A. Radesi Pres. – A. Migliozzi Est.
Hotel Hermitage S.p.A. (Avv.ti G. Morbidelli, D.M. Traina) contro il Comune di Portoferraio (non costituito) ed il Ministero per i Beni Culturali e Ambientali (Avvocatura dello Stato)

sul potere di annullamento ministeriale del nulla osta paesaggistico, sul termine per esercitarlo e sul carattere vincolante per l’Autorità comunale che non potendo pronunciarsi in modo difforme non deve rinnovare il connesso procedimento di sanatoria

1. Edilizia ed urbanistica – Nulla osta paesaggistico – Potere di annullamento ministeriale – Si estrinseca in un controllo di legittimità che si estende a tutte le ipotesi riconducibili all’eccesso di potere

2. Edilizia ed urbanistica – Nulla osta paesaggistico – Potere di annullamento ministeriale – termine ex art.82 comma 9 del DPR n.616/77 – Riguarda l’adozione e non la comunicazione del provvedimento

3. Edilizia ed urbanistica – Nulla osta paesaggistico – Annullamento ministeriale – Valutazione di carattere negativo espressa dall’organo preposto alla tutela ambientale – Deve ritenersi vincolante per l’Autorità comunale che non può pronunciarsi in modo difforme su un’istanza di sanatoria

1. Il potere di annullamento ministeriale del nulla –osta paesaggistico di competenza dell’Autorità locale non comporta un riesame complessivo delle valutazioni tecnico discrezionali compiute in sede locale tale da configurarsi come una sovrapposizione o sostituzione di una propria valutazione di merito (la qual cosa è di per sé preclusa all’Autorità statale), ma si estrinseca in un controllo di legittimità che si estende a tutte le ipotesi riconducibili all’eccesso di potere.

2. Il termine perentorio previsto dall’art.82 comma 9 del DPR n.616/77 nel testo modificato dal D.L. n.312 del 27/6/1985 come convertito nella legge n.431 dell’8/8/1985, per l’adozione del provvedimento di annullamento del nulla osta paesaggistico relativo ad opere edilizie realizzate in zone protette attiene all’adozione del provvedimento e non anche alla successiva fase di comunicazione e/o notificazione del provvedimento ai destinatari

3. In tema di annullamento del nulla osta paesaggistico di cui all’art. 32 della legge n.47/85, la valutazione di carattere negativo espressa dall’organo preposto alla tutela ambientale deve ritenersi vincolante per l’Autorità comunale che non può pronunciarsi in modo difforme su un’istanza di sanatoria in relazione alla quale l’iter procedimentale di definizione della stessa, contrassegnato da vari fasi tecnico-amministrative gestite dall’ Amministrazione locale e da quella statale ha avuto il suo pieno e completo svolgimento, con l’estrinsecazione e l’esaurimento dei suoi effetti tipici, senza che l’Autorità preposta all’adozione del provvedimento finale possa riaprire un procedimento ormai pienamente definito. Ne consegue che non era necessario rinnovare il procedimento valutativo sulla istanza di sanatoria connessa all’intervento edilizio

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 2803 del 1995, proposto da:


Soc. Hotel Hermitage S.p.A., rappresentato e difeso dagli avv. Giuseppe Morbidelli, Duccio Maria Traina, con domicilio eletto presso Giuseppe Morbidelli in Firenze, via Lamarmora 14;

contro

Comune di Portoferraio in persona del Sindaco pro tempore, non costituito; il Ministero per i Beni Culturali e Ambientali, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Distr.le dello Stato, domiciliata per legge in Firenze, via degli Arazzieri 4;

per l’annullamento

del decreto del Ministro per i B.C.A 12/4/95 con cui è stata annullata l’autorizzazione rilasciata alla ricorrente ex art. 7 L. n. 1497/1939 con provvedimento del Sindaco di Portoferraio 11/2/1995 prot. n. 3909/IV e di ogni atto comunque connesso se lesivo, tra cui la nota 15/3/1995 n. 4122 del competente Soprintendente per i beni ambientali e architettonici; nonché del provvedimento sindacale 12/5/1995 prot. n. 12507 di sostanziale diniego di concessione edilizia in sanatoria..

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Ministero Per i Beni Culturali e Ambientali;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 25/06/2009 il dott. Andrea Migliozzi e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

La ricorrente Società, proprietaria dell’omonimo complesso immobiliare sito in località “La Biodola” del Comune di Portoferraio presentava all’anzidetto Comune istanza di concessione in sanatoria per la realizzazione di in campo da tennis,un campo di pallavolo e due campi di bocce e in relazione a tale domanda veniva rilasciata dal Comune di Portoferraio ai sensi dell’art.32 della legge n.47/85 il provvedimento prot. n.3909 dell’11/2/1995 di autorizzazione paesaggistica.

Il ministero per i Beni culturali e Ambientali con decreto del 127471995 disponeva l’annullamento del predetto provvedimento comunale , in quanto viziato da eccesso di potere per carenza di motivazione e per violazione di legge.

Quindi, con provvedimento del 127571995 prot. N. 12507/IV il Sindaco opponeva il diniego di concessione in sanatoria.

La Società interessata ha impugnato sia il decreto ministeriale sia il provvedimento sindacale di diniego di sanatoria, deducendo , quanto al d.m. in questione seguenti motivi:

Violazione dell’art.1 legge n.431/85 e dell’art.7 della legge n.1497/1939: eccesso di potere per illogicità manifesta, contraddittorietà, difetto di motivazione e di istruttoria: Sviamento di potere;

Violazione e falsa applicazione dell’art.1 della legge n.431/85.

Relativamente al provvedimento sindacale sono stati dedotti poi i seguenti motivi:

Illegittimità derivata;

Violazione art.32 legge n.47/85 e art.1 legge n.241/90.

Si è costituito in giudizio per resistere al ricorso l’intimato Ministero dei Beni Culturali e Ambientali, mentre non risulta costituito il Comune di Portoferraio.

DIRITTO

Col primo motivo di gravame rivolto avverso il decreto ministeriale di annullamento dell’autorizzaione paesaggistica comunale, parte ricorrente lamenta il fatto che l’Autorità statale avrebbe nella fattispecie esercitato una valutazione di merito del tutto preclusa al potere di controllo conferito al Ministero.

Il dedotto profilo di illegittimità è infondato.

Come più volte statuito in giurisprudenza ( cfr TAR veneto Sez. II 6/2/2006 n.856; idem Tar Puglia Lecce Sez.I 11/1/2006 n.122) il potere di annullamento ministeriale del nulla –osta paesaggistico di competenza dell’Autorità locale non comporta un riesame complessivo delle valutazioni tecnico discrezionali compiute in sede locale tale da configurarsi come una sovrapposizione o sostituzione di una propria valutazione di merito ( la qual cosa è di per sé preclusa all’Autorità statale), ma si estrinseca in un controllo di legittimità che si estende a tutte le ipotesi riconducibili all’eccesso di potere.

Nella specie un siffatto principio risulta essere stato puntualmente applicato , lì dove il Ministero con l’adottato provvedimento di annullamento ha sanzionato la illegittimità della autorizzazione paesaggistica sotto il profilo dell’eccesso di potere per carenza di motivazione rinvenibile nel fatto che la stessa è stata rilasciata sulla scorta del parere della Cei del 10/2/1995, secondo cui l’intervento de quo “non è pregiudizievole ai fini della tutela ambientale”.

Ora, il vizio di legittimità posto a fondamento del disposto annullamento appare correttamente rilevato, se è vero che l’Amministrazione comunale nella specie si è limitata a fornire a giustificazione del giudizio di compatibilità ambientale un motivazione del tutto semplicistica, se non tautologica che non dà minimamente contezza delle ragioni della valutazione tecnico discrezionale rimessa all’Autorità locale in ordine appunto alla sussistenza di detta compatibilità.

Di contro, l’Amministrazione statale ha avuto cura di esternare compiutamente il perchè del suo potere tutorio di tipo negativo, esercitato una volta rilevato, a fronte d in un manchevole potere –dovere dell’Autorità comunale- l’aggravarsi della situazione paesaggistica ad opera dell’intervento abusivo posto in essere, “per l’accresciuto peso urbanistico che ha determinato e per le preoccupanti ripercussioni sul contesto ambientale…”

Col secondo motivo d’impugnazione pure rivolto avverso il decreto statale qui in contestazione parte ricorrente deduce una sorta di decadenza del potere ministeriale di annullamento, atteso che il provvedimento tutorio di contenuto negativo è stato comunicato oltre il termine perentorio dei sessanta giorni stabilito dalla normativa .

La censura è priva di pregio.

Invero, come da costante orientamento giurisprudenziale, pienamente condiviso da questa Sezione, il termine perentorio previsto dall’art.82 comma 9 del DPR n.616/77 nel testo modificato dal D.L. n.312 del 27/6/1985 come convertito nella legge n.431 dell’8/8/1985, per l’adozione del provvedimento di annullamento del nulla osta paesaggistico relativo ad opere edilizie realizzate in zone protette attiene all’adozione del provvedimento e non anche alla successiva fase di comunicazione e/o notificazione del provvedimento ai destinatari ( cfr Cons Stato SEZ. VI 24/10/2002 n.5881; TAR Campania Napoli Sez. II 8/6/2006 n.6824).

Quanto al vizio di illegittimità derivata denunciato col terzo mezzo d’impugnazione nei confronti del provvedimento sindacale di reiezione dell’istanza di concessione edilizia in sanatoria lo stesso è insussistente in ragione della accertata non fondatezza dei profili di invalidità dedotti nei confronti del “ presupposto “provvedimento ministeriale di annullamento dell’autorizzazione paesaggistica.

Col quarto ed ultimo motivo di gravame parte ricorrente sostiene che l’Autorità comunale avrebbe dovuto, a seguito del disposto annullamento ministeriale , rinnovare il procedimento valutativo anziché adottare quello che si appalesa essere un sostanziale diniego di condono.

La doglianza non appare condivisibile.

In tema di annullamento del nulla osta paesaggistico di cui all’art.32 della legge n.47/85, la valutazione di carattere negativo espressa dall’organo preposto alla tutela ambientale deve ritenersi vincolante per l’Autorità comunale che non può pronunciarsi in modo difforme su un’istanza di sanatoria in relazione alla quale l’iter procedimentale di definizione della stessa, contrassegnato da vari fasi tecnico-amministrative gestite dall’ Amministrazione locale e da quella statale ha avuto il suo pieno e completo svolgimento, con l’estrinsecazione e l’esaurimento dei suoi effetti tipici, senza che l’Autorità preposta all’adozione del provvedimento finale possa riaprire un procedimento ormai pienamente definito.

In forza delle suestese considerazioni, il ricorso si appalesa infondato e va, perciò, respinto.

Le spese e competenze del giudizio rispetto alle parti costituite seguono la regola della soccombenza

P.Q.M.

IL tribunale Amministrativo regionale per la Toscana, Sezione III, definitivamente pronunziando sul ricorso in epigrafe, lo Rigetta.

Condanna la parte ricorrente alla rifusione, in favore del resistente Ministero dei Beni Culturali e Ambientali , delle spese e competenze del giudizio che si liquidano complessivamente in euro 2.000,00 ( duemila) + IVA e CPA.

Nulla spese nei confronti del Comune di Portoferraio, non costituito.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Firenze nella camera di consiglio del giorno 25/06/2009 con l’intervento dei Magistrati:

Angela Radesi, Presidente

Andrea Migliozzi, Consigliere, Estensore

Silvio Lomazzi, Primo Referendario

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 16/11/2009

(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

L'articolo T.A.R. Toscana – Firenze – Sezione III – Sentenza – 16/11/2009 n.1637 proviene da Giustamm.

A. Radesi Pres. A. Migliozzi Est. Paili S.r.l. (Avv.ti G. Morbidelli, D.M. Traina)
contro il Comune di Capannori (Avv. M. Andreucci)

sulle attività che fanno presumere ancora esistente una società, sulla natura squisitamente paritetica degli atti relativi all’imposizione dei contributi di urbanizzazione e sulla decorrenza del termine decennale di prescrizione dalla data del rilascio del titolo edilizio

1. Autorizzazione e concessione – Autorizzazioni edilizie – Oneri di urbanizzazione – Ingiunzione – Impugnazione e pagamento con riserva – Eccezione di estinzione della società opponente – Infondatezza

2. Autorizzazione e concessione – Autorizzazioni edilizie –Atti relativi all’imposizione dei contributi di urbanizzazione – Non hanno contenuto e valenza provvedimentale ma natura squisitamente paritetica – Azione giurisdizionale – Va azionata nel termine prescrizionale

3. Autorizzazione e concessione – Autorizzazioni edilizie – Oneri di urbanizzazione – Ingiunzione – prescrizione decennale – Decorrenza – Dalla data di rilascio del titolo edilizio – Fattispecie

1. In relazione ad una ingiunzione per il pagamento del contributo per oneri di urbanizzazione primaria e secondaria non è condivisibile l’eccezione dell’amministrazione resistente, che ha chiesto la dichiarazione di interruzione del processo in quanto la società si sarebbe medio tempore estinta. Difatti nella specie è stata proprio l’ingiunzione comunale impugnata che ha “mantenuto in vita” la Società, la quale sia pure ai soli effetti della pendenza del rapporto giuridico in contestazione non può ritenersi estinta. La stessa Società, infatti ha provveduto ad impugnare l’ingiunzione di pagamento inoltre ha proceduto a versare quanto richiesto sia pure con riserva e tali attività poste in essere in nome e per conto della stessa si rivelano del tutto incompatibili con un soggetto ritenuto inesistente, e pertanto evidenziano e provano la situazione di un soggetto esistente, senza che possa applicarsi, in via retroattiva la nuova formulazione dell’art.2495 del codice civile , in materia di cancellazione dal registro delle imprese , come introdotta dalla legge n.6/2003.

2. Gli atti relativi all’imposizione dei contributi di urbanizzazione dovuti, ex lege n.10/77, in relazione al rilascio di concessioni edilizie non hanno contenuto e valenza provvedimentale, ma natura squisitamente paritetica, cioè di ricognizione di un obbligo stabilito direttamente dalla legge, sicchè la posizione dei destinatari di tali atti non si pone come interesse legittimo, bensì di diritto soggettivo, con la conseguenza che la relativa azione giurisdizionale va azionata non nel termine decadenziale, ma prescrizionale

3. Il momento genetico dell’obbligazione tributaria è da collegarsi alla data di rilascio del titolo edilizio, in quanto è proprio da quest’ultimo momento che il credito dell’Amministrazione diviene certo, liquido ed esigibile. Ne consegue che è illegittima l’ingiunzione di pagamento intervenuta a distanza di quasi dodici anni dalla data di rilascio della concessione edilizia, essendo inutilmente decorso il termine decennale entro cui l’Amministrazione comunale avrebbe dovuto adottare gli atti volti ad ottenere l’adempimento dell’obbligazione tributaria connessa all’esercizio del diritto ad aedificandum

N. 01636/2009 REG.SEN.

N. 02790/1995 REG.RIC.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 2790 del 1995, proposto da:

Soc. Paili S.r.l., rappresentato e difeso dagli avv. Giuseppe Morbidelli, Duccio Maria Traina, con domicilio eletto presso Giuseppe Morbidelli in Firenze, via Lamarmora 14;

contro

Comune di Capannori, rappresentato e difeso dall’avv. Mario Andreucci, con domicilio eletto presso Fabio Colzi in Firenze, via San Gallo N. 76;

per l’annullamento

del provvedimento di ingiunzione emesso dal Sindaco del Comune di Capannoni in data 3/5/1995, vidimato e reso esecutivo ai sensi dell’art. 2 R.D. 14/4/1910 n. 639, dal Pretore di Lucca il 12/5/1995 e notificato alla ricorrente in data 26/5/1995, per il “pagamento della somma di lire 16.854.000 quale contributo per oneri di urbanizzazione primaria e secondaria (100% per ritardato pagamento) per la realizzazione di fabbricato ad uso magazzino materiali edili” (…)..

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Comune di Capannori;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 25/06/2009 il dott. Andrea Migliozzi e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

La Società ricorrente veniva autorizzata dal Comune di Capannori con concessione edilizia n.3034 del 18/6/1983 ad eseguire lavori per la realizzazione di un fabbricato ad uso magazzino materiali edili in località Guamo, via Provinciale del suddetto Comune.

Successivamente, in accoglimento di apposita istanza, la Giunta Municipale di Capannori con deliberazione n. 1503 del 18/9/1984approvava lo scomputo parziale degli oneri di urbanizzazione dovuti dalla Paili S.r.l. per la somma di lire 8.427.000 autorizzando l’esecuzione dirette delle opere relative ad un tratto della pubblica illuminazione, opere che, in concreto, però non sarebbero state mai portate a termine.

Con nota dell’assessore all’urbanistica del 28/11/1994 l’Amministrazione comunale , sull’affermato rilievo che non vi era riscontro dell’esecuzione delle opere in questione né del versamento delle somme corrispondenti all’ammontare degli oneri di urbanizzazione dovuti, chiedeva alla Società ricorrente di versare la somma di lire 8.427.00 + 8.427.00 a titolo di sanzione ; quindi, con atto del 3/5/1995, il Comune ingiungeva alla Snc Paili , ai sensi del R.D.n.639 del 14/4/1910 il pagamento della complessiva somma di lire 16.854.000 per i titoli di cui sopra e la ricorrente ottemperava alla predetta ingiunzione sia pure precisando che il pagamento avveniva “all’esclusivo scopo di evitare procedure di recupero coattivo”.

La Suddetta Società ha quindi impugnato l’atto di ingiunzione del 3/5/1995 con richiesta di accertamento della non debenza di alcunchè per i titoli già ricordati e per la condanna del Comune alla restituzione delle somme (eventualmente) versate, con interessi e rivalutazione monetaria.

A sostegno del proposto gravame sono stati dedotti i seguenti motivi:

1) violazione dell’art. 2946 del codice civile, essendosi verificati gli effetti estintivi della prescrizione, per essere stata l’ingiunzione di pagamento notificata a distanza di circa dodici anni dal rilascio della concessione edilizia cui afferisce il contributo di che trattasi;

2) violazione e falsa applicazione dell’art.11 della legge n.10/77 e 3 della legge n.47/85, atteso che l’Amministrazione comunale ha di fatto impedito alla ricorrente di adempiere all’obbligazione di provvedere direttamente all’esecuzione dell’opera.

Si è costituito in giudizio il Comune di Capannori che ha in via preliminare eccepito come sia intervenuta l’estinzione della Società ricorrente e tanto costituirebbe evento idoneo a determinare l’interruzione del processo.

Inoltre, sempre in limine litis parte resistente eccepisce l’irricevibilità del ricorso per mancata tempestiva impugnazione della nota comunale del 28/11/94; nel merito poi conclude per l’infondatezza del gravame.

DIRITTO

Il Collegio prima di verificare nel merito la fondatezza o meno del ricorso volto a veder accertata la insussistenza della pretesa creditoria fatta valere dal Comune di Capannori nei confronti della Società ricorrente in relazione al pagamento di oneri di urbanizzazione, deve farsi carico di esaminare le eccezioni di rito preliminarmente sollevate ex adverso dal patrocinio della parte resistente.

Esse sono infondate.

Quanto all’eccezione secondo cui nella specie dovrebbe essere dichiarata l’interruzione del processo in quanto la Società si sarebbe estinta, osserva il Collegio che è stata proprio l’ingiunzione comunale qui impugnata che ha “mantenuto in vita” la Società , la quale sia pure ai soli effetti della pendenza del rapporto giuridico qui in contestazione non può ritenersi estinta.

La stessa Società, infatti ha provveduto ad impugnare l’ingiunzione di pagamento inoltre ha proceduto a versare quanto richiesto sia pure con riserva e tali attività poste in essere in nome e per conto della Paili si rivelano del tutto incompatibili con un soggetto ritenuto inesistente, dovendosi convenire che gli adempimenti posti in essere con riferimento al rapporto giuridico per cui è controversia evidenziano e provano la situazione di un soggetto esistente, senza che possa applicarsi, in via retroattiva la nuova formulazione dell’art.2495 del codice civile , in materia di cancellazione dal registro delle imprese , come introdotta dalla legge n.6/2003.

Va pure disattesa l’eccezione di irriceviblità del gravame pure sollevata dalla difesa del resistente Comune di Capannori.

Come da indirizzo giurisprudenziale pacificamente affermatosi, gli atti relativi all’imposizione dei contributi di urbanizzazione dovuti,ex lege n.10/77, in relazione al rilascio di concessioni edilizie non hanno contenuto e valenza provvedimentale, ma natura squisitamente paritetica, cioè di ricognizione di un obbligo stabilito direttamente dalla legge, sicchè la posizione dei destinatari di tali atti non si pone come interesse legittimo, bensì di diritto soggettivo, con la conseguenza che la relativa azione giurisdizionale va azionata non nel termine decadenziale, ma prescrizionale ( cfr, tra le tante, Cons Stato SEz.V 1/12/2003 n.7820; TAR Marche 1275/2004 n.296).

Nella specie, allora, la società ricorrente non aveva alcun onere di impugnare nei termini la nota comunale del 28/11/1994, qualificandosi, quest’ultima, come una diffida ad adempiere senza alcun effetto decadenziale in ordine alla contestazione giudiziale da parte della Società interessata della pretesa creditoria fatta valere dal Comune.

Superate le eccezioni preliminari sollevate dalla difesa del Comune di Capannori, passando all’esame del merito del ricorso, fondato oltreché assorbente si appalesa il primo motivo di ricorso con cui parte ricorrente eccepisce essersi inverati gli effetti estintivi della prescrizione del credito fatto valere dal Comune , ai sensi dell’art.2946 del codice civile.

Invero, l’ingiunzione di pagamento emessa dal Comune è intervenuta ( 3/5/1995) a distanza di quasi dodici anni dalla data di rilascio della concessione edilizia ( 18/6/1983), essendo , quindi inutilmente decorso il termine decennale entro cui l’Amministrazione comunale avrebbe dovuto adottare gli atti volti ad ottenere l’adempimento dell’obbligazione tributaria connessa all’esercizio del diritto ad aedificandum e tale termine risulta infruttuosamete elasso anche a volerlo ancorare alla data di adozione della delibera della G M. di autorizzazione allo scomputo degli oneri ( 18/9/1984).

Parte resistente sostiene che il termine decennale di prescrizione decorre da una data successiva al rilascio della concessione e precisamente dal giugno del 1987 dovendo considerare un anno per l’inizio dei lavori e i tre anni per la loro ultimazione, ma la tesi non appare condivisile.

Invero, il momento genetico dell’obbligazione tributaria è da collegarsi alla data di rilascio del titolo edilizio, in quanto è proprio da quest’ultimo momento che il credito dell’Amministrazione diviene certo, liquido ed esigibile ( in tal senso, ex multis. Cons Stato Sez. IV 6/6/2008 n.2686; TAR Marche 1/6/2006 n.553).

Da quanto sopra consegue che essendo inutilmente decorso lo spazio temporis assegnato dalla legge all’Amministrazione creditrice per assumere gli atti idonei a veder soddisfatto il proprio credito tributario connesso al rilascio della concessione edilizia in discussione, la disposta ingiunzione di pagamento si appalesa illegittima e va pertanto annullata ( siccome viene annullata) dovendosi correlativamente dichiarare come non dovuta la somma richiesta . A tale proposito, anzi il Comune è tenuto a restituire alla Società ricorrente la somma dalla stessa versata, maggiorata degli importi accessori, come per legge.

Peraltro, con riferimento alla vicenda all’esame ritiene il Collegio che debba farsi dovuta segnalazione al giudice contabile per gli eventuali profili di responsabilità amministrativa ivi rinvenibili e rilevabili ad opera della magistratura competente .

Le spese e competenze del giudizio seguono la regola della soccombenza e vengono liquidati come in dispositivo.

P.Q.M.

IL Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana, Sezione III ,definitivamente pronunziando sul ricorso in epigrafe, lo accoglie nei sensi e per gli effetti di cui in motivazione.

Condanna il resistente Comune di Capannori alla rifusione, in favore della parte resistente, delle spese e competenze del giudizio, che si liquidano complessivamente in euro 2.000,00 ( duemila ).+ IVA e CPA.

Ordina che la presente Sentenza sia trasmessa a cura della Segreteria alla Procura Regionale della Corte dei Conti presso la Regione Toscana, per quanto eventualmente di competenza.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Firenze nella camera di consiglio del giorno 25/06/2009 con l’intervento dei Magistrati:

Angela Radesi, Presidente

Andrea Migliozzi, Consigliere, Estensore

Silvio Lomazzi, Primo Referendario

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 16/11/2009

L'articolo T.A.R. Toscana – Firenze – Sezione III – Sentenza – 16/11/2009 n.1636 proviene da Giustamm.

A. Radesi Pres. – A. Migliozzi Est.
Alderotti L. (Avv. R. Tagliaferri) contro il Comune di Larciano (Avv. F. Arizzi) e nei confronti di Bartolomei B. (Avv. F.M. Pozzi)

sulla decorrenza del termine per l’impugnazione della concessione edilizia da parte di terzi, sull’irrilevanza dell’accesso svolto dal tecnico di fiducia ai fini della piena conoscenza e sul contrasto tra regolamento locale e sovraordinata disciplina nazionale sulle distanze tra pareti finestrate antistanti

1. Autorizzazione e concessione – Autorizzazioni edilizie – Decorrenza del termine per l’impugnazione della concessione edilizia da parte di terzi – Piena conoscenza – Si verifica con il completamento dei lavori

2. Autorizzazione e concessione – Autorizzazioni edilizie – Decorrenza del termine per l’impugnazione della concessione edilizia da parte di terzi – Piena conoscenza – Accesso documentale del tecnico di fiducia – Insufficienza

3. Autorizzazione e concessione – Autorizzazioni edilizie – Distanze tra pareti finestrate antistanti – Disciplina – Art.41 quinquies della legge n.1142 del 1942 integrata dalle disposizioni dell’art.9 del D. M. 1444 del 1968 – Si applica anche alle sopraelevazioni – È prevalente rispetto agli strumenti urbanistici locali

1. In materia edilizia, ai fini della decorrenza del termine per l’impugnazione della concessione edilizia da parte di terzi, la piena conoscenza si verifica con la consapevolezza del contenuto specifico di essa o del progetto edilizio e per i proprietari dei fondi vicini tale conoscenza si realizza con il completamento dei lavori.

2. La conoscenza di un provvedimento lesivo da parte del tecnico di fiducia della parte interessata ad impugnarlo non è idonea a fa decorrere il termine decadenziale di cui all’art. 21, l. 6 dicembre 1971 n. 1034, poiché, in virtù del generalissimo principio secondo cui la conoscenza deve essere personale, e quindi formarsi in capo al diretto interessato, non può presumersi la conoscenza di un provvedimento, da parte di chi ha interesse ad impugnarlo, dal solo fatto che dello stesso sia venuto a conoscenza un diverso soggetto anche se legato al primo da determinati rapporti, come nel caso di un tecnico titolare del mandato di compiere attività professionali connesse all’affare cui l’atto impugnato si riferisce.

3. In materia di distanze legali tra costruzioni la disciplina di cui all’art.41 quinquies della legge n.1142 del 1942, integrata dalle disposizioni dell’art.9 del D. M. 1444 del 1968, prevede, per gli edifici ricadenti in zone territoriali diverse dalla zona A, una distanza tra pareti finestrate e pareti di edifici antistanti non inferiore a 10 metri, prescindendo dall’altezza della parete ovvero dal fatto che la parete sia quella del nuovo edificio o dell’edificio preesistente. Detta normativa trova applicazione anche per i casi di sopraelevazione ed è indubbiamente prevalente rispetto alla disciplina di rango inferiore recata dagli strumenti urbanistici locali.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 308 del 2007, proposto da:


Alderotti Lanciotto, rappresentato e difeso dall’avv. Riccardo Tagliaferri, con domicilio eletto presso Riccardo Tagliaferri in Firenze, via degli Artisti N. 20;

contro

Comune di Larciano, rappresentato e difeso dall’avv. Franco Arizzi, con domicilio eletto presso Franco Arizzi in Firenze, lungarno A. Vespucci N. 20; Regione Toscana;

nei confronti di

Bartolomei Bartolina, rappresentato e difeso dall’avv. Francesco Massimo Pozzi, con domicilio eletto presso Francesco Massimo Pozzi in Firenze, lungarno A. Vespucci N. 20;

per l’annullamento

del permesso di costruire n. 51 del 27/10/2006 rilasciato dal Comune di Larciano alla signora Bartolina Bartolomei per la realizzazione di un intervento di sopraelevazione di un fabbricato sito nel medesimo comune in via Bicimurri, nonchè ove lesivi

per l’annullamento in parte qua

deglli artt. 7, 16, 31 e 32 delle N.T.A. del Regolamento Urbanistico del Comune di Larciano..

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Comune di Larciano;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Bartolomei Bartolina;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 09/07/2009 il dott. Andrea Migliozzi e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

IL ricorrente, sig. Lanciotto Alderotti espone di essere proprietario di un immobile di civile abitazione, sito nel Comune di Larciano, alla via Biccimurri n.363, i ( zona urbanistica B) confinante, sul lato sud-ovest con il fabbricato della sig.ra Bartolomei Bartolina.

Riferisce altresì che l’immobile della Bartolomei è stato oggetto di lavori di ristrutturazione e di sopraelevazione e che è venuto a conoscenza del fatto che il predetto intervento è stato autorizzato in forza di permesso di costruire n.51 del 27/10/2005 rilasciato dal Comune di Larciano per la sopraelevazione del fabbricato di che trattasi di un piano, a filo della parete confinante con l’immobile del ricorrente.

L’interessato ha impugnato il permesso di costruire rilasciato alla Bartolomei nonché, in parte qua, gli artt.7,16,31 e 32 delle NTA del Regolamento Urbanistico comunale, deducendo i seguenti motivi:

Violazione e falsa applicazione artt.3 e 97 Cost.; violazione e falsa applicazione art.41 quinquies legge 17/8/1942 n.1150 come successivamente modificato; violazione e falsa applicazione art.9 del D.M. 2/471968 n.1444; violazione e falsa applicazione artt.7,16 ,31 e 32 delle NTA del Regolamento Urbanistico dio Larciano; eccesso di potere per carenza dei presupposti;

Violazione e falsa applicazione artt.3 e 97 Cost., sotto ulteriore profilo; violazione e falsa applicazione art.41 quinquies legge n.1150/1942, come successivamente modificato sotto ulteriore profilo; Violazione e falsa applicazione art.9 d.m. n.1444 del 1968 so0tto ulteriore profilo; eccesso di potere per carenza dei presupposti sotto ulteriore profilo.

Si sono costituiti in giudizio il Comune di Larciano e la controinteressata sig.ra Bartolomei Bartolina che hanno eccepito, in via preliminare, la irricevibilità del ricorso, in quanto tardivo, e concluso nel merito per la infondatezza del medesimo.

Con successive memorie le parti in causa hanno doviziosamente sostenuto la fondatezza dei propri assunti difensivi e all’odierna udienza pubblica il ricorso è passato in decisione.

DIRITTO

Il Collegio deve in primo luogo farsi carico di esaminare l’eccezione di irricevibilità del ricorso per tardività sollevata in limine litis dalla difese dell’Amministrazione comunale di Larciano e della controinteressata.

Essa è infondata.

In linea generale occorre rilevare come il termine di impugnazione degli atti amministrativi che incidono sula sfera giuridica dei destinatari decorre dalla data in cui gli stessi ne hanno avuto piena ed effettiva conoscenza e quest’ultima deve essere provata da chi ne eccepisce la tardività ( cfr Cons Stato Sez.IV 18/12/2008 n.6365). Inoltre, sempre secondo una regola di carattere generale, più volte ribadita dalla giurisprudenza chi eccepisce la tardività del ricorso deve dare una dimostrazione rigorosa dell’avvenuta conoscenza degli atti impugnati in un momento anteriore ai sessanta giorni ( in tal senso, tra le tante Cons Stato SEz. IV 23/6/2008n.3150.

Ancora, in materia edilizia, la giurisprudenza amministrativa ha più volte affermato che ai fini della decorrenza del termine per l’impugnazione della concessione edilizia, la piena conoscenza si verifica con la consapevolezza del contenuto specifico di essa o del progetto edilizio e per i proprietari dei fondi vicini tale conoscenza si realizza con il completamento dei lavori. ( cfr Cons Stato Sez. IV 11/4/2007 n.1654; TAR Campania Salerno Sez. II 3/10/2008 n.2823; Tar Lombardia Brescia 26/10/2006 n.1352).

I principi giurisprudenziali testè ricordati appaiono, nella specie pienamente applicabili., lì dove non si rinviene una dimostrazione rigorosa dell’anteriorità della conoscenza da parte del ricorrente del permesso di costruire impugnato.

Invero, le parti resistenti fanno rilevare che l’inizio dei lavori è avvenuto in data 6/11/2006 e che quindi, il sig. Alderotti , in quanto confinante ha avuto da quella data la percezione dei lavori autorizzati in favore della sig.ra Bartolomei, ma questo non sta certo a dimostrare che il ricorrente abbia avuto ab initio piena contezza delle caratteristiche e consistenza delle opere assentite in favore della controinteressata, per cui nella specie si può parlare solo di una presunzione di conoscenza inidonea per sé stessa a far decorrere il termine per l’impugnativa.

Le difese del Comune e della controinteressata fanno coincidere poi la conoscenza del provvedimento impugnato con la data di accesso ai documenti, avvenuto il 22711/2006 a cura di un tecnico di fiducia dell’Alderotti, l’Arch. Cipollini, ma anche tale circostanza non vale a provare l’intervenuta, anteriore conoscenza. dell’atto qui gravato.

In primo luogo non risulta che l’accesso sia avvenuto sulla scorta di un mandato conferito con modalità formali dall’Alderotti , ma una siffatta conoscenza degli atti in base ad un rapporto di incarico professionale, non vale a dimostrare la tardività della proposta impugnativa, atteso che occorre fare riferimento unicamente alla conoscenza da parte di chi ha un interesse ad impugnare gli atti stessi, dovendo in particolare la prova riguardare la conoscenza personale e diretto dell’interessato, dimostrazione che nella specie non sussiste ( cfr TAR Sicilia Palermo Sez I 2/8/2007 n.1905; TAR Lombardia Milano): al riguardo , invero, il concreto accesso valido ai fini in esame risulta essere intervenuto in data 23/12/2006 e in relazione a tale data il ricorso risulta tempestivo.

Il gravame non può considerarsi tardivo neppure con riferimento all’impugnativa delle disposizioni normative recate dalle NTA del Regolamento urbanistico di Larciano approvato con delibera consiliare n.85 del 22/1172004 , pubblicata sul BURT n.50 del 15/12/2004.

Invero il R.U , in relazione alle disposizioni qui, in via subordinata impugnate, costituisce atto a contenuto generale che detta la disciplina destinata a regolare la futura attività edilizia e le cui disposizioni diventano concretamente e immediatamente lesive di posizioni giuridiche soggettive solo al momento in cui vengono adottati, come nel caso di specie, i provvedimenti che di tale normativa costituisce diretta applicazione ( cfr Cons Stato Sez. 1277/2002 n.393; TAR Emilia Romagna Parma 18/7/2007 n.628).

Passando al merito del ricorso, i profili di illegittimità dedotti con i due motivi di impugnazione, in ragione dell’intima connessione esistente fra gli stessi vanno congiuntamente esaminati.

Parte ricorrente, in concreto, sostiene che l’impugnato permesso sarebbe illegittimo per aver autorizzato opere in contrasto con la normativa dettata in tema di distanze legali tra costruzioni, in particolare si porrebbe in violazione del D.M. n.14448 del 1968 che impone il rispetto di metri dieci tra pareti finestrate .Nè al riguardo, sempre secondo il ricorrente può avvalorare la legittimità della rilasciata concessione edilizia la disciplina urbanistica locale recata dal Regolamento urbanistico, attesa la natura inderogabile della normativa recata dal citato D.M.

Le formulate censure si appalesano fondate.

Gli immobili che vengono in rilievo, quello del ricorrente e quello della controinteressata ricadono entrambi in zona classificata dalle NTA del Regolamento urbanistico come B1.1, “parti del territorio urbano quasi completamente edificate” e il premesso di costruire in contestazione autorizza un intervento di sopraelevazione del fabbricato del preesistente fabbricato unifamiliare ad un piano fuori terra della sig.ra Bartolomei, risultando, in causa , quanto allo stato dei luoghi, come ammesso dalle parti resistenti e altresì rilevato dagli organi addetti ai competenti accertamenti istruttori ( vedi informativa della Polizia Municipale del prot. 46/07 dell’8/272007) che la distanza tra la parete perimetrale il lato nord est del fabbricato di proprietà di Bartolomei Bartolina e la parete ( finestrata ) ad essa fronteggiante del fabbricato di proprietà di Alderotti Lanciotto la distanza è di circa mt 6,24, con la pacifica conseguenza che l’autorizzata sopraelevazione avviene a distanza inferiore a 10 metri dalla parete dell’immobile confinante.

Ora, in materia di distanze legali tra costruzioni soccorre la disciplina di cui all’art.41 quiquies della legge n.1142 del 1942, integrata dalle disposizioni dell’art.9 del D. M. 1444 del 1968 che prevede, per gli edifici ricadenti in zone territoriali diverse dalla zona A( come il caso all’esame) una distanza tra pareti finestrate e pareti di edifici antistanti non inferiore a 10 metri, prescindendo dall’altezza della parete ovvero dal fatto che la parete sia quella del nuovo edificio o dell’edificio preesistente ( cfr Cons Stato sez. IV 12/6/2007 n.3094; Tar Emilia Romagna Bologna Sez. II 30/3/2006 n.348; questa stessa Sezione 21/1/2007 n.55).

Detta normativa poi, trova applicazione come più volte affermato da un preciso orientamento giurisprudenziale ( cfr Cass. Civ. Sez. II 27/3/2001 n.4413; TAR Lombardia Brescia 30/8/2007 n.834; TAR Molise 8/7/2009 n.599; questa stessa Sezione 19/12/2008 n.4160) anche per i casi di sopraelevazione, giacchè la sopraelevazione di un piano ( così come previsto nella fattispecie) si qualifica come nuova costruzione e comunque, comportando unj siffatto intervento edilizio un aumento della volumetria e quindi delle modiche planovolumetriche al fabbricato preesistente, incide direttamente e significativamente sulla situazione delle distanze tra edifici ( cfr Cass. Sez. II 11/6/2008 ), di talchè nella specie per tabulas deve ammettersi l’ inverarsi del contrasto tra il provvedimento autorizzatorio qui impugnato con la citata normativa statale.

La dedotta illegittimità deve poi ritenersi estesa anche, ovviamente in parte qua, alla disciplina urbanistica locale recata , specificatamente da alcune disposizioni del Regolamento Urbanistico del Comune di Larciano.

In particolare vengono al riguardo in rilievo le norme di attuazione del Regolamento urbanistico e specificatamente la norma di cui all’art.16 recante definizione di alcuni interventi urbanistici ed edilizi tra cui la sopraelevazione.

E precisamente , al punto 4 di detto articolo è previsto che tutti gli edifici di civile abitazione unifamiliari composti da un solo piano abitabile fuori terra ( come quello della sig.ra Bartolomei) “possono essere rialzati di un piano sulle verticali del perimetro edificato, con altezza massima di ml 3…”; il successivo comma 6( sempre sub punto 4 del citato art.16) inoltre prevede che “gli interventi di cui ai commi precedenti sono una-tantum e sono ammessi nelle zone B0, B1,B2,D0 nonché nelle zone E1 ed E2 in deroga alla disciplina di zona e alle norme sulle distanze”.

Ebbene, quest’ultima disposizione , nella parte in cui prevede che la sopraelevazione una tantum sia possibile anche in deroga alle norme sulle distanze non può non incorrere nella censura di illegittimità giacchè si pone in contrasto con la normativa nazionale recante la disciplina edilizia in tema di limiti di distanza tra costruzioni di cui al citato D.M. 2 aprile 1968 n.1444 ( art.9).

Sul carattere sovraordinato del citato D.M. rispetto alla disciplina recata dagli strumenti urbanistici locali e in ordine al carattere assolutamente cogente e non derogatorio di detta normativa statale , il Collegio ritiene di doversi al riguardo uniformare al prevalente orientamento giurisprudenziale ( in tal senso, Cons Stato Sez. IV 12/7/2002 n.3929; TAR Lombardia SezII 15/4/2003 n.1007; ) ribadendo qui quanto di recente affermato in analoga vicenda processuale ( cfr sentenza n.4160/08 già citata).

Vale ancora una volta ribadire la “ratio” sottesa alla prevalenza della normativa statale sui regolamenti locali, così come individuata dalla giurisprudenza e riconducibile specificatamente nell’intento del legislatore di impedire la formazione di intercapedini nocive sotto il profilo igienico-sanitario ( cfr Cons Stato SezI V 5/12/2005 n.6909;Cos Giust. Amministrativa Regione Sicilia 17/5/2000 n.240), dovendosi peraltro qui rilevare come il ricordato orientamento ermeneutico giurisprudenziale è sopravissuto alla riforma del Testo Unico dell’ediilizia , ove si faccia mente locale al fatto che l’art.136 di detto T.U. nell’abrogare l’art.17 comma primo lettera c ) della legge n.765 del 1967 lascia in vigore i commi ottavo, e nono dell’art.41 quinquies della legge n.1150 del 1942.

A fronte della chiara volontà del legislatore nazionale in relazione al tipo di esigenze di carattere pubblicistico di assoluta prevalenza ( quelle appunto igienico-sanitarie) appaiono allora recessive le pur pregevoli osservazioni svolte dalla difesa della controinteressata secondo cui la deroga al rispetto della distanza minima dei 10 metri nella specie sarebbe giustificata dal fatto che il regolatore comunale ha inteso mantenere gli originari standard edilizi anche in punto di allineamenti) in una zona già urbanizzata e sviluppatasi secondo un preordinato disegno urbanistico.

Quelle invocate dal patrocinio della sig.tra Bartolomei sono esigenze di tipo urbanistico-edilizie che per quanto appezzabili non possono prevalere sulle finalità primarie di tutela dell’igiene e della salute pubblica recati dai limiti minimi per le distanze tra fabbricati come fissati dalla competente legislatore nazionale ( cfr Corte Costituzionale 16/6/2005 n.232).

Conclusivamente, per le suesposte considerazioni, in accoglimento delle censure fondatamente dedotte in ricorso, il permesso di costruire n.51 del 27/10/2006 rilasciato dal Comune di Larciano alla sig.tra Bartolomei Bartolina e l’art.16 punto 4 comma 6, in parte qua delle Norme di attuazione del Regolamento urbanistico del suindicato Comune, approvato con deliberazione consiliare n.85 del 22/11/2004 e pubblicato sul BURT n.50 del 15/12/2004 si appalesano illegittimi e vanno perciò annullati, siccome vengono annullati.

Le spese e competenze del giudizio seguono la regola della soccombenza e vengono liquidate come in dispositivo.

P.Q.M.

IL Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana, Sezione III, definitivamente pronunziando sul ricorso in epigrafe, lo Accoglie nei sensi, limiti ed effetti di cui in motivazione.

Condanna le parti resistenti alla rifusione , in favore della parte ricorrente, delle spese e competenze del giudizio che si liquidano complessivamente in euro 3.000 , 00 ( tremila) + IVA e CPA di cui euro 1.500,00 a carico del Comune di Larciano ed euro 1.500,00 ( millecinquecento) a carico della controinteressata sig.ra Bartolomei Bartolina.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Firenze nella camera di consiglio del giorno 09/07/2009 con l’intervento dei Magistrati:

Angela Radesi, Presidente

Andrea Migliozzi, Consigliere, Estensore

Silvio Lomazzi, Referendario

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 16/11/2009

(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

L'articolo T.A.R. Toscana – Firenze – Sezione III – Sentenza – 16/11/2009 n.1643 proviene da Giustamm.

Pres. Bianchi – Rel. Graziano
A C Group srl (avv.ti Giuffrida, Dal Piaz) c. Provincia di Torino (avv.ti Gallo, Bartolini) e L.E.S. srl (avv.ti Merani, Grossi) e Castaldo spa (avv.ti Acampo, Lobera)

sul divieto previsto dal bando di varianti progettuali e sull’irrilevanza della loro incidenza economica

1. – Interesse al ricorso – Appalto – Terzo classificato – Mancata certezza aggiudicazione al secondo graduato – Ha interesse.

2. – Contratti p.a. – Appalto –Capitolato – Prescrizioni tecniche – Integrazione da parte dei concorrenti con altre fonti – Esclusione.

3. – Contratti p.a. – Appalto – Divieto varianti – Valutazione su incidenza economica – Esclusione.

4. – Contratti p.a. – Appalto – Gara – Offerta – Varianti progettuali – Divieto contenuto nel bando – Esclusione concorrente che presenta variante – Legittimità.

5. – Contratti p.a. – Appalto – Appalto sotto soglia – Numero di concorrenti ammessi superiore a cinque – Offerta anomala – Esclusione automatica – Esclusione.

6. – Contratti p.a. – Appalto – Offerte anomale – Singola voce anomala – Irrilevanza – Condizioni.

7. – Contratti p.a. – Appalto – Offerte anomale – Mancanza di utile – Prova dell’anomalia – Condizioni.

8. – Giustizia amministrativa – Ricorso incidentale – Vizi attinenti la posizione del controinteressato anziché del ricorrente – Inammissibilità.

1. – Il terzo classificato in una gara di appalto ha interesse ad impugnare l’aggiudicazione nei casi in cui non vi sia certezza che la nuova aggiudicazione spetterebbe al secondo classificato, come nei casi in cui l’offerta della seconda sia pari o superiore alla soglia dell’anomalia o quando la seconda non sia ancora stata assoggettata al sub procedimento ex art. 48, comma 2, d.lgs. 163/2006.

2. – Le prescrizioni regolanti la gara di appalto non possono essere integrate dai concorrenti facendo richiamo ad altre fonti da cui si possano ricavare prescrizioni tecniche, anche se di uso e conoscenza comune agli addetti ai lavori.

3. – Qualora la lex specialis di gara vieti le varianti progettuali, alla P.A. non è consentito operare alcun giudizio di valutazione di incidenza economica della variante sull’importo contrattuale, dovendo in ogni caso escludere le offerte comportanti delle varianti.

4. – Le varianti migliorative non sono ammissibili nei casi in cui espressamente il bando di gara abbia espressamente vietato di apportare varianti all’offerta.

5. – Nelle offerte sotto soglia, quando la gara è espletata al prezzo più basso, l’amministrazione non può escludere automaticamente il concorrente che abbia presentato un’offerta anomala qualora le offerte ammesse siano superiori a cinque, in difetto previsione nel bando.

6. – La valutazione di anomalia dell’offerta deve inerire l’offerta nel suo complesso, non incidendo di per sé le singole voci qualora non siano in grado di incidere sull’affidabilità complessiva dell’offerta.

7. – Non sussiste una soglia rigida di utile al di sotto della quale l’offerta debba considerarsi inaffidabile, risultando inattendibile soltanto l’offerta che riduca al di sotto dell’1% il margine di utile.

8. – Al ricorso proposto formalmente come incidentale ma che di fatto colpisca non la posizione del ricorrente principale ma quella del controinteressato, aspirando alla pronuncia di illegittimità in suo favore, non può essere riconosciuta la natura di incidentale, né può convertirsi in principale se proposto oltre i termini.

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L'articolo T.A.R. Piemonte – Torino – Sezione I – Sentenza – 16/11/2009 n.2553 proviene da Giustamm.

Pres. Bianchi – Rel. Lotti
Soc. Img srl (avv.ti Ribolzi, Sciolla) c. Provincia di Novara (avv.ti Pozzi, Rodilosso) e Raso srl (avv.ti Colombo, Gallo)

sull’illegittimità dell’esclusione di concorrente per anomalia per mancata sottoscrizione listino prezzi da parte fornitore

1. – Contratti p.a. – Appalto – Offerta anomala – Onere ricorrente contestare chiarimenti forniti da impresa e ritenuti sufficienti da p.a.

2. – Contratti p.a. – Appalto – Offerta anomala – Listino prezzi senza sottoscrizione fornitore – Anomalia offerta – Illegittimità.

1. – Qualora l’Amministrazione ritenga convincenti le giustificazioni fornite in caso di anomalia dell’offerta, spetta al ricorrente individuare specifici elementi da cui il G.A. possa evincere che la valutazione tecnico – discrezionale della P.A. era manifestamente irragionevole.

2. – La circostanza che in sede di verifica dell’anomalia il concorrente fornisca un listino prezzi non sottoscritto dal fornitore non costituisce motivo sufficiente per ritenere anomala l’offerta

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L'articolo T.A.R. Piemonte – Torino – Sezione I – Sentenza – 16/11/2009 n.2554 proviene da Giustamm.

Pres.Luigi Costantini – Est. Enrico d’Arpe
Vivenda s.p.a. (avv. E. Sticchi Damiani) c.
Azienda Sanitaria Locale di Lecce (avv. L. Volpe),
RR Puglia s.r.l. (avv.ti L.A. Clarizio, A. Del Giudice, e A. Molfetta),
Group Italia s.p.a. (avv.ti I. e M. Militerni),
Ladisa s.p.a. (avv. V. Di Natale).

sul divieto di rinegoziazione dell’offerta presentata nell’ambito di una gara d’appalto dopo l’aggiudicazione provvisoria

1. Contratti della p.a. – Offerte di gara – Offerta economica – Negoziazione in una fase successiva all’aggiudicazione provvisoria – Divieto – Violazione.

2. Contratti della p.a. – Bandi ed avvisi di gara – Appalto di servizio di ristorazione da effettuarsi presso strutture ospedaliere – Miglior prezzo – Individuazione – Criterio – Mera sommatoria dei prezzi unitari offerti con riferimento a ciascun elemento componente il costo totale del servizio – Prescrizione della lex specialis – E’ illegittima per manifesta illogicità.

3. Contratti della p.a. – Svolgimento della gara – Seduta pubblica – Spostamento – Mancata comunicazione – Effetti – Illegittimità dell’intera procedura selettiva.

1. In caso di procedura di evidenza pubblica (rectius: “aperta”), si ravvisa la violazione del divieto, sancito dalla normativa nazionale e dai principi comunitari al fine di evitare l’introduzione di elementi distorsivi della concorrenza, di qualsiasi negoziazione (dell’offerta economica presentata in sede di gara dal R.T.I. controinteressato, anche se su iniziativa di quest’ultimo), in una fase successiva all’aggiudicazione provvisoria, senza alcuna possibilità di fare riferimento all’autonomia privata ex artt. 1321 e 1322 c.c. e/o alle trattative precontrattuali di cui all’art. 1337 c.c., sussistendo l’interesse (strumentale) del R.T.I. ricorrente a coltivare la censura posto che la denunciata rinegoziazione/sconto risulta essere stata determinante ai fini della (contestata) decisione della stazione appaltante di procedere all’aggiudicazione definitiva della gara.

2. In tema di affidamento di un appalto di servizio di ristorazione da effettuarsi presso strutture ospedaliere, è illegittima per manifesta illogicità la prescrizione della lex specialis che individua il miglior prezzo nella mera sommatoria dei prezzi unitari offerti con riferimento a ciascun elemento componente il costo totale del servizio de quo (“a” costo del pasto giornata per i degenti; “b” costo relativo a ciascun pasto consumato per i ricoverati in regime di day hospital/day surgery; “c” costo del pasto per la mensa dei dipendenti; “d” media dei costi dei generi di consumo aggiuntivi rispetto al menù proposto; “e” media dei costi dei generi in crudo in sostituzione e/o integrazione dei pasti), a prescindere dall’effettiva incidenza percentuale sul costo totale di ciascuno di quegli elementi, così arbitrariamente assimilando voci che oggettivamente hanno una rilevanza pratica profondamente diversa nell’appalto di servizi in questione.

3. In tema di gara per l’affidamento di un appalto pubblico, la mancata comunicazione dello spostamento della seduta pubblica fissata per lo svolgimento della gara, da parte della commissione esaminatrice, violando il principio della trasparenza delle operazioni concorsuali, rende illegittima l’intera procedura selettiva, a nulla rilevando che in relazione a tale mancato avviso sia stata comunque rispettata la “par condicio”.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1165 del 2009, proposto da:

Vivenda S.p.A., rappresentata e difesa dall’avv. Ernesto Sticchi Damiani, con domicilio eletto presso Ernesto Sticchi Damiani in Lecce, via 95° Rgt. Fanteria, 9;

contro

Azienda Sanitaria Locale di Lecce, rappresentata e difesa dall’avv. Luigi Volpe, con domicilio eletto presso Gabriella Spata in Lecce, via Zanardelli, 60;

nei confronti di

RR Puglia S.r.l., rappresentata e difesa dagli avv. Luca Alberto Clarizio, Anna Del Giudice, e Antonia Molfetta, con domicilio eletto presso Federico Massa in Lecce, via Zanardelli, 60;

Compass Group Italia S.p.a., rappresentata e difesa dagli avv. Innocenzo Militerni e Massimo Militerni, con domicilio eletto presso Federico Massa in Lecce, via Zanardelli, 60;

Ladisa S.p.A., rappresentata e difesa dall’avv. Vito Di Natale, con domicilio eletto presso Alfredo Cacciapaglia in Lecce, via S. Trinchese 63;

per l’annullamento

– della deliberazione del Direttore Generale della Azienda Sanitaria Locale di Lecce n° 2140 del 30 Giugno 2009, comunicata con nota prot. n° 8600 dell’8 Luglio 2009, di aggiudicazione definitiva del servizio di ristorazione da effettuarsi presso le strutture della A.S.L. LE in favore dell’A.T.I. controinteressata;

– del bando, del disciplinare inerente la gara in oggetto e del capitolato speciale di appalto laddove, con riferimento all’elemento “prezzo”, hanno individuato il criterio di identificazione del “miglior prezzo complessivo” nella mera sommatoria dei prez
– di ogni atto connesso, presupposto e/o consequenziale, ivi compresi la delibera di indizione della gara n° 1498 del 19 Maggio 2005, il bando di gara, il disciplinare di gara, il capitolato speciale di gara, l’aggiudicazione provvisoria e tutti i verbali


Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Azienda Sanitaria Locale di Lecce;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di RR Puglia S.r.l.;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Compass Group Italia S.p.A;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Ladisa S.p.A;

Visti i ricorsi incidentali;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 5 Novembre 2009 il Cons. Dott. Enrico d’Arpe e uditi per le parti gli Avvocati Ernesto Sticchi Damiani, Luigi Volpe, Vito Di Natale, Antonia Molfetta e Maria Cristina Cerroni, in sostituzione di Militerni Innocenzo e Militerni Massimo;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

Il R.T.I. ricorrente (facente capo alla Vivenda S.p.A.) – 2° classificato con il punteggio complessivo di 79,03 (33,50 + 45,53) – impugna: 1) la deliberazione del Direttore Generale della Azienda Sanitaria Locale di Lecce n° 2140 del 30 Giugno 2009 (comunicata con nota prot. n° 8600 dell’8 Luglio 2009), di aggiudicazione definitiva al R.T.I. controinteressato (1° classificato con il punteggio complessivo di 93,5 – 43,5 + 50 -), in esito al pubblico incanto indetto basato sul criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa (ai sensi dell’art. 23 primo comma lett. “b” del Decreto Lgs. n° 157/1995 e dell’art. 13 della Legge Regionale n° 32/2001, con la previsione di punti 50/100 per l’elemento “valore tecnico” e di punti 50/100 per l’elemento “costo dell’intervento”), del servizio di ristorazione presso gli stabilimenti ospedalieri (di Lecce, San Cesario, Galatina, Campi Salentina, Copertino) e le residenze assistite della A.S.L. di Lecce (per la durata di sei anni); 2) il bando, il disciplinare e il capitolato speciale d’appalto, nelle parti in cui, con riferimento all’elemento prezzo, individuano il criterio di identificazione del miglior prezzo nella mera sommatoria dei prezzi unitari offerti per ciascuno degli elementi costitutivi dell’offerta economica; 3) ogni altro atto connesso, ivi compresi la delibera di indizione della gara n° 1498 del 19 Maggio 2005, l’aggiudicazione provvisoria e tutti verbali della Commissione di gara.

A sostegno del ricorso sono stati formulati i seguenti motivi di gravame.

1) Violazione della lex specialis di gara – Difetto di istruttoria – Illegittimità derivata – Eccesso di potere.

2) Violazione del combinato disposto delle prescrizioni di cui al punto II.2.1) del bando e alle pagg. 2 e 8 del Disciplinare di gara – Violazione dell’art. 9 della Direttiva 2004/18/CE e dell’art. 4 del Decreto Lgs. n° 157/1995 – Violazione dell’art. 76 del R.D. n° 827/1924, richiamato espressamente dal Disciplinare di gara – Violazione del principio di economicità – Violazione del combinato disposto dell’art. 1, comma 1, della Legge n° 241/1990 e dell’art. 3 del Decreto Lgs. n° 502/1992 – Violazione delle prescrizioni a presidio della certezza e del contenimento dei costi di gestione delle Aziende Sanitarie Pugliesi in relazione agli appalti di servizi stabilite dalle Leggi Regionali n° 38/1994, n° 32/2001 e n° 1/2004 espressamente richiamate dalla lex specialis di gara – Violazione delle ulteriori prescrizioni analoghe stabilite dalle Leggi Regionali n° 28/2000, n° 14/2001, n° 20/2002, n° 4/2003 e n° 14/2004, nonché del Regolamento Regionale n° 9/2002 – Eccesso di potere per contraddittorietà ed illogicità manifesta.

3) Violazione del divieto di rinegoziazione dell’offerta presentata nell’ambito di una gara d’appalto, prima e dopo l’aggiudicazione – Violazione dei principi generali in materia di gare pubbliche, del principio di libera concorrenza e di par condicio, del principio di trasparenza dell’azione amministrativa – Nullità ex art. 21 septies per difetto assoluto di attribuzione – Violazione del combinato disposto delle prescrizioni di cui a pagina 11 e 12 del Disciplinare di gara e a pagina 5 del Capitolato di gara – Eccesso di potere per sviamento, travisamento dei fatti, carenza di istruttoria, erronea presupposizione, difetto di motivazione e illogicità manifesta.

4) Violazione, erronea e falsa applicazione dell’art. 23, comma 1, lettera b) del Decreto Legislativo n° 157/1995 e dei principi nazionali e comunitari in materia di individuazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa – Violazione del principio di ragionevolezza e del principio di buon andamento dell’azione amministrativa – Violazione del principio di economicità e di proporzionalità – Eccesso di potere per illogicità manifesta – Illegittimità derivata.

5) Violazione dell’art. 9, commi 1 e 5, del Decreto Legislativo n° 157/1995 – Illegittimità derivata.

6) Violazione dei principi generali di pubblicità, di buon andamento, di trasparenza, di imparzialità e di par condicio – Violazione dell’art. 97 della Costituzione – Violazione dell’art. 89 R.D. n° 827/1924 – Violazione dell’art. 1 della Legge n° 241/1990 – Illegittimità derivata.

Dopo avere diffusamente illustrato il fondamento in diritto delle domande azionate, il R.T.I. ricorrente in via principale concludeva come riportato in epigrafe.

Si sono costituiti in giudizio l’Azienda Sanitaria Locale di Lecce, la Società mandataria (Compass Group Italia S.p.A.) e le Società mandanti (RR Puglia S.r.l. e Ladisa S.p.A.) del R.T.I. controinteressato, depositando articolate memorie difensive con le quali hanno puntualmente replicato alle argomentazioni della controparte, concludendo per la declaratoria di inammissibilità ed, in ogni caso, per la reiezione del ricorso principale.

La Società mandataria (Compass Group Italia S.p.A.) e le Società mandanti (R.R. Puglia S.r.l. e Ladisa S.p.A.) del R.T.I. controinteressato hanno inoltre proposto ricorsi incidentali, formulando svariati motivi di gravame incidentale avverso gli atti della gara in questione.

Il R.T.I. ricorrente principale ha presentato, in via incidentale, istanza di sospensione dell’efficacia dei provvedimenti impugnati, che è stata accolta da questa Sezione con ordinanza n° 682 del 3 Settembre 2009.

Alla pubblica udienza del 5 Novembre 2009, su richiesta di parte, la causa è stata posta in decisione.

In via preliminare, il Collegio rileva che il ricorso incidentale proposto dalla Compass Group Italia S.p.A. (mandataria del R.T.I. controinteressato) – a parte ogni questione di ammissibilità dello stesso – non può essere condiviso, nella parte in cui si assume che il R.T.I Vivenda avrebbe dovuto essere escluso dalla gara de qua per la dedotta (ma indimostrata) incongruità dell’offerta economica presentata (nella restante parte, con la quale si impugna il punto 4 del disciplinare di gara, appare irrilevante, in ragione dell’infondatezza del primo motivo del ricorso principale).

E’ agevole replicare in proposito che l’attivazione della procedura di verifica dell’eventuale anomalia delle offerte costituisce un obbligo della stazione appaltante unicamente nelle ipotesi contemplate dalla legge e che, nel caso di specie, in cui (peraltro) le offerte rimaste in gara erano soltanto quelle del R.T.I. Vivenda e del R.T.I. controinteressato, difettavano con ogni evidenza i presupposti previsti dall’art. 25 terzo comma del Decreto Legislativo 17 Marzo 1995 n° 157 e ss.mm. per la verifica d’ufficio da parte dell’Amministrazione aggiudicatrice (“sono assoggettate alla verifica di cui ai commi 1 e 2 tutte le offerte che presentano una percentuale di ribasso che superi di un quinto la media aritmetica dei ribassi delle offerte ammesse, calcolata senza tener conto delle offerte in aumento”).

Le medesime considerazioni militano nel senso della reiezione – a parte ogni questione di ammissibilità degli stessi – dei ricorsi incidentali proposti da RR Puglia S.r.l. e da Ladisa S.p.A. (società mandanti del R.T.I. controinteressato), con l’aggiunta che non ha pregio l’ulteriore censura formulata da entrambe le ricorrenti incidentali secondo cui il R.T.I. Vivenda avrebbe dovuto essere escluso per la mancata specificazione, nella sua offerta economica, dei prezzi analitici relativi alle singole componenti (colazione, pranzo, merenda e cena) del pasto inerente la “giornata alimentare per i degenti”, dal momento che trattasi di indicazioni assolutamente non prescritte (tanto meno a pena di esclusione) dal disciplinare di gara e dal capitolato speciale di appalto.

Infatti, – da un lato – il disciplinare di gara si limita a prevedere che l’offerta economica … “dovrà contenere, a pena di esclusione, le indicazioni di seguito riportate: a) costo del pasto giornata per i degenti; b) costo relativo a ciascun pasto consumato per i ricoverati in regime di Day Hospital/Day Surgery; c) costo del pasto per la mensa dei Dipendenti; d) media dei costi dei generi di consumo aggiuntivi rispetto al menù proposto di cui all’allegato n° 1; e) media dei costi dei generi in crudo in sostituzione e/o integrazione dei pasti di cui all’allegato n° 2”; e – dall’altro – l’art. 7 del capitolato speciale di appalto (richiamato nei ricorsi incidentali) non contempla affatto la specificazione dei costi relativi alle componenti minime dei pasti serviti (colazione, pranzo, merenda e cena), sicchè è evidentemente mal calibrato il riferimento delle ricorrenti incidentali alla dedotta violazione del principio della par condicio o di altre nebulose regole generali.

Occorre, infine, precisare che appare irrilevante (tenuto conto di quanto si dirà in seguito circa la ravvisata illegittimità radicale della “lex specialis” e della conseguente necessità di rinnovazione integrale della gara di appalto in questione) la censura (formulata in via incidentale e condizionata dalla RR Puglia S.r.l.) secondo cui (anche) l’offerta economica presentata dal R.T.I. Vivenda supererebbe l’importo annuo presunto a base d’asta.

Chiarito ciò, si ritiene che il ricorso principale sia fondato e vada accolto.

Osserva, in proposito, il Tribunale che la prima censura prospettata dal R.T.I. ricorrente (in via principale) non è convincente, poiché il disciplinare di gara, statuente al punto 4 che nell’ambito della busta deputata a contenere la documentazione amministrativa i concorrenti allegassero “copia delle certificazioni di qualità (UNI EN ISO 9001 – UNI EN ISO 14001) e quant’altre in possesso”, – correttamente interpretato nel dato letterale e nella ratio, in conformità ai consueti ortodossi canoni ermeneutici, tenendo conto sia che il Decreto Legislativo n° 157/1995 (vigente “ratione temporis”) non prevedeva il potere della stazione appaltante di richiedere (a pena di esclusione) la presentazione di certificati attestanti il rispetto della norme di gestione ambientale, sia che la Direttiva 2004/18/CE (a parte ogni questione relativa alla sua diretta applicabilità alla fattispecie de qua) si limita ad ipotizzare l’indicazione delle misure di gestione ambientale che l’operatore economico potrà applicare durante l’esecuzione dell’appalto unicamente “nei casi appropriati” (tra i quali non sembra rientrare l’erogazione del servizio di ristorazione, pur se collettiva) – non imponeva a pena di esclusione (ma solo facultava) la produzione del certificato di qualità UNI EN ISO 14001, in tema di misure di gestione ambientale durante l’esecuzione del contratto di appalto in questione.

Appaiono, invece, fondate le doglianze formulate nel secondo, terzo, quarto e sesto dei motivi di gravame principale.

In proposito, sembra sufficiente rilevare sinteticamente, in primo luogo, che l’offerta economica del R.T.I. aggiudicatario (pur dopo la recente rinegoziazione/sconto) supera di gran lunga (alla stregua dei dati quantitativi, pur se presuntivi, riportati nell’art. 11 del capitolato speciale di appalto) l’importo annuo a base d’asta (sia pure presunto) fissato – vedi bando A.U.S.L. LE/1 del 16 Giugno 2006 – dalla stazione appaltante in Euro 4.300.000,00 (oltre I.V.A.), il che si traduce – ad avviso del Collegio –, perdendo altrimenti ogni significato l’adoperata espressione “importo a base d’asta”, quanto meno nella illegittimità (per evidente irrazionalità e per violazione dei principi generali di economicità e proporzionalità dell’azione amministrativa) della “lex specialis” (bando, disciplinare e capitolato speciale di appalto approvati dalla A.S.L. di Lecce) nella parte in cui non vieta e/o non pone un limite alle offerte economiche in aumento (“lex specialis” tempestivamente impugnata dal R.T.I. ricorrente principale all’esito dell’aggiudicazione, in presenza di prescrizioni degli atti inditivi certamente non immediatamente lesive della propria sfera giuridica).

Trattandosi di procedura di evidenza pubblica (rectius: “aperta”), si ravvisa, poi, sicuramente la violazione del divieto, sancito dalla normativa nazionale e dai principi comunitari al fine di evitare l’introduzione di elementi distorsivi della concorrenza, di qualsiasi negoziazione (dell’offerta economica presentata in sede di gara dal R.T.I. controinteressato, anche se su iniziativa di quest’ultimo), in una fase successiva all’aggiudicazione provvisoria (Cfr: Consiglio di Stato, VI Sezione, 4 Novembre 2002 n° 6004), senza alcuna possibilità di fare riferimento all’autonomia privata ex artt. 1321 e 1322 Codice Civile e/o alle trattative precontrattuali di cui all’art. 1337 Codice Civile e con la segnalazione che sussiste indubbiamente l’interesse (strumentale) del R.T.I. ricorrente a coltivare la censura posto che la denunciata rinegoziazione/sconto risulta essere stata determinante ai fini della (contestata) decisione della stazione appaltante di procedere all’aggiudicazione definitiva della gara.

D’altra parte, se la “ratio” del divieto di “rinegoziazione” (intesa “lato sensu”) è la tutela della “par condicio”, appare evidente che la compromissione di tale principio fondamentale avviene indipendentemente dal soggetto che ha assunto l’iniziativa della c.d. “rinegoziazione”: in ogni caso, infatti, si viene a realizzare un’inammissibile (parziale) trasformazione di una procedura di evidenza pubblica in una procedura negoziata (è appena il caso, poi, di segnalare sia che si tratta comunque di “rinegoziazione”, poiché sono sempre due le volontà che si incontrano: nel caso di specie, quella del soggetto privato che ha proposto la riduzione del prezzo di aggiudicazione e quella della Pubblica Amministrazione appaltante che ha accettato tale proposta; sia che il prezzo è certamente uno degli elementi essenziali della aggiudicazione e del contratto).

Sussiste, inoltre, l’illegittimità per manifesta illogicità (segnalata nel condivisibile parere dell’ARES della Regione Puglia prot. n° 2267 del 18 Settembre 2008, secondo cui: “la mancata pesatura dei prezzi unitari sulla base delle quantità delle singole prestazioni crea, per difetto di logica e proporzionalità del disciplinare, una paradossale condizione in cui l’offerta con il minore valore effettivo viene considerata economicamente meno vantaggiosa”; sicchè “non si ritiene che la gara esperita dalla ASL possieda il necessario equilibrio procedurale atto a consentire una coerente valutazione tecnico-economica delle proposte pervenute”) della prescrizione della lex specialis che individua il miglior prezzo nella mera sommatoria dei prezzi unitari offerti con riferimento a ciascun elemento componente il costo totale del servizio de quo (“a” costo del pasto giornata per i degenti; “b” costo relativo a ciascun pasto consumato per i ricoverati in regime di day hospital/day surgery; “c” costo del pasto per la mensa dei dipendenti; “d” media dei costi dei generi di consumo aggiuntivi rispetto al menù proposto; “e” media dei costi dei generi in crudo in sostituzione e/o integrazione dei pasti), a prescindere dall’effettiva incidenza percentuale sul costo totale di ciascuno di quegli elementi, così arbitrariamente assimilando voci che oggettivamente hanno una rilevanza pratica profondamente diversa nell’appalto di servizi in questione.

E’ sintomatico di quanto sopra evidenziato il fatto che, in relazione all’elemento a) costo del pasto giornata per i degenti, che rappresenta – alla stregua dei dati quantitativi, sia pure presuntivi, riportati nell’art. 11 del capitolato speciale – ben oltre il 90% del costo complessivo del servizio di ristorazione oggetto della gara, il R.T.I. aggiudicatario ha offerto Euro 18,75, ridotto successivamente in seguito alla rinegoziazione ad Euro 18,00, mentre il R.T.I. ricorrente principale ha correlativamente offerto Euro 14,50 e, nonostante ciò, il miglior prezzo è risultato quello offerto dal R.T.I. controinteressato, che – illogicamente – ha conseguito il punteggio massimo di 50/50 per l’elemento “costo dell’intervento”, pur esprimendo l’offerta economica più onerosa per la P.A. in termini di prezzo complessivo del servizio (senza che ciò configuri una decisione obbligata dall’esigenza di assicurare un’elevata qualità del servizio di che trattasi).

Il Tribunale condivide, in proposito, l’insegnamento giurisprudenziale evidenziante che “nel criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, vanno separatamente valutate l’offerta economica e l’offerta tecnica; ma quanto alla valutazione dell’offerta economica, il criterio non può che essere quello del prezzo più basso che, nella sua chiara e univoca applicazione, non può che condurre al risultato di premiare l’offerta di prezzo più basso, e non può pervenire al risultato di premiare un’offerta di prezzo più alta di altre….. i criteri di distribuzione del punteggio per l’offerta economica, previa suddivisione di essa in vari sub elementi, devono comunque essere strutturati in modo tale da condurre al risultato per cui l’offerta economica complessivamente inferiore deve riportare un punteggio, per il prezzo, complessivamente superiore. Si può semmai graduare il punteggio per il prezzo secondo criteri di proporzionalità o progressività, premiare il prezzo più basso di più per taluni elementi e meno per altri, ma qualsivoglia criterio si utilizzi, non si può trattare di criterio suscettibile di pervenire al paradossale risultato di dare il maggior punteggio complessivo ad un’offerta economica più elevata di altre” (Consiglio di Stato, VI Sezione, 3 Giugno 2009 n° 3404).

Non risulta, infine, essere stata data la doverosa comunicazione al R.T.I. ricorrente della data delle sedute pubbliche della Commissione giudicatrice tenute il 23 Ottobre 2006 ed il 31 Ottobre 2006:

a quest’ultimo proposito, l’insegnamento giurisprudenziale prevalente ha condivisibilmente chiarito che la mancata comunicazione dello spostamento della seduta pubblica fissata per lo svolgimento di una gara d’appalto, da parte della commissione esaminatrice, violando il principio della trasparenza delle operazioni concorsuali, rende illegittima l’intera procedura selettiva, a nulla rilevando che in relazione a tale mancato avviso sia stata comunque rispettata la “par condicio” (in tal senso: Consiglio di Stato, IV Sezione, 12 Luglio 1996 n° 855).

Per completezza espositiva, si rileva l’inammissibilità del quinto motivo del gravame principale per violazione del principio “ne bis in idem” e del giudicato formatosi (sul punto relativo alla mancata previsione nel disciplinare di gara del maggior termine ex art. 9, primo e quinto comma, del Decreto Legislativo n° 157/1995) in seguito alla pronuncia della sentenza n° 6365/2007 della V Sezione del Consiglio di Stato (resa inter partes).

Per le ragioni sopra illustrate il ricorso principale deve essere accolto con il conseguente annullamento di tutti gli impugnati atti di gara (che va, dunque, interamente ripetuta), nel mentre vanno respinti i ricorsi incidentali.

Sussistono gravi ed eccezionali ragioni (la straordinaria complessità delle questioni giuridiche oggetto del presente giudizio) per disporre l’integrale compensazione tra le parti delle spese processuali, ai sensi dell’art. 92 secondo comma c.p.c..

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia – Seconda Sezione di Lecce, definitivamente pronunciando sul ricorso principale indicato in epigrafe, lo accoglie e per l’effetto annulla tutti gli impugnati atti di gara, ivi compresa l’aggiudicazione definitiva.

Respinge i ricorsi incidentali.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Lecce nella Camera di Consiglio del giorno 5 Novembre 2009 con l’intervento dei Magistrati:

Luigi Costantini, Presidente

Enrico d’Arpe, Consigliere, Estensore
Giuseppe Esposito, Referendario

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 16/11/2009

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