Pres. Riggio, Est. Ferrari
A.M. Petroni (Avv.ti A. Romano, F. Satta) c/ Presidenza del Consiglio
di Ministri, Ministero dell’Economia e delle Finanze (Avv. dello Stato),
R.A.I. Radiotelevisione Italiana s.p.a. (Avv.ti R. Esposito, P. Lax, C. Pistoleri), SIAE (n.c.), F. Fagiani (n.c.)

1. Giurisdizione e competenza – Servizi pubblici – RAI – Controversia sulla richiesta di revoca di un componente del consiglio di amministrazione – Giurisdizione del g.a. – Sussiste – Ragione – Atto di natura amministrativa e non politica.

2. Servizi pubblici – Rai – Potere del Ministero dell’Economia e delle Finanza di revocare un componente del cda r.a.i. – Sussiste – Ragione.

3. Servizi pubblici – Rai – Revoca per la sostituzione di un icomponente del cda r.a.i. – Illegittimità – Per sviamento di potere – Presupposto – Fattispecie.

1. L’art. 31, T.U. 1054/24, nel sottrarre gli atti di natura politica al sindacato giurisdizionale, introduce, in applicazione dell’art. 113 Cost., un’ipotesi di carattere eccezionale, e come tale va interpretata con estremo rigore, di guisa che, perché un atto si possa considerare politico, devono contestualmente concorrere entrambi i presupposti, della provenienza dell’atto o provvedimento dal Governo e dell’esercizio di potere per sua natura politico. Nella specie, pertanto, la direttiva impartita dal Ministero dell’economia e delle finanze al cda della rai s.p.a., volta a provocare la revoca di uno dei suoi consiglieri, non può ritenersi atto politico, ma al più atto di alta amministrazione, come tale sindacabile dal g.a.. Trattasi, difatti, di uno strumento di chiara natura amministrativa, in ragione del rapporto concessorio che lega il predetto Ministero alla Rai s.p.a., nell’ambito del quale va riconosciuta al concedente la possibilità di procedere alla revoca delle concessione, come anche della nomina di un soggetto incaricato insieme ad altri del suo esercizio, se finalizzata a rimuovere, nell’interesse generale, un intollerabile ostacolo al corretto funzionamento del servizio stesso.

2. Sussiste in capo al Ministero dell’economia e delle finanze il potere di revocare un consigliere del cda r.a.i., in ragione del rapporto concessorio fra il predetto ministero e rai s.p.a., che, come tale, comporta la possibilità per l’amministrazione concedente di procedere alla revoca, per ragione di interesse pubblico, della concessione, nonchè della nomina di soggetto incaricato insieme ad altri del suo esercizio, ed al quale sia addebitabile la disfunzione dell’organo colleggiale. Più in generale, tale potere si deduce dalla considerazione che l’organo pubblico, ex lege autorizzato a conferire un incarico sulla base di un rapporto fiduciario con il soggetto da designare, può sempre motivatamente revocarlo adducendo fatti che ragionevolmente giustifichino il venir meno della fiducia, salvo che detta possibilità non sia esclusa esplicitamente dalla norma attributiva del potere di nomina, che nell’ipotesi in questione manca.
3. La revoca di un consigliere rai, disposta su iniziativa del Ministero dell’economia e delle finanze, deve ritenersi illegittima, per sviamento di potere, ove utilizzata per scopi estranei alle regole di buona e trasparente amministrazione della cosa pubblica, ossia nell’interesse di un determinato schieramento politico (Circostanza verificatasi secondo i giudici nel caso di specie, essendo stato riconosciuto che l’asserita disfunzione del cda rai, peraltro per nulla addebitabile al consigliere di cui si chiedeva la revoca, per esplicita affermazione del ministro stesso, costituiva viceversa un pretesto al fine di precostituire viceversa le condizioni per realizzare una nuova maggioranza, di diverso colore politico, all’interno del cda rai).

N. Reg. Sent.
Anno 2007
N. 4665 Reg. Ric.
Anno 2007

composto dai Magistrati:
Italo Riggio Presidente

Maria Luisa De Leoni Consigliere

Giulia Ferrari Consigliere – relatore

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 4665/07, proposto dal
prof. Angelo Maria Petroni, rappresentato e difeso dagli avv.ti Anna Romano e Filippo Satta, presso il cui studio legale in Roma, via G.P. da Palestrina n. 47, è elettivamente domiciliato,

contro

la Presidenza del Consiglio dei Ministri, in persona del Presidente pro tempore, ed il Ministero dell’economia e delle finanze, in persona del Ministro pro tempore, tutti rappresentati e difesi dall’Avvocatura generale dello Stato presso i cui Uffici in Roma, Via dei Portoghesi n. 12, sono per legge domiciliati, nonché

della R.A.I. Radiotelevisione Italiana s.p.a., in persona del Presidente pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Rubens Esposito, Pierluigi Lax e Cinzia Pistoleri e con questi elettivamente domiciliata presso i propri uffici legali in Roma, viale Mazzini n. 14,
della SIAE, in persona del Presidente pro tempore, non costituita in giudizio, e
del dott. Fabiano Fabiani, non costituito in giudizio,

della nota del Presidente del Consiglio, indirizzata al Presidente della Commissione parlamentare per l’indirizzo generale e la vigilanza dei servizi radiotelevisivi; della nota con cui si preannunciava e condivideva l’intendimento del Ministero dell’economia di sostituire il prof. Petroni quale consigliere di amministrazione della R.A.I.; della nota del Ministro dell’economia e delle finanze inviata al Presidente del Consiglio, trasmessa alle agenzie di stampa in data 12 maggio 2007, con lo stesso oggetto e conosciuta nella stessa circostanza; della determinazione del Ministro dell’economia e delle finanze con la quale è stata disposta la revoca e la sostituzione del prof. Petroni quale consigliere di amministrazione della R.A.I. e sono state impartite le conseguenti direttive al Direttore generale del Dipartimento del tesoro del Ministero dell’ economia e delle finanze; della nota del suddetto Direttore generale dell’11 maggio 2007 con la quale, in esecuzione delle istruzioni ricevute dal Ministro, è stato ordinato al Presidente del Consiglio di amministrazione e al Presidente del Collegio sindacale della R.A.I. di convocare senza indugio l’Assemblea ordinaria dei soci ai sensi dell’art. 2367 cod. civ., con il seguente ordine del giorno: “1. Revoca di un amministratore e nomina di un nuovo amministratore della società”; di ogni altro atto antecedente, conseguente e comunque connesso, anche se non conosciuto dal ricorrente, e in particolare: a) del telegramma n. 156 dell’11 maggio 2007, con il quale il Presidente della R.A.I. ha convocato il Consiglio di amministrazione per il 16 maggio 2007 per deliberare in ordine alla convocazione dell’Assemblea ordinaria dei soci ai sensi dell’art. 2367 cod. civ., con un solo tema all’ordine del giorno, e cioè la “revoca di un amministratore e la nomina di un nuovo amministratore della società”; b) della conseguente delibera del Consiglio di amministrazione della R.A.I. del 16 maggio 2007, approvata ai sensi degli artt. 24, quarto comma, dello Statuto societario e 4, primo comma, del Regolamento dei lavori consiliari, con la quale è stata convocata l’Assemblea dei soci per la revoca di un amministratore e la nomina di un nuovo amministratore per il 4 giugno p.v. in prima convocazione e per il 5 giugno in seconda convocazione, nonché

del danno subito per effetto degli atti illegittimi posti in essere.
Visto l’atto di costituzione in giudizio della Presidenza del Consiglio dei Ministri e del Ministero dell’economia e delle finanze;
Visto l’atto di costituzione in giudizio della R.A.I. Radiotelevisione Italiana s.p.a.;
Visto il primo atto di motivi aggiunti, notificato dal ricorrente il 10 agosto 2007;
Visto il secondo atto di motivi aggiunti, notificato dallo stesso ricorrente il 25 settembre 2007;
Viste le memorie prodotte dalle parti in causa costituite a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore alla pubblica udienza dell’8 novembre 2007 il Consigliere Giulia Ferrari; uditi altresì i difensori presenti delle parti in causa, come da verbale;
Ritenuto e considerato, in fatto e in diritto, quanto segue:

FATTO

1. Con ricorso notificato in data 28 maggio 2007 e depositato lo stesso giorno, il prof. Angelo Maria Petroni impugna gli atti in epigrafe indicati e ne chiede l’annullamento.
Espone, in fatto, di essere stato nominato consigliere di amministrazione della R.A.I. nell’assemblea dei soci del 31 maggio 2005, a seguito di scelta effettuata dal Ministro pro tempore dell’economia e delle finanze. A fronte di un persistente disaccordo dei consiglieri di amministrazione sulla gestione dell’azienda R.A.I. e su nomine da fare, il Governo ha deciso di intervenire, e lo ha fatto, con i provvedimenti impugnati, revocando l’ unico consigliere indicato dal Ministro dell’economia e delle finanze (al secondo, parimenti indicato da detto Ministro, spetta infatti ex art. 49, commi 9 e 10 d.lgs. 31 luglio 2005 n. 177 la carica di Presidente dell’ organo collegiale previo parere favorevole della Commissione parlamentare per l’ indirizzo e la vigilanza dei servizi radiotelevisivi).
2. – Avverso i predetti provvedimenti, in quanto illegittimamente adottati e ingiustamente lesivi della sua sfera giuridica e morale, il ricorrente è insorto innanzi a questo Tribunale chiedendone l’ annullamento e contestualmente proponendo un’azione per il risarcimento dei danni patrimoniali e morali sofferti.
In via preliminare ha affermato la giurisdizione del giudice adito, sul rilievo che è impugnata la direttiva del Ministro dell’economia e delle finanze al Consiglio di amministrazione della R.A.I., per il tramite di un Direttore generale del suo Dicastero, volta ad ottenere la revoca del ricorrente dall’incarico di amministratore della R.A.I.
Ha aggiunto che detta direttiva è immediatamente lesiva sia perché vincolante per il suddetto Direttore generale sia perché, possedendo il Ministero il 99,56% delle azioni della s.p.a. RAI, una volta che il Consiglio di amministrazione abbia convocato l’Assemblea dei soci (per il 4 giugno in prima convocazione e per il 5 giugno in seconda convocazione), l’esito della seduta è da ritenersi scontato.
Avverso i provvedimenti impugnati il ricorrente ha dedotto le seguenti censure:
a) Violazione dell’art. 49 D.L.vo n. 117 del 205 – Eccesso di potere per contraddittorietà e sviamento. E’ illogico e contraddittorio sostituire il Prof. Petroni a causa dell’asserita grave e allo stato insanabile situazione di conflittualità venutasi a creare all’interno del Consiglio di amministrazione della s.p.a. R.A.I., nonché tra detto organo ed il direttore generale della società, dopo aver formalmente dichiarato innanzi alla Commissione parlamentare che alcun fatto specifico e alcuna personale responsabilità è addebitabile al ricorrente;
b) Violazione art. 49 D.L.vo n. 177 del 2005 e difetto assoluto di motivazione – Eccesso di potere per sviamento sotto un diverso profilo. Il Testo Unico della radiotelevisione, approvato con D.L.vo n. 177 del 2005, richiede esplicitamente (art. 49) che la revoca di un amministratore deve essere preceduta da una delibera della Commissione parlamentare di indirizzo e vigilanza, delibera che invece, ad avviso del Ministro dell’economia, non sarebbe necessaria perché imposta dall’art. 49, ottavo comma, cioè da norma non espressamente richiamata fra quelle applicabili anche nel regime transitorio così come individuato dal decimo comma dello stesso art. 49. Sempre ad avviso del Ministro, come si evince dal resoconto all’audizione dinanzi alla suddetta Commissione parlamentare, durante il predetto regime transitorio il consigliere designato dallo stesso Ministro può essere revocato ad nutum semplicemente adducendo un generico venir meno del rapporto fiduciario che deve necessariamente sussistere fra designante e designato. Tale interpretazione della normativa di riferimento sarebbe però, ad avviso del ricorrente, condivisibile solo se la R.A.I. fosse governata e governabile secondo dinamiche esclusivamente societarie. Invece per la R.A.I. le disposizioni codicistiche trovano applicazione solo in quanto non sia diversamente previsto dalla legge speciale, e ciò in considerazione del ruolo di concessionario ex lege del servizio pubblico svolto dalla stessa R.A.I.
c) Con specifico riferimento all’inconfigurabilità di un rapporto fiduciario tra il Ministro dell’economia e delle finanze e amministratori della R.A.I.: violazione di legge per violazione e falsa applicazione dell’art. 49, commi 7 e 9, D.L.vo n. 177 del 2005 e dell’art. 20, commi 7 e 9, L. n. 112 del 2004. L’azione posta in essere dal Ministro dell’economia è illegittima perché radicata su un presupposto escluso dalle norme di riferimento. Ed infatti, se è vero che il potere di nomina di un organo implica di norma un potere di revoca, sussistono anche ipotesi in cui tale potere non è previsto, come nel caso di nomina a cariche che richiedono, per espressa previsione normativa, garanzie di indipendenza ed imparzialità, ipotesi, questa, che ricorre nel caso in esame.
d) Violazione di legge per violazione e falsa applicazione artt. 49, commi 7 e 9, D.L.vo n. 177 del 2005 e 20, commi 7 e 9, L. n. 112 del 2004 – Assenza di direttive o istruzioni – Eccesso di potere per difetto del presupposto. In subordine, anche ad ammettere l’ esistenza di un rapporto fiduciario tra il Ministro designante e il consigliere di amministrazione da lui indicato per la nomina, resta comunque assorbente ed insuperabile il fatto che non esiste alcuna prova della intervenuta “rottura” di tale rapporto. Infatti, come correttamente dichiarato dallo stesso Ministro nel corso dell’ audizione di cui si è detto, il ricorrente non ha mai ricevuto da lui direttive, indicazioni, suggerimenti o istruzioni sul modo in cui esercitare le proprie competenze in seno al Consiglio di amministrazione, con la conseguenza che non può il Ministro dedurre un’asserita rottura del rapporto fiduciario non essendosi mai verificata occasione, per il Consigliere Petroni, di dover dimostrare di aver meritato tale fiducia.
e) Violazione di legge per violazione e falsa applicazione degli artt. 49, commi 7 e 9, D.L.vo n. 177 del 2005 e 20, commi 7 e 9, L. n. 112 del 2004 – Inesistenza di un potere di revoca. L’esistenza di un potere di revoca deve intendersi escluso anche dalle norme speciali di riferimento, almeno nell’attuale assetto societario, regolato in via transitoria dall’art. 20, comma 9, L. n. 112 del 2004 (confluito nell’art. 49, nono comma, D.L.vo n. 177 del 2005, che può definirsi di parziale privatizzazione).
f) In subordine, con specifico riferimento all’ omesso ricorso alla Commissione di vigilanza: violazione di legge per violazione e falsa applicazione degli artt. 49, commi 7 e 9, D.L.vo n. 177 del 2005 e 20, commi 7 e 9, L. n. 112 del 2004 – Eccesso di potere per sviamento – Ingiustizia grave e manifesta. Indipendentemente dai motivi che depongono a favore dell’irrevocabilità del Prof. Petroni da membro del Consiglio di amministrazione della R.A.I., la decisione del Ministro dell’economia è comunque in contrasto con la legge in quanto è avvenuta senza che sia stato previamente acquisito il parere favorevole della Commissione parlamentare per l’indirizzo generale e la vigilanza dei servizi radiotelevisivi. E’ infatti sempre la Commissione che deve deliberare la revoca, a prescindere dal fatto che l’amministratore, confluito nella lista unica, sia stato designato da essa o dal Ministro.
g) Violazione di legge per violazione e falsa applicazione dell’art. 6 L. n. 145 del 2002. La determinazione impugnata viola anche la disciplina del cd. spoil system dettata dall’art. 6 L. n. 145 del 2002, che prevede la facoltà per il Governo di revocare le nomine degli organi di vertice e dei consigli di amministrazione anche delle società controllate o partecipate dallo Stato, conferite nei sei mesi antecedenti la scadenza naturale della legislatura ovvero nel mese antecedente lo scioglimento anticipato delle Camere. L’applicazione dello spoil system alle società controllate dallo Stato, quale è la concessionaria del servizio pubblico radiotelevisivo, resta dunque condizionata da detti presupposti che, nella specie, sono stati del tutto disattesi.
h) Sviamento di potere – Discriminazione – Carenza di motivazione – Illogicità e ingiustizia manifesta. La determinazione ministeriale impugnata è affetta da evidente sviamento atteso che la rimozione del ricorrente è solo il pretesto per costituire, all’ interno del Consiglio di amministrazione della RAI, una nuova maggioranza più gradita all’ attuale Governo. Si tratta, ad avviso del ricorrente, di un atto sviato dalla funzione sua propria perché finalizzato al raggiungimento di scopi di chiara natura politica.
i) Violazione artt. 3, 7 e 8 L. n. 241 del 1990 – Carenza di istruttoria – Carenza di motivazione – Mancata comunicazione di avvio del procedimento – Incompetenza. Il procedimento relativo alla designazione del Consigliere di amministrazione da parte del Ministro dell’economia e delle finanze è un vero e proprio procedimento amministrativo, sebbene gli atti conclusivi assumano forma privatistica. Segue da ciò che illegittimamente non è stato comunicato al ricorrente l’avviso di avvio del procedimento, che non può essere sostituito con la nota che invita il Presidente del Consiglio di amministrazione a procedere alla sua convocazione.
Aggiungasi che i provvedimenti impugnati sono carenti sia di un’adeguata istruttoria che di un’appropriata motivazione.
3. Con un primo atto di motivi aggiunti, notificato il 10 agosto 2007 e depositato lo stesso giorno, il ricorrente impugna la nota con la quale il Ministro ha dato disposizioni al Direttore generale del Dipartimento del tesoro per la convocazione urgente del Consiglio di amministrazione della R.A.I. al quale affidare il compito di convocare, a sua volta, l’assemblea per deliberare la revoca e la sostituzione del Prof. Petroni quale Consigliere di amministrazione della R.A.I.; la nota del 2 agosto del suddetto Direttore generale indirizzata al Presidente della R.A.I. ed al Presidente del Collegio sindacale nonché i conseguenti atti esecutivi da essi adottati per la convocazione del Consiglio di amministrazione della RAI; la convocazione di detto Consiglio per l’8 agosto 2007, per deliberare la convocazione dell’assemblea dei soci; la seconda convocazione del suddetto Consiglio, dopo che la prima convocazione era andata deserta, con identico oggetto e finalità.
Ricorda il ricorrente che i provvedimenti impugnati con l’atto introduttivo del giudizio sono stati sospesi dal T.A.R. Lazio, con ordinanza 2716 del 7 giugno 2007, a conclusione di una favorevole definizione, sotto il profilo del fumus boni juris, dei motivi con esso dedotti. Il Consiglio di Stato, con ordinanza n. 4039 del 31 luglio 2007, ha accolto l’appello sul solo presupposto della mancanza di un danno attuale e irreparabile che potesse giustificare la concessione dell’invocata misura cautelare.
Di conseguenza il giorno successivo a quello di pubblicazione di detta ordinanza il Ministro si è affrettato a rinnovare al Direttore generale del dipartimento del tesoro le disposizioni già impartite per la immediata convocazione del Consiglio di amministrazione della R.A.I., onde quest’ ultimo convocasse a sua volta l’assemblea dei soci ( id est lo stesso Ministro e la SIAE) perché deliberasse la revoca e la sostituzione del prof. Petroni quale Consigliere di amministrazione della R.A.I. Essendo andata deserta, per mancanza del numero legale, la seduta dell’8 agosto il Consiglio di amministrazione è stato riconvocato per il 20 agosto. La data ipotizzata per l’assemblea, che dovrà dare esecuzione alle indicazioni del Ministro rimuovendo il ricorrente, cade nei primi giorni di settembre.
4. Avverso i predetti provvedimenti il ricorrente è insorto deducendo sia vizi propri che di illegittimità derivata dagli atti che essi reiterano.
a) Per quanto attiene ai vizi propri, rileva innanzi tutto che indubbiamente medio tempore è venuta meno la situazione di stallo che il Ministro aveva riscontrato nel funzionamento degli organi della R.A.I., e che lo avevano indotto a rimuovere il Prof. Petroni, con la conseguenza che la revoca del ricorrente non avrebbe allo stato alcun supporto motivazionale.
b) La circostanza che il Ministro, pur essendo venute meno le ragioni che lo avevano indotto, una prima volta, a revocare il ricorrente dall’incarico di Consigliere di amministrazione della R.A.I., abbia perseguito nell’intento dimostra ancora di più che i provvedimenti impugnati sono viziati da eccesso di potere per sviamento, essendo preordinati al raggiungimento di obiettivi di natura prettamente politica.
c) Il ricorrente ripropone i motivi già dedotti nell’atto introduttivo del giudizio nonché la richiesta di risarcimento dei danni patrimoniali e morali sofferti.
5. Con un secondo atto di motivi aggiunti, notificato il 25 settembre 2007 e depositato il successivo 28 settembre, il ricorrente impugna: la delibera dell’assemblea generale ordinaria degli azionisti della R.A.I. del 10 settembre 2007, con la quale è stata disposta la sua revoca dalla carica di consigliere di amministrazione della R.A.I. e la sua sostituzione con il dott. Fabiano Fabiani; l’avviso pubblicato sulla G.U.R.I. – Foglio delle inserzioni n. 98 del 23 agosto 2007, per la convocazione della suddetta assemblea per il giorno 10 settembre 2007 in prima convocazione e per il successivo 11 settembre in seconda convocazione, per discutere e deliberare sul seguente ordine del giorno “revoca di un amministratore e nomina di un nuovo amministratore della società”; il verbale della riunione del 20 agosto 2007, con cui i sindaci della Rai hanno disposto la convocazione della suddetta assemblea dopo che nei due consigli di amministrazione dell’8 e del 20 agosto u.s. non era stato raggiunto il numero legale per deliberare validamente; la convocazione del Consiglio di amministrazione della R.A.I. per l’8 e il 20 agosto 2007, per deliberare la convocazione dell’Assemblea dei soci, con il predetto oggetto; la nota del 2 agosto 2007 a firma del Direttore generale del tesoro, indirizzata al Presidente della Rai ed al Presidente del collegio sindacale nonché i conseguenti atti esecutivi da essi adottati per la convocazione del Consiglio di amministrazione; gli altri atti del procedimento, allo stato non conosciuti, con particolare ma non esclusivo riferimento ad eventuali deliberazioni e comunicazione del Ministro dell’economia e delle finanze aventi il medesimo oggetto.
Il ricorrente espone, in fatto, che in esecuzione delle indicazioni impartite dal Ministro dell’economia il Presidente della R.A.I. ha convocato per l’8 agosto il Consiglio di amministrazione della società affinché deliberasse la convocazione dell’Assemblea ordinaria dei soci che avrebbero dovuto rimuoverlo dall’ incarico. Non essendosi formato l’8 giugno il quorum legale il Consiglio di amministrazione è stato convocato una seconda volta il 20 agosto, ma neanche in quella data è stato raggiunto il numero legale. L’assemblea è stata infine convocata dai sindaci della società, con avviso pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale, per il giorno 10 settembre in prima convocazione. Nella riunione tenutasi in tale data l’Assemblea ordinaria degli azionisti R.A.I. ha deliberato la revoca dell’ incarico nei confronti del ricorrente e la sua sostituzione, nella qualità di consigliere di amministrazione della s.p.a. RAI, con il dott. Fabiano Fabiani.
Avverso detti provvedimenti il ricorrente ripropone i motivi già dedotti con l’atto introduttivo del giudizio e con il primo atto di motivi aggiunti, facendo riserva di quantificare i danni subiti per effetto degli atti illegittimamente adottati nei suoi confronti.
6. Si sono costituiti in giudizio la Presidenza del Consiglio di Ministri e il Ministero dell’economia e delle finanze, che hanno preliminarmente eccepito il difetto di giurisdizione del giudice adito mentre nel merito hanno sostenuto l’infondatezza del ricorso.
7. Si è costituita in giudizio la R.A.I. Radiotelevisione Italiana s.p.a., che ha preliminarmente eccepito il difetto di giurisdizione del giudice adito mentre nel merito ha sostenuto l’infondatezza del ricorso.
8. La S.I.A.E. non si è costituita in giudizio.
9. Il dott. Fabiano Fabiani non si è costituito in giudizio.
10. Con memorie depositate alla vigilia dell’udienza di discussione le parti costituite hanno ribadito le rispettive tesi difensive.
11. Con ordinanza n. 2716 del 7 giugno 2007 – riformata dalla IV Sez. del Consiglio di Stato con ordinanza n. 4039 del 31 luglio 2007 solo per carenza di un danno attuale – è stata accolta l’istanza cautelare di sospensiva presentata con l’atto introduttivo del giudizio.
12. Con ordinanza n. 981 del 31 agosto 2007 è stata respinta l’istanza cautelare di sospensiva presentata con il primo atto dei motivi aggiunti ed è stata nel contempo fissata l’udienza di merito per l’8 novembre 2007.
13. All’udienza dell’8 novembre 2007 il ricorrente ha dichiarato di rinunciare alla censura, di violazione degli artt. 3, 7 e 8 L. n. 241 del 1990,. dedotta nell’ atto introduttivo del giudizio, in ragione del suo preminente interesse a che la controversia in atto sia definita nel merito. Nell’ accordo delle parti presenti all’ udienza la causa è stata quindi trattenuta per la decisione.

DIRITTO

1. Nel costituirsi in giudizio sia la Presidenza del Consiglio dei Ministri e il Ministero dell’economia e delle finanze che la R.A.I. Radiotelevisione italiana s.p.a. hanno dedotto il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo, ma hanno affidato le rispettive eccezioni ad argomentazioni di segno diverso.
La Presidenza del Consiglio dei Ministri ed il Ministero dell’economia e delle finanze hanno sostenuto la natura politica degli atti impugnati e la conseguente loro insindacabilità. Hanno aggiunto che, ove pure si dovessero ritenere sindacabili in sede giurisdizionale perché, pur avendo la predetta natura, si traducono in atti formalmente disciplinati dall’ordinamento, essi sarebbero comunque impugnabili secondo le regole che definiscono il riparto della giurisdizione tra giudice ordinario e giudice amministrativo. Pertanto nel caso in esame gli atti impugnati con l’atto introduttivo del giudizio avrebbero dovuto essere sottoposti al sindacato del giudice ordinario perché propedeudici e funzionali all’assunzione di determinazioni (id est, la revoca dell’incarico al Consigliere Petroni) incidenti su posizioni di diritto soggettivo.
La R.A.I. Radiotelevisione italiana s.p.a. ha a sua volta eccepito il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo con riferimento sia alla natura giuridica soggettiva della resistente, trattandosi di società commerciale a capitale azionario, sia a quella oggettiva degli atti sottoposti a impugnativa, che avrebbero sicura matrice privatistica al pari degli effetti che ne derivano.
2. Osserva il Collegio che elemento comune alle due eccezioni è l’ interesse dei soggetti che le propongono di sottrarre gli atti impugnati al sindacato del giudice della legittimità, ma le vie percorse per raggiungere questo risultato sono differenti: gli atti impugnati con l’atto introduttivo del giudizio non sarebbero sindacabili da questo giudice o perché, insinuandosi in una vicenda societaria, avrebbero natura privatistica o perché, all’opposto, avrebbero una tale valenza pubblicistica da proporsi come atti politici.
L’ opzione fra le due tesi è rimessa al giudice adito.
Principiando dall’ eccezione mossa dalla s.p.a. R.A.I. giova ricordare che con l’atto introduttivo del giudizio è stata impugnata, tra l’altro, la direttiva (dell’11 maggio 2007) impartita dal Ministro dell’economia e delle finanze al Consiglio di amministrazione della R.A.I., per il tramite del Direttore generale del Dipartimento del tesoro ed intesa a provocare la revoca del ricorrente dall’incarico di amministratore della società.
Anche a voler prescindere dal particolare ruolo svolto nell’ordinamento dalla R.A.I. Radiotelevisione Italiana s.p.a. – che non solo è una società di cui il Ministero dell’economia e delle finanze è azionista per il 99,56% ma è anche e soprattutto la concessionaria del servizio pubblico radiotelevisivo – è assorbente la considerazione che gli atti impugnati con l’atto introduttivo del giudizio non sono, né per il soggetto che li ha adottati né per il loro stesso contenuto, di matrice privatistica.
E’ agevole infatti osservare che la direttiva in questione è emanata da un Ministro e che la qualificazione pubblicistica di detto organo e dei poteri autoritativi che nella vicenda in esame ha esercitato non viene meno per il solo fatto di aver dichiarato di agire quale socio della s.p.a. R.A.I.
Ciò chiarito – e passando all’esame della stessa eccezione di difetto di giurisdizione nei diversi termini in cui è stata prospettata dalla Presidenza del Consiglio dei Ministri e dal Ministero dell’economia e delle finanze – si tratta di verificare se il particolare contenuto di detta direttiva ed il soggetto “pubblico” che l’ha emanata rendono la stessa un atto politico, insindacabile in quanto tale in sede giurisdizionale.
Ricorda il Collegio che l’art. 31 T.U. 26 giugno 1924 n. 1054 escludeva dal sindacato del giudice amministrativo l’atto politico, avendolo individuato come l’atto o il provvedimento emanato dal Governo nell’esercizio del potere politico. L’atto politico – che la giurisprudenza delle Sezioni Unite della Cassazione (24 settembre 1953 n. 3053; 25 giugno 1993 n. 7075) ha ritenuto non inquadrabile tra gli atti materialmente amministrativi, in quanto emesso nell’esercizio di una funzione diversa – è dunque connotato da due elementi, uno soggettivo (dovendo provenire da organo preposto all’indirizzo e alla direzione al massimo livello della cosa pubblica) e l’altro oggettivo (dovendo riguardare la costituzione, la salvaguardia e il funzionamento dei pubblici poteri nella loro organica struttura e nella loro coordinata applicazione) (Cons.Stato, IV Sez., 12 marzo 2001 n. 1397).
Codificando il cit. art. 31 un’ipotesi eccezionale di sottrazione di atti al sindacato giurisdizionale lo stesso, in applicazione del principio costituzionale di cui all’art. 113 Cost., costituisce disposizione di stretta interpretazione, con la conseguenza che perché un determinato atto possa essere considerato “politico” devono necessariamente e contestualmente concorrere entrambi i predetti presupposti. E’ dunque necessario che si tratti di atto o provvedimento emanato “dal Governo”, e cioè dall’Autorità amministrativa cui compete la funzione di indirizzo politico e di direzione al massimo livello della cosa pubblica, e “nell’esercizio di potere per sua natura politico”, anziché nell’esercizio di attività meramente amministrativa.
Ancora più di recente è stato chiarito (Cons.Stato, V Sez., 23 gennaio 2007 n. 209) che il principio della tutela giurisdizionale contro gli atti dell’Amministrazione pubblica (art. 113 Cost.) ha portata generale e coinvolge, in linea di principio, tutte le Amministrazioni anche di rango elevato e di rilievo costituzionale, con la conseguenza che le deroghe a simile principio devono necessariamente trovare il loro supporto in norme di carattere costituzionale. Non sono quindi, per i loro caratteri intrinseci, soggetti a controllo giurisdizionale solo un numero estremamente ristretto di atti con cui si realizzano scelte di specifico rilievo costituzionale e politico; atti che non sarebbe corretto qualificare come amministrativi e in ordine ai quali l’intervento del giudice determinerebbe un’interferenza del potere giudiziario nell’ambito di altri poteri (in termini v. Cass. civ., SS.UU., 18 maggio 2006 n. 11623).
Nel caso in esame – e la puntualizzazione appare necessaria al fine di riportare la vicenda contenziosa nei suoi esatti confini – il Collegio è chiamato a decidere sul ricorso proposto da un soggetto che assume di essere stato illegittimamente leso nella sua sfera personale, patrimoniale e morale in quanto privato, per iniziativa di un Ministro, di un incarico prestigioso senza che nessuno specifico addebito gli fosse stato mai mosso sul modo con il quale aveva svolto le relative funzioni, ma solo per precostituire le condizioni per realizzare una nuova maggioranza, di diverso colore politico, all’ interno dell’organo collegiale di cui faceva parte.
Secondo l’impostazione data dal ricorrente alla difesa delle proprie ragioni lo scopo perseguito dal Ministro è indubbiamente politico (sostituire la maggioranza costituita dal precedente Governo con altra gradita dal nuovo Governo succeduto al primo), ma lo strumento che con palese sviamento di potere ha utilizzato a tal fine è di chiara natura amministrativa.
Visti gli atti di causa ed esaminata l’amplissima documentazione che le parti in causa hanno versato in giudizio il Collegio ritiene che il problema afferente all’individuazione del giudice competente a definire la controversia deve essere risolto assumendo come termine di riferimento la natura del rapporto giuridico che lega il Ministero dell’economia e delle finanze alla s.p.a. R.A.I., nella qualità di “concessionaria di un pubblico servizio” di altissimo rilievo e in larghissima misura finanziato dalla collettività mediante l’imposizione di un canone al quale in più occasioni il giudice delle leggi ha assegnato natura di vera e propria “tassa”.
Nell’ambito di un rapporto concessorio, quale è indubbiamente quello di cui si discute, la giurisprudenza del giudice amministrativo è pacifica nel riconoscere al concedente la possibilità di procedere alla revoca della concessione e, quindi, anche della nomina di un soggetto incaricato insieme ad altri del suo esercizio, se finalizzato a rimuovere nell’interesse generale un intollerabile ostacolo al corretto funzionamento del servizio stesso. La revoca è peraltro illegittima, per sviamento di potere, se utilizzata per scopi che non hanno nulla a che vedere con le regole di buona e trasparente amministrazione della cosa pubblica, ma perseguono solo gli interessi di un determinato schieramento politico.
La preminenza dell’interesse pubblico alla revoca della concessione o anche del singolo soggetto individuato come responsabile del riscontrato dissesto giustifica, sempre secondo la suddetta giurisprudenza, l’affidamento della controversia al sindacato del giudice della legittimità.
3. Una volta dimostrata la competenza di questo giudice a verificare la conformità a regole di diritto dell’impugnata direttiva dell’11 maggio 2007, avendo la stessa al più natura di atto di alta amministrazione, e prima di passare all’esame dei diversi motivi di censura avverso la stessa rivolti dal ricorrente, il Collegio ritiene necessario accertare la portata immediatamente lesiva della stessa e, quindi, l’ammissibilità, anche sotto questo punto di vista, del ricorso.
E’ noto che la s.p.a. R.A.I. è una società di cui il Ministero dell’economia e delle finanze è azionista per il 99,56% (il restante 0,44% è in mano alla S.I.A.E.). Tale essendo la situazione in fatto da essa deriva, come logica conseguenza, che una volta che il Ministro dell’economia chieda a un suo Direttore generale di far convocare il Consiglio di amministrazione perché, a sua volta, convochi l’Assemblea dei soci per la revoca di un amministratore, l’effetto a catena è assicurato. Il Direttore generale è obbligato a chiedere al Presidente della R.A.I. la convocazione del Consiglio di amministrazione perché questi convochi, a sua volta, l’Assemblea dei soci per la quale, stante la quasi totalità delle azioni in mano al Ministero dell’economia (99,56), la revoca diventa una mera formalità.
Né si potrebbe ritenere che l’interesse, indubbiamente esistente al momento della proposizione dell’atto introduttivo del giudizio, è successivamente venuto meno per essere medio tempore intervenuta la delibera assembleare di revoca, l’unica rispetto alla quale sussisterebbe un interesse concreto ed attuale ad agire in sede giurisdizionale. Anticipando quanto sarà di seguito meglio chiarito, non può essere negato tale interesse ove, come nella specie, l’annullamento dell’atto impugnato abbia un effetto automaticamente caducante dell’atto successivo che in esso aveva l’unico suo presupposto. Il provvedimento “a monte”, ove costituente il presupposto unico e determinante di quello successivo, colpisce e travolge automaticamente la determinazione “a valle” anche in assenza di apposita pronuncia giudiziale in merito, e dunque senza necessità di un’autonoma impugnazione ancorché sia palese il carattere autonomamente lesivo dell’atto sopravvenuto (Cons.Stato, Sez. V, 30 aprile 2003 n. 2245).
4. Ciò chiarito, e passando all’esame del merito, il Collegio deve innanzi tutto dare atto che nel corso dell’ udienza di discussione il ricorrente ha dichiarato di rinunciare all’ultimo motivo di censura, dedotto nell’atto introduttivo del giudizio e nella via dei motivi aggiunti, e volto a denunciare la violazione delle garanzie partecipative assicurate dalla L. 7 agosto 1990 n. 241.
5. Nella disamina degli altri motivi di ricorso occorre principiare da quelli con i quali si deduce la mancanza, in capo al Ministro, di un potere di revoca del Consigliere di amministrazione R.A.I. designato dallo stesso Ministro per poi verificare se tale potere, ove effettivamente sussistente, è stato in concreto correttamente esercitato.
Il ricorrente esclude che il Ministro dell’economia abbia tale potere di revoca, in primo luogo perché lo stesso non è espressamente previsto dalla normativa di riferimento, e ciò a garanzia e tutela dell’indipendenza ed imparzialità delle funzioni svolte dal consigliere di amministrazione (connotati espressamente richiamati dall’art. 20, quarto comma, L. 3 maggio 2004 n. 112), la cui libertà decisionale sarebbe gravemente compromessa se egli dovesse essere tenuto a rispondere, di volta in volta, alle aspettative e agli orientamenti di un indirizzo politico contingente.
Aggiunge ancora il ricorrente che nell’attuale quadro normativo, che vede la R.A.I. quasi completamente partecipata dal Ministero dell’economia (99,56%), non è invocabile la previsione, in tema di revoca, dettata dall’ottavo comma dell’art. 20 (nonché dall’ottavo comma dell’art. 40 T.U. 31 luglio 2005 n. 117), che entrerà in vigore solo al termine della fase transitoria, e cioè il novantesimo giorno successivo alla data di chiusura della prima offerta pubblica di vendita delle azioni R.A.I. ex art. 21, terzo comma, della stessa legge.
Il Collegio ritiene di aver già dato risposta al problema nel definire la questione di giurisdizione, e cioè riportando la vicenda nella logica di un rapporto concessorio fra Ministero e s.p.a. R.A.I., e quindi da interpretare secondo le regole che presiedono a tale rapporto e ai poteri, anche revocatori, di cui dispone l’Amministrazione concedente nei confronti del privato al quale è strato affidato, per concessione, l’esercizio di un pubblico servizio.
In ogni caso le osservazioni del ricorrente, oltre a non essere pertinenti, non sono neppure condivisibili in linea generale.
L’asserita irrevocabilità dalla carica di consigliere di amministrazione della R.A.I. non può essere desunta dal fatto che per la relativa designazione l’art. 49, quarto comma, T.U. n. 117 del 2005 richiede il possesso degli stessi requisiti richiesti per la nomina a giudice costituzionale o che si tratti di soggetto di notoria competenza professionale e di indiscussa indipendenza di giudizio. Si tratta, con evidenza, di un rinvio, ob relationem, ai requisiti soggettivi che il giudice costituzionale (e, quindi, il consigliere di amministrazione) deve possedere per essere nominato ma che certamente non attribuisce a quest’ ultimo una posizione di inamovibilità quali che siano le vicende nelle quali, nel corso dell’incarico, potrebbe essere coinvolto. E’ innanzi tutto il comune buon senso, prima ancora che la mancanza di una norma che disponga nella direzione indicata dal ricorrente, che induce a disattendere la tesi proposta.
Né quest’ultima potrebbe trovare conferma, come invece sostiene il ricorrente, nell’ottavo comma dell’art. 49 T.U. n. 177 del 2005 (e nell’art. 20, ottavo comma, L. n. 112 del 2004), il quale menziona la possibilità di revoca, con riferimento al periodo, successivo alla fase transitoria, di avvenuta privatizzazione della R.A.I. s.p.a. con la dismissione delle azioni in mano pubblica.
In linea generale la revoca è, infatti, intrinseca nel potere di nomina ove questa non sia rigidamente vincolata al rispetto di regole fisse e predeterminate ma rimessa alla libera scelta del nominante. Si vuol cioè dire che l’organo pubblico, che ex lege è autorizzato a conferire un incarico sulla base di un rapporto fiduciario con il soggetto da designare, può sempre motivatamente revocarlo adducendo e documentando fatti o accadimenti che ragionevolmente giustificano il venir meno della fiducia, salvo che detta possibilità non sia espressamente esclusa dalla norma attributiva del potere di nomina.
Tale espressa preclusione manca nel caso in esame, con la conseguenza che la revoca si deve ritenere implicitamente ammessa ed a prescindere dalla qualificazione giuridica del rapporto intercorrente fra Ministero e R.A.I., di cui si è detto sub 2).
6. E’ invece fondata, perché adeguatamente documentata, la censura di carenza dei presupposti e di sviamento di potere dedotta dal ricorrente sul rilievo che lo stato di stallo, in cui versava il Consiglio di amministrazione della R.A.I. all’epoca dell’adozione della prima direttiva, costituisce un pretesto addotto dal Ministro per capovolgere l’attuale rapporto fra maggioranza e minoranza all’interno dell’ organo collegiale ed assicurare la maggioranza alla componente che, pur essendo minoritaria, è rappresentativa delle forze politiche che sostengono l’attuale compagine governativa.
La riprova inoppugnabile della fondatezza della tesi attorea è nel resoconto stenografico della seduta del 16 maggio 2007 dinanzi alla Commissione parlamentare per l’indirizzo generale e la vigilanza dei servizi radiotelevisivi.
Qualche esempio renderà di immediata evidenza la correttezza di tale conclusione.
Nel corso dell’audizione il Ministro dell’economia ha affermato (pag. 9) che una complessiva analisi degli accadimenti verificatisi in seno al Consiglio di amministrazione della R.A.I., “porta a concludere che la responsabilità di questa situazione di grave criticità creatasi non è ascrivibile ad un singolo consigliere, piuttosto all’intero organo gestionale della società per azioni. Se la R.A.I. fosse stata soggetta al semplice regime civilistico proprio della società per azioni avrei assunto le mie decisioni nei confronti dell’intero Consiglio. Avuti presenti i vincoli derivanti dalla norma speciale di riferimento e dallo Statuto della R.A.I. ho potuto ed ho inteso attivare l’unica iniziativa che rientrasse nelle mie esclusive prerogative per cercare di ristabilire un corretto funzionamento dell’organo collegiale”.
Ad una domanda rivoltagli da un componente della Commissione il Ministro ha risposto (pag. 13) “a mio giudizio la disfunzione è dell’intero consiglio di amministrazione. Lo ripeto: dell’intero consiglio di amministrazione …. So perfettamente che, in una società per azioni, l’azionista non dà ordini al consigliere: lo nomina, e questo opera in indipendenza, per il bene dell’azienda. Io non ho mai chiesto al Professor Petroni di comportarsi in un particolare modo. Il motivo per cui in questo caso ho agito non ha a che vedere con i contenuti del suo modo di votare o non votare nelle sedute del Consiglio”.
Ancora, all’invito del Presidente della Commissione perché rispondesse alla domanda di altro commissario se, dunque, “uno paga per tutti, laddove un consiglio intero non funziona”, il Ministro risponde “non avevo mezzi utili per operare sugli altri membri del consiglio” (pag. 19).
Ma, anche a prescindere dalla circostanza, che pure assume un rilievo non trascurabile nella complessiva valutazione del modus operandi del Ministro, che non risulta che questi abbia fatto alcuna verifica in ordine alla possibilità di risolvere in altro modo il problema insorto all’interno del Consiglio di amministrazione, ritiene il Collegio contraddittorio che il Ministrio da un lato riconosca espressamente che la disfunzione del Consiglio di amministrazione della R.A.I. è da imputare all’intero organo collegiale e non al solo prof. Petroni e dichiari di non aver mai chiesto a quest’ultimo di adottare iniziative che questi si sarebbe rifiutato di condividere e al tempo stesso, e ciò nonostante, ritenga di poter legittimamente risolvere le problematiche della concessionaria del servizio pubblico radiotelevisivo revocando il mandato allo stesso Consigliere Petroni.
Aggiungasi che sembra per lo meno difficile ipotizzare di poter risanare la situazione della R.A.I. sostituendo un solo consigliere – al quale, si ripete, nulla è mai stato imputato (e che, anzi, lo stesso Ministro dice di conoscere da anni, di stimare in quanto persona di qualità: pag. 13) – con altro scelto dal Ministro ma con il quale egli afferma di non voler istituire un’interlocuzione continua, così come non aveva fatto con il prof. Petroni, limitandosi “a suggerirgli l’indicazione di operare con coscienza e competenza come membro di un collegio, affinché l’azienda funzioni”.
In altri termini, ritiene il Collegio difficile ipotizzare un cambiamento nel funzionamento del Consiglio di amministrazione della R.A.I. sostituendo il prof. Petroni – il quale, come si è detto, è considerato dal Ministro un serio e preparato professionista, che non ha mai “disobbedito” a sue richieste perché mai alcuna richiesta gli è stata rivolta – con altro professionista, bravo e preparato, al quale egualmente alcuna istruzione verrà impartita.
Il mutamento potrà verificarsi solo se dalla sostituzione deriverà un mutamento delle forze all’interno dell’organo collegiale, cioè riducendo l’attuale maggioranza a minoranza, con una operazione di chiaro stampo politico ma indebitamente realizzata con strumenti legali finalizzati a ben altri scopi ed utilizzati nella sussistenza di ben definiti presupposti e nel rispetto di prestabilite garanzie.
7. Le ragioni, in rito e nel merito, che hanno indotto il Collegio a ritenere ammissibili ed in parte fondati i motivi dedotti con l’atto introduttivo del giudizio portano a ritenere parimenti ammissibile ed in parte fondato il primo atto di motivi aggiunti, notificato il 10 agosto 2007, con il quale sono impugnati gli atti, di contenuto identico a quelli già gravati con l’atto introduttivo del giudizio, adottati dal Ministro all’indomani dell’ordinanza (n. 4039 del 31 luglio 2007) con la quale la IV Sezione del Consiglio di Stato, sul presupposto della mancanza di un danno “attuale” che potesse giustificare la concessione dell’invocata misura cautelare, ha accolto l’appello, proposto dalla Presidenza del Consiglio dei Ministri e dal Ministero dell’economia e delle finanze, avverso l’ordinanza di questo Tribunale n. 2716 del 7 giugno 2007, che aveva invece sospeso sotto il profilo del fumus boni juris, l’efficacia degli atti gravati con l’atto introduttivo del giudizio.
Sembra al Collegio appena il caso di aggiungere che dalla documentazione versata in atti unitamente all’atto di motivi aggiunti appare medio tempore venuta anche meno la grave situazione di stallo che aveva indotto il Ministro ad assumere le determinazioni impugnate.
8. L’annullamento giurisdizionale della direttiva ministeriale di convocazione dell’assemblea degli azionisti per decidere la revoca dall’incarico del Prof. Petroni ha efficacia caducante della successiva delibera di revoca, disposta dall’assemblea dei soci ed impugnata con il secondo atto di motivi aggiunti, notificato il 25 settembre 2007.
E’ invero evidente che non vengono in rilievo una autonoma vicenda patologica della predetta delibera assembleare ma gli effetti automaticamente prodottisi sulla stessa a seguito dell’annullamento della pregressa procedura pubblicistica.
Si tratta, infatti, di atto viziato ab origine in conseguenza dell’accertata illegittimità dell’atto di convocazione, che ne costituisce il presupposto. Ciò in quanto, come già è stato diffusamente chiarito, possedendo il Ministero dell’economia il 99,56% delle azioni, l’assemblea dei soci (costituita interamente dal titolare dello stesso Dicastero e per una parte minima dell’azionariato dal rappresentante della S.I.A.E.) non poteva che deliberare la revoca del Consigliere Petroni, così come le era stato chiesto dal Ministro. In altri termini, la delibera assembleare non è solo viziata dall’illegittimità che inficia la direttiva del Ministro ma è caducata, non potendo continuare ad esplicare effetti nel mondo giuridico perché non sostenuta da una valida e presupposta determinazione del socio di maggioranza che tale revoca ha deciso.
Non è invece necessario, perché detta caducazione si determini come effetto diretto ed immediato dell’annullamento dell’atto presupposto, che l’atto annullato in sede giurisdizionale e quello successivo automaticamente caducato appartengano allo stesso procedimento, circostanza, questa, che certamente nella specie non si verifica, atteso che il primo (id est, la direttiva ministeriale) è l’atto conclusivo del procedimento di iniziativa ministeriale mentre il secondo (id est, la revoca dell’incarico del consigliere di amministrazione) è l’atto conclusivo del secondo procedimento, di paternità assembleare. E’ infatti sufficiente che tale secondo procedimento non sarebbe stato attivato senza l’impulso del Ministro e che esso trovi nella decisione dell’organo di vertice del Dicastero dell’economia il suo unico presupposto. Né può costituire ostacolo di sorta la circostanza che tale secondo procedimento abbia connotati privatistici. Anche nei rapporti tra aggiudicazione di una gara pubblica e contratto stipulato con il concorrente vincitore della gara la giurisprudenza sia del giudice ordinario (Cass. civ., I Sez., 26 maggio 2006 n. 12629) che di quello amministrativo (Cons.Stato, VI Sez., 4 giugno 2007 n. 2950; 4 aprile 2007 n. 1523; V Sez., 10 gennaio 2007 n. 41; 29 marzo 2006 n. 1591; 28 maggio 2004 n. 3465; T.A.R. Sardegna, I Sez., 20 luglio 2007 n. 1674) ammette ormai pressoché unanimemente l’efficacia caducante dell’annullamento giurisdizionale dell’aggiudicazione sul contratto.
E la riprova della correttezza di questo assunto è proprio nel verbale dell’assemblea tenutasi il 10 settembre 2007 dal quale risulta che la questione relativa alla revoca del Cons. Petroni è stata liquidata in poche battute: il prof. Mario Stella Richter, presente alla seduta giusta delega dell’azionista Ministero dell’economia e delle finanze prende la parola e propone la revoca del Prof. Petroni e la nomina, quale nuovo consigliere, del dott. Fabiano Fabiani. L’assemblea (non risulta alcuna discussione) vota la proposta e l’approva all’unanimità.
9. Sia nell’atto introduttivo del giudizio che nei due atti di motivi aggiunti il Prof. Petroni ha chiesto la condanna del Ministero dell’economia al risarcimento dei danni subiti per effetto sia degli atti illegittimi dallo stesso posti in essere che della revoca dall’incarico che, seppur formalmente adottata dall’assemblea dei soci della R.A.I., il 10 settembre 2007, trova nei primi, come già in precedenza chiarito, l’unico presupposto.
Si tratta di danni:
a) all’immagine, avendo tutta la vicenda avuto una vasta eco sulla stampa, la quale ha finito per trasferire al pubblico un messaggio di disistima da parte delle Istituzioni nei confronti della persona del ricorrente, rappresentato come il “consigliere da rimuovere per riportare la R.A.I. ad una normale operatività”;
b) alla persona fisica, avendo la decisione del Ministro dell’economia provocato al ricorrente un forte turbamento psichico;
c) esistenziali, essendo stato il prof. Petroni pubblicamente tacciato di inidoneità a svolgere l’attività di consigliere di amministrazione della R.A.I.
Nel caso in cui non fosse possibile la reintegrazione in forma specifica al ricorrente spetta anche il risarcimento sotto il profilo del c.d. lucro cessante, in considerazione della mancata percezione delle somme che avrebbe avuto quale consigliere R.A.I. sino alla scadenza naturale della carica, con i relativi fringe benefits (autovettura, ufficio di segreteria, ecc.). In via gradata il ricorrente chiede la liquidazione dell’indennizzo ex art. 21 quinquies L. n. 241 del 1990.
Ritiene il Collegio che l’istanza risarcitoria non è suscettibile di accoglimento.
Con riferimento alla voce di danno sub a) (danno all’immagine) il Collegio conviene con il ricorrente che l’intera vicenda legata alla sua revoca ha avuto una notevole risonanza nella stampa e, quindi, tra l’opinione pubblica. Rileva peraltro che la stessa risonanza avrà la declaratoria giurisdizionale di illegittimità della revoca, neutralizzando così di fatto il danno subito.
Il Collegio ritiene di non poter riconoscere neanche il danno alla persona fisica e quello esistenziale.
Non il danno alla persona fisica, non avendo il ricorrente provato in giudizio, ad es. producendo certificazione medica, di averlo subito e in quale misura. In ogni caso pare al Collegio quanto meno dubbio che un professionista del livello del ricorrente, abituato a ricoprire incarichi di vertice e di notevole responsabilità, possa avere a tal punto somatizzato l’ingiustizia subita da ricavarne una lesione permanente della sua sfera psichica.
Non il danno esistenziale, che sarebbe stato provocato per essere stato indicato come inidoneo a svolgere l’incarico che gli era stato affidato in seno alla R.A.I.. atteso che il Ministro dell’economia non lo ha mai accusato di incapacità ma, al contrario, ha pubblicamente speso nei suoi confronti e in sede qualificata parole lusinghiere, dichiarando dinanzi alla Commissione di vigilanza della R.A.I., di “stimarlo in quanto persona di qualità”.
L’annullamento della direttiva ministeriale, con contestuale caducazione della revoca dell’incarico al Prof. Petroni e della nomina del dott. Fabiano Fabiani quale nuovo consigliere R.A.I., comporta il reintegro del ricorrente in seno al Consiglio di amministrazione della R.A.I., con la conseguenza che allo stesso non spetta né il risarcimento sotto il profilo del c.d. lucro cessante né l’indennità ex art. 21 quinquies L. n. 241 del 1990.
10. Per le ragioni che precedono il ricorso deve essere accolto.
Quanto alle spese di giudizio, attesa la complessità delle questioni oggetto di controversia, può disporsene l’integrale compensazione fra le parti costituite in giudizio.

definitivamente pronunciando sul ricorso proposto, come in epigrafe, dal Prof. Angelo Maria Petroni, lo accoglie e per l’effetto annulla gli atti impugnati nei sensi di cui in motivazione.
Compensa integralmente tra le parti in causa le spese e gli onorari del giudizio.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio dell’8 novembre 2007.
Italo Riggio Presidente

Giulia Ferrari Componente – Estensore

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione III ter – Sentenza – 16/11/2007 n.11271 proviene da Giustamm.

Pres. Salvatore, est. Maruotti
Ricorsi riuniti:
– s.r.l. “Il Ridotto”, s.r.l. “La Bastia”, Consorzio “La nuova fonte meravigliosa” (Avv. E. Picozza, F. G. Scoca e P. Picozza) c. Comune di Roma (Avv.ti A. Ceccarelli, D. Rossi e G. Lo Mastro), Regione Lazio (n.c.)
– s.r.l. “Il Ridotto”, s.r.l. “La Bastia”, Consorzio “La nuova fonte meravigliosa” (Avv. E. Picozza, F. G. Scoca e P. Picozza) c. Comune di Roma (Avv.ti A. Ceccarelli, D. Rossi e G. Lo Mastro), Regione Lazio (Avv. S. Torri)

sulla inconfigurabilità della occupazione appropriativa nel caso di acquisizione sine titulo dell’area e della realizzazione dell’opera pubblica e sulla inapplicabilità del termine di prescrizione quinquennale decorrente dalla trasformazione irreversibile dell’area

Espropriazione per P.U. – Occupazione sine titulo – Realizzazione opera pubblica – Fattispecie di occupazione appropriativa – Esclusione – Art. 43 D.P.R. n. 327/2001 – Applicazione – Conseguenze

L’art. 43 D.P.R. n. 327/2001 presuppone, per la sua applicazione, la perdurante sussistenza del diritto di proprietà e di un illecito permanente dell’Amministrazione che si è a suo tempo impossessata del fondo altrui senza concludere tempestivamente il procedimento di esproprio, anche se è stata realizzata l’opera pubblica o di interesse pubblico. Con tale norma il legislatore delegato ha consapevolmente introdotto nel sistema “norme di chiusura”, non solo per attribuire all’Amministrazione il potere di dare ‘a regime’ una soluzione al caso concreto quando gli atti del procedimento divengano inefficaci per decorso del tempo o siano annullati dal giudice amministrativo, ma anche per rimuovere il precedente contrasto sussistente tra la prassi interna (amministrativa e giudiziaria) e la Convenzione Europea, così attribuendo all’Amministrazione una “legale via d’uscita” per gli illeciti già verificatisi. Il testo e la ratio dell’art. 43, dunque, non consentono di ritenere sussistente un termine quinquennale, decorrente dalla trasformazione irreversibile dell’area o dalla realizzazione dell’opera, decorso il quale si verificherebbe la prescrizione della pretesa risarcitoria. Al contrario, l’art. 43 ribadisce il principio per il quale, nel caso di mancata conclusione del procedimento espropriativo e quando vi è una occupazione sine titulo (imputabile all’Amministrazione che abbia occupato l’area, anche se poi questa è stata concessa ad altri), vi è un illecito e l’autore ha l’obbligo di disporre la restituzione del suolo e di risarcire il danno cagionato medio tempore, salvi i rapporti interni tra l’autore dell’illecito e i suoi beneficiari e salvo il potere ex art. 43 di fare venire meno l’obbligo di restituzione ab extra, con l’atto di acquisizione del bene.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sui ricorsi riuniti in appello:

1) n. 9253 del 2005, proposto dalla

s.r.l. “Il Ridotto”, dalla s.r.l. “La Bastia” e dal Consorzio “La nuova fonte meravigliosa”, in persona dei rispettivi rappresentanti legali pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Eugenio Picozza, Franco Gaetano Scoca e Paolo Picozza, ed elettivamente domiciliato in Roma, alla via San Basilio n. 61, presso lo studio dell’avvocato Eugenio Picozza;

contro

il Comune di Roma, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentati e difesi dagli avvocati Americo Ceccarelli, Domenico Rossi e Giuseppe Lo Mastro, ed elettivamente domiciliati in Roma, alla via del Tempio di Giove n. 21, preso gli uffici della Avvocatura Comunale di Roma;

e nei confronti

della Regione Lazio, in persona del presidente pro tempore della giunta regionale, non costituitosi nella presente fase del giudizio;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, Sez. II, 2005, n. 7356, e per l’accoglimento del ricorso di primo grado n. 1870 del 2005;

2) n. 9254 del 2005, proposto dalla

s.r.l. “Il Ridotto”, dalla s.r.l. “La Bastia” e dal Consorzio “La nuova fonte meravigliosa”, in persona dei rispettivi rappresentanti legali pro tempore, rappresentati e difesi dagli avvocati Eugenio Picozza, Franco Gaetano Scoca e Paolo Picozza, ed elettivamente domiciliati in Roma, alla via San Basilio n. 61, presso lo studio dell’avvocato Eugenio Picozza;

contro

il Comune di Roma, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Americo Ceccarelli, Domenico Rossi e Giuseppe Lo Mastro, ed elettivamente domiciliato in Roma, alla via del Tempio di Giove n. 21, preso gli uffici della Avvocatura Comunale di Roma;

e nei confronti

della Regione Lazio, in persona del presidente pro tempore della giunta regionale, rappresentato e difeso dall’avvocato Sergio Torri, presso il cui studio è elettivamente domiciliato in Roma, alla via Vittorio Veneto n. 183;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, Sez. II, 2005, n. 7357, e per l’accoglimento del ricorso di primo grado n. 10846 del 2004;

Visti i ricorsi in appello, con i relativi allegati;
Viste le memorie depositate dagli appellanti in data 3 luglio 2006, 7 dicembre 2006 e 19 ottobre 2007;
Viste le memorie di costituzione del Comune di Roma, integrate con memorie depositate in data 3 luglio 2006, 19 ottobre 2007;
Visto l’atto depositato in data 27 giugno 2006 dalla Regione Lazio nel giudizio n. 9254 del 2005, integrato con una memoria depositata in data 4 luglio 2006, con cui la Regione ha rilevato la propria estraneità ai fatti che hanno condotto alla proposizione dei giudizi;
Visti gli atti tutti del giudizio;
Data per letta la relazione del Consigliere di Stato Luigi Maruotti alla udienza del 30 ottobre 2007;

Uditi gli avvocati Eugenio Picozza e Franco Gaetano Scoca per gli appellanti, l’avvocato Frigenti per il Comune di Roma, su delega dell’avvocato Lo Mastro e l’avvocato Sergio Torri per la Regione Lazio;
Rilevato che è stato depositato il dispositivo della decisione n. 506 del 2007, cui segue il deposito della relativa motivazione;

Considerato in fatto e in diritto quanto segue:

1. Con gli appelli in esame (già riuniti con la decisione interlocutoria n. 5157 del 2006), la s.r.l. “Il Ridotto” e la s.r.l. “La Bastia” – nonché il consorzio “La nuova fonte meravigliosa”, titolare delle relative quote sociali – hanno chiesto che, in riforma delle sentenze del TAR per il Lazio n. 7356 e n. 7357, siano accolti i ricorsi di primo grado n. 1870 del 2005 e n. 10846 del 2004.

Le società (ed il consorzio) hanno chiesto che il Consiglio di Stato dia loro tutela, essendosi verificata una lesione al loro diritto di proprietà su alcune aree indicate negli atti di appello (la cui individuazione non è contestata), a suo tempo comprese dal Comune di Roma nel piano di zona n. 18/V “Cecchignola Sud”.
Su tali aree, occupate dal Comune di Roma, gli assegnatari hanno realizzato circa mille appartamenti e altri ottanta immobili non residenziali, parte dei quali sono stati successivamente alienati a subacquirenti.

2. In punto di fatto, risulta che:
– gli edifici sono stati realizzati dagli assegnatari a seguito di atti d’occupazione d’urgenza di data 7 novembre e 18 dicembre 1986, emessi in attuazione della delibera di adozione del piano di zona (della giunta municipale n. 3133 del 1985, ratificata- il procedimento d’esproprio non si è poi concluso, perché la successiva delibera di approvazione del piano di zona (n. 7387 del 1987 della giunta regionale) non è mai diventata efficace, in quanto aveva fissato alcune prescrizioni non ottemperate dal Co
Le complesse vicende che hanno condotto alla realizzazione degli immobili sono state richiamate dalla precedente sentenza del TAR per il Lazio n. 500 del 2004 (resa inter partes e su cui si è formato il giudicato).
Tale sentenza:
– ha rilevato che in un precedente giudizio civile la Corte d’appello di Roma (con la sentenza della Sez. I, n. 10576 del 2003, passata in giudicato a seguito della sentenza della Corte di Cassazione, Sez. I, n. 10576 del 2003) ha respinto la domanda con- ha annullato tutti gli atti che il Comune di Roma e la Regione Lazio avevano emesso ‘a sanatoria’ tra il 1993 e il 1996 per adeguare la situazione di fatto a quella di diritto e, in particolare, l’atto del commissario straordinario del Comune n. 3177 d

3. Dopo la pubblicazione della sentenza del TAR per il Lazio n. 500 del 2004, in data 14-28 luglio 2004 le società ed il consorzio hanno notificato al Comune di Roma una diffida volta a fare esercitare il potere previsto dall’art. 43 del testo unico sugli espropri (approvato col d.P.R. n. 327 del 2001).
Successivamente, le società ed il consorzio hanno proposto i seguenti ricorsi al TAR per il Lazio:
a) il ricorso n. 10842 del 2004 (irrilevante nella presente fase del giudizio), avverso il silenzio serbato dal Comune sulla diffida;
b) il ricorso n. 10846 del 2004, volto ad ottenere il risarcimento del danno, per l’occupazione persistente dopo la sentenza del TAR n. 500 del 2004, di annullamento degli atti emessi ‘in sanatoria’.
Nel corso del giudizio n. 10842 del 2004, col provvedimento n. 4051 del 24 gennaio 2005, il direttore del dipartimento IX (politiche di attuazione di strumenti urbanistici, IV unità organizzativa, ufficio unico espropriazioni) ha respinto la domanda formulata con la diffida, sulla base di due considerazioni:
– per la prima, il Comune sarebbe divenuto proprietario delle aree (come sarebbe stato affermato dalla sentenza n. 500 del 2004 del TAR);
– per la seconda, sarebbe irrilevante l’art. 43 del testo unico, perché per il successivo art 57 si applicherebbe “la disciplina precedente” quando già sia stata dichiarata la pubblica utilità dell’opera.
La società ed il consorzio hanno impugnato il provvedimento n. 4051 del 2005 sia con motivi aggiunti proposti nel giudizio n. 10846 del 2004, sia con l’ulteriore ricorso al TAR per il Lazio n. 1870 del 2005, per ottenerne l’annullamento, oltre al risarcimento dei danni, in base alle disposizioni dell’art. 43 del testo unico sugli espropri.

4. La sentenza del TAR n. 7357 del 2005 ha esaminato il ricorso n. 10846 del 1984 ed i relativi motivi aggiunti:
a) ha affermato la sussistenza della giurisdizione amministrativa esclusiva sulla domanda di risarcimento del danno;
b) ha accolto l’eccezione di prescrizione quinquennale del diritto al risarcimento del danno, formulata dal Comune di Roma;
c) ha dichiarato inammissibile l’impugnazione del provvedimento n. 4051 del 2005 (sopravvenuto nel corso del giudizio ed impugnato col distinto ricorso n. 1870 del 2005).
La sentenza del TAR n. 7356 del 2005 ha respinto il ricorso n. 1870 del 2005, rilevando – in particolare – che:
aa) dalla sentenza n. 500 del 2004, emergerebbe che il Comune di Roma sarebbe divenuto proprietario delle aree sin dal settembre 1991 “in forza dell’accessione invertita”;
bb) la medesima sentenza non avrebbe fatto sorgere l’obbligo di dare applicazione all’art. 43 del testo unico sugli espropri, entrato in vigore dopo una “accessione invertita integralmente realizzatasi in data antecedente”;
cc) la “non retroattività” dell’art. 43 emergerebbe anche dall’art. 57 del testo unico sugli espropri.
Avverso tali sentenze, le società e il consorzio hanno proposto gli appelli in esame, riproponendo tutte le doglianze e le richieste formulate in primo grado.

5. Così ricostruite le vicende che hanno condotto alla presente fase del giudizio, osserva preliminarmente la Sezione che si è formato un giudicato interno sulla statuizione (non impugnata in via incidentale) con cui il TAR, con la sentenza n. 7357 del 2005, ha affermato la sussistenza della giurisdizione amministrativa esclusiva sulla domanda di risarcimento del danno.
Va pertanto fatta applicazione del principio per il quale il Consiglio di Stato non può esaminare d’ufficio una questione di giurisdizione, quando la sua sussistenza sia stata espressamente affermata dal giudice di primo grado (Cass., Sez. Un., 22 aprile 2007, n. 4109; Cons. Stato, Ad. Plen., 30 agosto 2005, n. 4).

6. La statuizione sulla sussistenza della giurisdizione esclusiva, contenuta nella sentenza n. 7357 del 2005, rileva anche sulla domanda risarcitoria formulata col ricorso di primo grado n. 1870 del 2005 (respinta dalla sentenza n. 7356 del 2005), in ragione della sostanziale identità di causa petendi e di petitum.

7. Peraltro, in relazione alla domanda formulata col ricorso n. 1870 del 2005 (che ha richiamato quale suo presupposto anche l’avvenuto annullamento degli atti emessi tra il 1993 e il 1996 ‘a sanatoria’), la Sezione condivide e fa proprie le osservazioni della consolidata giurisprudenza, per la quale – nel quadro normativo formatosi con l’art. 34 del decreto legislativo n. 80 del 1998 (come novellato dalla legge n. 205 del 2000) e con l’art. 53 del testo unico sull’esproprio n. 327 del 2001 (come incisi dalle sentenze della Corte Costituzionale n. 204 del 2004 e n. 191 del 2006) – sussiste la giurisdizione amministrativa esclusiva quando il ricorso miri a ottenere la tutela del diritto di proprietà, in presenza di un comportamento connesso all’esercizio della funzione pubblica, come avviene quando l’Amministrazione abbia a suo tempo disposto l’occupazione d’urgenza ed abbia sottratto il possesso di un’area nel corso di una delle fasi di attuazione del vincolo preordinato all’esproprio (Cons. Stato, Ad. Plen., dec. n. 4 e 9 del 2005, n. 2 del 2006, n. 9 e 12 del 2007).

8. Va inoltre rilevata la sussistenza della giurisdizione esclusiva, come disposta dall’art. 53 del testo unico sugli espropri (entrato in vigore il 30 giugno 2003), con riferimento a tutte le domande con cui gli appellanti hanno sollevato questioni riguardanti gli effetti della sentenza del TAR n. 500 del 2004, nonché l’ambito di applicazione degli articoli 43 e 57 del testo unico sugli espropri.
Infatti, in questa sede sono state riproposte le censure di primo grado sulla illegittimità del provvedimento comunale n. 4501 del 2005, annoverato tra gli atti cui si riferisce l’art. 53 per determinare l’ambito della giurisdizione amministrativa esclusiva, la cui natura autoritativa è peraltro indiscutibile e la cui legittimità va esaminata tenendo conto delle disposizioni dell’art. 43 del testo unico.

9. Va respinta l’istanza con cui il Comune, nella sua memoria integrativa depositata in prossimità dell’udienza, ha chiesto l’estromissione dal giudizio del consorzio “La nuova fonte meravigliosa”.
Al riguardo, è sufficiente constatare come il medesimo consorzio sia titolare delle quote delle società, che ancora in questa sede deducono di essere proprietarie delle aree per le quali invocano la tutela del Consiglio di Stato.
Anche il consorzio, già ricorrente in primo grado, risulta dunque legittimato ad impugnare le gravate sentenze del TAR, le cui statuizioni – ove si formasse il giudicato – comporterebbero una sua sostanziale deminutio patrimonii, risultando le medesime società non più proprietarie del notevole compendio immobiliare, oggetto del giudizio, con conseguente decremento di valore delle quote.

10. Passando all’esame delle censure degli appellanti, ritiene la Sezione che risultano condivisibili e meritevoli di accoglimento quelle contenute in entrambi gli atti di appello, secondo cui:
a) il TAR, con la sentenza n. 7356 del 2005 che ha respinto il ricorso n. 1870 del 2005, ha erroneamente affermato che il Comune di Roma sarebbe divenuto proprietario delle aree fin dal settembre 1991 ‘per accessione invertita”;
b) il TAR, con la sentenza n. 7357 del 2005 che ha respinto il ricorso n. 10846 del 2004, ha erroneamente accolto l’eccezione di prescrizione quinquennale del diritto al risarcimento del danno, come formulata dal Comune di Roma.
La fondatezza di tali censure – complessivamente rivolte contro entrambe le sentenze – emerge dall’esame della normativa applicabile nel caso di realizzazione di opere di interesse pubblico su un suolo altrui, in assenza di efficaci atti ablatori, e trova conferma dalla lettura della sentenza del TAR n. 500 del 2004 e di tutte le altre sentenze rese in precedenza inter partes.

11. Per quanto riguarda la normativa applicabile nel caso di realizzazione di opere di interesse pubblico su un suolo altrui, in assenza di efficaci atti ablatori, la Sezione intende ribadire il proprio orientamento (v. le decisioni nn. 3752 e 2582 del 2007), per il quale:
– l’ordinamento italiano non consente che una Amministrazione, mediante un proprio illecito e in assenza di un atto ablatorio, acquisti a titolo originario la proprietà di un’area altrui, sulla quale sia stata realizzata un’opera pubblica o di interesse p
– anche se l’opera pubblica o di interesse pubblico è ultimata, non comincia a decorrere alcun termine di prescrizione per il risarcimento del danno.

12. Come già rilevato dalla Sezione con le richiamate decisioni n. 3752 e 2582 del 2007, per due ragioni non è condivisibile la ricostruzione secondo cui l’Amministrazione diventerebbe proprietaria per il fatto della avvenuta realizzazione delle opere di interesse pubblico (sia o meno divenuta inoppugnabile una dichiarazione di pubblica utilità).
12.1. In primo luogo, tale ricostruzione non è conforme ai principi della Convenzione Europea sui diritti dell’uomo, che hanno una diretta rilevanza nell’ordinamento interno, poiché:
– per l’art. 117, primo comma, della Costituzione, le leggi devono rispettare i “vincoli derivanti dall’ordinamento comunitario”;
– per l’art. 6 (F) del Trattato di Maastricht (modificato dal Trattato di Amsterdam), «l’Unione rispetta i diritti fondamentali quali sono garantiti dalla Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali, … i
– per la pacifica giurisprudenza della CEDU (che ha più volte riaffermato i principi enunciati dalla Sez. II, 30 maggio 2000, ric. 31524/96, già segnalata in data 29 marzo 2001 dall’Adunanza Generale di questo Consiglio, con la relazione illustrativa delDalla Convenzione europea e dal diritto comunitario già emerge il principio che preclude di ravvisare una ‘espropriazione indiretta’ o ‘sostanziale’, pur in assenza di un idoneo titolo, previsto dalla legge.
12.2. In secondo luogo, rileva l’art. 43 del testo unico approvato col d.P.R. n. 327 del 2001, il quale – ispirato all’art. 42 Cost. – attribuisce all’Amministrazione, qualora si sia verificata una patologia dell’azione amministrativa, il potere di acquisire la proprietà dell’area con un atto formale di natura ablatoria e discrezionale (in sostanziale sanatoria), al termine del procedimento legale nel corso del quale vanno motivatamente valutati gli interessi in conflitto.
Tale art. 43 è stato emesso dal legislatore delegato (che ha recepito le sollecitazioni dell’Adunanza Generale) per dare una “legale via d’uscita” alle diffuse e risalenti situazioni di illegalità che si sono stratificate nel corso del tempo e cioè per consentire all’Amministrazione di adeguare la situazione di fatto a quella di diritto, con atti formali ancorati a una compiuta normativa e comunque sindacabili dal giudice amministrativo, quando il bene sia stato “modificato per scopi di interesse pubblico” (fermo restando il diritto del proprietario di ottenere il risarcimento del danno).
In altri termini, l’art. 43 – in coerenza col principio di legalità affermato dall’art. 42 Cost. in tema di procedimento ablatorio – contiene le imprescindibili disposizioni che, nel caso di motivata prevalenza dell’interesse pubblico, consentono all’Amministrazione di tornare nell’alveo della legalità, così evitando alla Repubblica Italiana ulteriori sentenze di condanna da parte della CEDU.
Tale profilo è stato individuato ‘with interest’ dal Comitato dei Ministri del Consiglio d’Europa, il quale, nella sessione del 13-14 febbraio 2007, si è occupato delle ‘violazioni sistematiche dei diritti di proprietà derivanti dalla espropriazione indiretta’ in Italia.
In particolare, pur constatando che la prassi interna ancora ravvisa(va) la sussistenza di tale istituto, il Comitato di Ministri ha rilevato che:
– questo Consiglio, con i lavori preparatori del testo unico e con la decisione n. 2 del 2005 dell’Adunanza Plenaria (cui ha manifestato il proprio ‘welcaming’), ha escluso la sussistenza della espropriazione indiretta ed ha affermato che solo l’atto di- l’applicazione del medesimo art. 43 ai casi pendenti consente “an end definitively to the practice of indirect expropriation’.
12.3. Va rimarcato che le disposizioni della Convenzione europea dei diritti dell’uomo costituiscono primari e fondamentali canoni di interpretazione per la legge italiana.
Nel caso di diretto contrasto di una legge con le disposizioni della Convenzione, è configurabile la sua incostituzionalità per violazione del novellato art. 117 Cost. (Corte Cost., 20 ottobre 2007, nn. 348 e 349).
Quando non vi è tale contrasto e, anzi, la legge italiana è suscettibile di una interpretazione conforme alla Convenzione (o, addirittura, la legge è modificata proprio per superare una prassi interna contrastante con le disposizioni della Convenzione e con la pacifica giurisprudenza della Corte Europea), è imprescindibile dovere di ogni interprete riconoscere alla legge italiana il chiaro e unico significato coerente con la medesima giurisprudenza e con la ratio ed il dato letterale della legge.
12.4. Vanno dunque ribaditi i principi già enunciati dalla relazione dell’Adunanza Generale del 29 marzo 2001 e dalle decisioni nn. 3752 e 2582 del 2007, per le quali l’art. 43 presuppone la perdurante sussistenza del diritto di proprietà e di un illecito permanente dell’Amministrazione che si è a suo tempo impossessata del fondo altrui senza concludere tempestivamente il procedimento di esproprio, anche se è stata realizzata l’opera pubblica o di interesse pubblico.
Con l’art. 43, il legislatore delegato ha consapevolmente introdotto nel sistema “norme di chiusura”, non solo per attribuire all’Amministrazione il potere di dare ‘a regime’ una soluzione al caso concreto quando gli atti del procedimento divengano inefficaci per decorso del tempo o siano annullati dal giudice amministrativo, ma anche per rimuovere il precedente contrasto sussistente tra la prassi interna (amministrativa e giudiziaria) e la Convenzione Europea, così attribuendo all’Amministrazione una “legale via d’uscita” per gli illeciti già verificatisi.
12.5. Il testo e la ratio dell’art. 43, dunque, non consentono di ritenere sussistente un termine quinquennale, decorrente dalla trasformazione irreversibile dell’area o dalla realizzazione dell’opera, decorso il quale si verificherebbe la prescrizione della pretesa risarcitoria.
Al contrario, l’art. 43 ribadisce il principio per il quale, nel caso di mancata conclusione del procedimento espropriativo e quando vi è una occupazione sine titulo (imputabile all’Amministrazione che abbia occupato l’area, anche se poi questa è stata concessa ad altri), vi è un illecito il cui autore ha l’obbligo di disporre la restituzione del suolo e di risarcire il danno cagionato medio tempore, salvi i rapporti interni tra l’autore dell’illecito e i suoi beneficiari e salvo il potere ex art. 43 di fare venire meno l’obbligo di restituzione ab extra, con l’atto di acquisizione del bene.
In altri termini, l’art. 43 testualmente preclude che l’Amministrazione diventi proprietaria di un bene in assenza di un titolo previsto dalla legge, perché essa può divenirne titolare:
– o al termine del procedimento, che si conclude sul piano fisiologico (con il decreto di esproprio o con la cessione del bene espropriando);
– oppure, quando vi è una patologia e il bene è stato “modificato in assenza del valido ed efficace provvedimento”, quando è emesso il decreto di acquisizione ai sensi dell’art. 43.
Pertanto, l’istituto sorto praeter legem (per affrontare, nel silenzio della legge e prima dell’entrata in vigore del testo unico, le questioni connesse alla avvenuta realizzazione di opere pubbliche o di interesse pubblico sul suolo altrui, in assenza di validi ed efficaci atti ablatori) va oramai considerato contra legem, poiché il legislatore ha compiutamente disciplinato la patologia – da qualsiasi data decorrente – dell’azione amministrativa connessa al procedimento espropriativo ed ha anche determinato l’ambito dei poteri e dei doveri dell’Amministrazione (nonché quelli del giudice amministrativo nella sede della giurisdizione esclusiva, quale giudice naturale dell’esercizio della funzione pubblica).
12.6. Contrariamente a quanto ha rilevato la gravata sentenza n. 7356 del 2005, i principi desumibili dall’art. 43 rilevano anche nel presente giudizio, anche se l’originaria dichiarazione di pubblica utilità risale alla delibera della giunta municipale n. 3133 del 1985 (ratificata dal consiglio con la delibera n. 61 del 1986), mentre l’occupazione delle aree in questione è stata disposta sin dal 1986 e il decreto regionale di esproprio (annullato dal TAR con la sentenza n. 500 del 2004) è stato emesso l’11 aprile 1996.
L’art. 43 – come segnalato da questo Consiglio nella citata relazione del 29 marzo 2001 e nelle decisioni dell’Adunanza Plenaria n. 2 del 2005 e di questa Sezione nn. 3725 e 2582 del 2007 – si riferisce anche alle occupazioni sine titulo già sussistenti alla data di entrata in vigore del testo unico.
Oltre alle osservazioni dall’Adunanza Generale (da considerare quali lavori preparatori) e del Comitato dei Ministri del Consiglio d’Europa, e ribadito che l’art. 43 è stato introdotto nel sistema anche al precipuo scopo di dare alle Amministrazioni una “legale via d’uscita” prima non riconosciuta dalla giurisprudenza, rileva l’art. 57 del testo unico, il quale si è riferito ai «procedimenti in corso» ed ha previsto norme transitorie unicamente per individuare l’ambito di applicazione della riforma in relazione alle diverse fasi ‘fisiologiche’ del procedimento.
Il medesimo art. 57, invece, non ha limitato neanche per implicito l’ambito di applicazione dell’art. 43, che è del tutto incompatibile ed ‘opposto’ a quello delle norme che riguardano i «procedimenti in corso», perché riguarda fattispecie in cui risulta scaduto il termine entro il quale poteva essere emesso il decreto di esproprio, ovvero è stato annullato un atto del procedimento ablatorio, e non può esservi la dichiarazione di pubblica utilità de futuro di un’opera già realizzata.
In altri termini, l’atto di acquisizione – emesso ab externo del procedimento espropriativo e quando neppure avrebbe senso dichiarare de futuro la pubblica utilità di un’opera già realizzata – non rientra nell’ambito di operatività della normativa transitoria di cui all’art. 57.