beneficio avrebbe dovuto dichiarare se il proprio coniuge avesse o meno già fruito di detto beneficio e se lo stesso non avesse superato nell’anno il tetto massimo di giorni di aspettativa.

Al riguardo comportando l’annullamento del provvedimento gravato il ripristino in servizio con effetto retroattivo del militare, il ricorrente avrà diritto ad usufruirne della licenza parentale, qualora ancora ne abbia interesse, o a godere del relativo pagamento, fatta salva la necessità della suindicata dichiarazione.

7.6) A fronte dell’annullamento dell’atto gravato, l’indennità di buonuscita non è chiaramente più dovuta stante la reintegrazione in servizio del ricorrente.

In considerazione della peculiarità della vicenda, della complessità delle valutazioni giuridiche e fattuali inerenti alla decisione della controversia, il Collegio ritiene sussistano eccezionali motivi per disporre l’integrale compensazione delle spese di giudizio.

P.Q.M.

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie nei termini e limiti di cui in motivazione e, per l’effetto, annulla il D.M. n. 0337/III-9/2009 del 14.09.09, decretante la perdita del grado per rimozione per motivi disciplinari e la conseguente cessazione dal servizio permanente.

Condanna l’Amministrazione a procedere alla corresponsione delle retribuzioni, emolumenti ed indennità nei limiti e termini specificati nella parte motiva.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Firenze nella camera di consiglio del giorno 20 ottobre 2010 con l’intervento dei magistrati:

Luigi Papiano, Presidente

Carlo Testori, Consigliere

Fabrizio D’Alessandri, Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 16/12/2010

L'articolo T.A.R. Toscana – Firenze – Sezione I – Sentenza – 16/12/2010 n.6775 proviene da Giustamm.

L. Papiano Pres. R. Giani Est.
Corit Riscossioni Locali s.p.a. in proprio e quale capogruppo di costituenda ATI ed altre (Avv.ti M.
Pavirani e A. Montanari) contro il Comune di Massarosa (Avv.ti G. Altavilla e W. Bianculli) e nei
confronti di Andreani Tributi S.r.l. (Avv.ti G.M. Perri e M. Nesi)

è legittima la scelta della stazione appaltante di non aggiudicare la gara originaria alla seconda classificata, a seguito di annullamento giurisdizionale, per assenza di convenienza economica data dalla notevole differenza tra le offerte della 1° e della 2° classificata

Contratti della P.A. – Annullamento giurisdizionale dell’aggiudicazione – Scelta della stazione appaltante di non aggiudicare la gara alla seconda classificata – Motivazione – Mancata convenienza economica data dalla notevole differenza tra le offerte della 1° e della 2° classificata – Criterio della massima convenienza erariale – Applicabilità – Legittimità

È legittima la scelta della stazione appaltante di non aggiudicare la procedura alla seconda classificata dell’originaria gara ove motivata da ragioni di valutazione economica, essendo stata evidenziata “la notevole differenza tra le offerte economiche del 1° e del 2° classificato” e quindi “la mancanza di convenienza, da parte della stazione appaltante, di aggiudicare la gara al 2° classificato” ed in ossequio al richiamato “criterio della massima convenienza erariale”. Correttamente è stato altresì posto in luce che “il bando di gara prevede la facoltà dell’Amministrazione di non procedere all’aggiudicazione ”. Trattasi di motivazione congrua e idonea a supportare la scelta posta in essere dalla stazione appaltante, tenuto conto dell’ampio margine differenziale tra le offerte economiche delle due imprese (ribasso del 24,89% proposto da A. Tributi e ribasso del 5,11% proposto da C.). D’altra parte la motivazione di conseguimento di un risparmio di spesa ben risulta idonea a motivare la scelta di annullamento di un atto affetto da illegittimità, com’è dimostrato anche dalla previsione normativa di cui all’art. 1, comma 136, della legge 30 dicembre 2004 n. 311 a mente del quale “al fine di conseguire risparmi o minori oneri finanziari per le amministrazioni pubbliche, può sempre essere disposto l’annullamento di ufficio di provvedimenti amministrativi illegittimi, anche se l’esecuzione degli stessi sia ancora in corso”.

N. 06768/2010 REG.SEN.

N. 00906/2010 REG.RIC.

N. 01469/2010 REG.RIC.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 906 del 2010, integrato da motivi aggiunti, proposto da:

Corit Riscossioni Locali s.p.a., in persona del legale rappresentante p.t., in proprio e quale capogruppo di costituenda ATI, Data Management s.p.a., in persona del legale rappresentante p.t., in proprio e quale mandante della costituenda ATI, Tecnology For People, in persona del legale rappresentante p.t., in proprio e quale mandante di costituenda ATI, rappresentate e difese dagli avv.ti Maurizio Pavirani e Antonella Montanari, con domicilio eletto presso l’avv. Flavio Bindi in Firenze, via Vecchietti 13;

contro

Comune di Massarosa, in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dagli avv. Giancarlo Altavilla e Walter Bianculli, con domicilio eletto presso l’avv. Andrea Cuccurullo in Firenze, lungarno A. Vespucci n. 20;

nei confronti di

Andreani Tributi S.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avv.ti Giacomo Maria Perri e Michele Nesi, con domicilio eletto presso l’avv. Michele Nesi in Firenze, via Pierantonio Micheli n. 12;

sul ricorso numero di registro generale 1469 del 2010, proposto da:

Corit Riscossioni Locali s.p.a., in persona del legale rappresentante p.t., in proprio e quale capogruppo di costituenda ATI, Data Management s.p.a., in persona del legale rappresentante p.t., in proprio e quale mandante della costituenda ATI, Tecnology For People, in persona del legale rappresentante p.t., in proprio e quale mandante di costituenda ATI, rappresentate e difese dagli avv.ti Maurizio Pavirani e Antonella Montanari, con domicilio eletto presso l’avv. Flavio Bindi in Firenze, via Vecchietti 13;

Comune di Massarosa, in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dall’avv. Giancarlo Altavilla, con domicilio eletto presso l’avv. Andrea Cuccurullo in Firenze, lungarno A. Vespucci n. 20;

nei confronti di

Andreani Tributi Srl, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avv.ti Giacomo Maria Perri e Michele Nesi, con domicilio eletto presso l’avv. Michele Nesi in Firenze, via Pierantonio Micheli n. 12;

per l’annullamento

quanto al ricorso n. 906 del 2010:

della determinazione, di aggiudicazione definitiva, n. 10, del 30.04.2010, del Dirigente del Settore B dell’Amministrazione del Comune di Massarosa, Dott. Luca Canessa;

dei verbali delle sedute di gara n. 1 del 17.03.2010, verbale n. 2 del 19.03.2010, verbale n. 3 del 21.04.2010, verbale sedute riservate del 17, 18, 19 marzo 2010;

della determina, di aggiudicazione provvisoria, n. 41 del 21.04.2010, del dirigente del settore A dell’Amministrazione del Comune di Massarosa, Dott. Luca Canessa;

di ogni altro atto presupposto o conseguente a quelli sopra indicati.

Visti i motivi aggiunti depositati in data 11 giugno 2010, per l’annullamento,

della lettera del Comune di Massarosa, prot. n. 11870 del 27.05.2010.

Visti i motivi aggiunti depositati in data 8 luglio 2010, per l’annullamento,

della lettera del Comune di Massarosa del 14.05.2010 (prot. 10845);..

quanto al ricorso n. 1469 del 2010:

– della determinazione n. 15 del 21.07.2010, del dirigente dei settori A e B, del Comune di Massarosa;

– della comunicazione prot.n. 16907 del 16.07.2010, con la quale il responsabile del procedimento ha dato avviso dell’avvio del procedimento amministrativo ex art. 7 e ss. legge n. 241/1990;

– della determinazione n. 16 del 21.07.2010, R.G. n. 613, del dirigente del settore B del comune di Massarosa;

– della determinazione n. 77 del 21.07.2010, R.G. n. 614, del dirigente del settore A del comune di Massarosa;

– dell’invito di gara, mediante procedura negoziata ex art. 27 D.Lgs. n. 163/06, prot. 17242 del 21.07.2010;

– della determinazione di nomina della commissione di gara;

– del verbale della I seduta di gara del 03.08.2010;

– del verbale di sedute riservate del 03.08.2010;

– del verbale della II seduta di gara del 05.08.2010 e pronuncia di aggiudicazione provvisoria;

– della determinazione n. 672 del 06.08.2010, del dirigente del settore B del comune di Massarosa, di aggiudicazione definitiva;

oltre ad ogni altro atto presupposto e conseguente a quelli come sopra indicati, anche se non conosciuto.

Visti i ricorsi, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Comune di Massarosa e di Andreani Tributi S.r.l.

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 17 novembre 2010 il dott. Riccardo Giani e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con il ricorso rubricato sub r.g. n. 906 del 2010 le società ricorrenti, premesso di aver partecipato in ATI costituenda alla gara indetta dal Comune di Massarosa per l’affidamento del servizio di supporto all’ufficio tributi, impugnano l’aggiudicazione definitiva della gara medesima alla società Andreani Tributi srl, nonché gli atti di svolgimento della gara, articolando nei confronti degli atti gravati le seguenti censure:

1 – “Violazione di legge, violazione degli artt. 86, 87, 88 comma 1 bis, comma 2, d.lgs. 163/2006. Violazione del bando di gara all. 1 lett. U. Eccesso di potere per irrazionalità, eccesso di potere per insufficienza della motivazione relativa al giudizio di non anomalia dell’offerta di Andreani; Violazione dei principio di imparzialità, buon andamento dell’attività amministrativa e di concorrenza. Sviamento dall’interesse pubblico, travisamento dei fatti”;

2 – “Violazione di legge – Violazione dell’art. 48 d.lgs. n. 163 del 2006. Violazione del bando, all. 1 lett. U. Eccesso di potere per violazione dei principi di imparzialità, buon andamento dell’attività amministrativa. Sviamento dall’interesse pubblico”;

3 – “Violazione di legge. Violazione dell’art. 71 d.lgs. 163/2006. Violazione del bando. Eccesso di potere per irrazionalità, eccesso di potere per violazione dei principi di imparzialità, buon andamento dell’attività amministrativa e di concorrenza. Sviamento dall’interesse pubblico, travisamento dei fatti, difetto di istruttoria”.

La stazione appaltante e la controinteressata si sono costituite in giudizio per resistere al gravame.

Con primo atto di motivi aggiunti, depositato in data 11 giugno 2010 le ricorrenti hanno impugnato l’atto con il quale la stazione appaltante, a seguito della comunicazione del preavviso di ricorso con indicazione sintetica dei motivi di impugnazione, ha deciso di non procedere in autotutela avverso gli atti gravati con il ricorso principale. Nel suddetto atto vengono formulate le seguenti censure:

I) – “Eccesso di potere per violazione di legge, violazione dell’art. 48, 86, 87, 88 d.lgs. n. 163 del 2006, violazione del bando di gara all. 1 lett. U. Eccesso di potere per irrazionalità, eccesso di potere per insufficienza della motivazione relativa al giudizio di non anomalia dell’offerta di Andreani; violazione dei principi di imparzialità, buon andamento dell’attività amministrativa e di concorrenza; sviamento dall’interesse pubblico, travisamento dei fatti”;

II) – “Violazione di legge – Violazione dell’art. 71 d.lgs. 163/2006; Violazione del bando, eccesso di potere per irrazionalità, eccesso di potere per violazione dei principi di imparzialità, buon andamento dell’attività amministrativa e di concorrenza. Sviamento dall’interesse pubblico, travisamento dei fatti, difetto di istruttoria”;

Con successivo atto di motivi aggiunti, depositato in data 8 luglio 2010, vengono poi proposte le ulteriori seguenti censure:

III) – “Violazione di legge, art. 48 d.lgs. 163/2006 e del bando di gara”;

IV) – “Eccesso di potere per illogicità e irrazionalità”;

V) – “Eccesso di potere per arbitrarietà, tardività della richiesta di un nuovo termine”;

VI) – “Eccesso di potere per arbitrarietà, carenza di poteri”.

La stazione appaltante e la controinteressata resistono anche ai motivi aggiunti.

Con ordinanza collegiale n. 125 del 21 giugno 2010 la Sezione disponeva incombenti istruttori.

Con ordinanza n. 620 del 14 luglio 2010 la Sezione, rilevato che “non appaiono pienamente convincenti le ragioni addotte dall’Amministrazione a sostegno del ritenuto mancato funzionamento del fax della controinteressata”, accoglieva la domanda incidentale di sospensione degli atti gravati con il ricorso r.g. n. 906 del 2010.

A seguito dell’ordinanza cautelare di sospensione il Comune di Massarosa, con determinazione n. 15 del 21 luglio 2010, provvedeva ad annullare, in via di autotutela, ogni atto della gara svolta e con successivi atti decideva di procedere a trattativa privata all’affidamento del servizio, svolgeva la suddetta procedura di gara, disponeva l’aggiudicazione a favore della società Andreani Tributi srl, disponendo altresì l’esecuzione anticipata del servizio.

Avverso gli atti di gara da ultimo ricordati le società ricorrenti propongono impugnazione con il ricorso rubricato sub r.g. n. 1469 del 2010, articolando nei confronti degli atti gravati le seguenti censure:

1 – “Violazione di legge – Violazione della legge n. 241 del 1990. Eccesso di potere per irrazionalità; Violazione dei principi di imparzialità, buon andamento dell’attività amministrativa e di concorrenza, sviamento dall’interesse pubblico, travisamento dei fatti”;

2 – “Violazione di legge – Violazione dell’art. 21-quinquies della legge 241/90. Eccesso di potere per manifesta illogicità, arbitrarietà e carenza di motivazione; eccesso di potere per irrazionalità; Violazione dei principi di imparzialità, buon andamento dell’attività amministrativa e di concorrenza; sviamento dall’interesse pubblico, travisamento dei fatti”;

3 – “Violazione di legge – Violazione degli artt. 28 ss., parte II, titolo 1^, capo terzo, sezione I d.lgs. n. 163 del 2006; artt. 66 ss d.lgs. n. 163 del 2006; art. 52 d.lgs. n. 446 del 1997, comma 5, lett. b); Eccesso di potere per irrazionalità, violazione dei principi di imparzialità, buon andamento dell’attività amministrativa e di concorrenza; sviamento dall’interesse pubblico, travisamento dei fatti”;

4 – “Violazione di legge. Eccesso di potere per irrazionalità, violazione dei principi di imparzialità, buon andamento dell’attività amministrativa e di concorrenza. Sviamento dall’interesse pubblico, travisamento dei fatti”;

5 – “Eccesso di potere per irrazionalità, violazione del principio di buon andamento della attività amministrativa e della concorrenza, violazione dell’art. 11 d.lgs. 163/2006”.

La stazione appaltante e la controinteressata Andreani Tributi srl si sono costituite in giudizio per resistere al gravame.

Chiamate le cause alla pubblica udienza del giorno 17 novembre 2010, relatore il dr. Riccardo Giani, e sentiti i difensori comparsi, come da verbale, le stesse sono state trattenute dal Collegio per la decisione.

DIRITTO

I ricorsi r.g. 906/2010 e r.g. 1469/2010 sono tra loro connessi soggettivamente ed oggettivamente, riguardando due segmenti di un’unica vicenda amministrativa. Con il primo ricorso vengono infatti impugnati l’aggiudicazione definitiva e gli atti della procedura di gara volta all’assegnazione di un appalto di servizio di supporto all’ufficio tributi comunale, atti gravati che sono stati sospesi dalla Sezione in sede d’intervento cautelare e quindi annullati dalla stazione appaltante in autotutela. Il secondo ricorso ha poi ad oggetto l’impugnazione dell’atto di autotutela e la successiva sequenza procedimentale che ha portato a nuova aggiudicazione del medesimo appalto di servizi. Alla luce di tale considerazione appare opportuna la riunione dei ricorsi per poter procedere ad una trattazione congiunta, ai sensi dell’art. 70 c.p.a.

Dei ricorsi connessi deve procedersi, per ragioni logiche, al previo esame del ricorso r.g. 1469/2010, essendo evidente che se esso risultasse infondato – e quindi risultassero legittimi gli atti di annullamento della prima sequenza procedimentale e la nuova gara svolta – il ricorso r.g. 906/2010 avente ad oggetto la prima gara risulterebbe improcedibile per sopravvenuta carenza d’interesse.

Con il ricorso r.g. 1469/2010 vengono gravati la determinazione dirigenziale n. 15 del 21 luglio 2010 di annullamento d’ufficio della gara precedentemente svolta, la determinazione n. 16 in pari data che stabilisce di procedere a nuova gara a procedura negoziata, la determinazione dirigenziale n. 77, sempre in pari data, di indizione della nuova gara, gli atti tutti di svolgimento della medesima, sino alla determinazione n. 672 del 6 agosto 2010 di aggiudicazione della gara alla Andreani Tributi srl e di avvio della esecuzione del servizio in via d’urgenza.

Con il primo e secondo mezzo, che possono essere fatti oggetto di congiunta trattazione, parte ricorrente contesta la determinazione dirigenziale n. 15 del 2010 che ha stabilito di revocare l’intera procedura di gara precedentemente svolta, ciò a seguito dell’intervento cautelare di questa Sezione, invece di annullare la sola aggiudicazione cui quella procedura era pervenuta, con conseguente aggiudicazione di quella gara alla ricorrente medesima. Si evidenzia che una tale scelta di integrale annullamento della gara svolta non sarebbe sorretta da adeguata motivazione delle ragioni di pubblico interesse e si porrebbe in contrasto con l’intervento cautelare del TAR di cui all’ordinanza n. 620 del 2010.

Le censure sono infondate.

La gravata determinazione dirigenziale n. 15 del 2010, dopo aver ripercorso il complesso svolgimento dei fatti sino all’intervento cautelare di questa Sezione di cui all’ordinanza di sospensione n. 620 del 2010, si pone in effetti il problema su quale strategia seguire per prendere atto dei rilievi di legittimità evidenziati da questo TAR nell’ordinanza citata, senza tuttavia attendere l’esito definitivo del contenzioso per l’urgenza di poter rapidamente disporre del servizio di cui alle procedure d’affidamento. In tal quadro la stazione appaltante prende in esame anche l’opzione di affidamento del servizio alla seconda classificata di cui alla gara svolta, con conseguente annullamento d’ufficio solo dell’aggiudicazione all’originaria prima classificata, escludendola tuttavia a favore della diversa opzione di annullamento dell’intera gara, con apertura alla prospettiva di nuova procedura concorsuale. La scelta di non aggiudicare la procedura alla seconda classificata dell’originaria gara, cioè all’odierna ricorrente, è giustificata da ragioni di valutazione economica, venendo evidenziata “la notevole differenza tra le offerte economiche del 1° e del 2° classificato” e quindi “la mancanza di convenienza, da parte della stazione appaltante, di aggiudicare la gara al 2° classificato”; viene richiamato il “criterio della massima convenienza erariale”; viene quindi posto in luce che “il bando di gara prevede la facoltà dell’Amministrazione di non procedere all’aggiudicazione ”. Si tratta, ad avviso del Collegio, di motivazione congrua e idonea a supportare la scelta posta in essere dalla stazione appaltante, tenuto conto dell’ampio margine differenziale tra le offerte economiche delle due imprese (ribasso del 24,89% proposto da Andreani Tributi e ribasso del 5,11% proposto da Corit). D’altra parte la motivazione di conseguimento di un risparmio di spesa ben risulta idonea a motivare la scelta di annullamento di un atto affetto da illegittimità, com’è dimostrato anche dalla previsione normativa (non richiamata dall’atto gravato) di cui all’art. 1, comma 136, della legge 30 dicembre 2004 n. 311 a mente del quale “al fine di conseguire risparmi o minori oneri finanziari per le amministrazioni pubbliche, può sempre essere disposto l’annullamento di ufficio di provvedimenti amministrativi illegittimi, anche se l’esecuzione degli stessi sia ancora in corso”.

Con il terzo mezzo parte ricorrente censura quanto stabilito dall’Amministrazione nella determinazione n. 16 del 21 luglio 2010 e cioè la scelta di procedere ad una gara disciplinata dagli artt. 20, comma 1, e 27 del d.lgs. n. 163 del 2006, sul rilievo che nella specie si sarebbe in presenza di un servizio rientrante nell’allegato II B al Codice dei contratti pubblici, mentre ad avviso di parte ricorrente si tratterebbe di servizio rientrante nell’allegato II A e quindi sottoposto integralmente al Codice ai sensi dell’art. 20, comma 2, del medesimo d.lgs. 163 del 2006.

La censura è infondata.

Secondo parte ricorrente il servizio appaltato rientrerebbe nella previsione di cui al n. 7 dell’Allegato II A, “servizi informatici ed affini”, con l’effetto della integrale sottoposizione al d.lgs. n. 163 del 2006, ai sensi dell’art. 20, comma 1, dello stesso d.lgs. n. 163, mentre la stazione appaltante ha ritenuto nella determinazione gravata che “la parte prevalente del servizio rientra nei servizi elencati dall’All. II B al Codice del contratti pubblici, e specificamente alla categoria 27 (altri servizi) All. II B”. Rileva il Collegio che l’oggetto della gara non consenta di inquadrarlo de plano nella categoria n. 7 dell’All. II A, come vorrebbe parte ricorrente, se è vero che si tratta di gara relativa alla “attività di supporto all’ufficio tributi per la bonifica della banca dati Ici e Tarsu e per il recupero della relativa evasione tributaria, consistente in attività di accertamento e liquidazione dei citati tributi per la durata di un quadriennio” (determinazione n. 77 del 21.7.2010), nella quale quindi il profilo informatico, seppur presente, non appare tale da connotare e qualificare l’intero senso della gara, avendo al contrario una funzione meramente strumentale.

Con il quarto mezzo parte ricorrente muove rilievi sulla nomina della commissione di gara e sul suo essere presieduta dallo stessa persona che aveva presieduto anche l’analoga commissione che aveva giudicato nella gara precedente poi annullata.

La censura è infondata.

In realtà la censura è tutta costruita su profili ipotetici, come il fatto che il presidente della commissione avrebbe già conosciuto le offerte presentate perché presumibilmente identiche a quelle presentate nella precedente gara, o comunque su valutazioni di opportunità, ma non è in grado di indicare un profilo chiaro di illegittimità della nomina contestata, trattandosi comunque di due procedure distinte e autonome.

Con il quinto mezzo parte ricorrente contesta l’avvio urgente dell’esecuzione del servizio appaltato.

Si tratta di censura palesemente inammissibile, non potendo parte ricorrente ricevere alcun pregiudizio nè avere alcun interesse giuridico in ordine ad un profilo di mera esecuzione dell’appalto che essa non ha vinto.

Alla luce dei rilievi che precedono il ricorso r.g. 1469/10 deve essere respinto.

Il rigetto del ricorso r.g. 1469/10 – e quindi la legittimità, tra le altre, della deliberazione n. 15 del 2010 di annullamento dell’intera prima procedura di gara espletata – comporta la improcedibilità del ricorso r.g. 906/2010, e dei connessi motivi aggiunti, non sussistendo alcun interesse alla decisione di un gravame che ha ad oggetto una procedura di gara già annullata in autotutela dall’Amministrazione.

Ritiene il Collegio che, stante il particolare esito del giudizio, le spese debbano essere integralmente compensate tra tutte le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana (Sezione Prima), definitivamente pronunciando:

– dispone la riunione al ricorso r.g. 906 del 2010 del ricorso r.g. 1469 del 2010;

– dichiara improcedibile il ricorso r.g. 906 del 2010 e i connessi motivi aggiunti;

– respinge il ricorso r.g. 1469 del 2010.

Compensa tra le parti le spese del giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Firenze nella camera di consiglio del giorno 17 novembre 2010 con l’intervento dei magistrati:

Luigi Papiano, Presidente

Riccardo Giani, Primo Referendario, Estensore

Alessandro Cacciari, Primo Referendario

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 16/12/2010

L'articolo T.A.R. Toscana – Firenze – Sezione I – Sentenza – 16/12/2010 n.6768 proviene da Giustamm.