Non vanno sospese le deliberazioni di una Giunta provinciale, aventi ad oggetto l’approvazione del calendario venatorio provinciale integrativo: premesso che l’atto di intervento dell’associazione cacciatori risulta concernere il ricorso in esame, come comprovato dal contenuto dello stesso e, pertanto, il riferimento al Tribunale Regionale della Liguria nell’atto di intervento stesso non può che essere qualificato come un lapsus calami; Considerato che non può ravvisarsi un interesse concreto ed attuale alla sospensione degli effetti della delibera del giugno 2011, la quale consente l’anticipazione dell’apertura della stagione venatoria, per talune specie, al successivo settembre 2011, avendo alla data della pronuncia cautelare (novembre) in tale parte già esaurito i propri effetti; – che seppur sia innegabile che, alla luce dell’art. 18 della legge n. 157/92, è fatto divieto di caccia, per ogni singola specie, durante il ritorno al luogo di nidificazione, durante il periodo di nidificazione e nella fasi della riproduzione e della dipendenza degli uccelli, il ricorso non evidenzia le disposizioni contenute nel calendario integrativo censurato che dovrebbero ritenersi in contrasto con tale norma; – che la censura relativa all’illegittimo esercizio dell’attività venatoria con riferimento a specie in stato di conservazione non favorevole e rispetto alle quali, quindi, la caccia non sarebbe sostenibile, avrebbe dovuto essere mossa avverso la L.R. 17/2004, che l’ammette; – che non risulta fornito alcun principio di prova che la Provincia abbia disatteso il parere dell’ISPRA, mentre la delibera provinciale dà espressamente conto di un’operazione di bilanciamento degli interessi e delle esigenze di conservazione delle specie, da un lato, e della necessità di garantire la conservazione della radicata tradizione della caccia, dall’altro, di tal che non può ritenersi comprovato il dedotto difetto di motivazione; – che, in concreto non appare meritevole di positivo apprezzamento l’istanza cautelare in esame, in quanto le generiche, ancorché non certo rispettose del principio di sinteticità degli atti processuali, censure dedotte non appaiono idonee a consentire di individuare specifiche violazioni della normativa comunitaria, pur di natura self-executing. Quest’ultima, infatti non individua direttamente le specie cacciabili, rimettendo tale compito alle autorità statali, ma introduce limiti direttamente applicabili solo in relazione al calendario, peraltro individuato con legge regionale la cui legittimità non risulta essere oggetto di specifica censura. Anche gli ulteriori profili dedotti non appaiono assistiti da sufficienti elementi di fumus boni iuris; – che la valutazione di incidenza non risulta essere prescritta per l’adozione dei calendari venatori ed è stato comunque compiuta per quella parte del territorio che è classificata come zona di protezione ad essa soggetta; – che i limiti di prelievo risultano essere stati indicati previo censimento e tenuto conto dei risultati dello stesso, prevedendo, per il loro rispetto, un apposito sistema di controllo; – che anche la previsione delle forme di caccia ammesse (fissa e vagante) è da imputarsi alla legge regionale, non censurata, fermo restando che, come parrebbe desumibile dalla stessa Guida interpretativa alla normativa comunitaria, non risulta comunque dimostrato che l’esercizio della facoltà di individuazione dei calendari venatori incida in concreto sulla conservazione della fauna. (G.S.)

N. 00856/2011 REG.PROV.CAU.

N. 01261/2010 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia

sezione staccata di Brescia (Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 1261 del 2010, integrato da motivi aggiunti, proposto da:

Wwf Italia Ong Onlus, Lav – Lega Antivivisezione, Legambiente, Enpa – Ente Nazionale Protezione Animali, rappresentati e difesi dall’avv. Paola Brambilla, con domicilio eletto in Brescia presso la Segreteria del T.A.R., via Carlo Zima, 3;

contro

Provincia di Brescia, rappresentata e difesa dagli avv.ti Magda Poli, Gisella Donati, con domicilio eletto presso Magda Poli in Brescia, c.so Zanardelli, 38;

nei confronti di

Ispra – Istituto Superiore per la Protezione e La Ricerca Ambientale, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato, domiciliato per legge in Brescia, via S. Caterina, 6, presso gli Uffici di quest’ultima;

e con l’intervento di

ad opponendum:

Anuu Cacciatori Migratoristi Italiani, rappresentata e difesa dagli avv.ti Innocenzo e Mario Gorlani, con domicilio eletto in Brescia presso lo studio degli stessi, Via Romanino, n. 16;

per l’annullamento

previa sospensione dell’efficacia,

per quanto attiene al ricorso principale:

– delle deliberazioni della Giunta provinciale di Brescia del 21 giugno 2010, n. 278 e 279, pubblicate dal 6 luglio 2010 e n. 396 del 20 settembre 2010, aventi ad oggetto l’approvazione del calendario venatorio provinciale integrativo;

per quanto attiene al ricorso per motivi aggiunti:

– della D.P.G. n. 239 del 20 giugno 2011, recante “Funzioni in materia di caccia. – Integrazioni generali di competenza provinciale al calendario venatorio regionale 2011-2012 e altre disposizioni”, pubblicata il 22 giugno 2011;

– della D.P.G. n. 240 del 20 giugno 2011, recante ““Funzioni in materia di caccia. – Integrazioni generali di competenza provinciale al calendario venatorio regionale 2011-2012 per la zona faunistica delle Alpi”, pubblicata il 22 giugno 2011.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Provincia di Brescia e di Ispra – Istituto Superiore per la Protezione e La Ricerca Ambientale;

Visto l’intervento ad opponendum di Anuu Cacciatori Migratoristi Italiani;

Vista la domanda di sospensione dell’esecuzione del provvedimento impugnato, presentata in via incidentale dalla parte ricorrente nell’ambito del ricorso per motivi aggiunti;

Visto l’art. 55 cod. proc. amm.;

Visti tutti gli atti della causa;

Ritenuta la propria giurisdizione e competenza;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 16 novembre 2011 la dott.ssa Mara Bertagnolli e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Premesso che l’atto di intervento dell’ANUU risulta concernere il ricorso in esame, come comprovato dal contenuto dello stesso e, pertanto, il riferimento al Tribunale Regionale della Liguria nell’atto di intervento stesso non può che essere qualificato come un lapsus calami;

Considerato:

– che non può ravvisarsi un interesse concreto ed attuale alla sospensione degli effetti della deliberazione n. 239 del 20 giugno 2011, laddove consente l’anticipazione dell’apertura della stagione venatoria, per talune specie, al 1 settembre 2011, avendo
– che seppur sia innegabile che, alla luce dell’art. 18 della legge n. 157/92, è fatto divieto di caccia, per ogni singola specie, durante il ritorno al luogo di nidificazione, durante il periodo di nidificazione e nella fasi della riproduzione e della di
– che la censura relativa all’illegittimo esercizio dell’attività venatoria con riferimento a specie in stato di conservazione non favorevole e rispetto alle quali, quindi, la caccia non sarebbe sostenibile, avrebbe dovuto essere mossa avverso la L.R. 17/
– che non risulta fornito alcun principio di prova che la Provincia abbia disatteso il parere dell’ISPRA, mentre la deliberazione n. 239 del 20 giugno 2011 dà espressamente conto di un’operazione di bilanciamento degli interessi e delle esigenze di conser
– che, in concreto non appare meritevole di positivo apprezzamento l’istanza cautelare in esame, in quanto le generiche, ancorché non certo rispettose del principio di sinteticità degli atti processuali, censure dedotte non appaiono idonee a consentire di
– che la valutazione di incidenza non risulta essere prescritta per l’adozione dei calendari venatori ed è stato comunque compiuta per quella parte del territorio che è classificata come zona di protezione ad essa soggetta (e cioè relativamente al Piano d
– che i limiti di prelievo risultano essere stati indicati previo censimento e tenuto conto dei risultati dello stesso, prevedendo, per il loro rispetto, un apposito sistema di controllo;

– che anche la previsione delle forme di caccia ammesse (fissa e vagante) è da imputarsi alla legge regionale, non censurata, fermo restando che, come parrebbe desumibile dalla stessa Guida interpretativa alla normativa comunitaria, non risulta comunque d
Ritenuto, pertanto, che non sussistano i presupposti per la concessione della richiesta misura cautelare;

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia sezione staccata di Brescia (Sezione Seconda), respinge l’istanza cautelare formulata nell’ambito del ricorso per motivi aggiunti.

Compensa le spese della presente fase cautelare.

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria del tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Brescia nella camera di consiglio del giorno 16 novembre 2011 con l’intervento dei magistrati:

Giorgio Calderoni, Presidente

Stefano Tenca, Consigliere

Mara Bertagnolli, Primo Referendario, Estensore

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

il 16/11/2011

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

L'articolo T.A.R. Lombardia – Brescia – Sezione II – Ordinanza sospensiva – 16/11/2011 n.856 proviene da Giustamm.

Va respinta la domanda cautelare sulla comunicazione della Regione avente ad oggetto rettifica confini di due sedi farmaceutiche, data la natura non definitiva, ma endoprocedimentale, del provvedimento impugnato, che esclude un pericolo grave ed irreparabile. Ciò anche tenuto conto che la ricorrente ha richiesto il trasferimento della propria sede, ma senza dimostrare il periculum in mora di un eventuale differimento dell’autorizzazione allo stesso ad un momento successivo alla conclusione dell’iter suddetto; Dato atto, altresì, che pur non sussistendo una clausola di salvaguardia ex lege, connessa all’adozione della deliberazione preordinata alla revisione degli ambiti di competenza delle farmacie comunali, il subordinare il trasferimento della sede farmaceutica in una collocazione che potrebbe, a completamento del procedimento di revisione della pianta organica, risultare esterna all’ambito di competenza non contrasta con la natura e la funzione tipica dell’autorizzazione al trasferimento e risponde ad esigenze di tutela degli interessi pubblici sottesi. La sola esistenza dell’iter finalizzato alla nuova delimitazione degli ambiti di competenza, legittima, quindi, il diniego dell’autorizzazione nelle more della sua definizione. (G.S.)

N. 00857/2011 REG.PROV.CAU.

N. 01291/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia

sezione staccata di Brescia (Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 1291 del 2011, proposto da:

Farmacia Farina – Dr.Ssa Silvia Farina & C. Sas, rappresentata e difesa dall’avv. Vincenzo Coppola, con domicilio eletto in Brescia presso la Segreteria del T.A.R., via Carlo Zima, 3;

contro

Comune di Verdello, rappresentato e difeso dall’avv. Mauro Ballerini, con domicilio eletto presso Mauro Ballerini in Brescia, v.le Stazione, 37;

Comune di Verdello, nella persona del Sindaco – Luciano Albani, non costituito in giudizio;

nei confronti di

Farmacia di Verdello Srl, Regione Lombardia – Direzione Generale Sanita’, Asl 301 – A.S.L. della Provincia di Bergamo, Pubblico Ministero Procura della Repubblica del Tribunale di Bergamo, Prefetto di Bergamo, tutti non costituiti in giudizio;

per l’annullamento

previa sospensione dell’efficacia,

– della comunicazione avente ad oggetto “Confini delle due sedi farmaceutiche – Rettifica”, datata 25 maggio 2011 e trasmessa il 6 giugno 2011 alla Regione Lombardia, indirizzata alla dott.ssa Liliana Burzilleri, di cui la ricorrente è venuta a conoscenza

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Comune di Verdello;

Vista la domanda di sospensione dell’esecuzione del provvedimento impugnato, presentata in via incidentale dalla parte ricorrente;

Visto l’art. 55 cod. proc. amm.;

Visti tutti gli atti della causa;

Ritenuta la propria giurisdizione e competenza;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 16 novembre 2011 la dott.ssa Mara Bertagnolli e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Considerato che, a prescindere dai profili di inammissibilità del ricorso di cui alla difesa comunale, data la natura non definitiva, ma endoprocedimentale, del provvedimento impugnato, non appare configurabile nemmeno un pericolo grave ed irreparabile. Ciò anche tenuto conto che la ricorrente ha richiesto il trasferimento della propria sede, ma senza dimostrare il periculum in mora di un eventuale differimento dell’autorizzazione allo stesso ad un momento successivo alla conclusione dell’iter suddetto;

Dato atto, altresì, che pur non sussistendo una clausola di salvaguardia ex lege, connessa all’adozione della deliberazione preordinata alla revisione degli ambiti di competenza delle farmacie comunali, come già affermato da questo Tribunale – con sentenza n. 602 del 18 maggio 2006, le cui conclusioni si condividono – il subordinare il trasferimento della sede farmaceutica in una collocazione che potrebbe, a completamento del procedimento di revisione della pianta organica, risultare esterna all’ambito di competenza non contrasta con la natura e la funzione tipica dell’autorizzazione al trasferimento e risponde ad esigenze di tutela degli interessi pubblici sottesi. La sola esistenza dell’iter finalizzato alla nuova delimitazione degli ambiti di competenza, legittima, quindi, il diniego dell’autorizzazione nelle more della sua definizione;

Ritenuto, pertanto, che non sussistano i presupposti per la concessione della richiesta misura cautelare;

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia sezione staccata di Brescia (Sezione Seconda) respinge l’istanza cautelare formulata nell’ambito del ricorso in epigrafe indicato.

Compensa le spese della presente fase cautelare.

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria del tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Brescia nella camera di consiglio del giorno 16 novembre 2011 con l’intervento dei magistrati:

Giorgio Calderoni, Presidente

Stefano Tenca, Consigliere

Mara Bertagnolli, Primo Referendario, Estensore

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 16/11/2011

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

L'articolo T.A.R. Lombardia – Brescia – Sezione II – Ordinanza sospensiva – 16/11/2011 n.857 proviene da Giustamm.

Va sospeso il diniego di apertura domenicale disposta da un Comune della Provincia di Brescia, che rientra nel Distretto commerciale del “Basso Serio” ed in particolare il Comune risulta essere sede di un impianto sciistico, con vocazione turistica confermata dall’inserimento dello stesso nell’elenco dei Comuni a vocazione turistica comunicato dalla Regione Lombardia (decreto legge 98/2011); in ragione di ciò appaiono applicabili le eccezioni al principio della limitata apertura domenicale per le strutture di dimensioni superiori a 250 mq, di cui ai commi 9 e 13 dell’art. 103 della L.R. 6/10; va quindi accolta l’istanza cautelare, anche nell’ottica di escludere il configurarsi del grave danno in relazione alle future possibili chiusure domenicali prima della fine dell’anno. (G.S.)

N. 00858/2011 REG.PROV.CAU.

N. 01344/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia

sezione staccata di Brescia (Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 1344 del 2011, proposto da:

Rialto S.r.l., rappresentata e difesa dagli avv.ti Errico Serra e Ettore Ribolzi, con domicilio eletto presso Errico Serra in Brescia, via Cipro, 44;

contro

Comune di Albino, non costituito in giudizio;

per l’annullamento

previa sospensione dell’efficacia,

– del diniego di apertura domenicale di cui alla nota 22 settembre 2011;

– di ogni altro atto preordinato, connesso o conseguente, ivi compresa la nota di conferma del 4 ottobre 2011;

e per la condanna

al risarcimento dei conseguenti danni patiti.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Vista la domanda di sospensione dell’esecuzione del provvedimento impugnato, presentata in via incidentale dalla parte ricorrente;

Visto l’art. 55 cod. proc. amm.;

Visti tutti gli atti della causa;

Ritenuta la propria giurisdizione e competenza;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 16 novembre 2011 la dott.ssa Mara Bertagnolli e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Considerato:

– che dalla scarna documentazione disponibile, anche in ragione della mancata costituzione in giudizio del Comune, pare potersi desumere che il Comune di Albino rientra nel Distretto commerciale del “Basso Serio”;

– che lo stesso Comune risulta essere sede di un impianto sciistico e la vocazione turistica dello stesso appare confermata dall’inserimento dello stesso nell’elenco dei Comuni a vocazione turistica comunicato dalla Regione Lombardia, a dimostrazione dell

Dato atto che in ragione di ciò appaiono applicabili le eccezioni al principio della limitata apertura domenicale per le strutture di dimensioni superiori a 250 mq, di cui ai commi 9 e 13 dell’art. 103 della L.R. 6/10;

Ravvisata, quindi, la sussistenza di sufficienti elementi di fondatezza da determinare l’accoglimento dell’istanza cautelare, anche in un’ottica di escludere il configurarsi del grave danno rappresentato da parte ricorrente in relazione alle future possibili chiusure domenicali prima della fine dell’anno;

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia sezione staccata di Brescia (Sezione Seconda) accoglie l’istanza incidentale di sospensione formulata in via incidentale nel ricorso in epigrafe indicato e per l’effetto:

a) sospende l’applicazione del provvedimento censurato;

b) fissa per la trattazione di merito del ricorso l’udienza pubblica del 24 ottobre 2012.

Compensa le spese della presente fase cautelare.

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria del tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Brescia nella camera di consiglio del giorno 16 novembre 2011 con l’intervento dei magistrati:

Giorgio Calderoni, Presidente

Stefano Tenca, Consigliere

Mara Bertagnolli, Primo Referendario, Estensore

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 16/11/2011

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

L'articolo T.A.R. Lombardia – Brescia – Sezione II – Ordinanza sospensiva – 16/11/2011 n.858 proviene da Giustamm.

Non va sospesa l’esclusione da gara d’appalto indetta da un Consorzio di Bonifica, in quanto ai sensi dell’art. 2544 c.c. non possono essere delegate dagli amministratori anche “le decisioni che incidono sui rapporti mutualistici con i soci” sicchè il procuratore nominato deve ritenersi privo del potere di indicare la cooperativa chiamata ad eseguire l’appalto trattandosi di decisione suscettibile di incidere sui rapporti mutualistici con i soci anche alla luce dell’impegno finanziario ed organizzativo che la partecipazione alla gara in questione comporta. Rilevato che la cogenza dell’art. 2544 c.c., in parte qua, appare confermata anche dal regolamento interno di assegnazione, esecuzione e certificazione dei lavori tra Conscoop e Cooperative associate tenuto conto che, ai sensi dell’art. 1 del medesimo, le condizioni di assegnazione delle opere (intese in senso lato anche come esecuzione dei lavori) e delle prestazioni relative alle concessioni sono, di volta in volta, fissate dal Consiglio di amministrazione, organo competente in via esclusiva anche a disporre la revoca dell’assegnazione dei lavori ai sensi del successivo art. 5. Rilevato inoltre che la prova del possesso dei poteri di “impegnare il concorrente” richiesta dal bando a pena di esclusione, non può non concernere il potere di individuazione della cooperativa incaricata dell’esecuzione dell’appalto. (G.S.)

N. 05028/2011 REG.PROV.CAU.

N. 08597/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 8597 del 2011, proposto da:

Conscoop – Consorzio Cooperative Produzione e Lavoro Soc. Coop. in proprio e nella qualità di Mandataria di costituenda Ati, rappresentato e difeso dagli avvocati Mario Sanino, Renato Docimo e Giuliano Di Pardo, con domicilio eletto presso lo Studio Legale Sanino in Roma, viale Parioli, 180;
Ati – Igeco Costruzioni Spa, rappresentata e difesa dagli avvocati Giuliano Di Pardo, Renato Docimo e Mario Sanino, con domicilio eletto presso lo Studio Legale Sanino in Roma, viale Parioli, 180;

contro

Consorzio Bonifica Integrale Larinese, rappresentato e difeso dall’avv. Antonio Guida, con domicilio eletto presso l’avv. Aldo Pinto in Roma, via G. Ferrari, N. 11;

nei confronti di

Pietro Milone;

per la riforma dell’ ordinanza cautelare del T.A.R. MOLISE – CAMPOBASSO, SEZIONE I, n. 00191/2011, resa tra le parti, concernente AFFIDAMENTO DEI LAVORI DI IRRIGAZIONE DEL BASSO MOLISE CON LE ACQUE DEI FIUMI BIFERNO E FORTORE

Visto l’art. 62 cod. proc. amm;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti tutti gli atti della causa;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Consorzio Bonifica Integrale Larinese;

Vista la impugnata ordinanza cautelare del Tribunale Amministrativo Regionale di reiezione della domanda cautelare presentata dalla parte ricorrente in primo grado;

Viste le memorie difensive;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 15 novembre 2011 il Cons. Gabriella De Michele e uditi per le parti gli avvocati Sanino, Docimo e Guida;

Ritenuto che non sussistano i presupposti per l’accoglimento dell’istanza cautelare, tenuto conto del principio preclusivo, di cui all’art. 2544, comma 1, cod. civ.;

ritenuto altresì che le spese giudiziali possano essere compensate, in considerazione della complessità della disciplina giuridica di riferimento;

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta) respinge l’appello (Ricorso numero: 8597/2011); compensa le spese giudiziali.

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria della Sezione che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 15 novembre 2011 con l’intervento dei magistrati:

Giuseppe Severini, Presidente

Rosanna De Nictolis, Consigliere

Manfredo Atzeni, Consigliere

Gabriella De Michele, Consigliere, Estensore

Andrea Pannone, Consigliere

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 16/11/2011

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione VI – Ordinanza sospensiva – 16/11/2011 n.5028 proviene da Giustamm.

Non va sospesa la sentenza che in una lite tra una Onlus, il Comune di Brescia ed Assoservizi accoglie il ricorso della prima in tema di aggiudicazione definitiva del servizio di accertamento e liquidazione ici-aggiornamento banche dati, per carenza di garanzie finanziarie. Il pregiudizio derivante dall’impugnata sentenza, lamentato dall’appellante Assoservizi soccombente in primo grado, non appare attuale, tenuto conto che la nuova aggiudicazione in favore dell’Assoservizi è stata sospesa dal Tar in altro giudizio, per il quale è prossimo lo svolgimento dell’udienza di merito; pertanto, che l’appellante non potrebbe trarre alcuna utilità dalla sospensione dell’efficacia della sentenza qui impugnata. (G.S.)

N. 05038/2011 REG.PROV.CAU.

N. 01223/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 1223 del 2011, proposto da:

Assoservizi – Societa’ a supporto della Pubblica Amministrazione S.r.l., rappresentato e difeso dall’avv. Ferdinando D’Amario, con domicilio eletto presso Ferdinando D’Amario in Roma, via Trionfale, 5637;

contro

Fraternità Sistemi Impresa Sociale Coop Onlus in proprio e quale Mandataria Rti, rappresentato e difeso dall’avv. Domenico Bezzi, con domicilio eletto presso Paolo Rolfo in Roma, via Appia Nuova 96;

Rti-Equitalia Esatri Spa, Rti-Engeenering Spa;

nei confronti di

Comune di Brescia;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. LOMBARDIA – SEZ. STACCATA DI BRESCIA: SEZIONE II n. 04858/2010, resa tra le parti, concernente AGGIUDICAZIONE DEFINITIVA DEL SERVIZIO DI ACCERTAMENTO E LIQUIDAZIONE ICI-AGGIORNAMENTO BANCHE DATI

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’art. 98 cod. proc. amm.;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Fraternità Sistemi Impresa Sociale Coop Onlus in proprio e quale Mandataria Rti;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Vista la domanda di sospensione dell’efficacia della sentenza del Tribunale amministrativo regionale, presentata in via incidentale dalla parte appellante;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 15 novembre 2011 il Cons. Roberto Chieppa e uditi per le parti gli avvocati D’Amario e Rolfo, per delega dell’Avv. Bezzi;

Ritenuto che il pregiudizio derivante dall’impugnata sentenza, lamentato dall’appellante, non appare attuale, tenuto conto che la nuova aggiudicazione in favore dell’Assoservizi è stata sospesa dal Tar in altro giudizio, per il quale è prossimo lo svolgimento dell’udienza di merito;

Ritenuto, pertanto, che l’appellante non potrebbe trarre alcuna utilità dalla sospensione dell’efficacia della sentenza qui impugnata.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), respinge l’istanza cautelare (Ricorso numero: 1223/2011).

Condanna l’appellante alla rifusione, in favore della parte appellata costituita, delle spese della presente fase del giudizio, liquidate nella complessiva somma di Euro 2.000,00, oltre Iva e C.P.

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria della Sezione che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 15 novembre 2011 con l’intervento dei magistrati:

Stefano Baccarini, Presidente

Aldo Scola, Consigliere

Roberto Chieppa, Consigliere, Estensore

Eugenio Mele, Consigliere

Antonio Amicuzzi, Consigliere

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 16/11/2011

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Ordinanza sospensiva – 16/11/2011 n.5038 proviene da Giustamm.

Avvocato Generale P. CRUZ VILLALON

avente ad oggetto una disposizione nazionale in forza della quale le imprese che mirano all’aggiudicazione di un servizio di liquidazione, accertamento e riscossione di tributi e di altre entrate degli enti locali devono disporre di un capitale sociale minimo, interamente versato

Unione europea – Direttiva 2006/123/CE – Artt. 15 e 16 – Servizi nel mercato interno – Concessione di servizi di liquidazione, accertamento e riscossione di tributi – Normativa nazionale che richiede un capitale sociale minimo alla società concessionaria – Compatibilità – Non sussiste

Unione europea -– Artt. 49 e 59 TFUE – Libertà di stabilimento – Libera prestazione di servizi – Concessione di servizi di liquidazione, accertamento e riscossione di tributi – Normativa nazionale che richiede un capitale sociale minimo alla società concessionaria – Compatibilità – Non sussiste

Gli artt. 15 e 16 della direttiva servizi ostano ad una disposizione nazionale in base a cui le imprese che ambiscono all’aggiudicazione di un servizio di liquidazione accertamento e riscossione di tributi e di altre entrate degli enti locali devono avere come minimo un capitale sociale interamente versato di EUR 10 milioni.

Una simile disposizione nazionale è contraria agli artt. 49 TFUE e 56 TFUE.

CONCLUSIONI DELL’AVVOCATO GENERALE

PEDRO CRUZ VILLALÓN

presentate il 16 novembre 2011 (1)



Causa C 357/10

Comune di Baranzate

(domanda di pronuncia pregiudiziale, proposta dal Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia)



Causa C 358/10

Comune di Baranzate

(domanda di pronuncia pregiudiziale, proposta dal Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia)

Causa C 359/10

Comune di Venegono Inferiore

(domanda di pronuncia pregiudiziale, proposta dal Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia)

I – Introduzione

1. I tre procedimenti qui riuniti vertono sulla compatibilità con il diritto dell’Unione di una disposizione nazionale in forza della quale le imprese che mirano all’aggiudicazione di un servizio di liquidazione, accertamento e riscossione di tributi e di altre entrate degli enti locali devono disporre di un capitale sociale minimo, interamente versato, pari a EUR 10 milioni, salvo, espresso in modo semplificato, non poter partecipare alla gara corrispondente o, eventualmente, che si dichiari la nullità dell’aggiudicazione.

2. Più specificamente, il giudice del rinvio pone un quesito circa la compatibilità della menzionata disposizione nazionale con, da un lato, gli artt. 15 e 16 della direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio 12 dicembre 2006, 2006/123/CE, relativa ai servizi nel mercato interno (2), e, dall’altro, con il diritto primario.

3. L’inserimento della menzionata direttiva nel diritto dell’Unione ha suscitato svariati interrogativi: in primo luogo, circa la sua funzione di armonizzazione (3), ma altresì, fra gli altri, circa la sua applicabilità a casi puramente interni (4) e circa la portata e la validità dell’art. 16 (5). Ai fini della presente causa tuttavia non occorre affrontare la totalità di siffatti problemi, e nemmeno la maggior parte di essi. In particolare, e nell’ipotesi di una prestazione di servizi non congiunta alla libertà di stabilimento, proporrò alla Corte di giustizia, senza necessità di «ripercorrere» in quest’occasione tutti gli elementi summenzionati, di trattare direttamente la compatibilità della disposizione nazionale in questione con il diritto dell’Unione dalla prospettiva del principio di proporzionalità.



II – Contesto normativo



A – Il diritto dell’Unione: la direttiva 2006/123

4. La direttiva 2006/123, denominata direttiva servizi, stabilisce «le disposizioni generali che permettono di agevolare l’esercizio della libertà di stabilimento dei prestatori nonché la libera circolazione dei servizi, assicurando nel contempo un elevato livello di qualità dei servizi stessi» (art. 1, n. 1).

5. Oggetto del capo III è la libertà di stabilimento dei prestatori. L’art. 15, n. 2, dispone che «[g]li Stati membri verificano se il loro ordinamento giuridico subordina l’accesso a un’attività di servizi o il suo esercizio al rispetto» di una serie di requisiti, fra i quali si menzionano gli «obblighi relativi alla detenzione del capitale di una società» [lett. c)].

6. L’art. 15, n. 3, così recita:

«Gli Stati membri verificano che i requisiti di cui al paragrafo 2 soddisfino le condizioni seguenti:

a) non discriminazione: i requisiti non devono essere direttamente o indirettamente discriminatori in funzione della cittadinanza o, per quanto riguarda le società, dell’ubicazione della sede legale;

b) necessità: i requisiti sono giustificati da un motivo imperativo di interesse generale;

c) proporzionalità: i requisiti devono essere tali da garantire la realizzazione dell’obiettivo perseguito; essi non devono andare al di là di quanto è necessario per raggiungere tale obiettivo; inoltre non deve essere possibile sostituire questi requisiti con altre misure meno restrittive che permettono di conseguire lo stesso risultato».

7. Il capo IV della direttiva è dedicato alla libera circolazione dei servizi. L’art. 16, incluso nello stesso, è intitolato «Libera prestazione di servizi e deroghe relative», e al n. 1 dispone quanto segue:

«Gli Stati membri rispettano il diritto dei prestatori di fornire un servizio in uno Stato membro diverso da quello in cui sono stabiliti.

Lo Stato membro in cui il servizio viene prestato assicura il libero accesso a un’attività di servizi e il libero esercizio della medesima sul proprio territorio.

Gli Stati membri non possono subordinare l’accesso a un’attività di servizi o l’esercizio della medesima sul proprio territorio a requisiti che non rispettino i seguenti principi:

a) non discriminazione: i requisiti non possono essere direttamente o indirettamente discriminatori sulla base della nazionalità o, nel caso di persone giuridiche, della sede;

b) necessità: i requisiti devono essere giustificati da ragioni di ordine pubblico, di pubblica sicurezza, di sanità pubblica o di tutela dell’ambiente;

c) proporzionalità: i requisiti sono tali da garantire il raggiungimento dell’obiettivo perseguito e non vanno al di là di quanto è necessario per raggiungere tale obiettivo».

B – La disciplina italiana

8. L’art. 32, n. 7 bis, del decreto legge 29 novembre 2008, n.º185 (6), convertito con legge 28 gennaio 2009, n.º2 (7), era così formulato: «La misura minima di capitale richiesto alle società, ai sensi del comma 3 dell’articolo 53 del decreto legislativo 15 dicembre 1997, n. 446, e successive modificazioni, per l’iscrizione nell’apposito albo dei soggetti privati abilitati ad effettuare attività di liquidazione e di accertamento dei tributi e quelle di riscossione dei tributi e di altre entrate delle province e dei comuni è fissata in un importo non inferiore a 10 milioni di euro interamente versato. Dal limite di cui al precedente periodo sono escluse le società a prevalente partecipazione pubblica. È nullo l’affidamento di servizi di liquidazione, accertamento e riscossione di tributi e di altre entrate degli enti locali a soggetti che non possiedano il requisito finanziario suddetto. I soggetti iscritti nel suddetto albo devono adeguare alla predetta misura minima il proprio capitale sociale. In ogni caso, fino all’adeguamento essi non possono ricevere nuovi affidamenti o partecipare a gare a tal fine indette».

9. Tale disposizione è stata derogata dall’art. 3 bis, n. 3, del decreto legge 25 marzo 2010, n.º40 (8), convertito con legge 22 maggio 2010, n.º73 (9). La nuova disciplina richiede misure minime di capitale sociale diverse in funzione del numero di abitanti dell’ente locale di cui si tratti.



III – Le cause principali e le questioni pregiudiziali



10. All’origine delle cause C 357/10 e C 358/10 vi è il bando gara del Comune di Baranzate per una procedura aperta concernente l’affidamento in concessione del servizio di gestione, accertamento e riscossione di talune imposte e di altri tributi locali per il periodo quinquennale compreso fra il 1º maggio 2009 e il 30 aprile 2014. Il valore dei servizi per l’intero periodo era stimato in EUR 57 000. Sei imprese private, tutte stabilite in Italia, presentavano rispettivamente offerte. Fra queste vi erano le società Duomo Gpa Srl (in prosieguo: la «Duomo»), la Gestione Servizi Pubblici Srl (in prosieguo: la «GSP») e l’Agenzia Italiana per le Pubbliche Amministrazioni SpA (in prosieguo: l’«AIPA»). Il 1º e il 3 aprile 2009 il Comune di Baranzate comunicava alla Duomo e alla GSP le rispettive esclusioni dalla gara indetta in quanto non soddisfacevano il requisito previsto nell’art. 32, n. 7 bis, del decreto legge 29 novembre 2008, n.º185.

11. All’origine della causa C 359/10 vi è il bando di gara per una procedura analoga del Comune di Venegono Inferiore. In tale caso si trattava dell’affidamento in concessione del servizio di accertamento e riscossione ordinaria e coattiva dell’Imposta comunale sulla pubblicità e diritti sulle pubbliche affissioni per il periodo quadriennale 23 febbraio 2009 31 dicembre 2012, con importo presunto del servizio per l’intero periodo pari ad EUR 48 765. Fra le imprese che presentavano offerte vi erano l’Irtel SpA (in prosieguo: l’«Irtel») e l’AIPA. Il 9 marzo 2009 l’amministrazione aggiudicatrice decideva di escludere l’Irtel in quanto priva del requisito di legge per la partecipazione alla gara di cui all’art. 32, n. 7bis, del decreto legislativo 29 novembre 2008, n.º185.

12. La Duomo, la GSP e l’Irtel proponevano rispettivamente ricorso contro le decisioni di esclusione dalle menzionate procedure di aggiudicazione.

13. Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia ha sospeso i giudizi principali e sottoposto, relativamente a ciascuno di questi, le seguenti questioni pregiudiziali:

« A) se ostino alla corretta applicazione degli articoli 15 e 16 della direttiva 2006/123/CE le disposizioni nazionali dell’art. 32, comma 7 bis, del d.l. 29 novembre 2008, n. 185, [convertito con legge] 28 gennaio 2009, n. 2 e successivamente modificato dalla legge 27 febbraio 2009, n. 14, che prevedono, ad esclusione che per le società a prevalente partecipazione pubblica:

– la nullità dell’affidamento di servizi di liquidazione, accertamento e riscossione di tributi e di altre entrate degli enti locali a soggetti che non possiedano il requisito finanziario del capitale sociale minimo di 10 milioni di euro interamente versato;

– l’obbligo di adeguamento del proprio capitale sociale alla predetta misura minima da parte dei soggetti iscritti nell’apposito albo dei soggetti privati abilitati ad effettuare attività di liquidazione e di accertamento dei tributi e di riscossione dei tributi e di altre entrate delle province e dei comuni ai sensi del comma 3 dell’articolo 53 del decreto legislativo 15 dicembre 1997, n. 446, e successive modificazioni;

– il divieto di acquisizione di nuovi affidamenti o di partecipazione a gare indette per l’affidamento di servizi di liquidazione, accertamento e riscossione di tributi e di altre entrate degli enti locali fino all’assolvimento del suddetto obbligo di adeguamento del capitale sociale;

B) se ostino alla corretta applicazione degli articoli 3,10, 43, 49 ed 81 del Trattato istitutivo della Comunità Europea le disposizioni nazionali dell’art. 32, comma 7 bis, del d.l. 29 novembre 2008, n. 185, [convertito con legge] 28 gennaio 2009, n. 2 e successivamente modificato dalla legge 27 febbraio 2009, n. 14, che prevedono, ad esclusione che per le società a prevalente partecipazione pubblica:

– la nullità dell’affidamento di servizi di liquidazione, accertamento e riscossione di tributi e di altre entrate degli enti locali a soggetti che non possiedano il requisito finanziario del capitale sociale minimo di 10 milioni di euro interamente versato;

– l’obbligo di adeguamento del proprio capitale sociale alla predetta misura minima da parte dei soggetti iscritti nell’apposito albo dei soggetti privati abilitati ad effettuare attività di liquidazione e di accertamento dei tributi e di riscossione dei tributi e di altre entrate delle province e dei comuni ai sensi del comma 3 dell’articolo 53 del decreto legislativo 15 dicembre 1997, n. 446, e successive modificazioni;

– il divieto di acquisizione di nuovi affidamenti o di partecipazione a gare indette per l’affidamento di servizi di liquidazione, accertamento e riscossione di tributi e di altre entrate degli enti locali fino all’assolvimento del suddetto obbligo di adeguamento del capitale sociale».



IV – Il procedimento dinanzi alla Corte di giustizia



14. Le domande di pronuncia pregiudiziale sono state registrate presso la cancelleria della Corte in data 19 luglio 2010.

15. Hanno depositato osservazioni scritte il Comune di Baranzate, i governi italiano e olandese e la Commissione.



V – Analisi delle questioni pregiudiziali



16. Le due questioni sottoposte nelle presenti ordinanze di rinvio vertono, rispettivamente e come posto in evidenza, sulla compatibilità di una stessa disposizione nazionale con le libertà di stabilimento e di prestazione di servizi, quali disciplinate nella direttiva servizi, in primo luogo, e quali risultano direttamente dal Trattato, in secondo luogo.

17. Per quanto la seconda questione formalmente non si presenti formalmente come sussidiaria rispetto alla prima, non è azzardato sostenere che sono le possibili difficoltà di applicabilità della direttiva ai presenti casi ad aver indotto il giudice del rinvio chiedere in seconda battuta la verifica del contrasto della disposizione nazionale in questione con le citate libertà quali risultano direttamente del Trattato.

A – La prima questione pregiudiziale

18. La prima questione pregiudiziale attiene alla compatibilità con gli artt. 15 e 16 della direttiva 2006/123 della norma italiana ripetutamente citata, in forza della quale le imprese che ambiscono all’aggiudicazione di un servizio di liquidazione accertamento e riscossione di tributi e di altre entrate degli enti locali devono avere un capitale sociale minimo, interamente versato, pari a EUR 10 milioni, salvo, altrimenti, non potere partecipare al procedimento corrispondente, o, eventualmente, che venga dichiarata la nullità dell’aggiudicazione.

19. I menzionati precetti della direttiva formano rispettivamente parte della disciplina, diversa in ognuno dei casi, delle due possibili «situazioni» in cui può trovarsi il prestatore di servizi: la situazione attinente alla libertà di stabilimento e la situazione della libera prestazione di servizi, soggette a regimi giuridici con tratti differenti (10). Tuttavia, prima di passare ad esaminare la questione se occorra considerare l’una o l’altra previsione rilevante ai presenti fini, o casomai entrambe, risulta doveroso verificare l’applicabilità della direttiva in quanto tale.

1. La questione dell’applicabilità della direttiva servizi

20. L’applicabilità della direttiva servizi è stata posta in discussione, principalmente, sotto due diverse prospettive: una di ordine temporale e una di ordine sostanziale.

a) Le obiezioni relative al profilo temporale: una disposizione nazionale adottata durante il periodo di trasposizione

21. Sia l’approvazione della disposizione nazionale controversa che l’inizio delle procedure di aggiudicazione e le decisioni di esclusione delle società ricorrenti hanno avuto luogo antecedentemente al 28 dicembre 2009, data di scadenza del termine per la trasposizione della direttiva servizi (art. 44, n. 1).

22. Detta circostanza risulta tuttavia irrilevante sotto la prospettiva della libertà di stabilimento, in quanto l’art. 15, n. 6, della direttiva stabilisce che «[a] decorrere dal 28 dicembre 2006 gli Stati membri possono introdurre nuovi requisiti quali quelli indicati al paragrafo 2 soltanto quando essi sono conformi alle condizioni di cui al paragrafo 3». Ne deriva che la condizione controversa, introdotta successivamente a tale data, deve già essere esaminata alla luce dell’art. 15 della direttiva.

23. Nel caso delle disposizioni relative alla libera prestazione di servizi nella direttiva non compare una clausola di stand still parallela a quella summenzionata; ciò nonostante può essere qui reiterata la precedente conclusione. Conformemente alle sentenze 18 dicembre 1997, Inter- Environnement Wallonie (11), e 5 aprile 2011, Societé fiduciaire nationale d’expertise comptable (12), in pendenza del termine di recepimento gli Stati membri devono astenersi dall’adottare disposizioni che «possano compromettere gravemente il risultato prescritto» da una direttiva.

24. Occorre inoltre tener conto della circostanza che nel presente caso non pare che la disposizione nazionale fosse stata emanata con vigenza temporale delimitata (difatti è stata adottata quando mancava soltanto un anno alla scadenza del termine per la trasposizione della direttiva) (13). Il breve periodo di vigenza della norma controversa non risulta pertanto sufficiente al fine di poter considerare che si trattasse di una mera «fase» della trasposizione della direttiva (14), né tanto meno per affermare che non poteva «compromettere gravemente il risultato prescritto» dalla direttiva: esaminando la formulazione delle due sentenze citate, il punto determinante non è che la misura abbia in conclusione compromesso il risultato della direttiva, bensì che avrebbe potuto comprometterlo (qualora avesse continuato a permanere in vigore).

b) Le obiezioni sostanziali: le ipotesi «escluse» dall’ambito di applicazione della direttiva servizi

25. Come correttamente ricorda la Commissione, l’attività di liquidazione, accertamento e riscossione di tributi e di altre entrate delle collettività locali costituisce in Italia un «servizio» ai sensi dell’art. 4, n. 1, della direttiva, il quale rientra, quindi, nel suo ambito di applicazione (art. 2, n. 1).

26. Ciò nondimeno all’applicabilità della direttiva servizi si frappongono anche svariati rilievi di ordine sostanziale, relativi all’invocazione di varie eccezioni riguardo all’ambito di applicazione della stessa. In quanto clausole eccezionali, le deroghe di cui trattasi devono interpretarsi restrittivamente, e, in ogni caso, senza fare ricorso all’analogia. Nessuna fra quelle che sono state richiamate risulta, a mio avviso, rilevante nella presente causa.

27. In primo luogo è necessario osservare che, malgrado la sua chiara relazione con l’esercizio della potestà tributaria, la menzionata attività di liquidazione, accertamento e riscossione di tributi non può essere considerata come un’attività esclusa dall’ambito di applicazione della direttiva in quanto sarebbe «conness[a] con l’esercizio di pubblici poteri» ai sensi dell’art. 51 TFUE (art. 2, n. 2, lett. i) della direttiva servizi). Conformemente a copiosa giurisprudenza, l’eccezione prevista dal citato articolo del Trattato non può estendersi ai meri compiti ausiliari e preparatori nei confronti di un ente il quale effettivamente esercita pubblici poteri adottando la decisione finale. La Corte ha inoltre precisato che la possibilità di invocare l’art. 51 TFUE è esclusa allorché gli organismi privati di cui si tratti esercitino prerogative proprie dei pubblici poteri «sotto la sorveglianza attiva dell’autorità pubblica competente» (15). È chiaro che l’ordinamento giuridico italiano riserva l’esercizio delle potestà tributarie propriamente dette agli enti pubblici, considerando la riscossione di talune imposte come un’attività ausiliaria che può prestarsi in regime di gestione indiretta, sotto la supervisione dei medesimi, e che, pertanto, rientra nell’ambito di applicazione della direttiva.

28. L’ipotesi che qui si analizza non può essere esclusa dall’ambito di applicazione della direttiva servizi nemmeno alla luce del suo art. 2, n. 3, il quale stabilisce che la direttiva non si applica «al settore fiscale». In base al ventinovesimo ‘considerando’ della stessa, tale deroga è volta ad escludere l’applicazione della direttiva alle misure fiscali adottate dagli Stati membri disciplinate da specifiche disposizioni del Trattato. Per contro, le attività amministrative che si svolgono, come quella in parola, nel «settore fiscale», sono incluse nell’ambito di applicazione della direttiva, e parimenti lo sono le attività di consulenza fiscale, specificamente menzionate al trentatreesimo ‘considerando’ della direttiva.

29. Infine, nel caso in esame non appare rilevante neanche l’eccezione ex art. 17, n. 5, della direttiva, ai sensi del quale l’art. 16 non si applica «alle attività di recupero giudiziario dei crediti», poiché l’attività viene svolta senza che vi prendano parte delle autorità giudiziarie.

30. Alla luce delle precedenti considerazioni si deve pertanto concludere che la direttiva servizi risulta applicabile al presente caso.

2. Le libertà interessate: due possibili situazioni del prestatore del servizio

31. La disposizione nazionale controversa configura chiaramente una «esigenza» ai sensi della direttiva servizi, nei confronti dei prestatori del servizio in questione. In altri termini, la disciplina delle condizioni di prestazione del servizio comprende un requisito ineludibile, il quale deve superare un controllo di compatibilità con la direttiva in quanto «esigenza». Occorre, tuttavia, che la direttiva si occupi di dette «esigenze» separatamente per le due situazioni in cui può effettuarsi la prestazione del servizio: la situazione «libertà di stabilimento» e la situazione «libera prestazione di servizi». Ciò è reso manifesto già nella stessa formulazione della prima delle questioni del giudice del rinvio, in quanto si opera un richiamo tanto all’art. 15 quanto all’art. 16 della direttiva. E’ pertanto opportuno determinare se la disposizione controversa debba essere esaminata o meno in modo esclusivo rispetto all’una o all’altra libertà.

32. In prima approssimazione nella presente ipotesi ricorrerebbero le condizioni richieste dalla giurisprudenza ai fini dell’applicazione della libertà di stabilimento (16). Infatti, da un lato, le concessioni controverse presentavano una durata piuttosto estesa (quattro e cinque anni, rispettivamente); d’altro canto, pare difficile che un’attività come la riscossione di tributi possa essere svolta senza uno stabilimento o «insediamento in pianta stabile» nel comune di cui si tratti o, quanto meno, nel territorio nazionale.

33. Orbene, relativamente alla durata dell’attività, occorre tener conto della circostanza che nella nozione di servizio ai sensi del Trattato possono rientrare servizi «la cui prestazione si estende per un periodo di tempo prolungato» (17). Soltanto «un’attività svolta a titolo permanente o, in ogni caso, senza limiti prevedibili di tempo non rientra nell’ambito di applicazione delle disposizioni comunitarie relative alle prestazioni di servizi» (18). La previsione che l’attività si svolga nell’arco di quattro o cinque anni non è pertanto sufficiente.

34. Non risulta determinante in modo assoluto nemmeno la circostanza che si disponga di una certa base fisica nello Stato ove si svolge l’attività. Conformemente alla sentenza Gebhard, non si può escludere «la possibilità per il prestatore di servizi, ai sensi del Trattato, di dotarsi nello Stato membro ospitante di una determinata infrastruttura (ivi compreso un ufficio o uno studio), se questa infrastruttura è necessaria al compimento della prestazione di cui trattasi» (19).

35. Considerato quanto suesposto, e nella misura in cui non può escludersi che, nel caso in discussione, la prestazione del servizio possa avvenire sia nell’una come nell’altra situazione, ritengo che la disposizione controversa debba essere analizzata, così come chiede il giudice italiano, alla luce tanto della libertà di stabilimento quanto della libera prestazione di servizi (artt. 15 e 16 della direttiva servizi) (20).

3. Analisi della disposizione controversa alla luce dell’art. 15 della direttiva servizi (libertà di stabilimento)

36. La direttiva servizi ha scelto di elencare in rispettive liste le restrizioni alla libertà di stabilimento che, per utilizzare la terminologia classica della Corte di giustizia, non possono essere giustificate, e quelle che possono esserlo purché ricorra una serie di condizioni. L’art. 14 enumera difatti i cosiddetti «requisiti vietati», fra cui si annoverano, ad esempio, i requisiti discriminatori, quello della cittadinanza o della residenza. Gli Stati membri non possono subordinare l’accesso ad un’attività di servizi o il suo esercizio sul loro territorio al rispetto di nessuno di tali requisiti. L’art. 15, n. 2, al contrario, enumera una serie di requisiti che gli Stati membri potranno esigere purché siano conformi alle condizioni di cui al n. 3 dello stesso.

37. Fra i requisiti soggetti a tale «valutazione» o verifica, l’art. 15, n. 2, lett. c), cita quelli relativi alla «detenzione del capitale di una società». L’esigenza che la disposizione controversa impone ai candidati all’aggiudicazione di una concessione come quella in questione nella presente causa (disporre di un capitale minimo interamente versato di EUR 10 milioni) può facilmente ritenersi inclusa nella succitata nozione. Di conseguenza occorre appurare se ciò soddisfi le condizioni di cui all’art. 15, n. 3, della direttiva: non discriminazione, necessità e proporzionalità.

a) Non discriminazione

38. Come già osservato, la disposizione controversa si applica a cittadini e non cittadini. Il requisito, pertanto, non è discriminatorio sotto il profilo della cittadinanza (né dell’ubicazione della sede legale), né direttamente né indirettamente (21).

b) La condizione di «necessità» o l’obiettivo invocato

39. Alla rubrica «necessità» la direttiva servizi fa riferimento alla tradizionale condizione che il requisito possa giustificarsi con un obiettivo legittimo (22). Più specificamente, nella sfera della libertà di stabilimento detta condizione di «necessità» comporta che «i requisiti s[ia]no giustificati da un motivo imperativo di interesse generale» (art. 15, n. 3, lett. b). Ai sensi dell’art. 4, n. 8, della direttiva, con «motivi imperativi d’interesse generale» s’intende qualsiasi dei «motivi riconosciuti come tali dalla giurisprudenza della Corte di giustizia» inclusi quelli ivi elencati di seguito (23). Tale elenco è tuttavia meramente esemplificativo: sembra chiaro che la volontà della direttiva non sia stata nel senso di limitare l’elenco di motivi imperativi d’interesse generale a quelli espressamente menzionati all’art. 4, bensì di fare riferimento ad una categoria generica che è sempre stata considerata aperta dalla giurisprudenza.

40. Nella presente causa le autorità italiane argomentano che il requisito del capitale sociale minimo qui in discussione sarebbe necessario al fine di tutelare gli interessi finanziari dei comuni che esternalizzano il servizio di liquidazione, accertamento e riscossione rispetto al rischio che le società concessionarie, giunto il momento di trasferire gli importi riscossi alle casse pubbliche, non possano farlo trovandosi in situazione di insolvibilità.

41. Detta giustificazione invocata dalle autorità italiane potrebbe di conseguenza essere considerata come un «motivo imperativo d’interesse generale» dalla prospettiva dell’art. 15 della direttiva servizi, e idonea, in via di principio, a giustificare il requisito controverso sotto il profilo della prospettiva della libertà di stabilimento.

c) Il test di proporzionalità

42. Tema distinto è quello riguardante la condizione di proporzionalità.

43. In accordo con la giurisprudenza relativa alla giustificazione delle restrizioni alle libertà del Trattato, l’art. 15, n. 3, lett. c), della direttiva impone che i requisiti debbano essere tali da garantire la realizzazione dell’obiettivo perseguito, che non vadano al di là di quanto è necessario per raggiungere tale obiettivo e che non sia possibile sostituire questi requisiti con altre misure meno restrittive che permettono di conseguire lo stesso risultato.

44. Nulla vi è da obiettare in relazione all’adeguatezza del requisito in discussione rispetto all’obiettivo invocato dalle autorità italiane, ossia, la tutela degli interessi finanziari dei comuni. E non va inoltre dimenticato che gli importi riscossi non sono riversati immediatamente al comune, bensì fra la riscossione e detta entrata trascorre un lasso di tempo (24) durante il quale il concessionario può utilizzare i fondi per realizzare operazioni finanziarie che gli forniscono un profitto e che, eventualmente, possono comportare rischi. In casi simili il capitale sociale della concessionaria costituirebbe una garanzia adeguata per il comune creditore.

45. Nonostante tale «adeguatezza» all’obiettivo la misura controversa è affetta da una mancanza di proporzionalità riscontrabile sotto due diversi profili.

46. In primo luogo, il requisito del capitale minimo interamente versato di EUR 10 milioni va al di là di quanto è necessario per raggiungere l’obiettivo di tutelare l’amministrazione pubblica rispetto ad un eventuale inadempimento della società concessionaria del servizio. A mio parere il problema non risiede tanto nella cifra elevata stabilita, quanto piuttosto nel carattere assolutamente indifferenziato della misura, che impone la medesima condizione quantitativa indipendentemente dagli importi da riscuotere e, in definitiva, dalla quantificazione economica del rischio cui si espone il comune creditore.

47. Risulta, infatti, difficile determinare in abstracto se la somma di EUR 10 milioni costituisca una quantificazione adeguata della «garanzia» finanziaria che il concessionario privato deve offrire al comune, tuttavia, appare in ogni caso evidente che, se l’obiettivo perseguito è offrire alla Pubblica Amministrazione una sorta di «cauzione» rispetto al rischio che gli importi effettivamente riscossi dal concessionario non siano versati nel termine dovuto nelle casse pubbliche, l’ammontare della menzionata cauzione o garanzia dovrebbe variare in funzione dell’importanza di tale rischio. Orbene, dato che la valutazione del rischio soggettivo dell’inadempimento del concessionario non pare una variabile facilmente valutabile o prevedibile (25), l’approccio più opportuno consisterebbe nel partire da una valutazione del rischio oggettivo, vale a dire, dalla capacità di riscossione del comune di cui si tratti, poiché, quanto maggiore è l’importo che il concessionario può riscuotere, maggiore sarà il danno causato all’amministrazione dell’ente locale in caso di mancato pagamento o ritardo.

48. Sulla base di tali premesse è possibile quantificare detta capacità di riscossione (e, in definitiva, il rischio oggettivo che assume il comune) in modo più o meno preciso, tenendo conto esclusivamente del numero di contribuenti del comune di cui si tratti o aggiungendo anche altri fattori (ad esempio, valutazioni di quanto riscosso in precedenti esercizi), effettuando una determinazione ad casum dell’esigenza oppure operando per gruppi o settori; risulta in ogni caso evidente che, nell’una o nell’altra forma, può considerarsi proporzionata soltanto una garanzia il cui importo sia stabilito in proporzione al rischio potenziale che ci si propone di coprire.

49. Prevedibilmente, con una soluzione di tale genere si giungerebbe alla conclusione di che una garanzia di EUR 10 milioni non è necessaria in tutti i casi (26). Qualora così fosse, l’esigenza controversa risulterebbe sproporzionata nella misura in cui esclude le imprese di piccole dimensioni da ogni possibilità di acceso a siffatta attività.

50. In secondo luogo, ritengo che l’obiettivo di garanzia degli interessi economici dei comuni di cui trattasi potrebbe essere conseguito attraverso altri mezzi meno restrittivi, i quali, inoltre, sembrano essere già presenti nella normativa italiana in ambito di contratti di appalto o di concessione. Il giudice del rinvio ha, infatti, richiamato il decreto legislativo 12 aprile 2006, n.º163 (27), in cui sono stabiliti requisiti generali per la partecipazione a procedimenti di aggiudicazione che potrebbero anche servire da garanzia, come la produzione di referenze bancarie, la certificazione della capacità tecnica e finanziaria, affidabilità e solvibilità, etc.

51. Alla luce di quanto suesposto, si dovrebbe concludere che l’art. 15 della direttiva servizi osta ad una disposizione nazionale come quella in discussione.

4. Analisi della disposizione controversa alla luce dell’art. 16 della direttiva servizi (libera prestazione di servizi)

52. L’analisi della disposizione controversa alla luce della disciplina della libera prestazione di servizi ex art. 16 della direttiva è in certa misura parallela a quella appena effettuata in relazione con la libertà di stabilimento, e conduce alla medesima conclusione di incompatibilità con la direttiva a causa della mancanza di proporzionalità. Il regime della libertà di stabilimento e della libera prestazione di servizi presentano, tuttavia, talune differenze che occorre menzionare.

53. La prima differenza consiste nella circostanza che, diversamente dall’art. 15 della direttiva servizi, l’art. 16, al n. 2, contiene unicamente un elenco di sei tipi di requisiti (28), fra i quali non compare quello relativo al capitale sociale. Ciò nondimeno, nulla impedisce di ritenere che tale ultimo requisito sia incluso fra quelli contemplati, con carattere generale, al n. 1 del medesimo articolo, ove, al terzo comma, si dispone che «[g]li Stati membri non possono subordinare l’accesso a un’attività di servizi o l’esercizio della medesima sul proprio territorio a requisiti che non rispettino» i principi di non discriminazione, necessità e proporzionalità. Di conseguenza, l’analisi volgerebbe nuovamente sull’esame delle tre citate condizioni.

54. La seconda differenza attiene alla definizione della condizione «necessità», alquanto più restrittiva nell’ambito della libera prestazione di servizi rispetto a quello della libertà di stabilimento. A differenza dell’art. 15, n. 3, l’art. 16, n. 1, lett. b), non opera un rinvio generale ai «motivi imperativi d’interesse generale» definiti dalla giurisprudenza, introducendo invece un elenco apparentemente limitativo di obiettivi idonei a giustificare il requisito in parola: «ragioni di ordine pubblico, di pubblica sicurezza, di sanità pubblica o di tutela dell’ambiente» (29).

55. Una simile formulazione indurrebbe a porre il problema se un obiettivo come quello dell’asserito rispetto del requisito controverso possa essere ricondotto ad una delle quattro categorie menzionate. Analogamente, nulla si opporrebbe al rimettere in discussione il carattere limitativo dell’elenco dell’art. 16, n. 1, lett. b), o, persino, la sua compatibilità con le disposizioni del Trattato e, in definitiva, la stessa validità della direttiva a siffatto proposito (30).

56. Orbene, si verifica la circostanza che l’applicazione del test di proporzionalità non varia nel caso della libera prestazione di servizi relativamente all’ipotesi della libertà di stabilimento, risultando così che, come già indicato, la disposizione controversa non supera detto test in quest’ultimo contesto. Tutto ciò considerato, propongo alla Corte di giustizia di procedere, nel caso della libera prestazione di servizi, ad applicare direttamente il test di proporzionalità nei termini menzionati ai punti 45 50 delle presenti conclusioni, senza che occorra previamente trattare la questione della legittimità dell’obiettivo invocato.

57. In ogni caso, pertanto, anche l’art. 16 della direttiva servizi osta ad una disposizione nazionale come quella in discussione.

5. Conclusione alla prima questione pregiudiziale

58. Alla luce delle suesposte considerazioni si deve concludere che gli artt. 15 e 16 della direttiva servizi ostano ad una disposizione nazionale in base a cui le imprese che ambiscono all’aggiudicazione di un servizio di liquidazione accertamento e riscossione di tributi e di altre entrate degli enti locali devono avere come minimo un capitale sociale interamente versato di EUR 10 milioni.

B – La seconda questione pregiudiziale

59. Nella seconda questione pregiudiziale il giudice del rinvio richiama il diritto primario quale parametro di legittimità, chiedendo se la norma controversa sia compatibile con gli artt. 3, 10, 43, 49 e 81 CE.

60. A mio parere la parte di questa seconda questione pregiudiziale riferita agli artt. 3 CE (31), 10 CE (32) e 81 CE (art. 101 TFUE) deve essere dichiarata inammissibile in considerazione della mancanza di sufficienti precisioni sul contesto di fatto e sul regime normativo che consentano di collegare la disposizione controversa alle disposizioni del Trattato relative alla concorrenza. Si ricordi, infatti, che dette esigenze, costanti nella giurisprudenza, «valgono in modo del tutto particolare nel settore della concorrenza, caratterizzato da situazioni di fatto e di diritto complesse» (33). Esclusi i menzionati precetti, la seconda questione pregiudiziale sarebbe dunque limitata agli artt. 43 CE e 49 CE (artt. 49 TFUE e 56 TFUE), ossia, alla compatibilità della disposizione controversa con la libertà di stabilimento e la libera prestazione di servizi.

61. Una volta circoscritta a simili termini stretti, e nella misura in cui abbiamo concluso che la direttiva servizi risulta applicabile al caso di specie, non risulterebbe necessario risolvere la seconda questione pregiudiziale. Non si deve dimenticare che, secondo abbondante giurisprudenza (34), le previsioni sulla libertà contenute nel Trattato non trovano applicazione negli ambiti che sono stati oggetto di armonizzazione da parte del legislatore dell’Unione (35).

62. In ogni caso, qualora si ritenesse che la direttiva servizi non risulta applicabile, un’analisi della disposizione controversa alla luce del Trattato non presenterebbe sostanziali differenze rispetto a quanto già illustrato nel paragrafo precedente: il problema continuerebbe ad essere la proporzionalità della misura restrittiva adottata.

63. Ad un’applicazione «diretta» del Trattato non si potrebbe beninteso opporre il carattere puramente interno delle cause principali. È certo che una norma nazionale «deve risultare conforme alle disposizioni relative alle libertà fondamentali istituite dal Trattato solo in quanto si applichi a situazioni che hanno un collegamento con gli scambi intracomunitari». Ciò nondimeno, la giurisprudenza è sempre più incline a riconoscere che la soluzione fornita dalla Corte di giustizia ad una questione sulla compatibilità di detto tipo di norme con il Trattato può essere utile per il giudice remittente quando la norma in questione si applica indistintamente, a prescindere dalla circostanza di possedere o meno la cittadinanza (36).

64. Quanto al resto, e a mio parere, il fatto che la disposizione nazionale controversa sia già stata modificata non incide sulla conclusione precedente, in quanto non può escludersi che durante il periodo in cui era vigente abbia potuto concernere soggetti stabiliti in un altro Stato membro. Per rispondere in questa sede alle affermazioni sull’inammissibilità della questione pregiudiziale formulate dal governo italiano, la soluzione della Corte di giustizia è necessaria al fine di dirimere le cause nazionali pendenti, fra cui si annoverano quelle promosse dalla Duomo, dalla GSP e dall’Irtel.

65. In conclusione, e in ogni caso sussidiariamente, gli artt. 49 TFUE e 56 TFUE devono essere intesi nel senso che ostano ad una disposizione nazionale come quella controversa, affetta da mancanza di proporzionalità nei termini esposti ai paragrafi 45 50 delle presenti conclusioni.



VI – Conclusione

66. In conclusione, propongo alla Corte di giustizia di risolvere le questioni poste dal Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia nei seguenti termini:

«1) Gli artt. 15 e 16 della direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio 12 dicembre di 2006, 2006/123/CE, relativa ai servizi nel mercato interno, ostano ad una disposizione nazionale che stabilisce, salvo che per le società a prevalente partecipazione pubblica:

– la nullità dell’affidamento di servizi di liquidazione, accertamento e riscossione di tributi e di altre entrate degli enti locali a soggetti che non possiedano il requisito finanziario del capitale sociale minimo di EUR 10 milioni interamente versato;

– l’obbligo di adeguamento del proprio capitale sociale alla predetta misura minima da parte dei soggetti iscritti nell’apposito albo dei soggetti privati abilitati ad effettuare attività di liquidazione e di accertamento dei tributi e di riscossione dei tributi e di altre entrate delle province e dei comuni;

– il divieto di acquisizione di nuovi affidamenti o di partecipazione a gare indette per l’affidamento di servizi di liquidazione, accertamento e riscossione di tributi e di altre entrate degli enti locali fino all’assolvimento del suddetto obbligo di adeguamento del capitale sociale.

2) In subordine, una disposizione nazionale come quella di cui al n. 1) è contraria a gli artt. 49 TFUE e 56 TFUE».

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1 – Lingua originale: lo spagnolo.

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2 – GU L 376, pag. 36. In prosieguo: la «direttiva servizi» o «la direttiva».

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3 – Riguardo a tal punto, v. Barnard, C, «Unravelling the Services Directive», Common Maket Law Review, 2008, pagg. 382 383; van di Gronden, J. & di Waele, H, «All’s well that bends well: the constitucional dimension to the Services Directive», European Constitucional Law Review, 2010, pag. 404; Klamert, M., «Of empty glasses and double burdens: approaches to regulating the Services Market à propos the implementation of the Services Directive», Legal Issues of Economic Integration 37, puntoº2, 2010, pag. 129; e Mortelmans, K., «The relationship between the Treaty rules and Community measures for the establishment and functionning of the internal market – Towards a concordance rule», Common Market Law Review, 2002, pag. 1324 e segg.

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4 – V. Barnard, C, op. cit., pag. 351; e della Quadra Salcedo Janini, «Mercado interior y Directiva de servicios», Revista catalana di dret public, puntoº42, 2011, pagg. 257 293.

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5 – V. van di Gronden, J. & di Waele, op. cit., pag. 41 e segg..; e Peglow, K, «La libre prestation de services dans la directive n.º2006/123/CE. Réflexion sur l’insertion dans le droit communautaire existant», Revue trimestrielle di droit européen, 2008, § 62 e segg.

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6 – Decreto legge recante misure urgenti per il sostegno a famiglie, lavoro, occupazione e impresa e per ridisegnare in funzione anti-crisi il quadro strategico nazionale.

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7 – Supplemento ordinario n. 14 alla GURI n.º22 del 28 gennaio 2009.

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8 – GURI n.º71 del 26 marzo 2010.

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9 – GURI n.º120 del 25 maggio 2010.

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10 – Utilizzerò tale termine, che considero sia adeguato all’ispirazione di base di una normativa dell’Unione il cui oggetto fondamentale è la prestazione di servizi, e ciò sia in un contesto di stabilimento così come in uno che prescinda dallo stesso.

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11 – Causa C 129/96, Racc. pag. I 7411, punti 45 e 46.

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12 – Causa C 119/09, non ancora pubblicata nella Raccolta, punti 19 e 20.

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13 – V., su tal punto, sentenza 14 giugno 2007, causa C 422/05, Commissione/Belgio (Racc. pag. I 4749), punti 64 68, in cui la Corte di giustizia ha tenuto conto della circostanza che la norma nazionale incompatibile con una direttiva fosse entrata in vigore meno di tre mesi prima della data di scadenza del termine per recepire la direttiva stessa.

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14 – A riguardo, v. sentenza Inter.-Environnement Wallonie, cit., punto 49.

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15 – Sentenza 22 ottobre 2009, causa C 438/08, Commissione/Portogallo (Racc. pag. I 0219), punti 36 e 37, e giurisprudenza ivi citata.

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16 – Sentenza 25 luglio 1991, causa C 221/89, Factortame (Racc. pag. I-3905), punto 20.

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17 – Sentenza 11 dicembre 2003, causa C 215/01, Schnitzer (Racc. pag. I 14847), punti 30 e 31. V. anche sentenze 29 aprile 2004, causa C 171/02, Commissione/Portogallo (Racc. pag. I 5645), punto 26; 16 luglio 2009, causa C 208/07, von Chamier-Glisczinski (Racc. pag. I 6095), punto 74; 26 ottobre 2010, causa C 97/09, Schmelz (non ancora pubblicata nella Raccolta), punto 42; e 18 novembre 2008, causa C 458/08, Commissione/Portogallo (non ancora pubblicata nella Raccolta), punto 85.

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18 – Sentenze 5 ottobre 1988, causa 196/87, Steyman (Racc. pag. 6159) punto 16; Schnitzer, cit., punti 27 29; e 7 settembre 2004, causa C 456/08, Trojani (Racc. pag. I 7573), punto 28.

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19 – Sentenza 30 novembre 1995, causa C 55/94, (Racc. pag. I-4165), punto 27. V. altresì il settantasettesimo ‘considerando’ della direttiva.

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20 – La Corte di giustizia esamina il provvedimento di cui trattasi con riferimento ad una sola delle due libertà unicamente qualora risulti che, nel caso di specie, una delle due è affatto secondaria rispetto all’altra e può esserle ricollegata. V. sentenze 24 marzo 1994, causa C 275/92, Schindler (Racc. pag. I 1039) punto 22; 22 gennaio 2002, causa C 390/99, Canal Satélite Digital (Racc. pag. I 607), punto 22; e 3 ottobre 2006, causa C 452/04, Fidium Finanz AG (Racc. pag. I 9521), punto 34.

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21 – L’eventuale discriminazione dei soggetti privati rispetto alle società a prevalente partecipazione pubblica (non gravate dall’obbligo di tale requisito) sarebbe priva di rilevanza riguardo a detta prima condizione, poiché la direttiva fa riferimento esclusivamente alla discriminazione in base alla cittadinanza o all’ubicazione della sede legale. Quanto al resto, la differenza di trattamento potrebbe essere giustificata in considerazione dell’obiettivo e, in ogni caso, non si tratta di una problematica su cui verte direttamente la presente causa.

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22 – Il che può ingenerare una certa confusione, considerato che il test di «necessità» è stato tradizionalmente ritenuto una delle fasi o parti del test di proporzionalità.

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23 – Si tratta de «l’ordine pubblico, la sicurezza pubblica, l’incolumità pubblica, la sanità pubblica, il mantenimento dell’equilibrio finanziario del sistema di sicurezza sociale, la tutela dei consumatori, dei destinatari di servizi e dei lavoratori, l’equità delle transazioni commerciali, la lotta alla frode, la tutela dell’ambiente, incluso l’ambiente urbano, la salute degli animali, la proprietà intellettuale, la conservazione del patrimonio nazionale storico ed artistico, gli obiettivi di politica sociale e di politica culturale».

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24 – Le entrate si realizzano alla fine di ogni trimestre.

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25 – E si osservi che il legislatore italiano ha già tenuto conto, in certa misura, di suddetta circostanza, in quanto ha escluso l’applicazione di tale condizione nel caso di società a prevalente partecipazione pubblica, sostenute finanziariamente dall’erario.

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26 – Il legislatore italiano ha implicitamente riconosciuto detta mancanza di proporzionalità modificando, nel 2010, la disposizione controversa. La nuova disciplina, contenuta nella legge n.º73 del 2010, citata in precedenza, declina il requisito del capitale minimo in funzione del numero di abitanti del comune interessato, cosicché attualmente occorre avere un capitale di EUR 10 milioni di soltanto se s’intende sviluppare l’attività rispetto a province o comuni con oltre 200.000 abitanti (qualora si tratti di riscuotere per un comune di meno di 10.000 abitanti o per diversi comuni i cui abitanti non superino complessivamente i 100.000, la cifra richiesta è EUR 1 milione; se si tratta di comuni sotto i 200.000 abitanti, EUR 5 milioni).

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27 – Codice dei contratti pubblici di lavori, servizi, forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CEE e 2004/18/CE (GURI n.º100, del 2 maggio 2006).

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28 – Apparentemente si tratta di requisiti che possono essere giustificati, in quanto l’art. 16, n. 3 dispone che «[a]llo Stato membro in cui il prestatore si reca non può essere impedito di imporre requisiti relativi alla prestazione di un’attività di servizi qualora siano giustificati da motivi di ordine pubblico, di pubblica sicurezza, di sanità pubblica o tutela dell’ambiente, e in conformità del paragrafo 1. (…)».

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29 – Eccetto la tutela dell’ambiente, il cui carattere di obiettivo d’interesse generale è stato sancito dalla giurisprudenza, i tre restanti coincidono con quelli contemplati all’art. 52 TFUE (applicabile anche alla libera prestazione di servizi in forza dell’art. 62 TFUE).

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30 – Nelle conclusioni relative alla citata causa Société fiduciaire nationale d’expertise comptable, presentate il 18 maggio 2010, l’avvocato generale Mazák aveva già messo in risalto che l’eventuale carattere limitativo dell’elenco dell’art. 16, punto 1, lett. b), potrebbe risultare incoerente con altre previsioni della medesima direttiva servizi, segnatamente l’art. 24, n. 2: «A prima vista sembrerebbe che regole professionali che rappresentano un ostacolo per la libera prestazione dei servizi possano essere giustificate solo dai quattro motivi menzionati nell’art. 16, n. 1, lett. b), della direttiva 2006/123. Orbene, siffatta interpretazione avrebbe come conseguenza l’impossibilità di realizzare l’art. 24, n. 2, prima frase, della direttiva 2006/123, il quale elenca i motivi che giustificano l’esistenza di regole deontologiche, come nel caso di specie il divieto di accaparramento di clientela, ossia la tutela dell’indipendenza, della dignità e dell’integrità della professione regolamentata nonché del segreto professionale. Non si può pretendere che le stesse regole deontologiche rispettino nel contempo anche gli altri requisiti» (paragrafo 62).

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31 – Ora abrogato. Il suo contenuto è stato ripreso negli artt. 3 6 TFUE.

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32 – Ora abrogato. Il suo contenuto è stato ripreso all’art. 4, n. 3, TUE, relativo alla leale cooperazione.

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33 – Sentenze 26 gennaio 1993, cause riunite da C 320/90 a C 322/90, Telemarsicabruzzo e a. (Racc. pag. I 393), punto 7; 13 aprile 2000, causa C 176/96, Lehtonen et Castors Braine (Racc. pag. I 2681), punto 22; 17 febbraio 2005, causa C 134/03, Viacom Outdoor (Racc. pag. I 1167), punto 23; 23 novembre 2006, causa C 238/05, Asnef-Equifax e Administración del Estado (Racc. pag. I 11125), punto 23; 13 dicembre 2007, causa C 250/06, United Pan-Europe Communications Belgium e a. (Racc. pag. I 11135), punto 20; e 11 marzo 2010, causa C 384/08, Attanasio Group (non ancora pubblicata nella Raccolta), punto 32.

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34 – V., in tal senso, sentenze 5 ottobre 1977, causa 5/77, Tedeschi (Racc. pag. 1555), punto 35; 23 novembre 1989, causa C 150/88, Parfümeriefabrik 4711 (Racc. pag. 3891), punto 28; 12 ottobre 1993, causa C 37/92; Vanacker e Lesage (Racc. pag. I 4947), punto 9; 23 maggio 1996, causa C 5/94, Hedley Lomas (Racc. pag. I 2553) punto 18; 19 marzo 1998, causa C 1/96, Compassion in World Farming (Racc. pag. I 1251), punto 47; 25 marzo 1999, causa C 112/97, Commissione/Italia (Racc. pag. I 1821), punto 54; 11 maggio 1999, causa C 350/97, Monsees (Racc. pag. I 2921), punto 24; 13 dicembre 2001, causa C 324/99; Daimler Chrysler (Racc. pag. I 9897), punto 32; 22 ottobre 2002, causa C 241/01, National Farmers’ Union (Racc. pag. I 9079), punto 48; 24 ottobre 2002, causa C 99/01, Linhart et Biffl (Racc. pag. I 9375), punto 18; 24 gennaio 2008, causa C 257/06; Roby Profumi (Racc. pag. I 189), punto 14; e 30 aprile 2009, causa C 132/08; Lidl Magyarország (Racc. pag. I 3841), punto 42. V. altresì le conclusioni dell’avvocato generale Geelhoed, presentate nella causa 4 luglio 2002 (conclusioni comuni nelle cause C-221/00, Commissione/Austria; C 421/00, Renate Sterbenz,;e C 426/00 e C 16/01, Paul Dieter Haug,), punto 45. L’avvocato generale mette parimenti in risalto una certa mancanza di coerenza della giurisprudenza relativamente a tale punto (paragrafo 44).

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35 – La menzionata giurisprudenza, a mio avviso, risulta applicabile al caso di specie, anche se la direttiva servizi non corrisponda con proprietà al modello «classico» di norma armonizzatrice dell’Unione.

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36 – Sentenze 5 dicembre 2000, causa C 448/98, Guimont (Racc. pag. I 10663), punto 21; 11 settembre 2003, causa C 6/01, Anomar e a. (Racc. pag. I 8621), punto 39; 30 marzo 2006, causa C 451/03, Servizi Ausiliari Dottori Commercialisti (Racc. pag. I 2941), punto 29; 11 marzo 2010, causa C 384/08, Attanasio Group (non ancora pubblicata nella Raccolta), punti 23 e24; e 1 giugno 2010, cause riunite C 570/07 e C 571/07, Blanco Pérez e Chao Gómez (non ancora pubblicata nella Raccolta), punti 39 e 40.

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Pres. Trotta – Est. Lipari
C.D. P. (Avv.D.M.Fecarotti) / CPGA (Avv.St.) e altri

sul principio della concentrazione del giudizio e sulla competenza inderogabile del TAR Lazio

1. Giurisdizione e competenza – Atti adottati da un organo statale – Efficacia estesa all’intero territorio nazionale – Controversia – Competenza inderogabile Tar Lazio – Sussiste.

2. Giurisdizione e competenza – Competenza territoriale – Mutamento per connessione – Ammissibilità – Ragioni.

3. Giurisdizione e competenza – Competenza territoriale dei TT.AA.RR. – Giudice territorialmente competente – Individuazione – Criterio.

1.La controversia avente per oggetto atti adottati da un organo statale, aventi efficacia estesa all’intero territorio nazionale (nel caso di specie, trattasi di impugnazione di due delibere del CPGA, concernenti il regolamento interno del Consiglio e la fissazione dei criteri per il conferimento delle funzioni di Presidente di Sezione interna di TAR ) radica la competenza territoriale del TAR per il Lazio, sede di Roma, senza che possa in alcun modo entrare in gioco il diverso criterio della sede di servizio del pubblico dipendente. Infatti, nel caso in cui il ricorso introduca più di una controversia, una delle quali (isolatamente considerata) spettante alla competenza territoriale del TAR periferico, e l’altra attribuita al TAR per il Lazio, sede di Roma, deve essere conservata l’unità del giudizio, dinanzi al TAR per il Lazio, sede di Roma, chiamato a conoscere della legittimità di atti di amministrazione statale ad efficacia ultraregionale.

2. Il codice del processo amministrativo, nel sancire il nuovo principio della competenza territoriale sempre inderogabile, non ha dettato alcuna specifica regola riguardante il mutamento della competenza territoriale, per ragioni di connessione. Si deve ritenere, tuttavia, che assuma portata generale il principio della concentrazione del giudizio dinanzi allo stesso giudice, che realizzi i valori della effettività della tutela e della ragionevole durata del processo. Infatti, l’esigenza di assicurare l’unitarietà del processo è confermata dalla previsione dell’articolo 32 c.p.a., secondo cui “è sempre possibile nel giudizio il cumulo di domande connesse, proposte in via principale o incidentale”.

3. Qualora le diverse domande proposte, isolatamente considerate, appartengono alla competenza di diversi TAR, per individuare il giudice territorialmente competente possono trovare applicazione i principi del processo civile in materia e, in particolare, l’articolo 34, rubricato “Accertamenti incidentali”, secondo cui “il giudice, se per legge o per esplicita domanda di una delle parti è necessario decidere con efficacia di giudicato una questione pregiudiziale che appartiene per materia o valore alla competenza di un giudice superiore, rimette tutta la causa a quest’ultimo, assegnando alle parti un termine perentorio per la riassunzione della causa davanti a lui”.

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Pres. Amato – Rel. Bruno

1. Giustizia sportiva – Attività sportiva – Scriminante del rischio consentito – Applicabilità – Limiti – Osservanza regole di gioco – Necessità – Sussiste

2. Giustizia sportiva – Calcio – Azione di gioco – Nozione – Limiti

1. La scriminante non codificata del c.d. rischio consentito – notoriamente operante nell’ambito delle attività sportive, con riguardo ai possibili pregiudizi all’integrità fisica derivanti dalla pratica dello sport, per sua natura potenzialmente pericolosa – non è applicabile nel caso in cui la condotta illecita sia stata posta in essere dall’imputato al di fuori dell’ordinaria azione di gioco. Infatti, l’area del rischio consentito è delimitata dall’osservanza delle regole tecniche del gioco praticato, la violazione delle quali, peraltro, va valutata in concreto, con riferimento all’elemento psicologico dell’agente il cui comportamento può essere – pur nel travalicamento di quelle regole – colposa, involontaria evoluzione dell’azione fisica legittimamente esplicata o, al contrario, consapevole e dolosa intenzione di ledere l’avversario approfittando della circostanza del gioco. Nel caso di specie la Corte non ha applicato la scriminante poiché era stato accertato che l’imputato aveva colpito un avversario al di fuori di una comune azione di gioco, che si stava, invece, sviluppando in altra zona del campo.

2. Nella disciplina calcistica l’azione di gioco è quella focalizzata dalla presenza del pallone ovvero da movimenti, anche senza palla, funzionali alle più efficaci strategie tattiche (blocco degli avversari; marcamenti vari, tagli in area e quant’altro) e non può ricomprendere indiscriminatamente tutto ciò che avvenga in campo, sia pure nei tempi di durata regolamentare dell’incontro.

Con la sentenza indicata in epigrafe la Corte di Appello di Perugia confermava la sentenza del 16 dicembre 2008, con la quale il Tribunale per i minorenni di Perugia aveva dichiarato B.D. colpevole del reato di lesioni personali in danno di R. M. che aveva colpito con un pugno nel corso di una partita di calcio (con conseguente malattia di durata di 25 giorni con indebolimento del’organo della masticazione) e per l’effetto l’aveva condannato alla pena ritenuta di giustizia.

Avverso la decisione anzidetta il difensore ha proposto ricorso per cassazione, ciascuno affidato alle ragioni di censura indicate in parte motiva.

1. – Con il primo motivo di impugnazione parte ricorrente denuncia vizio motivazionale ai sensi dell’art. 606 c.p.p., lett. e). Si duole, in particolare, della erronea valutazione delle risultanze di causa e della conseguente ricostruzione dei fatti, che avevano disatteso le risultanze favorevoli allo stesso imputato.

Lamenta, altresì, inosservanza od erronea applicazione della legge penale, ai senso dello stesso art. 606 lett. b) per mancata applicazione della scriminante o causa di non punibilità del c.d. rischio consentito nell’ambito di attività sportiva, sul rilievo che il fatto traumatico, generatore di lesioni in danno della persona offesa, era avvenuto in fase di gioco.

Il secondo motivo deduce difetto di motivazione con riferimento alla contestata aggravante della gravità delle lesioni, ed erronea valutazione delle risultanze della consulenza tecnica del PM, redatta dal dr. P., e della difesa, redatta dal dr. L..

2. – La prima ragione di doglianza è destituita di fondamento. Non è, infatti, ravvisabile il denunciato vizio motivazionale, dovendo, piuttosto, ritenersi che la struttura argomentativa della decisione impugnata sia pienamente adeguata ed esaustiva nell’esposizione delle ragioni del ribadito giudizio di colpevolezza a carico dell’imputato.

Ed infatti, in esito all’esame delle contrapposte versioni delle parti, i giudici di merito hanno espresso motivata opzione in favore della ricostruzione offerta dalle testimonianze favorevoli alla persona offesa, rendendo, all’uopo, ragioni giustificative affatto logiche e plausibili.

E’ infondato anche il profilo di censura che si duole della mancata applicazione, nel caso di specie, della scriminante non codificata del c.d. rischio consentito, notoriamente operante nell’ambito delle attività sportive, con riguardo ai possibili pregiudizi all’integrità fisica derivanti dalla pratica dello sport, per sua natura potenzialmente pericolosa, tanto più nelle competizioni che comportino uso di forza fisica e consentano il contatto fisico tra i partecipanti. Con argomentazioni pertinenti il giudice a quo ha rigettato identica questione sollevata in sede di gravame, rilevando che la condotta illecita era stata posta in essere dall’imputato al di fuori dell’ordinaria azione di gioco. Così pronunciando ha fatto corretta applicazione dei principi di diritto più volte enunciati in materia da questa Corte di legittimità, che ha delimitato l’area del rischio consentito in rapporto all’osservanza delle regole tecniche del gioco praticato, la violazione delle quali, peraltro, va valutata in concreto, con riferimento all’elemento psicologico dell’agente il cui comportamento può essere – pur nel travalicamento di quelle regole – colposa, involontaria evoluzione dell’azione fisica legittimamente esplicata o, al contrario, consapevole e dolosa intenzione di ledere l’avversario approfittando della circostanza del gioco (cfr. Cass. Sez. 5, 20.1.2005, n. 19473, rv. 231534; cfr., nello stesso senso, id. sez. 5, 13.2.2009, n. 17923, rv. 243611, che ha ulteriormente precisato che in tema di cosiddette lesioni sportive, non è applicabile la previsione di eccesso colposo (art. 55 cod. pen.) in quanto la causa di giustificazione, cosiddetta non codificata, dell’esercizio di attività sportiva presuppone che l’azione lesiva non integri infrazione di regola sportiva o comunque, laddove la integri, sia compatibile con la natura della disciplina sportiva praticata ed il contesto agonistico di svolgimento; in assenza della causa di giustificazione detta, il fatto di reato sarà doloso o colposo a seconda che la condotta sia connotata da volontà diretta a ledere l’incolumità dell’avversario o a preventiva accettazione del relativo rischio ovvero sia meramente colposa).

Insomma, correttamente è stato ritenuto che il discrimen tra condotta integrante fatto-reato ammessa al beneficio della scriminante e condotta illecita ad essa estranea sia l’inquadramento della stessa nell’ordinaria dinamica di gioco che sia conforme alle regole tecniche che disciplinano quella determinata pratica sportiva.

Nel caso di specie, relativo ad un incontro di calcio, è stato accertato – con insindacabile apprezzamento di merito – che il B. ha colpito l’avversario al di fuori di una comune azione di gioco, che si stava, invece, sviluppando in altra zona del campo. In particolare, dopo avere escluso che il colpo fosse stato occasionalmente inferto durante la contesa aerea del pallone proveniente da rimessa laterale, si è ritenuto che il B. avesse colpito l’avversario, per una sorta di senso di frustrazione a seguito della precedente azione di contrasto, quando il gioco si stava sviluppando in altra zona del terreno di gioco, a ridosso dell’area di porta avversaria, tanto da portare, nell’occasione, ad una segnatura.

Alle inappuntabili argomentazioni di merito, andrebbe solo aggiunta, in risposta alle odierne obiezioni di parte ricorrente, la precisazione che nella disciplina calcistica l’azione di gioco è quella focalizzata dalla presenza del pallone ovvero da movimenti, anche senza palla, funzionali alle più efficaci strategie tattiche (blocco degli avversari; marcamenti vari, tagli in area e quant’altro) e non può ricomprendere indiscriminatamente tutto ciò che avvenga in campo, sia pure nei tempi di durata regolamentare dell’incontro.

Pertanto, un pugno inferto all’avversario quando il pallone sia giocato in altra zona del campo è condotta gratuita, estranea alla logica dello sport praticato, nonchè dolosa aggressione fisica dell’avversario per ragioni affatto avulse dalla peculiare dinamica sportiva.

Priva di fondamento è anche la seconda censura, riguardante il preteso travisamento delle risultanze delle consulenze mediche in atti. Anche sul punto la risposta motivazionale della Corte di merito è inappuntabile avendo ritenuto, con logica argomentazione, che la sublussazione di un incisivo, con conseguente devitalizzazione, avesse comportato indebolimento della funzione masticatoria, intendendosi per tale, secondo indiscusso insegnamento di questa Corte regolatrice, qualsiasi alterazione dell’apparato dentario, indipendentemente dalla possibilità di applicazione di protesi (cfr., tra le altre, Cass., sez. 5, 3.2.1989 n.14768 rv. 182417).

In tale prospettiva, anche la devitalizzaizone di un dente rappresenta, pertanto, una compromissione dell’originaria integrità del sistema dentario, costituendo vulnus capace nel tempo di evoluzione peggiorativa.

2. – Per quanto precede, il ricorso deve essere rigettato, senza statuizione di condanna trattandosi di imputato minorenne all’epoca dei fatti. Inoltre, stante la minore età delle persone coinvolte, va disposto, a norma delle vigenti disposizioni a tutela della privacy, l’oscuramento dei dati identificativi.

P.Q.M.

Rigetta il ricorso, disponendo l’oscuramento dei dati identificativi.

L'articolo Corte di Cassazione – Sezione V penale – Sentenza – 16/11/2011 n.42114 proviene da Giustamm.

Pres. Trotta – Est. Greco
Smiths Heimann GmbH (Avv.ti A. Clarizia e L. Pierallini) c/ Gilardoni s.p.a. (Avv.ti R. Danovi, R. Villata e A. Degli Espositi)

sull’ammissibilità della dichiarazione sull’insussistenza di cause di esclusione dalla gara resa dal legale rappresentante di un’impresa concorrente anche per altri soggetti

1. Contratti della P.A. – Gara – Cause di esclusione – Insussistenza – Dichiarazione – Legale rappresentante – Sottoscrizione – Anche per altri soggetti – Ammissibilità – Condizioni – Nominativi – Indicazione.

2. Contratti della P.A. – Gara – Concorrente escluso – Aggiudicazione – Impugnazione – Carenza di interesse – Conseguenze.

1.In tema di procedure di gara, la dichiarazione in ordine all’insussistenza delle cause di esclusione di cui all’art. 38 del d.lgs.163/2006 può essere sottoscritta da un unico legale rappresentante dell’impresa concorrente anche con riferimento agli altri soggetti nei cui confronti il requisito va comprovato, ma soltanto a condizione che questi siano indicati in modo analitico e nominativo. Infatti, la mancata indicazione dei nominativi dei soggetti diversi dal dichiarante determina una inammissibile carenza di assunzione di responsabilità per il caso di non veridicità della dichiarazione ed impedisce alla stazione appaltante di compiere le opportune verifiche (1).

2. In tema di gare d’appalto, il concorrente legittimamente escluso non ha alcun interesse giuridicamente qualificato e differenziato da quello di quisque de populo, a far valere ulteriori vizi della procedura. Pertanto, l’impugnazione da questi promossa avverso atti della procedura successivi all’esclusione quali l’aggiudicazione è da considerarsi inammissibile.

— *** —

(1) Cfr. Cons. Stato, sez. V, 23 giugno 2010, nr. 3972; id., 20 ottobre 2010, nr. 7578.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex artt. 74 e 120, comma 10, cod. proc. amm.
sul ricorso in appello nr. 5689 del 2011, proposto da

SMITHS HEIMANN GmbH, in persona del legale rappresentante pro tempore, in proprio e quale mandataria del r.t.i. con Smiths Heimann Service Italy S.r.l. e Smiths Heimann S.a.s., rappresentata e difesa dagli avv.ti prof. Angelo Clarizia e Laura Pierallini, con domicilio eletto presso quest’ultima in Roma, viale Liegi, 28,

GILARDONI S.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Remo Danovi, prof. Riccardo Villata e Andreina Degli Esposti, con domicilio eletto presso gli ultimi due in Roma, via L. Bissolati, 76,

AGENZIA DELLE DOGANE, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa ope legis dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliata per legge presso la stessa in Roma, via dei Portoghesi, 12,

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio, Sezione Seconda, del 21 giugno 2011, nr. 5503/2011, che ha respinto il ricorso incidentale presentato dall’odierna appaltante ed ha accolto il ricorso principale disponendo l’annullamento dell’aggiudicazione definitiva della procedura ristretta per la fornitura e installazione di nr. 6 apparecchiature per la scansione radiografica di container e di mezzi di trasporto da destinare agli uffici dell’Agenzia delle Dogane.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Gilardoni S.p.a. e dell’Agenzia delle Dogane;

Visto l’appello incidentale proposto dall’Agenzia delle Dogane;

Viste le memorie prodotte dalla appellante (in date 19 e 24 ottobre 2011), dall’appellata Gilardoni S.p.a. (in date 22 luglio 2011 e 19 e 24 ottobre 2011) e dall’Amministrazione (in data 25 ottobre 2011) a sostegno delle rispettive difese;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore, all’udienza pubblica del giorno 4 novembre 2011, il Consigliere Raffaele Greco;

Uditi l’avv. Clarizia per la appellante, l’avv. Villata per Gilardoni S.p.a. e l’avv. dello Stato Amedeo Elefante per l’Amministrazione;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

La società Smiths Heimann GmbH, agendo nella qualità di capogruppo mandataria di un r.t.i. che aveva partecipato alla gara mediante procedura ristretta indetta dall’Agenzia delle Dogane per l’affidamento della fornitura e installazione di apparecchiature per la scansione radiografica di container, ha impugnato – chiedendone la riforma previa sospensione dell’esecuzione – la sentenza con la quale il T.A.R. del Lazio ha annullato l’aggiudicazione della predetta gara disposta in suo favore, in accoglimento del ricorso proposto dalla seconda classificata, Gilardoni S.p.a., e previa reiezione del ricorso incidentale proposto dalla stessa aggiudicataria.

A sostegno dell’appello, la società istante:

a) ha riproposto le censure articolate col ricorso incidentale, lamentando l’erronea reiezione ovvero l’omesso esame delle stesse da parte del primo giudice (con riferimento alla mancata prova della disponibilità delle apparecchiature oggetto di fornitura da parte della Gilardoni S.p.a., alla non corrispondenza delle stesse con le caratteristiche tecniche richieste dal bando, alla carenza del requisito della qualificazione professionale con riguardo al personale preposto all’attività accessoria di formazione e manutenzione, all’erronea attribuzione di punteggi all’offerta tecnica della ricorrente principale, al mancato possesso del requisito del fatturato pregresso, alla carenza dei requisiti in capo ai subappaltatori indicati per l’esecuzione delle accessorie opere strutturali e murarie, all’irregolarità della dichiarazione resa ai sensi dell’art. 38 del decreto legislativo 12 aprile 2006, nr. 163);

b) ha lamentato l’erroneità della motivazione impugnata in relazione alle ragioni dell’accoglimento del ricorso principale (con riferimento alla ritenuta violazione delle prescrizioni di legge e del bando di gara quanto alla polizza fideiussoria prodotta dall’odierna appellante a titolo di cauzione provvisoria, nonché quanto alla dichiarazione ex art. 38, d.lgs. nr. 163/2006 dalla stessa prodotta).

La medesima sentenza del T.A.R. capitolino è stata altresì impugnata, nelle forme dell’appello incidentale, anche dall’Agenzia delle Entrate, sulla scorta di censure sovrapponibili a quelle sopra indicate sub b) dell’appello principale; inoltre, nel costituirsi l’Amministrazione ha aderito anche alle ulteriori doglianze articolate dall’appellante principale, chiedendone l’accoglimento.

Si è costituita anche l’appellata Gilardoni S.p.a. la quale, oltre a contestare diffusamente le doglianze di parte avversa e a chiederne la reiezione, ha riproposto come segue i motivi di ricorso rimasti assorbiti in primo grado:

1) violazione del principio di segretezza delle offerte;

2) mancata sottoscrizione da parte delle mandanti del r.t.i. Simths Heimann della proroga della validità dell’offerta;

3) illegittima individuazione del metodo di valutazione delle offerte da parte della Commissione;

4) illegittima individuazione del Commissario esterno;

5) mancata apertura in seduta pubblica dei plichi delle offerte tecniche.

Anche a queste doglianze le controparti hanno analiticamente replicato, con apposite memorie.

Alla camera di consiglio del 26 luglio 2011, sull’accordo delle parti e previa rinunzia ai termini, l’esame della domanda incidentale di sospensiva è stato differito, per essere abbinato alla trattazione del merito.

All’udienza del 4 novembre 2011, la causa è stata introitata per la decisione.

Tanto premesso, l’appello principale si appalesa fondato e pertanto meritevole di accoglimento.

In particolare, correttamente il primo giudice ha ritenuto di dover dare priorità all’esame del ricorso incidentale, nella parte in cui si lamentava la mancata esclusione dalla procedura della ricorrente principale, con conseguente venir meno del suo interesse all’impugnazione, secondo i principi da ultimo ribaditi da questo Consesso (cfr. Cons. Stato, Ad. Pl., 7 aprile 2011, nr. 4).

Orbene, la Sezione reputa che il ricorso incidentale fosse fondato – e, conseguentemente, che siano da non condividere e da riformare le opposte statuizioni del primo giudice – con riguardo a due specifici e assorbenti profili: all’inidoneità della dichiarazione ex art. 38, d.lgs. nr. 163/2006 prodotta da Gilardoni S.p.a. ed alla mancata dimostrazione del requisito della disponibilità del personale necessario per la formazione e la manutenzione delle apparecchiature da fornire.

Con riguardo al primo aspetto, non si ravvisano valide ragioni per discostarsi dal più recente indirizzo secondo cui, se è consentito che la dichiarazione in ordine all’insussistenza delle cause di esclusione di cui al citato art. 38 sia resa e sottoscritta da un unico legale rappresentante dell’impresa concorrente con riferimento espresso anche agli altri soggetti nei cui confronti il requisito va comprovato, tuttavia in tale ipotesi perché la dichiarazione sia valida occorre che dalla stessa sia ricavabile l’indicazione analitica e nominativa dei predetti soggetti; ciò serve a consentire alla stazione appaltante di compiere le necessarie verifiche, e pertanto la mancata indicazione dei nominativi dei soggetti diversi dal dichiarante riguardo ai quali si attesta l’insussistenza di cause ostative sul piano della moralità implica anche la mancanza dell’assunzione di responsabilità per il caso di non veridicità della dichiarazione che rappresenta il proprium del meccanismo dell’autocertificazione (cfr. Cons. Stato, sez. V, 23 giugno 2010, nr. 3972; id., 20 ottobre 2010, nr. 7578).

Di recente, la Sezione ha affermato analogo principio con riferimento alla dichiarazione relativa agli amministratori cessati dalla carica nel triennio antecedente (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 27 giugno 2011, nr. 3862), con rilievi però a fortiori estensibili anche a quella concernente gli amministratori in carica, i cui nominativi sono di certo ancor più agevolmente conoscibili dal dichiarante.

Pertanto, non può essere considerata idonea la dichiarazione autocertificativa resa dalla originaria ricorrente principale, nella quale la dichiarante, signora Maria Cristina Gilardoni, attestava l’insussistenza di cause ostative “nei confronti della Gilardoni S.p.a. e del suo legale rappresentante” (cfr. documento nr. 19 delle produzioni di parte appellante): in tal modo, comunque si voglia intendere l’inciso, è evidente che risulta omessa l’indicazione nominativa dell’altro amministratore delegato, signor Marco Taccani Gilardoni, come puntualmente dedotto dall’odierna appellante.

In secondo luogo, può convenirsi con l’ulteriore rilievo di parte appellante secondo cui dall’esame della relazione allegata all’offerta tecnica di Gilardoni S.p.a. emergeva la carenza in capo a detta impresa di un requisito previsto dalla lex specialis di gara in materia di qualificazione del personale addetto alla formazione e alla manutenzione delle apparecchiature, laddove era precisato che detto personale avrebbe operato sotto la supervisione del management di altra impresa (e cioè la Rapiscan Systems Ltd., produttrice delle apparecchiature stesse).

Sul punto, il giudice di prime cure si è limitato a rilevare che tale circostanza attiene alle modalità esecutive di una delle prestazioni oggetto di affidamento e non già ai requisiti per l’ammissione alla procedura, di modo che essa avrebbe potuto al più incidere sulla valutazione dell’offerta, ma giammai determinare l’esclusione del concorrente dalla procedura selettiva.

Tuttavia, se è vero che in diversa parte della lex specialis era richiesta, fra i requisiti tecnici da documentare a pena di esclusione, l’indicazione specifica delle “risorse umane” da adibire alle precitate attività di formazione e manutenzione (cfr. punto III.2.3 del bando, doc. nr. 1 delle produzioni di parte appellante), non può però negarsi che – a prescindere dal formale rispetto della prescrizione de qua – quanto rappresentato dalla relazione tecnica non poteva non essere inteso se non nel senso della mancanza, presso l’impresa partecipante alla gara, di unità di personale in possesso della necessaria professionalità e specializzazione, e quindi della sostanziale carenza del requisito in questione.

Le circostanze sopra evidenziate, comportando la fondatezza del ricorso incidentale di primo grado siccome articolato nel senso della necessaria esclusione in via preliminare dalla gara della Gilardoni S.p.a., determinano l’inammissibilità, per difetto d’interesse, di tutte le censure da questa formulate in via principale avverso i successivi atti della procedura e avverso la stessa aggiudicazione: ciò in applicazione del noto principio secondo cui il concorrente legittimamente escluso da una gara d’appalto non ha alcun interesse, giuridicamente qualificato e differenziato da quello di quisque de populo, a far valere gli ulteriori vizi della procedura.

Pertanto, il Collegio è esonerato dall’esame non solo degli ulteriori motivi d’appello (essendo quelli testé delibati già ex se sufficienti a produrre gli effetti descritti) ma anche degli ulteriori motivi di ricorso di primo grado, rimasti assorbiti nella sentenza impugnata e qui riproposti da Gilardoni S.p.a. con la propria prima memoria.

Inoltre, va dichiarata l’improcedibilità dell’appello incidentale proposto dall’Amministrazione, col quale sono state unicamente censurate le statuizioni del giudice di prime cure in accoglimento del ricorso principale.

In conclusione, in riforma della sentenza appellata, s’impone l’accoglimento del ricorso incidentale di primo grado per le ragioni innanzi esposte, con la conseguenziale declaratoria di inammissibilità del ricorso principale.

La complessità e la relativa novità delle questioni esaminate giustifica l’integrale compensazione tra le parti delle spese di entrambi i gradi del giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto:

1) accoglie l’appello principale e, per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata:

– accoglie il ricorso incidentale di primo grado proposto da Smiths Heimann GmbH;

– dichiara inammissibile il ricorso principale proposto da Gilardoni S.p.a.;

2) dichiara improcedibile l’appello incidentale proposto dalla Agenzia delle Dogane.

Compensa tra le parti le spese del doppio grado del giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 4 novembre 2011 con l’intervento dei magistrati:

Gaetano Trotta, Presidente

Raffaele Greco, Consigliere, Estensore

Fabio Taormina, Consigliere

Diego Sabatino, Consigliere

Guido Romano, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 16/11/2011

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