Pres. Corsaro, Est. Fantini
Palumbo Costruzioni s.r.l. (Avv.ti L. Grisostomi Travaglino, F. M. Salvo, P. S. Pugliano) c/ Rete Ferroviaria Italiana – R.F.I. S.P.A. (Avv.ti M. Molè, E. Quici), Autorità per la Vigilanza sui Lavori Pubblici (Avv. dello Stato)

sulla legittima esclusione di un’impresa da una gara d’appalto in ragione della risoluzione per inadempimento di pregressi rapporti contrattuali, ex art. 75, lett. f), d.p.r. 554/99

Contratti della p.a. – Appalto di lavori pubblici – Gara – Esclusione dell’impresa fondata sulla risoluzione di precedenti contratti d’appalto – Ex art. 75, lett. f), d.p.r. 554/99 – Legittimità – Sussiste – Ragioni

In tema di appalto di lavori pubblici, costituisce circostanza di per sé idonea ad integrare la fattispecie di esclusione di cui all’art. 75, lett. f), d.p.r. 554/1999, la risoluzione, per inadempimento, di precedenti contratti d’appalto, pur in difetto di definitivo accertamento in sede giurisdizionale del comportamento di grave negligenza tenuto dall’impresa nel corso dei pregressi rapporti, posto che la predetta disposizione non ha carattere sanzionatorio ma è posta a presidio del rapporto fiduciario con la stazione appaltante (1). (Pertanto, nella specie, è legittima l’esclusione dell’impresa disposta sulla base della risoluzione, per mero ritardo esecutivo, di precedenti rapporti contrattuali, pur quando, essendo ancora pendente in sede civile il giudizio avverso l’intervenuta risoluzione, non ne sia stata accertata in sede giurisdizionale la grave negligenza o malafede).

— *** —

(1) Cfr., ex plurimis, Cons. di Stato – Sez. VI, Sentenza 8 marzo 2004 n. 1071

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Composto dai Magistrati:
Francesco CORSARO – Presidente
Stefania SANTOLERI – Componente
Stefano FANTINI – Componente relatore
ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 1267 del 2006 Reg. Gen. proposto da

Palumbo Costruzioni S.r.l., in persona del legale rappreesentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli Avv.ti Lorenzo Grisostomi Travaglini, Filippo Maria Salvo e Pierpaolo Salvatore Pugliano, presso il primo dei quali è elettivamente domiciliata in Roma, alla Via Alessandro Torlonia n. 33;

CONTRO

Rete Ferroviaria Italiana – R.F.I. S.p.a., in persona dell’institore dr. Domenicolo Maricchiolo, rappresentata e difesa dagli Avv.ti Marcello Molè ed Emanuela Quici, presso i quali è elettivamente domiciliata in Roma, alla Via delle Quattro Fontane n. 15;

e nei confronti

dell’Autorità per la Vigilanza sui Lavori Pubblici, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa ope legis dall’Avvocatura Generale dello Stato, presso i cui uffici è pure legalmente domiciliata in Roma, alla Via dei Portoghesi n. 12;

per l’annullamento

– del provvedimento prot. n. RFI-DLE/LEG-B/42 del 17/1/06 con il quale è stata disposta l’esclusione dalla gara di appalto n. 16/2006, indetta dalla Stazione appaltante;
– di ogni altro atto o provvedimento collegato, presupposto e/o connesso, ancorché ignoto, quali l’aggiudicazione provvisoria o definitiva dalla gara, gli ordini di servizio emanati dalla Stazione appaltante, e, da ultimo, la nota prot. n. RFI-DLE/LEG-B/6

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto il ricorso per motivi aggiunti;
Visti gli atti di costituzione in giudizio della Rete Ferroviaria Italiana S.p.a. e dell’Autorità di Vigilanza sui Lavori Pubblici;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Vista la sentenza 18/5/2006, n. 3563 che ha disposto incombenti istruttori;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore, alla pubblica udienza del 26.10.2006, il Primo Ref. Stefano Fantini;
Uditi i difensori delle parti come da verbale di udienza;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

Con atto ritualmente notificato e depositato la ricorrente, premesso di avere partecipato alla gara n. 16/2006 bandita da Rete Ferroviaria italiana S.p.a. – Bari per l’aggiudicazione dei lavori e delle forniture per recinzioni, creazioni di piattaforme e fossi di guardia lungo la tratta Bari Parco Sud – Bari Torre, impugna il provvedimento in data 17/1/06 recante la propria esclusione, disposta a norma dell’art. 75, lett. f), del D.P.R. 21/12/1999, n. 554, in ragione dell’intervenuta risoluzione di due precedenti contratti di appalto, nonché la nota del 24/1/06, comunicante la segnalazione dell’esclusione all’Autorità di Vigilanza.
Deduce a fondamento del ricorso i seguenti motivi di diritto :
1) Violazione dell’art. 75 del D.P.R. 21/12/1999, n. 554; violazione dell’art. 10 bis della legge n. 241/90; eccesso di potere per sviamento, irragionevolezza, illogicità, carenza di presupposti e di istruttoria; violazione dei principi in materia di partecipazione alle gare pubbliche di appalto.
Equivalendo l’impugnato provvedimento di esclusione ad un rigetto dell’istanza di partecipazione alla gara, doveva essere proceduto dall’invito a presentare memorie e documenti ex art. 10 bis della legge n. 241/90.
Nel merito il provvedimento di esclusione, fondandosi esclusivamente sulla risoluzione in danno dei precedenti contratti n. 24/2000 e n. 25/2000 disposta dalla Stazione appaltante, dà luogo ad un automatismo, non preceduto da un’autonoma valutazione.
Ciò ridonda anzitutto nel vizio motivazionale del provvedimento impugnato.
In particolare non risulta affatto considerata la circostanza costituita dalla pendenza dinanzi al Tribunale di Roma di due controversie, introdotte dalla ricorrente, concernenti la contestazione dei provvedimenti di risoluzione unilaterale dei pregressi contratti di appalto, con richiesta, peraltro, di accertamento dell’inadempimento grave della Stazione appaltante.
Il provvedimento appare anche viziato da erronea presupposizione, in quanto adottato in mancanza del definitivo accertamento giudiziale del comportamento di grave negligenza o malafede tenuto dall’impresa Palumbo nel corso dei precedenti rapporti contrattuali intercorsi con R.F.I. di Bari.
Gli ordini di servizio del 23/4/02 della Stazione appaltante, richiamati a fondamento del provvedimento, lungi dal rappresentare l’accertamento definitivo di inadempienze contrattuali, rappresentano soltanto l’atto unilaterale di rescissione “in danno” dei precedenti contratti stipulati con la ricorrente.
Ogni diverso apprezzamento si risolverebbe in un’evidente violazione degli artt. 24,111 e 113 della Costituzione, tanto più in considerazione del fatto che detto “provvedimento di risoluzione” è sottratto alla cognizione del giudice amministrativo, ed attribuito alla giurisdizione del giudice ordinario, che non ha peraltro il potere di annullarlo.
Ad ogni modo, si imponeva una precisa dimostrazione dei contegni contrattuali idonei ad incidere negativamente sul rapporto fiduciario.
Occorre ancora aggiungere che comunque gli ordini di servizio richiamati dalla resistente non evidenziano la sussistenza del presupposto della “grave negligenza o mala fede nell’esecuzione dei lavori affidati dalla stessa stazione appaltante che bandisce la gara”, richiesto dall’art. 75 del D.P.R. 21/12/1999, n. 554.
Non basta, ai fini di tale norma, un mero inadempimento contrattuale, ma occorre una violazione dei doveri professionali così grave da escludere l’affidabilità tecnico – professionale del potenziale aggiudicatario.
Dagli ordini di servizio si evince infatti che la Stazione appaltante ha disposto la risoluzione contrattuale in ragione di un (preteso) ritardo esecutivo dell’appaltatrice, per non avere la stessa rispettato il termine per la ultimazione dei lavori assegnato dal Direttore dei lavori.
Una tale fattispecie, evidentemente, non integra la mala fede o la grave negligenza, e non è neppure in grado di incidere sul carattere fiduciario del rapporto.
2) Violazione della legge 20/3/1865, n. 2248, All. F; violazione dell’art. 75 del D.P.R. 21/12/1999, n. 554; Violazione degli artt. 1 e ss. della legge 11/2/1994, n. 109; violazione degli artt. 3, 7 e ss. della legge n. 241/90; eccesso di potere per sviamento, irragionevolezza, illogicità, carenza dei presupposti, violazione dei fatti e del principio del giusto procedimento; violazione dei principi in materia di partecipazione alle gare pubbliche d’appalto.
L’esclusione da una gara di appalto deve essere accompagnata da una motivazione particolarmente pregnante da parte della Stazione appaltante, non essendo all’uopo sufficiente il mero richiamo alla rescissione pronunciata nei confronti dell’impresa.
La rescissione non costituisce infatti un atto amministrativo, ma una semplice manifestazione di volontà di una parte del contratto, non soggetta, in quanto tale, alla cognizione del giudice amministrativo.
Sussiste dunque, nel caso di specie, non solo il vizio motivazionale, ma anche il difetto di istruttoria in ordine ai presupposti per l’adozione del provvedimento impugnato ( e cioè alla sussistenza della grave negligenza).
3) In subordine : violazione e falsa applicazione dell’art. 27, II comma, lett. r), del D.P.R. n. 34/2000, dell’art. 8, VII comma, della legge n. 109/94, dell’art. 24 della direttiva 93/37/CEE e dell’art. 75 del D.P.R. n. 554/99; difetto di presupposto ed eccesso di potere.
L’art. 27, II comma, lett. r), del D.P.R. n. 34/00 dispone l’inserimento nel casellario dei soli provvedimenti di esclusione adottati ai sensi dell’art. 8, VII comma, della legge n. 109/94.
Quest’ultima norma richiama le ipotesi di esclusione stabilite dall’art. 24, I comma, della direttiva 93/37/CEE del 14/6/93, che non contempla peraltro la “grave negligenza o malafede nella esecuzione dei lavori”.
4) Violazione della legge 20/3/1865, n. 2248, All. F; violazione dell’art. 75 del D.P.R. 21/12/1999, n. 554; violazione degli artt. 1 e ss. della legge 11/2/1994, n. 109; violazione degli artt. 1, 3 e 7 della legge 7/8/1990, n. 241, dell’art. 27 del D.P.R. n. 34/2000; illegittimità derivata; eccesso di potere per sviamento, irragionevolezza, illogicità, carenza di motivazione, errata valutazione dei fatti, violazione del principio del giusto procedimento e di buon andamento; violazione di circolare (determinazione n. 10/2003 della Autorità di Vigilanza sui Lavori Pubblici).
Va anzitutto rilevata l’illegittimità della nota del 24/1/2006, di comunicazione della segnalazione dell’esclusione all’Autorità di Vigilanza, per derivationem dall’illegittimità dello stesso provvedimento di esclusione.
Detta comunicazione all’Autorità di Vigilanza è comunque illegittima anche per vizi propri, anzitutto per mancata comunicazione dell’avvio del relativo procedimento.
Inoltre la nota in questione è illegittima perché priva del riferimento alla pendenza del giudizio civile avverso i provvedimenti di risoluzione unilaterale adottatti dalla R.F.I. S.p.a.
Si sono costituite in giudizio Rete Ferroviaria Italiana S.p.a. e l’Autorità per la Vigilanza sui Lavori Pubblici chiedendo la reiezione del ricorso.
Con successivo ricorso per motivi aggiunti, notificato in data 29/3/06 e depositato il successivo 5/4, la società ricorrente ha impugnato gli atti depositati da R.F.I. S.p.a. in occasione della camera di consiglio del 23/2/06, ed in particolare l’ordine di servizio n. 5 del 16/1/06 del Responsabile del progetto, la lettera, sempre di R.F.I. S.p.a., in data 24/1/06 di comunicazione all’Autorità di Vigilanza dell’esclusione dalla gara della ricorrente ai fini dell’inserimento nel casellario informatico, nonché altri atti presupposti e/o connessi.
Allega le seguenti, ulteriori, censure :
5) Difetto di motivazione, violazione dell’art. 3 della legge 7/8/1990, n. 241; violazione dell’art. 75 del D.P.R. n. 554/99; violazione dell’art. 10 bis della legge n. 241/90; violazione degli artt. 1 e ss. della legge n. 109/94; violazione degli artt. 24, 97, 111 e 113 della Costituzione; violazione della legge 20/3/1865, n. 2248, All. F; eccesso di potere per sviamento, irragionevolezza; illogicità, carenza dei presupposti e di istruttoria; violazione del principio del giusto procedimento; violazione dell’art. 27 del D.P.R. n. 34/2000, dell’art. 8 della legge n. 109/94, dell’art. 24 della direttiva 93/37/CEE e dell’art. 75 del D.P.R. n. 554/99; violazione della determinazione n. 10/2003 dell’Autorità di Vigilanza per i Lavori Pubblici; violazione dei principi in materia di partecipazione alle gare pubbliche.
La circostanza della pendenza di due giudizi, dinanzi al Tribunale di Roma, aventi ad oggetto gli ordini di servizio nn. 86 e 87 del 2002, di risoluzione dei contratti nn. 24 e 25 del 2000, non è stata oggetto di ponderazione neppure nel provvedimento di esclusione di cui all’ordine di servizio n. 5/2006.
Allo stesso modo, infatti, anche tale ultimo provvedimento sembra difettare del presupposto della “grave negligenza o malafede”, risultando (anche dalle relazioni del 27/3/02, pure gravate) che la contestazione mossa alla Palumbo è costituita solamente dal ritardo nell’esecuzione dei lavori.
Si è dunque al di fuori dell’ambito di operatività della previsione di cui all’art. 75, lett. f), del D.P.R. n. 554/99.
6) Violazione degli artt. 24, 41 e 97 della Costituzione; violazione dell’art. 1 della legge 7/8/1990, n. 241; violazione del principio di leale collaborazione, di trasparenza e di non aggravamento; violazione dell’art. 3 della legge n. 241/90 e difetto di motivazione; violazione del principio dell’affidamento e della buona fede; eccesso di potere per carenza dei presupposti, difetto di istruttoria, violazione della determinazione n. 10/2003 e contraddittorietà manifesta.
L’omessa indicazione della sussistenza di un contenzioso civile in ordine ai provvedimenti di risoluzione unilaterale adottati da R.F.I. inficia anche la comunicazione dell’esclusione all’Autorità di Vigilanza per i Lavori Pubblici ai fini della relativa annotazione.
Trattasi di una circostanza essenziale di cui l’Autorità di Vigilanza doveva essere resa edotta ai fini delle determinazioni di competenza.
7) Incompetenza; eccesso di potere; violazione delle norme di gara; violazione dell’art. 97 della Costituzione; violazione della regolamentazione interna di R.F.I. S.p.a. in merito al conferimento di funzioni; violazione dell’art. 3 della legge 7/8/1990, n. 241; eccesso di potere per violazione del principio del giusto procedimento, manifesta ingiustizia, erroneità dei presupposti.
L’esclusione è stata dunque disposta, per quanto è dato evincere dall’ordine di servizio n. 5/2006, dal Referente del Progetto ing. Pasquale Borelli, a ciò delegato dalla Commissione di gara, con verbale dell’11/1/06.
Va contestata l’incompetenza in capo al Referente di Progetto a disporre l’esclusione, come pure a svolgere la valutazione in merito alle disposte risoluzioni contrattuali.
L’illegittimità appare tanto più evidente in quanto l’ing. Borelli è lo stesso soggetto che aveva adottato gli odini di servizio nn. 86 e 87 del 2002, di risoluzione dei contratti di appalto nn. 24 e 25 del 2000, pertanto in evidente situazione di incompatibilità.
E’ intervenuta la sentenza istruttoria 18/5/2006, n. 3563 con la quale sono state richieste, con riferimento a quanto dedotto nei motivi aggiunti, la procura in data 18/7/03 rilasciata dall’Amministratore delegato di R.F.I. S.p.a. al Referente di Progetto ing. Borelli, ed il verbale della Commissione di gara dell’11/1/06; l’incombente istruttorio è stato adempiuto dalla resistente con la produzione documentale del 15/6/06.
All’udienza del 26/10/2006 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. – Con il primo ed il secondo motivo di ricorso, che possono essere congiuntamente trattati, in quanto tra loro complementari, si deduce l’illegittimità dell’impugnato provvedimento di esclusione sotto una pluralità di profili, che vanno dal mancato preavviso di rigetto all’erronea presupposizione, ed al connesso vizio motivazionale, al difetto di istruttoria, alla violazione dei principi informatori dei procedimenti di evidenza pubblica.
Per quanto concerne anzitutto la dedotta violazione dell’art. 10 bis della legge generale sul procedimento amministrativo, occorre osservare come l’istituto della comunicazione dei motivi ostativi all’accoglimento dell’istanza, per espressa previsione normativa, non si applica alle procedure concorsuali, e di conseguenza alla procedura di gara, come quella oggetto di controversia, che rientrano inequivocabilmente nel genus dei procedimenti di valutazione comparativa concorrenziale (in termini T.A.R. Campania, Napoli, Sez. II, 10/4/2006, n. 3494).
Nel merito la ricorrente contesta l’illegittimità dell’automatismo posto a fondamento del provvedimento di esclusione, derivante dalla precedente risoluzione in proprio danno dei contratti n. 24/2000 e n. 25/2000, disposta dalla stessa Stazione appaltante, e contestata dalla deducente dinanzi al Tribunale di Roma, senza che sia ancora intervenuto un definitivo accertamento giudiziale che abbia riconosciuto la grave negliegenza o malafede dell’impresa; ciò appariva tanto più necessario nella considerazione che gli ordini di servizio con cui è stata effettuata la risoluzione contrattuale sono motivati con riferimento ad un mero ritardo esecutivo dell’appaltatrice, di per sé inidoneo ad incidere sul carattere fiduciario del rapporto.
L’assunto non può essere condiviso alla stregua del costante insegnamento giurisprudenziale, ormai consolidato nel ritenere che la risoluzione per inadempimento degli obblighi contrattuali è circostanza di per sé idonea ad integrare la fattispecie di necessaria esclusione dalla gara di appalto per l’esecuzione di lavori pubblici prevista dall’art. 75, I comma, lett. f), del D.P.R. 21/12/1999, n. 554.
Ad avviso della giurisprudenza, la prescritta causa di esclusione non presuppone il necessario accertamento in sede giurisdizionale del comportamento di grave negligenza tenuto dalla società nel corso del pregresso rapporto contrattuale, trattandosi di disposizione non avente carattere sanzionatorio, bensì posta a presidio dell’elemento fiduciario destinato a connotare, sin dal momento genetico, gli appalti pubblici (in termini Cons. Stato, Sez. IV, 31/3/2005, n. 1435; Cons. Stato, Sez. VI, 8/3/2004, n. 1071; T.A.R. Lazio, Sez. III, 18/1/2005, n. 342; T.A.R. Lombardia, Milano, Sez. III, 9/3/2004, n. 828; T.A.R. Liguria, Sez. II, 4/2/2005, n. 158; T.A.R. Sicilia, Catania, Sez. I, 18/4/2005, n. 677).
Se dunque la ratio della causa di esclusione in esame è quella di salvaguardare l’elemento fiduciario, inevitabilmente scalfito in presenza di un giudizio formulato dalla stessa Amministrazione circa la grave negligenza dell’aspirante partecipante alla gara, può effettivamente ritenersi sufficiente la valutazione, compiuta dalla Stazione appaltante in sede amministrativa, del comportamento tenuto in precedenti rapporti contrattuali, senza che occorra un accertamento giurisdizionale.
Va, del resto, considerato che la suddetta linea interpretativa trova conferma sul piano sistematico, a contrariis, ove si consideri che lo stesso referente normativo, costituito dall’art. 75 del D.P.R. n. 554/99, richiede expressis verbis il definitivo accertamento (lett. g), od il passaggio in giudicato (lett. c) in relazione ad altre cause di esclusione.
Né può rilevare la questione relativa alla natura giuridica (di provvedimento amministrativo, od, al contrario, contrattuale) della risoluzione, la quale incide soltanto ai fini dell’individuazione della giurisdizione; ed invero, in ogni caso, la disposta risoluzione integra in concreto un accertamento in sede amministrativa della negligenza contrattuale.
Anche con riguardo al dedotto e più delicato profilo del difetto di motivazione, la giurisprudenza supra richiamata è orientata nel senso di ritenere che non sussista un obbligo di motivazione specifica che dia conto del venire meno del rapporto fiduciario; al contrario, una motivazione “rafforzata” sembra occorrere allorché l’Amministrazione appaltante ritenga di instaurare ugualmente un nuovo rapporto contrattuale.
Va peraltro considerato come nella fattispecie in esame il provvedimento che dispone l’esclusione dell’offerta, costituito dall’ordine di servizio (del Referente di Progetto della Direzione Compartimentale Infrastruttura di Bari) n. 5/2006 del 16/1/2006, fatto oggetto di gravame con i motivi aggiunti, contiene un sufficiente sviluppo motivazionale, esplicativo anche delle ragioni della precedente risoluzione.
Dette ragioni (che trovano conferma anche dalla lettura delle rispettive relazioni “sull’andamento dell’appalto” e degli ordini di servizio di contestazione degli inadempimenti inviati dal Direttore dei lavori) vanno al di là di un generico, seppure colpevole, ritardo, e devono essere rinvenute, sia con riguardo al contratto n. 24/2000, che al contratto n. 25/2000, nel fatto che “i lavori sono immotivatamente iniziati ben oltre la relativa consegna (rispettivamente tre mesi e due mesi dopo), sono proseguiti con estrema lentezza e sono stati caratterizzati da un ingiustificato, perdurante fermo dei cantieri, dalla insufficienza di maestranze, dall’inesistenza di attività di coordinamento delle squadre di lavoro per assenza del Direttore di cantiere”.
In tale modo può ritenersi che il provvedimento oggetto del gravame si conformi anche alla determinazione n. 8/2004 del 12/5/04 dell’Autorità di Vigilanza sui Lavori Pubblici, la quale, pur confermando la non necessarietà dell’accertamento giurisdizionale del comportamento di grave negligenza o malafede tenuto dall’impresa concorrente nel corso di un precedente rapporto contrattuale intercorso con la Stazione appaltante, sottolinea l’esigenza della motivazione della valutazione di esclusione.
Le considerazioni che precedono inducono quindi a disattendere anche il primo motivo aggiunto, tematicamente connesso a quelli ora esaminati, con il quale, reiterate le allegazioni già svolte con la prima censura del ricorso principale, viene specificamente incentrata l’attenzione, con sviluppo logico – argomentativo, sull’insussistenza del presupposto della “grave negligenza o malafede” alla base degli ordini di servizio nn. 86 e 87 del 2002, di risoluzione dei contratti nn. 24 e 25 del 2000.

2. – Con il terzo mezzo, in relazione all’intervenuta segnalazione, da parte della Stazione appaltante, dell’esclusione all’Autorità per la Vigilanza sui Lavori Pubblici, ai fini dell’inserimento nel Casellario informatico, si deduce la violazione dell’art. 27, II comma, lett. r), del D.P.R. n. 34/2000, nonché dell’art. 8, VII comma, della legge n. 109/94, nella considerazione dell’insussistenza del presupposto normativamente previsto.
In particolare, la ricorrente assume che, a norma dell’art. 27, II comma, lett. r), del D.P.R. 25/1/2000, n. 34, nel Casellario vanno inseriti i provvedimenti di esclusione dalle gare adottati ai sensi dell’art. 8, VII comma, della legge n. 109/94, e dunque nei soli nei casi previsti dall’art. 24, I comma, della direttiva del Consiglio 93/37/CEE del 14/6/1993, non contemplante la grave negligenza o malafede nell’esecuzione dei lavori.
Anche tale censura non appare meritevole di positiva valutazione.
Occorre infatti considerare, anche tenendo conto di quanto allegato da R.F.I. circa l’obbligatorietà della comunicazione ai sensi della determinazione n. 10/2003 dell’Autorità di Vigilanza, come i presupposti che danno luogo alla risoluzione contrattuale (disciplinata dall’art. 119 del D.P.R. 21/12/1999, n. 554) rilevano in ogni caso, ai fini dell’inserimento nel Casellario informatico, in considerazione di quanto disposto dallo stesso art. 27, II comma, lett. p), del D.P.R. n. 34/2000, che fa riferimento ad “eventuali episodi di grave negligenza nell’esecuzione di lavori ovvero gravi inadempienze contrattuali”; va aggiunto ancora come probabilmente l’intervenuta esclusione si configura come notizia rilevante anche ai sensi della successiva previsione sub lett. t) dell’art. 27 del D.P.R. n. 34/2000, la quale prevede un’ipotesi di iscrizione innominata, che può riguardare ogni altra notizia relativa all’impresa, che sia ritenuta utile dall’Osservatorio ai fini della tenuta del Casellario.

3. – Egualmente infondati sono il quarto motivo del ricorso principale ed il secondo motivo aggiunto, che, in quanto complementari, possono essere trattati congiuntamente, con i quali si deduce l’illegittimità della comunicazione all’Autorità di Vigilanza, in quanto non preceduta dalla comunicazione di avvio del relativo procedimento, e non corredata dell’informazione circa la pendenza di un contenzioso civile avverso gli atti di risoluzione del contratto.
E’ significativo al proposito il fatto che la ricorrente censuri proprio la nota prot. RFI – ULE/LEG – B/62 del 24/1/06, con la quale R.F.I. informa la Palumbo Costruzioni di avere proceduto alla segnalazione all’Autorità di Vigilanza sui LL.PP. dell’intervenuta esclusione dalla gara.
Se ne desume che tale atto ha proprio una valenza comunicativa, finalizzata a consentire la partecipazione dell’impresa interessata al procedimento di iscrizione al Casellario informatico, istituito presso l’Oseervatorio per i lavori pubblici.
In tale sede la ricorrente era dunque legittimata ad effettuare il proprio contributo partecipativo, esponendo le ragioni a suo parere ostative all’iscrizione, anche in considerazione del fatto che l’annotazione può essere cancellata, o comunque integrata con ulteriori notizie, anche su istanza dell’impresa interessata, secondo quanto espressamente previsto dalla già citata determinazione n. 10/2003.
Va ad ogni modo rilevato che con successiva comunicazione, puntualmente annotata nel Casellario, la società resistente ha reso nota la pendenza del contenzioso civile dinanzi al Tribunale di Roma.

4. – Procedendo ad esaminare il terzo ed ultimo motivo aggiunto, va ricordato come, con lo stesso, viene censurata l’incompetenza del Referente del Progetto a disporre l’esclusione della ricorrente, tanto più che versava in condizione di incompatibilità, avendo adottato i precedenti provvedimenti di risoluzione dei contratti di appalto nn. 24 e 25 del 2000.
Anche questo motivo deve ritenersi infondato.
A seguito dell’istruttoria disposta ha trovato infatti sostanziale conferma la circostanza per cui il Referente di Progetto ing. Borelli ha adottato il provvedimento di esclusione in forza dei poteri conferitigli, in qualità di responsabile della “Direzione compartimentale Infrastruttura”, dall’Amministratore Delegato di R.F.I. S.p.a. con la procura in data 18/7/2003, rep. n. 67138.
In particolare, per quanto qui rileva, gli è stato riconosciuto, con il predetto negozio giuridico, il potere di “provvedere a tutti gli adempimenti previsti dalla legge in capo alla Società in quanto Stazione appaltante, relativamente ai contratti stipulati da lui stesso” (pag. 5).
Tale prescrizione sembra dovere essere intesa, nonostante una qualche intrinseca disarmonia, nel senso che all’ing. Borelli è riconosciuto il potere di provvedere a tutti gli adempimenti di spettanza della Stazione appaltante (nella misura in cui si tratti di contratti dal medesimo sottoscritti), anche concernenti dunque la fase procedimentale della scelta del contraente.
Né può condividersi l’assunto della ricorrente, sviluppato anche nella memoria del 18/10/06, secondo cui il Referente di Progetto, in quanto soggetto che aveva precedentemente disposto le risoluzioni, doveva limitarsi alla “valutazione” del caso, e cioè della sussistenza delle ragioni dell’esclusione, secondo quanto sarebbe inferibile dal verbale di gara dell’11/1/06.
Ed infatti nella persona dell’ing. Borelli vengono a coincidere le figure di Responsabile del Progetto e di Responsabile della “Direzione Compartimentale Infrastrutture” di Bari; in questa seconda veste allo stesso competeva dunque di adottare anche il provvedimento finale di esclusione dalla gara.

5. – Alla stregua di quanto precede, il ricorso principale ed i motivi aggiunti devono essre respinti perché infondati.
Sussistono giusti motivi per compensare tra le parti le spese di giudizio.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio – Sezione III Ter, definitivamente pronunciando, respinge il ricorso principale e quello per motivi aggiunti.
Compensa tra le parti le spese di giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del 26.10.2006.

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L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione III ter – Sentenza – 16/11/2006 n.12514 proviene da Giustamm.

Pres. Corsaro, Est.tini
G.L.F. Grandi Lavori Fincosit s.p.a. (Avv.ti G. e G. Pellegrino) c/ Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti (Avv. dello Stato), Autorità Portuale di Genova (Avv. dello Stato), Tecnis s.p.a. ( Avv.ti L. Acquarone, D. Anselmi, H. Bonura, G. Di Gioia), Società Italiana per Condotte d’acqua s.p.a. (Avv.ti M. Sanino, L. Palasciano)

sull’esame prioritario del ricorso incidentale diretto all’eliminazione dalla gara d’appalto del ricorrente principale, sulla necessaria specificazione delle quote di partecipazione ad un’ATI costituenda sin dalla fase di prequalifica e sulla esclusione di tale ATI in ragione delle false dichiarazioni di cui all’art. 75, co. c) d.p.r. 554/99

1. Giustizia amministrativa – Appalti pubblici – Ricorso incidentale diretto a contestare la mancata esclusione del ricorrente principale – Va esaminato con priorità – Ragioni.

2. Contratti della p.a. – Gara d’appalto – Esclusione dell’ati costituenda – In caso di false dichiarazioni ex art. 75, co. c), d.p.r. 554/99 rese dal legale rappresentante dell’impresa associata – Necessità – Generica dichiarazione di dissociazione dell’impresa – Irrilevanza.

3. Contratti della p.a. – Gara d’appalto – Partecipazione di ATI costituenda – Indicazione delle quote di partecipazione al raggruppamento già in sede di prequalifica – Necessità – Ragione.

1. In tema di appalti pubblici, il ricorso incidentale c.d. diretto, volto a contestare la mancata esclusione dalla gara del ricorrente principale, va esaminato con priorità rispetto al gravame principale, posto che al suo accoglimento consegue una pronuncia in rito per difetto di una condizione dell’azione, ossia la legittimazione del ricorrente principale, in assenza di titolo all’aggiudicazione. Né rileva in altro senso l’interesse strumentale di tale soggetto alla rinnovazione della gara, posto che, ove si accerti in s.g. che il ricorrente principale andava escluso, egli non potrebbe ritenersi portatore di tale interesse, non avendo aspettativa diversa e più qualificata di quella riconoscibile in capo a qualsiasi altro soggetto rimasto estraneo alla procedura¹

2. Costituisce causa di esclusione di un’ati costituenda dalla gara d’appalto per l’esecuzione di lavori pubblici, la falsa dichiarazione, resa dall’amministratore di una delle imprese associate, sulle condanne pronunciate nei suoi riguardi ex art. 75, lett. c) d.p.r. 554/99 (come sostituito dal d.p.r. 412/2000), a nulla rilevando la generica dichiarazione di dissociazione di tale impresa, che viceversa , in base alla citata norma, è tenuta a dimostrare di aver adottato misure concrete, quali, ad esempio, un’azione di responsabilità nei riguardi del suddetto amministratore².

3. Ai fini della partecipazione ad una gara d’appalto di lavori pubblici di un’a.t.i. costituenda, vanno indicate, sin dalla fase di prequalifica, le quote di partecipazione al costituendo raggruppamento di ciascuna impresa associata, nonchè la tipologia (orizzontale o verticale) di ati, attesa la necessità di verificare il possesso dei requisiti di qualificazione in capo alla mandataria e alle altre imprese partecipanti, per la rispettiva quota percentuale, già all’atto dell’ammissione alla procedura, come richiesto dall’art. 13, co. 1, L. 109/94³.

1) Cfr. Cons. di Stato-Sez. V, 10.4.2006, n. 1971; Cons. di Stato,-Sez. V-13.11.2002, n. 6295)
2) Cr.Tar Lazio-Sez. III, Sentenza 20 aprile 2004 n. 3386
3) Cfr. Cons. di Giustizia Amministrativa, Sentenza 31 marzo 2006 n. 116

REP UBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio
– Sezione Terza Ter –

–

Composto dai Magistrati:
Francesco CORSARO Presidente
Stefania SANTOLERI Componente
Stefano FANTINI Componente relatore

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 5137 del 2006 Reg. Gen. proposto dalla
G.L.F. Grandi Lavori Fincosit S.p.a., in proprio e quale mandataria dell’A.T.I. con Coopsette soc. coop., Impresa Pietro Cidonio S.p.a., Società Italiana Dragaggi S.p.a., Consorzio Stabile PA.MO.TER S.c. a r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli Avv.ti Giovanni e Gianluigi Pellegrino, presso i quali è elettivamente domiciliata in Roma, al Corso Rinascimento n. 11;

contro

– Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, in persona del Ministro pro tempore, rappresentato e difeso ope legis dall’Avvocatura Generale dello Stato, presso i cui uffici è pure legalmente domiciliato in Roma, alla Via dei Portoghesi n. 12
– Autorità Portuale di Genova, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocatura Generale dello Stato, presso i cui uffici è domiciliata in Roma, alla Via dei Portoghesi n. 12;

di Tecnis S.p.a., in proprio e quale capogruppo dell’A.T.I. costituenda con Boskalis Italia S.r.l. unipersonale e SI.GEN.CO S.p.a., in persona dei rispettivi legali rappresentati pro tempore, rappresentate e difese dagli Avv.ti Lorenzo Acquarone, Daniela Anselmi, Harald Bonura e Giovanni Di Gioia, presso quest’ultimo elettivamente domiciliate in Roma, alla Piazza Mazzini n. 27;

con l’intervento ad adiuvandum
della Società Italiana per Condotte d’Acqua S.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, in proprio e quale capogruppo mandataria dell’A.T.I. costituita con Impregilo S.p.a., Siemens S.p.a., Sirti S.p.a., rappresentata e difesa dagli Avv.ti Mario Sanino e Laura Palasciano, ed elettivamente domiciliata in Roma, presso lo studio legale Sanino, al Viale Parioli n. 180;

per l’annullamento
– dell’aggiudicazione provvisoria comunicata con nota 8/5/2006 del Ministero delle infrastrutture e dei Trasporti – S.I.I.T. Lombardia e Liguria – Settore Infrastrutture, Milano, e della presupposta graduatoria comunicata con atto 12/4/06 n. 3534, relativ
– di ogni altro atto presupposto, tra cui i verbali di gara con l’approvazione della graduatoria finale comunicata dalla Commissione di gara al Ministero con nota 12/4/06 e della nota medesima e delle note ministeriali 3/4/06 e 6/4/06 non conosciute; di o
– soltanto ove occorra, degli artt. 64 e 91 del D.P.R. n. 554/99;

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visti i ricorsi per motivi aggiunti;
Visti gli atti di costituzione in giudizio delle Amministrazioni intimate, nonché della società controinteressata;
Visto il ricorso incidentale da quest’ultima proposto;
Visto l’atto di intervento ad adiuvandum della Società Italiana per Condotte d’Acqua S.p.a.;
Vista la decisione 4/10/2006, n. 5902 del Consiglio di Stato, Sez. VI, che ha dichiarato la competenza di questo Tribunale;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore, alla pubblica udienza del 26.10.2006, il Primo Ref. Stefano Fantini;
Uditi i difensori delle parti come da verbale di udienza;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

FATTO

Con atto notificato nei giorni 16/5/06 e seguenti e depositato il successivo 26/5 la ricorrente impugna gli atti in epigrafe indicati, ed in particolare l’aggiudicazione (provvisoria), in favore della controinteressata, dell’appalto integrato del Terminal Contenitori del Porto di Genova, di cui al bando pubblicato nella G.U.C.E. n. 178/2005, prevedente che la gara sarebbe stata svolta dal Ministero sino all’aggiudicazione provvisoria, per poi rimettere all’Autorità Portuale di Genova la competenza per l’aggiudicazione definitiva.
Espone che, durante lo svolgimento della gara, constatava molteplici profili di inammissibilità dell’offerta di Tecnis, che venivano comunicati alla Commissione, la quale disponeva l’esclusione della concorrente, nella considerazione che le dichiarazioni di cui ai punti VIII, IX, e X della lettera di invito e le relative offerte impegnative dei soggetti fornitori erano state presentate in fotocopia, senza esplicitazione del sottoscrittore e dei relativi poteri, in violazione di quanto prescritto dal D.P.R. n. 445/00.
Avverso tale esclusione Tecnis proponeva ricorso dinanzi al T.A.R. Lombardia, sede di Milano, che accoglieva l’istanza cautelare, sospendendo il provvedimento impugnato.
A seguito di tale ordinanza la Commissione ha ammesso con riserva Tecnis alla gara, procedendo quindi all’apertura dell’offerta tecnica ed alle successive valutazioni.
Nella seduta del 12/4/06 la Commissione apriva le offerte economiche e procedeva poi alla successiva attribuzione dei punteggi; la graduatoria vede collocata al primo posto l’A.T.I. Tecnis con punti 91,176; al secondo posto l’A.T.I. ricorrente, con punti 80,832, ed al terzo posto l’A.T.I. Società Italiana Condotte d’Acqua con 75,648 punti.
Deduce a sostegno del ricorso i seguenti motivi di diritto :
1) Violazione della lettera di invito; violazione della par condicio; eccesso di potere.
L’aggiudicataria doveva essere esclusa per molteplici e sostanziali profili, ulteriori rispetto a quelli posti a base del provvedimento di esclusione di cui al verbale n. 6/06 sospeso dal T.A.R. Lombardia.
Tali profili sono stati denunciati dalla ricorrente; la Stazione appaltante ha affermato di non averli ritenuti integranti “autonomamente motivi di esclusione ai sensi della lex specialis”.
In particolare, con la dichiarazione richiesta sub AA) 0), era richiesto che il concorrente “attesti la disponibilità, in base ad idoneo titolo giuridico e la perfetta efficienza dei mezzi terrestri e marittimi di cui l’impresa disporrà per l’esecuzione dell’appalto … con l’indicazione dei luoghi presso cui stazionano”; tra la documentazione specificamente indicata, al punto i) era richiesta “certificazione per i mezzi marittimi in corso di validità rilasciata dal R.I.N.A. (o da istituto equivalente) e dalla Capitaneria di Porto, attestanti l’idoneità per il pronto impiego”.
Orbene, con riguardo alla motobetta “Avon” ed al rimorchiatore “BKS92” indicati da Tecnis, sono stati allegati documenti della nazionalità di appartenenza corrispondenti a RINA e Capitaneria di Porto, ma scaduti; inoltre tali mezzi erano in navigazione per andare ad eseguire riparazioni e riclassifica in bacino.
Si tratta dunque di mezzi non “in perfetta efficienza” e neppure idonei per il “pronto impiego”; nè appare condivisibile l’assunto della Tacnis secondo cui la lex specialis richiederebbe la perfetta efficienza ed il pronto impiego dei mezzi solo in caso di aggiudicazione e solo al momento dell’esecuzione dei lavori.
I due mezzi suindicati non soddisfano quindi quanto richiesto dalla lettera di invito e pertanto Tecnis doveva essere esclusa dalla gara.
In secondo luogo, la dichiarazione di cui al punto iv) della lettera di invito richiedeva “dichiarazione, rilasciata dal proprietario e/o armatore attestante la messa a disposizione, a titolo esclusivo per l’esecuzione dei lavori in oggetto, a favore dell’impresa offerente, dei seguenti mezzi marittimi”; prevedeva poi che “l’idoneità, navigabilità e/o classe, unitamente alle relative caratteristiche dovrà essere dimostrata per ciascuno dei mezzi marittimi sopra richiamati, mediante presentazione di copia conforme all’originale rilasciata dal RINA nonché dalla Capitaneria di Porto”.
Ora, con riguardo ai due pontoni, Tecnis ha allegato dichiarazione di messa a disposizione esclusiva dei mezzi denominati “Nordic Giant” e “Rocky”.
La ricorrente con esposto alla Commissione di gara ha rilevato che gli stessi due mezzi sono stati da Tecnis messi a disposizione per altra gara di appalto in corso presso l’Autorità Portuale di Genova.
Tecnis ha controdedotto l’irrilevanza di tale circostanza, nell’assunto che trattasi di appalti diversi che non presentano un serio e/o rilevante rischio di sovrapposizione tecnica, in quanto la gara indetta dall’Autorità Portuale di Genova è suscettibile di rapida e pronta esecuzione.
In realtà, la lettera di invito conteneva clausole puntuali ed inderogabili.
Il punto 0) della lettera di invito richiedeva anche per i mezzi terrestri le indicazioni del posto di stazionamento incidendo lo stesso sulla credibilità dell’offerta in termini di tempi delle lavorazioni; Tecnis ha omesso del tutto tale dichiarazione.
La dichiarazione di cui al punto viii) della lettera di invito, poi, relativa ai materiali di cava, oltre ad essere stata prodotta da Tecnis in fotocopia (ciò costituisce oggetto del giudizio pendente dinanzi al T.A.R. di Milano), risulta sottoscritta dall’ing. Michele Marotta, direttore tecnico dell’impresa Allara S.p.a. (impresa fornitrice); ciò determina una palese violazione della lettera di invito, prescrivente che la dichiarazione doveva essere rilasciata dal soggetto proprietario della cava a titolo impegnativo ed esclusivo.
Con riguardo, ancora, al punto ix) della lettera di invito, relativa al materiale di risulta, si richiedeva che la dichiarazione dovrà certificare la disponibilità del suddetto quantitativo di materiale attraverso documentazione attestante la relativa provenienza, natura e possibilità di reimpiego in ambito portuale.
Tecnis non ha prodotto alcuna dichiarazione attestante la provenienza del materiale, ma una semplice affermazione del fornitore.
Infine, la Commissione di gara non ha accertato le circostanze oggetto della sospensione cautelare disposta dal T.A.R. Lombardia, concernenti le dichiarazioni di cui ai punti viii), ix) e x) dela lettera di invito; conseguentemente la documentazione in questione è rimasta prodotta solamente in fotocopia.
2) Violazione di legge ed eccesso di potere.
Come risulta dal verbale n. 10/06, la Commissione di gara, dopo avere preso visione delle offerte economiche, si è ritirata in seduta riservata per la verifica di coerenza e congruità.
Ed invero, anche nel caso del sistema di aggiudicazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa, la Stazione appaltante può procedere alla verifica di coerenza della stessa, in particolare allorché il punteggio registrato è pari sia per il prezzo che per gli altri elementi ad oltre i 4/5 del massimo rispettivamente previsto (in tale ipotesi la valutazione di congruità è divenuta obbligatoria nel nuovo codice degli appalti).
Nel caso di specie Tecnis ha offerto un ribasso pari al 30,571%, ottenendo il 100% (e quindi i 5/5) del punteggio (40 punti) e per gli altri elementi ha ottenuto ben 51,176 sui 60 disponibili, ben di più quindi dei 4/5 indicati dalla norma quale soglia di allarme.
Sicchè correttamente la Commissione ha proceduto alla verifica; all’esito, però, non ha dato conto degli elementi valutati, affermando apoditticamente che la stessa ha avuto esito positivo.
La verifica andava effettuata chiedendo giustificativi sugli elementi costitutivi dell’offerta, e comunque a mezzo di un percorso di verifica che fosse controllabile.
Come indici di anomalia dell’offerta, va fin da ora sottolineato che Tecnis ha offerto un ribasso sul prezzo superiore al 30%, di ben sei punti più alto del secondo ribasso e di dieci punti superiore al terzo; al contempo la controinteressata ha offerto anche il maggiore ribasso sulla durata dei lavori, ottenendo il punteggio massimo sulla valutazione tecnica (10 punti).
Vengono ad ogni modo gravate anche le norme degli artt. 91, IV comma, e 64, VI comma, del D.P.R. n. 554/99, ove interpretate nel senso che consentono solamente una facoltà di verifica di congruità.
3) In subordine : violazione della lex specialis; violazione dell’art. 21, commi 1 ter e 1 bis, della legge n. 109/94.
Con tale articolata censura si persegue l’interesse subordinato alla ripetizione della gara.
Va in primo luogo osservato che la lettera di invito, a pag. 20, prescriveva che il Ministero avrebbe comunicato “a mezzo facsimile con un preavviso di almeno due giorni la data e l’orario di apertura delle buste nn. 3, 4 e 5”.
Tali buste sono state aperte nella seduta del 12/4/06 in assenza della ricorrente, e senza che questa avesse ricevuto il preavviso di almeno due giorni.
In secondo luogo occorre considerare che i criteri in base ai quali è stata indetta la gara per selezionare l’offerta economicamente più vantaggiosa sono illegittimi, sostanziandosi esclusivamente in criteri quantitativi enormemente preponderanti rispetto agli elementi qualitativi (nel rapporto di 9 a 1).
A norma dell’art. 21, comma 1 ter, il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa è essenzialmente funzionale ad apprezzare le varianti tecniche migliorative; nel caso di specie non solo era posto in gara un progetto esecutivo, ma soprattutto non era consentita alcuna integrazione tecnica proposta dall’appaltatore.
Ed invero nel caso della progettazione tecnica erano assegnati appena 10 punti su 100; i restanti 90 punti erano relativi alla proposta economica (prezzo e tempo), come si desume dalla pag. 3 della lettera di invito.
Anche il confronto a coppie espletato dalla Commissione è illegittimo, essendo stato preceduto dalla suddivisione della valutazione tecnica in sub elementi non previsti dal bando, in violazione dell’art. 91, I comma, del D.P.R. n. 554/99; e peraltro la Commissione, pur avendo stabilito i sub – elementi, non ha provveduto ad attribuire a ciascuno di essi un sub – punteggio, e cioè una frazione dei complessivi dieci punti da assegnare.
Va, da ultimo, rilevato che, ove non si intenda attribuire adeguato peso alla proposta progettuale, l’appalto deve essere aggiudicato con il sistema del massimo ribasso; in difetto, la scelta di un sistema diverso conduce ad un ibrido che non reca alcun vantaggio all’Amministrazione.
Si sono costituite in giudizio le Amministrazioni intimate e la controinteressata A.T.I. Tecnis; quest’ultima ha anche proposto ricorso incidentale, regolarmente notificato e depositato, con il quale si allega che la ricorrente principale avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara per i seguenti motivi di diritto :
1) Violazione della lettera BB) della lettera di invito; violazione dell’art. 75 del D.P.R. n. 554/99.
La lettera invito, sub punto BB), prevedeva che ogni concorrente doveva produrre dichiarazione sostitutiva del casellario giudiziale, da cui risulti che nei suoi confronti non è stata pronunciata sentenza di condanna passata in giudicato, ovvero sentenza di applicazione dela pena su richiesta ai sensi dell’art. 444 del c.p.p., ovvero sentenza di condanna con il beneficio della non menzione, ovvero di applicazione delal misura di sorveglianza speciale, ovvero sentenze ancorché non definitive, relative a reati che precludono la partecipazione alle gare d’appalto.
In particolare, per le società di capitali e per ogni altro tipo di persona giuridica tale dichiarazione doveva essere prodotta “dai direttori tecnici e dagli amministratori muniti di potere di rappresentanza, nonché dalle persone fisiche cessate dalle cariche sociali nel triennio antecedente la data di pubblicazione del bando di gara”, oltre che “dai procuratori muniti di poteri inerenti l’affidamento di lavori pubblici”; tutto ciò a pena di esclusione dalla gara.
Tale prescrizione della lex specialis, oltre che dell’art. 75 del D.P.R. n. 554/99 appare violata, sotto svariati profili, dai componenti del raggruppamento Fincosit, ed in particolare dal Consorzio stabile PA.MO.TER.
Con riguardo a quest’ultimo, va osservato che in sede di prequalifica, in data 17/10/05, è stata presentata un’autocertificazione da parte del sig. Giorgio Loreto, amministratore unico della società Sitram, impresa designata dal Consorzio quale esecutrice degli interventi, che ha dichiarato “l’inesistenza nei confronti dell’Impresa di cause di esclusione dalla partecipazione a gare d’appalto in conformità dell’art. 75 del D.P.R. n. 554/99”.
Senonchè, nel prosieguo della gara, l’Amministratore del Consorzio PA.MO.TER ha presentato una dichiarazione del seguente tenore : “in merito alle condanne penali riportate dai signori Giorgio Loreto, amministratore dimissionario dal 31/12/2005 e direttore tecnico dimissionario dal 20/1/2006 della Sitram S.r.l.; Paolo Diozzi, amministratore unico dimissionario della Sitram S.r.l., questo Consorzio dichiara la sua totale dissociazione dalle condotte penalmente sanzionate dei suindicati soggetti, tanto è vero che, non appena venuto a conoscenza dei fatti, ne ha data immediata segnalazione alla Sitram, nostra consorziata, che ha provveduto ad accettare le immediate dimissioni dei signori Loreto e Diozzi”.
L’A.T.I. Fincosit avrebbe dunque dovuto essere esclusa anzitutto per le false dichiarazioni presentate in sede di gara dall’allora amministratore della Sitram sig. Loreto.
La stessa dichiarazione di dissociazione dell’Amministratore del Consorzio stabile PA.MO.TER dalle condotte penalmente sanzionate dei predetti soggetti è del tutto insufficiente a configurare un “atto o misura di completa dissociazione dalla condotta penalmente sanzionata”, secondo quanto prescritto dall’art. 75, punto c), del D.P.R. n. 554/99.
Ed invero, secondo l’insegnamento giurisprudenziale, a tale scopo non è sufficiente il mutamento della compagine sociale, ma occorre esperire un’azione di responsabilità nei confronti dei responsabili.
Un siffatto atto di dissociazione non è stato intrapreso nei confronti dei due predetti soggetti, né dalla loro società di appartenenza, né da parte del Consorzio stabile PA.MO.TER.; di qui la necessità che il Consorzio stesso fosse escluso, con conseguente esclusione dell’intera A.T.I. di cui fa parte.
2) Violazione, sotto altro profilo, del punto BB) della lettera invito.
Più in generale, nessuna delle altre singole consorziate del Consorzio stabile PA.MO.TER ha prodotto le dichiarazioni di cui al punto BB) della lettera di invito.
Il Consorzio stabile PA.MO.TER è composto da tre società : la Sitram S.r.l., la B.T.C. S.r.l. e la C.F.G. S.r.l.; le dichiarazioni sono state presentate solo dal Consorzio e dalla Sitram, e non anche dalle altre due consorziate.
Si tratta, al contrario, di dichiarazioni che, in quanto afferenti la sfera personale dei soggetti titolari di cariche, debbono necessariamente essere prodotte da tutti i consorziati di un Consorzio stabile.
Ed invero la giurisprudenza in materia di consorzi (tra cui anche i consorzi stabili ex art. 12 della legge n. 109/94) ha affermato che i requisiti di qualificazione soggettivi (ad esempio la dichiarazione di non avere subito condanne per reati incidenti sulla moralità professionale) debbono essere dimostrati da tutti i soggetti facenti parte del Consorzio.
3) Violazione, sotto altro profilo, del punto BB) della lettera invito; violazione dell’art. 75 del D.P.R. n. 554/1999.
Come già esposto, la dichiarazione sostitutiva del certificato del casellario giudiziale doveva essere prodotta, in ogni caso, anche dai procuratori muniti di poteri inerenti l’affidamento di lavori pubblici.
Anche tale prescrizione è stata violata dal Consorzio stabile PA.MO.TER con riguardo alla posizione del sig. Roberto Giavotto, nell’assunto che gli sarebbe stata conferita una procura limitata e finalizzata alla progettazione esecutiva e realizzazione dei lavori di ristrutturazione della copertura del tratto terminale del torrente Bisogno a Genova.
La lettera di invito, in realtà, prescrive che le dichiarazioni sull’assenza di condanne dovevano essere rese da tutti i procuratori muniti di poteri inerenti l’affidamento di lavori pubblici; di conseguenza, anche il sig. Giavotto doveva rendere la dichiarazione in questione, essendo procuratore munito di poteri inerenti l’affidamento di lavori pubblici (per l’appunto, la ristrutturazione della copertura del torrente Bisogno).
4) Violazione, sotto altro profilo, del punto BB) della lettera di invito; violazione dell’art. 75 del D.P.R. n. 554/1999.
Molti altri soggetti afferenti all’A.T.I. Fincosit, sebbene a ciò tenuti, non hanno reso la dichiarazione sull’assenza di condanne.
In particolare, con riguardo all’impresa Cidonio S.p.a., tale dichiarazione doveva essere resa dal sig. Gianfranco Lattanti, procuratore con ampi poteri.
Con riferimento alla COOPSETTE, si evince dalla misura camerale storica che molti soggetti (tra cui i signori Codeluppi, Ottolini, Margotti, Maramotti, Cucchi, Frattini, Zannoni, Beltrami, Bencini, Cantoni, Carazza, Rosa, Terenziani, Vezzali, Biacca, Cottafavi, Gallucci, Lestini) cessati nell’ultimo triennio dalla carica di procuratori speciali, non hanno reso la prescritta dichiarazione.
Per quanto concerne il Consorzio PA.MO.TER si evince dalla visura storica che il sig. Orlando Pascucci è cessato dalla carica di procuratore il 14/2/2006, e però non ha reso la dichiarazione.
Con riferimento, infine, alla Grandi Lavori Fincosit S.p.a., emerge la mancata dichiarazione del sig. Franco Sardella, anch’egli procuratore speciale.
5) Violazione dell’art. 97 del D.P.R. n. 554/1999; violazione dell’art. 20 del D.P.R. n. 34/2000; violazione delle norme e dei principi in materia di qualificazione di imprese e dei Consorzi stabili; Violazione delle prescrizioni sulla qualificazione dettate dalla lettera di invito; violazione delle norme in materia di rilascio della cauzione provvisoria.
Il Consorzio PA.MO.TER ha dichiarato di possedere la certificazione allegandovi copia conforme all’originale del proprio certificato SOA.
Ora, l’art. 97 del D.P.R. n. 554/99 e l’art. 20 del D.P.R. n. 34/00 prevedono che i Consorzi stabili conseguono la qualificazione a seguito di verifica dell’effettiva sussistenza in capo alle singole consorziate dei corrispondenti requisiti.
Dall’esame del certificato SOA si evince che esso è stato rilasciato al Consorzio PA.MO.TER allorquando le sue consorziate erano la società CFG, la Sitram e PA.MO.TER; risulta però dalla visura camerale storica che attualmente la PA.MO.TER non è titolare di nessuna quota del Consorzio, né lo era la momento della presentazione dell’offerta.
Ciò significa che il Consorzio stabile PA.MO.TER si è qualificato in gara sulla base di requisiti di qualificazione di una società che ormai non faceva più parte del Consorzio.
Ne consegue altresì l’inadeguatezza della cauzione provvisoria prestata fruendo del dimezzamento del 50% connesso alla certificazione di qualità, di cui peraltro il Consorzio stabile non era più titolare a seguito dell’uscita della PA.MO.TER dal Consorzio stesso.
6) Violazione dei principi e delle norme in materia di associazioni temporanee di imprese; violazione dell’art. 13 della legge n. 109/94.
L’A.T.I. Fincosit avrebbe dovuto essere esclusa anche perché nell’atto di impegno a costituire l’A.T.I. presentato in sede di prequalifica non sono state specificate le quote di partecipazione da parte di ciascuna società al costituendo raggruppamento, né si è specificato il tipo di A.T.I. (orizzontale, verticale, mista); il che era indispensabile per consentire alla Commissione di individuare il possesso dei requisiti dei singoli partecipanti.
Ciò ha determinato la violazione dei fondamentali principi in materia di associazioni temporanee di imprese desumibili dalla legge n. 109/94 e dalla giurisprudenza formatasi in materia.
In particolare, qualora si ritenesse che l’A.T.I. sia orizzontale, il Consorzio PA.MO.TER non possiederebbe i requisiti minimi di legge (10%) richiesti per poter partecipare sulla categoria prevalente (classifica richiesta VIII), per la quale si evince invece dalla SOA una classifica pari alla I; qualora invece si ritenesse che si verte al cospetto di un’A.T.I. verticale, resterebbe comunque evaso l’obbligo di dichiarare la categoria per la quale ci si associa.
La ricorrente principale, oltre a resistere al ricorso incidentale, ha poi proposto due ricorsi per motivi aggiunti.
Con i primi motivi aggiunti ha anche contestato l’ammissione alla gara della terza graduata A.T.I. Società Italiana Condotte d’Acqua S.p.a.; in particolare ha dedotto le seguenti ulteriori censure :
a) Eccesso di potere; violazione di legge; violazione della lex specialis, nell’assunto che la controinteressata Tecnis non ha dichiarato di essere in regola, né di essere ottemperante a quanto richiesto dalla normativa sui disabili, con particolare riguardo alla legge n. 68/1999.
Si evince, anzi, dalla dichiarazione l’attuale inottemperanza in cui la stessa Tecnis è incorsa, non precisando quando è insorto l’obbligo di assunzione di quattro unità e quando ha avviato le due iniziative indicate quali strumenti attivati per la regolarizzazione (occorre infatti considerare, al riguardo, che l’art. 9, I comma, della legge n. 68/99 stabilisce che i datori di lavoro devono presentare agli uffici competenti la richiesta di assunzione entro sessanta giorni dal momento in cui sono obbligati all’assunzione).
b) Violazione dela lex specialis sotto ulteriore profilo, nella considerazione che, in difformità di quanto disposto dal punto ii) di pag. 6 della lettera di invito, Tecnis non avrebbe indicato, nella dichiarazione, un impianto per la fabbricazione dei cassoni a titolo esclusivo (il riferimento è all’impianto di ente Bacini S.r.l.).
c) Violazione di legge e della lex specialis per ulteriori profili.
La lettera di invito chiedeva, a pena di esclusione, la messa a disposizione da parte del proprietario o dell’armatore a titolo esclusivo di una serie di mezzi nella stessa indicati.
Per l’A.T.I. aggiudicataria la relativa dichiarazione è stata invece effettuata dalla Boskalis Westminster Dredging bv., detenente le azioni della mandante Boskalis Italia, e dunque dal soggetto controllante, in luogo del soggetto proprietario dei mezzi.
Inoltre dai certificati di proprietà dei mezzi risulta come, in tre casi, la dichiarazione sia mendace, risultando diverso il soggetto proprietario (il riferimento è alla betta Avon, alla betta Longsand, ed alla betta Cork Sand).
d) Incongruità ed anomalia dell’offerta; violazione di legge e della lex specialis; eccesso di potere.
Dall’esame dell’offerta tecnica dell’aggiudicataria emerge la sua clamorosa incongruità ed anomalia.
In particolare, i costi dedotti per i cassoni (realizzati con acciaio e calcestruzzo, costituenti il cemento armato) non corrispondono alla somma dei costi unitari delle due componenti, ma sono inferiori per difetto per un totale di circa quattro milioni e cinquecentomila euro.
In secondo luogo, è assolutamente anomalo il costo unitario di 0,57 per fornitura e posa in opera di acciaio per cemento armato quando il costo minimo del solo acciaio è di 0,50.
e) In ordine all’offerta di ATI Società italiane Condotte d’Acqua S.p.a. : violazione di legge ed eccesso di potere.
L’A.T.I. Condotte d’Acqua avrebbe dovuto essere esclusa, alla stregua della più recente giurisprudenza, in quanto imprese preselezionate separatamente (come nel caso della Condotte d’Acqua e di Impregilo) non possono poi presentare offerta congiunta in raggruppamento, vulnerando ciò l’unitario procedimento di gara e l’interesse pubblico a che ciascun concorrente preselezionato presenti la propria offerta in concorrenza alle altre.
ee) Violazione della lex specialis sotto molteplici profili.
L’A.T.I. Condotte d’Acqua doveva essere esclusa anche per altre ragioni; in particolare, per quanto riguarda la disponibilità del materiale di risulta, l’A.T.I. fa riferimento a materiale proveniente da lavori (terzo valico della Genova – Milano) non ancora iniziati; inoltre non attesta la natura e le caratteristiche del materiale medesimo.
Quanto al materiale fornito da Cava Saffiotti, manca un impegno specifico relativo alla quantità disponibile.
Anche per quanto concerne i bacini di carenaggio per la realizzazione dei cassoni Condotte d’Acqua non indica la localizzazione di uno, che presenta peraltro caratteristiche del tutto insufficienti.
Infine, con riguardo al punto iv) delle dichiarazioni, Condotte indica la disponibilità di draghe diverse da quelle prescritte nella lex specialis.
Con il secondo ricorso per motivi aggiunti l’A.T.I. Fincosit ha dedotto ancora i seguenti motivi :
f) Violazione dell’art. 140 del D.P.R. n. 554/99, del C.S.A. e della lettera invito.
La lettera di invito consentiva al concorrente di proporre varianti migliorative al progetto posto a base di gara conformemente al progetto definitivo, e fermi restando i vincoli posti dal C.S.A.
L’offerta Tecnis ha invece proposto varianti sostanziali delle opere rispetto al C.S.A., non consentite dunque dagli atti di gara; tali varianti attengono alla tipologia dei cassoni, alla sostituzione per alcuni tratti dei cassoni con palancole, alla eliminazione del setto di separazione delle fasi di colmata, etc.
Si evidenziano inoltre errori progettuali che avrebbero dovuto portare all’esclusione di Tecnis, in particolare per quanto concerne i tiranti.
g) Violazione del bando; carenza del requisito di progettazione Boskalis Italia S.r.l.
La mandante Boskalis Italia S.r.l. non possiede la SOA di progettazione come richiesto dalle modalità di partecipazione alla gara; ciò comporta che l’A.T.I. avrebbe dovuto indicare od associare progettisti in possesso dei requisiti prescritti dal bando.
Le parti hanno affidato al deposito di ulteriori memorie lo sviluppo di ulteriori argomentazioni difensive; è inoltre ritualmente intervenuta ad adiuvandum la Società Italiana per Condotte d’Acqua S.p.a.
All’udienza del 26/10/2006 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. – Per motivi di ordine processuale va preliminarmente esaminata l’eccezione di inammissibilità del ricorso principale, svolta dalla controinteressata Tecnis S.p.a. nella considerazione della nullità della notifica all’Autorità Portuale di Genova, effettuata, oltre che all’Avvocatura Generale dello Stato, presso “Ponte dei Mille”, anziché nella sede legale di Via della Mercanzia n. 2.
L’eccezione, pur dovendo essere esaminata in via preliminare rispetto ad ogni altra questione anche di carattere pregiudiziale, attenendo alla regolare costituzione del rapporto processuale, non appare meritevole di positiva valutazione sotto un duplice profilo.
In primo luogo, occorre considerare che i provvedimenti gravati (sia con il ricorso principale, che con i motivi aggiunti) sono atti adottati dal Ministero delle Infrastrutture – S.I.I.T. Lombardia e Liguria, senza che possa assumere rilievo esterno la circostanza per cui ciò è avvenuto in forza di convenzione intercorsa tra l’Autorità Portuale ed il Ministero (il riferimento è alla “convenzione quadro” del 19/10/04, e soprattutto alla “convenzione attuativa” del 5/8/05, che conferisce al S.I.I.T. le funzioni di Stazione appaltante ai sensi dell’art. 19, III comma, della legge n. 109/94).
Oltre a tale dirimente profilo, che non consente dunque, alla stregua degli atti impugnati, di configurare l’Autorità Portuale come Amministrazione resistente, occorre considerare che comunque la notifica è stata effettuata alla predetta Autorità Portuale presso l’Avvocatura Generale dello Stato, la quale si è costituita nell’interesse del Ministero e della stessa Autorità, senza nulla obiettare al riguardo.
Osserva la controinteressata come l’Avvocatura erariale non sia domiciliataria ex lege dell’Autorità Portuale, vertendosi al cospetto di un’ipotesi di patrocinio facoltativo, con conseguente inapplicabilità dell’art. 11 del R.D. 30/11/1933, n. 1611 quanto alla notifica degli atti.
Occorre peraltro a questo riguardo considerare come anche il patrocinio facoltativo (melius : autorizzato) degli enti pubblici non statali, a seguito della riforma dell’art. 43 del citato T.U. sull’ordinamento dell’Avvocatura dello Stato, operata dall’art. 11 della legge 3/4/1979, n. 103, sia assunto dall’Avvocatura in modo organico ed esclusivo (salvi i casi di conflitto di interessi), con la conseguenza di poter ritenere sanabile da parte dell’organo legale anche il vizio della notificazione.
Ciò in considerazione del fatto che anche con riguardo alla disciplina di cui all’art. 11 del R.D. n. 1611/1933 la Corte costituzionale (con sentenza 26/6/1967, n. 97) ha ritenuto illegittima la disposizione nella parte in cui esclude la sanatoria della nullità.
2. – Ritiene il Collegio che debba ora procedersi allo scrutinio del ricorso incidentale.
Ed invero, invocandosi, con il ricorso incidentale, l’esclusione della ricorrente principale A.T.I. Grandi Lavori Fincosit S.p.a., lo stesso assume, secondo il consolidato indirizzo giurisprudenziale, valenza pregiudiziale rispetto all’esame del gravame principale (in termini, ex multis, Cons. Stato, Sez. V, 8/5/2002, n. 2468; T.A.R. Sicilia, Catania, Sez. I, 7/3/2003, n. 445).
E’ chiaro infatti che ove con il ricorso incidentale (c.d. diretto) venga contestata la mancata esclusione dalla gara del ricorrente principale, sì da dimostrarne l’assenza di titolo all’aggiudicazione, si deduce la carenza di legittimazione dello stesso ricorrente principale; in tale prospettiva, all’eventuale accoglimento del ricorso incidentale potrebbe conseguire una pronuncia in rito idonea a definire il processo per difetto di una condizione dell’azione.
Tale priorità logica dell’esame del ricorso incidentale viene meno solamente allorché abbiano partecipato alla gara due soli concorrenti, che propongano censure afferenti lo stesso segmento procedimentale (in termini T.A.R. Lazio, Sez. I, 25/7/2006, n. 6372).
Allo stesso tempo, non appare convincente l’assunto della ricorrente principale, sviluppato già con la memoria di replica al ricorso incidentale, secondo cui l’aver esperito censure volte anche alla ripetizione della gara (e non soltanto finalizzate ad ottenere l’aggiudicazione) escluderebbe l’effetto pregiudiziale e paralizzante del ricorso incidentale.
Non ignora il Collegio la giurisprudenza formatasi in tema di interesse strumentale al ricorso in materia di appalti pubblici, secondo cui è sufficiente rimettere in discussione il rapporto, mediante la rinnovazione delle operazioni di gara, dalla quale deriva una nuova “chance” di partecipazione e di aggiudicazione.
Peraltro, esaminando con attenzione tale giurisprudenza, anche con riguardo all’impugnativa del provvedimento di esclusione, si inferisce che l’interesse strumentale, connesso al possibile effetto favorevole derivante dalla rinnovazione del procedimento e dalla nuova valutazione dell’offerta presentata (in termini Cons. Stato, Sez. IV, 10/4/2006, n. 1971; Cons. Stato, Sez. IV, 7/6/2004, n. 3617), si arresta allorché tale risultato (favorevole) non sia raggiungibile, o comunque sia data la prova contraria della non esistenza della probabilità indicata (così Cons. Stato, Sez. V, 13/11/2002, n. 6295; Cons. Stato, Sez. V, 13/11/2002, n. 6294).
Ciò significa, con riguardo alla fattispecie in esame, che se in sede giurisdizionale si accerta che l’impresa doveva essere esclusa (situazione all’evidenza diversa da quella caratterizzata dall’impugnativa di un provvedimento amministrativo di esclusione), questa non è più portartrice neppure di un interesse strumentale ad un’eventuale rinnovazione della gara, non avendo un’aspettativa diversa e più qualificata di quella che si potrebbe riconoscere in capo a qualsiasi altro soggetto rimasto estraneo alla procedura.
3. – Nel merito, con il primo motivo del ricorso incidentale si deduce la violazione, da parte dei componenti del raggruppamento Fincosit, del punto BB) della lettera di invito, nonché dell’art. 75 del D.P.R. 21/12/1999, n. 554, nell’assunto, in particolare, della falsità della dichiarazione presentata, in sede di prequalifica, dal sig. Giorgio Loreto, amministratore unico della Sitram S.r.l., facente parte del Consorzio stabile PA.MO.TER, tanto con riferimento alla propria posizione che a quella del sig. Paolo Diozzi, e della irrilevanza / inadeguatezza della successiva dissociazione manifestata dal Consorzio PA.MO.TER.
Più nel dettaglio, la Tecnis rileva che con l’autocertificazione in data 17/10/05 il Loreto, in qualità di amministratore unico della Sitram S.r.l., impresa designata dal Consorzio PA.MO.TER per l’esecuzione delle opere scorporabili afferenti la categoria OG3, ha, tra l’altro, al punto sub 2), dichiarato “l’inesistenza nei confronti dell’impresa di cause di esclusione dalla partecipazione a gare d’appalto in conformità all’art. 75 del D.P.R. n. 554/1999, così come sostituito dal D.P.R. n. 412/2000”; allega come peraltro, nel prosieguo della gara, l’amministratore del Consorzio PA.MO.TER abbia riconosciuto l’esistenza di condanne a carico del predetto sig. Loreto, nonché del successivo amministratore di Sitram sig. Diozzi, rappresentando al contempo la totale dissociazione del Consorzio da tali condotte penalmente sanzionate.
La censura appare fondata, e dunque meritevole di positiva valutazione.
Ed invero non appare risolutiva la circostanza, evidenziata dalla Fincosit S.p.a., secondo cui in sede di prequalifica trovava applicazione il bando di gara, e non anche la lettera di invito, la cui prescrizione del punto BB)1) sarebbe dunque erroneamente invocata ex adverso.
Occorre infatti considerare come lo stesso bando, nel disciplinare le modalità di partecipazione, prevedeva, a pena di esclusione, al punto AA), esattamente la dichiarazione nella quale il legale rappresentante dell’impresa attestasse “l’inesistenza nei confronti dell’impresa di cause di esclusione dalla partecipazione alle gare d’appalto in conformità dell’art. 75 del D.P.R. n. 554/1999 …”.
Ora, quest’ultima norma sancisce, sub lett. c), l’esclusione dalla gara d’appalto per l’esecuzione di lavori pubblici di soggetti “nei cui confronti è stata pronunciata sentenza di condanna passata in giudicato, oppure di applicazione della pena su richiesta, ai sensi dell’art. 444 del c.p.p., per reati che incidono sull’affidabilità morale e professionale”, specificando altresì, per quanto qui rileva, che la preclusione opera se la sentenza è stata emessa nei confronti degli amministratori muniti del potere di rappresentanza o del direttore tecnico, e che “in ogni caso il divieto opera anche nei confronti dei soggetti cessati dalla carica nel triennio antecedente la data di pubblicazione del bando di gara, qualora l’impresa non dimostri di avere adottato atti o misure di completa dissociazione dalla condotta penalmente sanzionata”.
Appare dunque desumibile dall’art. 75, I comma, lett. c), del D.P.R. n. 554/99 che ai fini della partecipazione ad una gara per l’aggiudicazione di lavori pubblici devono essere dichiarate le condanne che incidono sull’affidabilità morale e professionale (in termini Cons. Stato, Sez. V, 12/10/2002, n. 5523) e tale obbligo, nel caso di specie, è stato scientemente violato dall’amministratore della Sitram S.r.l. (né può assumere rilievo la sopravvenuta declaratoria di estinzione del reato), anche a volere ammettere la scindibilità (peraltro problematica alla luce di quanto prescritto dal secondo comma dell’art. 75 in esame) della dichiarazione dell’inesistenza di cause di esclusione dalla produzione della dichiarazione sostitutiva del certificato del casellario giudiziale.
Altra questione è quella della discrezionalità dell’Amministrazione nel valutare nel caso concreto la rilevanza o meno di una data condotta penale, ponderazione che peraltro nel caso di specie è mancata, mentre non poteva certamente escludersi (del che, del resto, ha manifestato piena consapevolezza anche il Consorzio PA.MO.TER con la dichiarazione di dissociazione) l’incidenza dei reati sanzionati (concernenti l’esercizio di discarica non autorizzata di rifiuti urbani o speciali e lo smaltimento dei medesimi, nonché l’acquisto di cose di sospetta provenienza) sulla moralità ed affidabilità professionale del concorrente.
Tanto più considerando che ai fini della valutazione di esclusione ex art. 75 del D.P.R. n. 554/99 la nozione di moralità fa riferimento a quei comportamenti che denotando slealtà e scorrettezza del concorrente mirano a garantire l’Amministrazione nei confronti di soggetti inaffidabili e quindi potenzialmente non in grado di adempiere le obbligazioni derivanti dal contratto, mentre il concetto di affidabilità si riferisce principalmente all’idoneità tecnica del concorrente (così T.A.R. Liguria, Sez. II, 20/12/2005, n. 1774).
Oltre alla falsità della dichiarazione sembra rilevare come ulteriore causa di esclusione dalla partecipazione alla gara dell’A.T.I. Fincosit anche la circostanza che la Sitram non ha adottato nei confronti degli amministratori condannati atti o misure di completa dissociazione dalla condotta penalmente sanzionata.
Ed infatti, secondo la prevalente e condivisibile interpretazione dell’art. 75, lett. c), del D.P.R. n. 554/99, non è sufficiente dichiarare genericamente la dissociazione dell’impresa, ma occorre dimostrare le misure adottate, ed in primo luogo rileva in tale prospettiva il fatto di avere intrapreso azione di responsabilità nei confronti degli amministratori (il che, nel caso di specie, non è accaduto), costituendo, questa, una condotta in grado di evidenziare la piena e totale volontà dell’impresa di dissociarsi dal comportamento dei medesimi (in termini T.A.R. Lazio, Sez. III, 20/4/2004, n. 3386; T.A.R. Sicilia, Catania, Sez. I, 24/3/2004, n. 742).
4. – Parimenti fondato risulta l’ultimo motivo del ricorso incidentale, con cui
si allega che la Fincosit avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara anche per il fatto di non avere specificato, nell’atto di impegno a costituire l’A.T.I. presentato in sede di prequalifica, le quote di partecipazione di ciascuna società al costituendo raggruppamento, oltre che la tipologia (orizzontale o verticale) di A.T.I., indispensabile per consentire alla Commissione di individuare il possesso dei requisiti dei singoli partecipanti.
Precisa la ricorrente principale di essere A.T.I. verticale, nella quale il Consorzio PA.MO.TER ha limitato la sua partecipazione alle sole opere scorporabili afferenti la categoria OG3, mentre le altre imprese, destinate ad eseguire i rimanenti lavori, possiedono qualificazioni illimitate ciascuna per tutte le categorie, con conseguente irrilevanza della mancata indicazione delle percentuali interne alle singole categorie di lavori, non prescritta dalla lex specialis della gara, ed imposta dall’art. 13, I comma, della legge n. 109/94 solo all’atto della formazione del raggruppamento di imprese.
L’assunto argomentativo di Fincosit non appare persuasivo, in quanto (trattandosi di A.T.I. verticale, caratterizzata dal fatto che l’impresa è capace per l’intera categoria prevalente,e si associa con altre imprese provviste della capacità per le opere scorporabili), se pure l’art. 13 della legge Merloni nulla prevede expressis verbis circa il momento in cui la partecipante è tenuta a dichiarare l’importo dei lavori del raggruppamento in relazione alle singole compartecipanti, peraltro sembra desumersi dal primo comma la necessità del possesso di tali requisiti sin dall’ammissione, subordinando detta norma la partecipazione alla procedura concorsuale delle associazioni temporanee, ancorché costituende, alla condizione che la mandataria e le altre imprese del raggruppamento siano già in possesso dei requisiti di qualificazione per la rispettiva quota percentuale; in tale modo viene riaffermata la necessità della previa indicazione di partecipazione.
Tale opzione ermeneutica, basata sulla littera legis, trova conferma, a livello di interpretazione funzionale, anche nella considerazione che è principio generale delle gare pubbliche quello per cui il possesso dei requisiti di partecipazione (anche con riguardo alle singole quote) deve essere presente all’atto dell’ammissione alla procedura; militano in tale senso, oltre che la trasparenza della gara, anche esigenze di legittimo andamento della stessa, potendo la soglia di anomalia variare a seconda del numero delle offerte ammissibili, con inevitabili ripercussioni sulle aspettative dei partecipanti alla gara (in termini Cons. Stato, Sez. V, 12/10/2004, n. 6586).
Va, d’altro canto, considerato ancora, ampliando l’orizzonte di riferimento, come si desuma dal combinato disposto degli artt. 8, 13, I e V comma, della legge n. 109/94 e 93, IV comma, del D.P.R. n. 554/99 il principio di corrispondenza tra quote di qualificazione, quote di partecipazione all’A.T.I. e quote di esecuzione dei lavori, con la conseguenza che le quote di partecipazione al raggruppamento non possono essere evidenziate ex post, in sede di esecuzione del contratto, costituendo, quand’anche non esplicitato dalla lex specialis, un requisito di ammissione, la cui inosservanza determina l’esclusione dalla gara (così, ancora, Cons. giust. amm. Sicilia, 31/3/2006, n. 116).
5. – L’accoglimento del primo e dell’ultimo motivo aggiunto consentono di dichiarare assorbite le restanti censure, comportando comunque l’accertamento dell’illegittimità dell’ammissione alla gara dell’A.T.I. Fincosit.
Ciò implica, come esposto in precedenza, una pronuncia di inammissibilità per carenza di interesse del ricorso principale e dei (primi e secondi) motivi aggiunti, potendosi dunque anche prescindere dalla verifica della tempestività dei medesimi.
6. – Per le stesse ragioni anche l’intervento ad adiuvandum dell’A.T.I. Società Italiana per Condotte d’Acqua deve ritenersi inammissibile, in quanto, anche a trascurare ulteriori profili attinenti alla posizione sostanziale dell’interveniente, nel processo amministrativo l’intervento (ad adiuvandum) è necessariamente accessorio al ricorso principale, e ne segue lo svolgimento e la sorte (in termini, tra le tante, Cons. Stato, Sez. IV, 8/9/1987, n. 533).
Con la conseguenza che la declaratoria di inammissibilità del ricorso principale si estende anche alla posizione processuale collegata e condizionata dell’interventore.
7. – In conclusione, alla stregua delle considerazioni che precedono, deve essere accolto il ricorso incidentale, con conseguente inammissibilità del ricorso principale e dei motivi aggiunti, nonché dell’intervento ad adiuvandum.
Sussistono tuttavia giusti motivi per compensare tra le parti le spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio – Sezione III Ter, definitivamente pronunciando, accoglie il ricorso incidentale, e, per l’effetto, dichiara inammissibili il ricorso principale e quelli per motivi aggiunti, nonché l’atto di intervento ad adiuvandum.
Compensa tra le parti le spese di giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del 26.10.2006.
Francesco Corsaro Presidente
Stefano Fantini Componente, Est.

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requête n. 162/04
IPPOLITI contro Italia

una nuova sentenza della Corte europea dei Diritti dell’Uomo adottata in base alla procedura di cui all’articolo 29 paragrafo 3 della Convenzione in materia di accessione invertita

1. Occupazione acquisitiva – Accessione invertita – Quantum dell’indennizzo – Violazione Art. 1 Prot. n. 1 C.e.d.u. – Sentenza di condanna – Articolo 6 § 1 della Convenzione – Articolo 29 § 3 della Convenzione

2. Occupazione acquisitiva – Accessione invertita – Quantum dell’indennizzo – Ammontare dell’indennizzo – C.e.d.u. – Protocollo n. 1, articolo 1 – Indennizzo per privazione della proprietà – Retroattività della legge – Violazione – Pubblico interesse – Diritti fondamentali – Equo bilanciamento – Interferenze arbitrarie – Pacifico godimento della proprietà – Giurisprudenza di Strasburgo – Certezza e prevedibilità dell’esito del procedimento – Articolo 6 § 1 della Convenzione – Equità della procedura – Articolo 29 § 3 della Convenzione – Procedura accelerata

Con la presente sentenza, la CEDU ribadisce che la privazione di un terreno in forza del meccanismo dell’occupazione acquisitiva viola in quanto tale il diritto dell’espropriato al rispetto dei propri beni, di cui all’articolo 1 del Protocollo addizionale n° 1. Quanto alla doglianza relativa alla presunta violazione dell’articolo 6 § 1 della Convenzione in ragione dell’applicazione al caso di specie del criterio di quantificazione dell’indennizzo previsto dalla legge 662/96, la Corte ritiene opportuno non giudicare sul merito, visti i motivi alla base della dichiarazione di violazione dell’articolo 1 del Protocollo addizionale n° 1.
— *** —

Con nota di Emiliano Simonelli:
L’importanza del caso in esame risiede nella sentenza di condanna dello Stato italiano, adottata dalla Corte in virtù della procedura accelerata di cui all’articolo 29 § 3 della Convenzione.
In sostanza, nel caso di specie, la Corte, dopo aver comunicato al Governo il ricorso in oggetto, ha proceduto ad un esame congiunto dell’ammissibilità e del merito, riscontrando una violazione dell’articolo 1 del Protocollo addizionale n° 1.
Nel merito, la doglianza della ricorrente concerneva la privazione del suo terreno in forza del principio dell’accessione invertita (“occupazione acquisitiva”).
Risulta opportuno rilevare come la Corte abbia rigettato un’eccezione del Governo basata sul presunto non esaurimento delle vie di ricorso interne in ragione del mancato appello avverso la sentenza del tribunale di Velletri.
La Corte, in sostanza, ribadisce in via generale la contrarietà del meccanismo dell’accessione invertita al diritto al rispetto dei beni, così come garantito dall’articolo 1 del Protocollo addizionale n° 1.
Quanto alla doglianza concernente l’applicazione del criterio di quantificazione dell’indennizzo previsto dalla legge 662/96, la Corte ritiene opportuno non giudicare sul merito della questione, visti i motivi alla base dell’avvenuta dichiarazione di violazione dell’articolo 1 del Protocollo addizionale n° 1.

una nuova sentenza della Corte europea dei Diritti dell’Uomo adottata in base alla procedura di cui all’articolo 29 paragrafo 3 della Convenzione in materia di accessione invertita

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nel procedimento C- 3/06 P
Conclusioni del 16 novembre 2006
Groupe Danone – Avvocato Generale POIARES MADURO

sulla riduzione dell’ammenda inflitta per la partecipazione ad un cartello nel settore della birra in Belgio

1. Comunità europea – Diritto comunitario – Concorrenza – Ammende – Regolamento del Consiglio n. 17/62 – Art. 15 n. 2 – Recidiva – Fattispecie.

2. Comunità europea – Diritto comunitario – Concorrenza – Ammende – Regolamento del Consiglio n. 17/62 – Art. 17 – Art. 229 Trattato CE – Competenza giurisdizionale anche di merito – Principio della corrispondenza tra chiesto e pronunciato – Violazione – Non sussiste.

1. La nozione di recidiva non implica che sia stata in precedenza inflitta una sanzione pecuniaria, ma solo che sia stata constatata una precedente infrazione. Infatti, il solo fatto che la Commissione non commini una sanzione quando constata un’infrazione non crea la legittima aspettativa che l’infrazione sarà d’ora innanzi ignorata.

2. L’art. 229 Trattato Ce e l’art. 17 del regolamento n. 17 attribuiscono ai giudici comunitari la facoltà di sostituire la valutazione delle autorità amministrative e decidere, quindi, al posto della Commissione. Il principio della corrispondenza tra chiesto e pronunciato comporta solamente che i giudici comunitari non debbano esercitare la propria competenza giurisdizionale anche di merito senza essere stati aditi in materia di ammende. Tuttavia, una volta che è stata chiesta una nuova valutazione dell’importo dell’ammenda, la competenza giurisdizionale ai sensi dell’art. 229 Trattato Ce è in effetti anche di merito, nel senso che può essere esercitata, sia per ridurre, sia per aumentare l’ammenda.

sulla riduzione dell’ammenda inflitta per la partecipazione ad un cartello nel settore della birra in Belgio

CONCLUSIONI DELL’AVVOCATO GENERALE
POIARES MADURO
presentate il 16 novembre 2006 1(1)

Causa C 3/06 P

Groupe Danone
contro
Commissione delle Comunità europee

1. Il ricorso in esame, presentato dal Groupe Danone (in prosieguo: la “ricorrente”), è diretto avverso la sentenza del Tribunale di primo grado 25 ottobre 2005, causa T 38/02, Groupe Danone/Commissione (in prosieguo: la “sentenza impugnata”) (2). Detta causa riguardava la decisione della Commissione 5 dicembre 2001, 2003/569/CE (in prosieguo: la “decisione impugnata”) (3), che infliggeva un’ammenda alla ricorrente per la sua partecipazione in un cartello nel settore della birra in Belgio. Il Tribunale di primo grado ha confermato la maggior parte della decisione impugnata, ma ha ridotto l’ammenda inflitta. Nel presente procedimento, che riguarda unicamente la determinazione dell’ammenda, la ricorrente sostiene che il Tribunale di primo grado ha commesso un errore di diritto basandosi su un’erronea interpretazione della nozione di recidiva e modificando illegittimamente il metodo di calcolo della Commissione.

I – Antefatto del ricorso

A – Contesto normativo

2. All’epoca dei fatti, l’applicazione degli art. 81 CE e 82 CE, ivi compreso l’aspetto delle ammende che possono essere inflitte dalla Commissione in caso di infrazione, era coperta dal regolamento del Consiglio 6 febbraio 1962, n. 17 (4).
3. L’art. 15, n. 2, del regolamento n. 17, dispone quanto segue:
“La Commissione può, mediante decisione, infliggere alle imprese ed alle associazioni di imprese ammende che variano da un minimo di mille [EUR] ad un massimo di un milione, con facoltà di aumentare quest’ultimo importo fino al 10 per cento del volume d’affari realizzato durante l’esercizio sociale precedente da ciascuna delle imprese che hanno partecipato all’infrazione, quando intenzionalmente o per negligenza:
a) commettano una infrazione alle disposizioni dell’articolo [81], paragrafo 1, o dell’articolo [82] del Trattato,
b) non osservino un onere imposto in virtù dell’articolo 8, paragrafo 1 [del regolamento].
Per determinare l’ammontare dell’ammenda, occorre tener conto oltre che della gravità dell’infrazione, anche della sua durata”.
4. Gli orientamenti per il calcolo delle ammende inflitte in applicazione dell’articolo 15, paragrafo 2 del regolamento n. 17 e dell’articolo 65, paragrafo 5 del trattato CECA (GU 1998, C 9, pag. 3) (in prosieguo: gli “orientamenti”) istituiscono una metodologia applicabile per la determinazione dell’ammontare delle suddette ammende, “che consiste nella fissazione di un importo di base, al quale si applicano maggiorazioni in caso di circostanze aggravanti e riduzioni in caso di circostanze attenuanti” (orientamenti, secondo capoverso).
5. Conformemente ai medesimi orientamenti, “[l’]importo di base è determinato in funzione della gravità e della durata dell’infrazione, che sono i soli criteri indicati all’articolo 15, paragrafo 2 del regolamento n. 17” (orientamenti, punto 1). L’importo di base è maggiorato in presenza di circostanze aggravanti particolari quali la recidiva della medesima impresa per un’infrazione del medesimo tipo (orientamenti, punto 2). L’importo di base è ridotto in presenza di circostanze attenuanti (orientamenti, punto 3).
6. In forza dell’art. 229 CE “[i] regolamenti adottati congiuntamente dal Parlamento europeo e dal Consiglio e dal Consiglio (…) possono attribuire alla Corte di giustizia una competenza giurisdizionale anche di merito per quanto riguarda le sanzioni previste nei regolamenti stessi”.
7. Alla luce di tale disposizione, l’art. 17 del regolamento n. 17 prevede che:
“La Corte di Giustizia ha competenza giurisdizionale anche di merito ai sensi dell’articolo [229 CE] per decidere sui ricorsi presentati avverso le decisioni con le quali la Commissione commina una ammenda o una penalità di mora; essa può sopprimere, ridurre o maggiorare l’ammenda o la penalità di mora inflitta”.

B – Fatti

8. La decisione impugnata (5) è indirizzata alla ricorrente e alle imprese Interbrew, Alken Maes, Haacht e Martens. Nella decisione si constatano due distinte violazioni delle regole di concorrenza, vale a dire, da un lato, un complesso insieme di accordi e/o pratiche concordate nel settore belga della birra (in prosieguo: il “cartello Interbrew/Alken-Maes”) e, dall’altro, pratiche concordate in relazione al mercato della birra a marchio privato.
9. All’epoca dei fatti, la ricorrente era la società controllante della Alken Maes. Tenuto conto del suo ruolo attivo nel cartello Interbrew/Alken-Maes, la Commissione ha ritenuto la ricorrente responsabile tanto della propria partecipazione al suddetto cartello quanto di quella della Alken-Maes (6). Per contro, la Commissione ha ritenuto che non si potesse attribuire alla ricorrente la responsabilità della partecipazione della sua controllata alla pratica concordata relativa al mercato della birra a marchio privato, dal momento che essa non era direttamente coinvolta in tale cartello (7).
10. In ragione del suo ruolo nel cartello Interbrew/Alken Maes dal 28 gennaio 1993 al 28 gennaio 1998, la decisione impugnata infligge alla ricorrente un’ammenda di EUR 44,043 milioni (8).
11. L’ammenda è calcolata come segue:
Gravità 25,00 milioni di EUR

Durata (+45%) 11,25 milioni di EUR +

Importo di base 36,25 milioni di EUR =

Circostanze aggravanti (+50%) 18,125 milioni di EUR +

Totale dopo la maggiorazione per circostanze aggravanti 54,38 milioni di EUR =

Circostanze attenuanti ( 10%) 5,438 milioni di EUR

Totale prima della riduzione per cooperazione 48,94 milioni di EUR =

Riduzione per cooperazione ( 10%) 4,894 milioni di EUR

Importo finale 44,043 milioni di EUR =

12. La decisione impugnata fa riferimento alle seguenti circostanze aggravanti: in primo luogo, la ricorrente era recidiva nella violazione dell’art. 81 CE, essendo stata già precedentemente condannata a due riprese per violazioni dello stesso tipo 9); in secondo luogo, la ricorrente ha obbligato la Interbrew ad ampliare la cooperazione, minacciandola di ritorsioni qualora essa non avesse accettato (10).

C – La sentenza impugnata

13. Con atto introduttivo depositato nella cancelleria del Tribunale di primo grado il 22 febbraio 2002, la ricorrente ha proposto ricorso avente ad oggetto una domanda di annullamento della decisione e, in subordine, una domanda di riduzione dell’ammenda.
14. Il Tribunale di primo grado ha respinto tutti i motivi dedotti dalla ricorrente, salvo il quinto motivo, fondato sull’insussistenza della circostanza aggravante consistente nell’avere esercitato pressioni sulla Interbrew (11). Il Tribunale di primo grado ha ritenuto che, sebbene vi sia stata una minaccia nei confronti della Interbrew, non è stato dimostrato che la Interbrew abbia acconsentito all’ampliamento del cartello per effetto di tale minaccia (12). Pertanto, il Tribunale ha fissato al 40%, anziché al 50%, l’aumento complessivo dell’importo di base dell’ammenda applicato in funzione delle circostanze aggravanti (13). Il Tribunale di primo grado, applicando un metodo di calcolo diverso da quello utilizzato nella decisione, ha ridotto l’ammenda a EUR 42,4125 milioni e ha respinto il ricorso per il resto.
15. Il 4 gennaio 2006 la ricorrente ha presentato il presente ricorso avverso la sentenza del Tribunale di primo grado.
II – Analisi del ricorso

16. La ricorrente deduce cinque motivi a sostegno del suo ricorso volto all’annullamento parziale della sentenza impugnata. Tali motivi riguardano, da un lato, l’interpretazione della nozione di recidiva data dal Tribunale di primo grado e, dall’altro, la modifica del metodo di calcolo dell’ammenda.

A – Sui motivi concernenti l’applicazione della circostanza aggravante della recidiva
Sul primo motivo: la violazione del principio nulla poena sine lege
17. La ricorrente fa valere che il Tribunale di primo grado, confermando l’aumento dell’ammenda della ricorrente per la circostanza aggravante della recidiva, ha violato il principio di legalità dei delitti e delle pene e il suo corollario, il principio di irretroattività delle norme penali più sfavorevoli al reo. Secondo la ricorrente, la presa in considerazione della circostanza aggravante della recidiva non ha un chiaro e sufficientemente prevedibile fondamento giuridico nel diritto comunitario. La ricorrente sostiene che, in ogni caso, tale fondamento giuridico non sussisteva al tempo delle precedenti violazioni.
18. Al punto 351 della sentenza impugnata il Tribunale di primo grado ha affermato che la Commissione, applicando la circostanza aggravante della recidiva, non ha violato il principio nulla poena sine lege, “in quanto è pacifico che tale possibilità è contemplata al punto 2, primo trattino, degli orientamenti e che non si può ritenere che questi ultimi trascendano il contesto giuridico delle sanzioni quale definito dall’art. 15, n. 2, del regolamento n. 17”.
19. Tale formulazione potrebbe indicare che il Tribunale di primo grado abbia qualificato il punto 2 degli orientamenti come fondamento giuridico della constatazione da parte della Commissione di una recidiva della ricorrente. Raffigurare in questa maniera gli orientamenti sarebbe erroneo. Gli orientamenti garantiscono la certezza del diritto, in quanto stabiliscono il metodo di calcolo che la Commissione si è imposta di usare, ma non costituiscono il fondamento giuridico della determinazione dell’ammenda (14). Ciononostante, ritengo che la Corte dovrebbe respingere il primo motivo dedotto dalla ricorrente (15).
20. In primo luogo, la censura della ricorrente secondo cui il Tribunale di primo grado avrebbe violato il principio nulla poena sine lege in quanto all’epoca delle precedenti infrazioni non sussisteva un fondamento giuridico sufficiente, si basa su un presupposto errato. Il momento cui fare riferimento per determinare se sussista un fondamento giuridico sufficiente per aumentare l’ammenda in ragione della recidiva, è quello dell’ultima infrazione – cioè, l’infrazione che ha dato luogo alla decisione che prende in considerazione le violazioni precedenti come circostanza aggravante. In proposito, si può identificare un’analogia con la sentenza della Corte europea dei diritti umani del 29 marzo 2006 nella causa Achour, in cui la detta Corte ha affermato che “la prassi di prendere in considerazione fatti avvenuti nel passato dovrebbe essere distinta dalla nozione di applicazione retroattiva stricto sensu” (16). Pertanto, ciò che importa è che, al tempo dell’ultima violazione, il ricorrente fosse in grado di prevedere le conseguenze giuridiche delle proprie azioni e di adeguare di conseguenza il proprio comportamento (17).
21. Sussisteva, all’epoca dell’ultima infrazione, un fondamento giuridico sufficiente per tener conto della circostanza aggravante della recidiva? Il fondamento giuridico in questione va cercato nell’art. 15, n. 2, del regolamento n. 17, che stabilisce, in maniera chiara e inequivoca (18), che la Commissione può infliggere un’ammenda ad un’impresa che violi l’art. 81 CE o l’art. 82 CE. Detta disposizione prevede, inoltre, che l’importo dell’ammenda non può superare il 10% del volume d’affari realizzato dall’impresa durante l’esercizio sociale precedente e che “per determinare l’ammontare dell’ammenda, occorre tener conto oltre che della gravità dell’infrazione, anche della sua durata” (19). Certamente, l’art. 15, n. 2, mentre fissa un chiaro limite massimo, è formulato in termini ampi per quanto riguarda gli elementi che determinano il livello esatto dell’ammenda. Cionondimeno, nell’ambito del diritto della concorrenza, riterrei che, di regola, è ragionevole e prevedibile che la Commissione, nell’esercizio del suo potere discrezionale, valuti la recidiva quale elemento inerente la gravità dell’infrazione. Questa sembra essere anche l’opinione della Corte che emerge dalla sua giurisprudenza.
22. Secondo la giurisprudenza consolidata della Corte, “per valutare la gravità di un’infrazione, onde determinare l’importo dell’ammenda, la Commissione deve tener conto non solo delle circostanze particolari della fattispecie, ma anche del contesto in cui si colloca l’infrazione e curare che la sua azione abbia carattere dissuasivo, soprattutto per i tipi di trasgressioni particolarmente nocivi per il conseguimento degli scopi della Comunità” (20). Nella sentenza SGL Carbon la Corte ha recentemente confermato la propria giurisprudenza asserendo che “mentre l’importo di base dell’ammenda è fissato in ragione dell’infrazione, la gravità delle infrazioni va accertata in funzione di molti altri elementi, in ordine ai quali la Commissione dispone di un margine di discrezionalità. Il fatto di tener conto di circostanze aggravanti, in sede di fissazione delle ammende, risponde al compito della Commissione di garantire la conformità alle norme sulla concorrenza” (21). Nella sentenza Aalborg Portland e a./Commissione la Corte ha confermato che si deve tener conto della reiterazione delle infrazioni quale elemento di valutazione della gravità della violazione (22). Sul punto, la giurisprudenza della Corte è coerente con quella del Tribunale di primo grado. Come ha sostenuto il Tribunale di primo grado nella sua sentenza 17 dicembre 1991, causa Enichem Anic/Commissione, “il fatto che la Commissione abbia già accertato, in passato, che un’impresa aveva violato le norme sulla concorrenza ed eventualmente le abbia inflitto una sanzione per questo motivo [può] essere considerato come circostanza aggravante a carico della detta impresa” (23).
23. La censura della ricorrente è quindi in contrasto con quelle decisioni in cui la Corte ha ritenuto che l’art. 15, n. 2, del regolamento n. 17 costituisca un fondamento giuridico sufficiente per tener conto di circostanze aggravanti quali la recidiva.
24. Parimenti non convince l’argomento della ricorrente secondo cui mancava un fondamento giuridico sufficiente perché, all’epoca dell’ultima infrazione, la Commissione non aveva ancora adottato gli orientamenti. Gli orientamenti non costituiscono il fondamento giuridico per la determinazione dell’ammenda, ma chiariscono semplicemente le modalità di applicazione dell’art. 15, n. 2, del regolamento n. 17 (24). Cionondimeno, anche in mancanza degli orientamenti, la ricorrente sarebbe stata comunque in grado di prevedere le conseguenze giuridiche delle proprie azioni.
25. Fra l’altro, la Commissione, anche prima di aver adottato e pubblicato gli orientamenti, ha tenuto conto della recidiva in alcune sue decisioni (25), ivi inclusa la decisione presa nei confronti della ricorrente in ragione della sua penultima violazione dell’art. 81 CE (26).
26. Pertanto, soprattutto alla luce della giurisprudenza citata al paragrafo 22, la ricorrente non può seriamente sostenere che non era in grado di prevedere l’applicazione della recidiva quale circostanza aggravante all’epoca in cui ha commesso la violazione di cui trattasi (27).
Sul secondo motivo: la violazione del principio della certezza del diritto
27. Con il secondo motivo la ricorrente fa valere che il Tribunale di primo grado ha erroneamente applicato il principio della certezza del diritto, rifiutando di porre un limite al periodo entro il quale si può tener conto della recidiva. La ricorrente sottolinea che le prime due decisioni in cui la Commissione ha constatato una violazione risalgono rispettivamente al 1974 e al 1984 – e che la prima decisione è occorsa in circostanze molto specifiche. Secondo la ricorrente, il Tribunale di primo grado ha in effetti riconosciuto un sistema di “recidiva perenne”, contrario ai principi generali comuni ai diritti degli Stati membri.
28. A mio parere, questa censura si fonda su un’interpretazione inesatta della sentenza impugnata. Il Tribunale di primo grado ha in sostanza affermato che, poiché né l’art. 15 del regolamento n. 17, né gli orientamenti prevedono un termine di prescrizione, non vi è stata alcuna violazione del principio della certezza del diritto (28). In altre parole, il Tribunale di primo grado ha sostenuto che, in mancanza di un termine di prescrizione, è prevedibile che qualsiasi violazione dello stesso tipo, commessa dalla stessa impresa e formalmente accertata in passato dalla Commissione, può condurre alla constatazione della recidiva (29).
29. Ciò è corretto come punto di partenza. Il principio di certezza del diritto non impone un termine di prescrizione per la recidiva. La Commissione ha pertanto un certo margine discrezionale nello stabilire quale sia il periodo di tempo in cui tener conto di previi accertamenti di infrazione. Tuttavia, soprattutto in considerazione del fatto che la durata della vita delle imprese può essere potenzialmente estesa, la Commissione deve esercitare tale discrezionalità in modo da rispettare le ragionevoli aspettative in merito a quali infrazioni compiute in passato sono ancora rilevanti e quali sono state estinte a tutti i riguardi.
30. Lo scopo di tener conto della recidiva è di indurre le imprese che hanno dimostrato una tendenza a violare le regole della concorrenza a mutare il loro comportamento. Pertanto, data la mancanza di un termine di prescrizione, la Commissione e i giudici comunitari devono, in ogni singolo caso, prendere in considerazione quei fattori che confermano tale tendenza, incluso, ad esempio, il tempo trascorso tra le infrazioni.
31. È esattamente in questo modo che il Tribunale di primo grado ha affrontato il problema della certezza del diritto nella sentenza impugnata. Ai punti 354 e 355 della sentenza, il Tribunale di primo grado ha preso attentamente in considerazione la storia documentata delle infrazioni delle regole in materia di concorrenza della ricorrente e ha osservato che, ogni volta, un periodo di tempo relativamente limitato separava un’infrazione dalla successiva. Il Tribunale di primo grado ha, di conseguenza, concluso che “la reiterazione di un comportamento illecito da parte della ricorrente dimostra una propensione di quest’ultima a non trarre le debite conseguenze da una constatazione nei suoi confronti di una violazione delle regole comunitarie in materia di concorrenza”.
32. A sostegno della sua tesi secondo cui il Tribunale di primo grado avrebbe dovuto applicare un termine di prescrizione, la ricorrente si fonda sulla linea di giurisprudenza che ha preso avvio con la sentenza Geigy/Commissione (30). In realtà, tuttavia, tale giurisprudenza fornisce un argomento a maiore ad minus a sostegno della tesi per cui non spetta ai giudici comunitari fissare un limite al periodo entro il quale si può tenere conto della recidiva. Nella sentenza Geigy/Commissione, era stato domandato alla Corte di pronunciarsi sulla questione se la Commissione avesse superato ogni ragionevole termine di prescrizione lasciando trascorrere diversi anni prima di avviare un procedimento per violazione dell’art. 81 CE. In tali circostanze, l’esigenza di certezza del diritto è anche più stringente. Dopo tutto, la mancanza di un termine di prescrizione comporta che la minaccia della punizione per comportamenti tenutisi interamente nel passato sia mantenuta in ogni momento futuro. Inoltre, fino a tale momento, non è riconosciuto formalmente che quel comportamento costituiva effettivamente una violazione. La Corte ha affermato che “la fondamentale esigenza di certezza del diritto osta a che la Commissione possa ritardare indefinitamente l’esercizio del suo potere d’infliggere ammende” (31). Cionondimeno, la Corte non ha fissato un termine di prescrizione e ha, invece, preferito valutare l’azione della Commissione alla luce delle specifiche circostanze del caso (32), che è esattamente quello che ha fatto il Tribunale di primo grado nel caso in esame.
33. La ricorrente sostiene che il Tribunale di primo grado non abbia tenuto sufficientemente conto del fatto che la decisione del 1974 non imponeva una sanzione alla ricorrente, ma le ordinava solamente di porre immediatamente fine all’infrazione contestata (33).
34. Questa censura è infondata. Come ha giustamente affermato il Tribunale di primo grado, “la nozione di recidiva (…) non implica necessariamente che sia stata in precedenza inflitta una sanzione pecuniaria, ma solo che sia stata constatata una precedente infrazione” (34). Infatti, il solo fatto che la Commissione non commini una sanzione quando constata un’infrazione non crea la legittima aspettativa che l’infrazione sarà d’ora innanzi ignorata.
35. Per queste ragioni, suggerisco che la Corte respinga il secondo motivo dedotto dalla ricorrente.
Sul terzo motivo: il difetto di motivazione
36. Con il terzo motivo, la ricorrente sostiene che la sentenza impugnata è viziata da motivazione contraddittoria nella parte relativa al nesso fra la recidiva e la necessità di garantire alle ammende un effetto sufficientemente dissuasivo. Secondo la ricorrente, in un punto della sentenza, il Tribunale di primo grado ha sostenuto che, nel valutare la gravità dell’infrazione, gli elementi della dissuasione e della recidiva devono essere tenuti distinti, mentre successivamente nella medesima sentenza, lo stesso Tribunale ha affermato che, in un’ottica di dissuasione, la recidiva costituisce una circostanza che giustifica un aumento dell’importo dell’ammenda.
37. Non ravviso tale contraddizione nella sentenza impugnata. Il Tribunale di primo grado ha, in realtà, sostenuto che la Commissione ha legittimamente preso in considerazione vari elementi, inclusa la recidiva, quali circostanze che si riflettono sulla gravità dell’infrazione, allo scopo di comminare un’ammenda che fosse sufficientemente dissuasiva. Di conseguenza, propongo che la Corte respinga il terzo motivo dedotto dalla ricorrente.

B – Sui motivi relativi al metodo di calcolo dell’ammenda

38. Il quarto e il quinto motivo riguardano il fatto che il Tribunale di primo grado ha applicato un metodo di calcolo meno favorevole rispetto a quello utilizzato nella decisione impugnata. La Commissione ha comminato un’ammenda di EUR 44,043 milioni. Ritenendo che la Commissione abbia erroneamente tenuto conto della minaccia nei confronti della Interbrew come circostanza aggravante, il Tribunale di primo grado ha fissato la maggiorazione per circostanze aggravanti al 40%, anziché al 50%. Il Tribunale di primo grado ha quindi determinato l’importo totale dell’ammenda a EUR 42,4125 milioni, utilizzando un formula diversa rispetto a quella usata dalla Commissione.
39. Pertanto, la sentenza impugnata ha ridotto l’importo totale dell’ammenda di EUR 1,6305 milioni. Tuttavia, la riduzione sarebbe stata di EUR 2,9355 milioni se il Tribunale di primo grado avesse applicato lo stesso metodo di calcolo della Commissione.
40. Con il quarto motivo, la ricorrente sostiene che il Tribunale di primo grado ha oltrepassato i limiti della propria competenza giurisdizionale ai sensi dell’art. 229 CE e dell’art. 17 del regolamento n. 17, modificando il metodo di calcolo dell’ammenda. In subordine, la ricorrente adduce un quinto motivo relativo alla violazione dei diritti della difesa e del principio di irretroattività. I due motivi sono strettamente connessi, ma li analizzerò singolarmente.
Sul quarto motivo: il superamento da parte del Tribunale di primo grado dei limiti della propria competenza giurisdizionale
41. La ricorrente sostiene che né l’art. 230 CE, né l’art. 229 CE in combinato disposto con l’art. 17 del regolamento n. 17, legittimavano il Tribunale di primo grado a modificare il metodo di calcolo della Commissione. In sostanza, la ricorrente sostiene che il Tribunale di primo grado ha statuito ultra vires rispetto alla sua competenza ex art. 230 CE o ultra petita nell’esercizio della sua competenza ex art. 229 CE.
42. La Commissione ritiene tale motivo inammissibile. Secondo la Commissione, la ricorrente sta chiedendo alla Corte di sostituire la sua valutazione dell’ammenda a quella del Tribunale di primo grado. La Commissione sottolinea che, quando il Tribunale di primo grado, nell’esercizio della sua competenza giurisdizionale anche di merito ai sensi dell’art. 229 CE, ha statuito sull’importo di un’ammenda, “non spetta alla Corte, quando si pronuncia su questioni di diritto nell’ambito di un ricorso d’impugnazione, sostituire, per motivi di equità, la sua valutazione a quella del Tribunale” (35).
43. Non concordo con la qualificazione del motivo dedotto dalla ricorrente data dalla Commissione. A mio avviso, la ricorrente solleva una questione di diritto relativa ai limiti della competenza giurisdizionale del Tribunale di primo grado in materia di ammende. Il motivo è pertanto ammissibile.
44. Tuttavia, la censura della ricorrente secondo cui, ai sensi dell’art. 230 CE, il Tribunale di primo grado non aveva la competenza necessaria per modificare il metodo di calcolo è irrilevante. Nel fissare una nuova ammenda, il Tribunale di primo grado non ha agito nell’ambito dell’art. 230 CE, ma nell’esercizio della propria competenza giurisdizionale ai sensi dell’art. 229 CE e dell’art. 17 del regolamento n. 17. Rivolgo pertanto la mia attenzione all’affermazione della ricorrente secondo cui il Tribunale di primo grado, sostituendo il metodo di calcolo della Commissione con il proprio, ha statuito ultra petita.
45. Ai sensi dell’art. 17 del regolamento n. 17, il giudice comunitario ha “competenza giurisdizionale anche di merito ai sensi dell’articolo [229 CE] per decidere sui ricorsi presentati avverso le decisioni con le quali la Commissione commina una ammenda o una penalità di mora; ess[o] può sopprimere, ridurre o maggiorare l’ammenda o la penalità di mora inflitta”. La caratteristica peculiare della competenza dei giudici comunitari ai sensi di tale disposizione è che li legittima non solo al controllo di legittimità della sanzione, ma anche a riformare la sanzione, anche in mancanza di un concreto errore di fatto o di diritto da parte della Commissione (36).
46. Il principio della corrispondenza tra chiesto e pronunciato comporta che i giudici possano esercitare la propria competenza giurisdizionale solo nella misura in cui sono stati formalmente chiamati a farlo da una delle parti del giudizio innanzi a loro. La questione che sorge qui riguarda le implicazioni di tale principio in connessione con il concetto di “competenza giurisdizionale anche di merito” ai sensi dell’art. 229 CE.
47. Nel settore del diritto privato, da cui in origine proviene il principio della corrispondenza tra chiesto e pronunciato, questo limita l’ambito dei poteri del giudice al fine di assicurare la sovranità e la certezza del diritto per le parti del procedimento (37). La stessa cosa resta fondamentalmente valida nell’ambito del diritto amministrativo. Tuttavia, in questo ambito il principio considerato ha un’incidenza diretta sul rapporto tra il potere giudiziario e le autorità amministrative, in quanto queste ultime sono, per definizione, parte del procedimento.
48. Il concetto di “competenza giurisdizionale anche di merito” riguarda precisamente questo aspetto – il limite di demarcazione tra i poteri delle autorità giudiziarie e quelli delle autorità amministrative. L’art. 229 CE e l’art. 17 del regolamento n. 17 attribuiscono ai giudici comunitari la facoltà di sostituire la valutazione delle autorità amministrative e decidere, quindi, al posto della Commissione. Sebbene in un ambito limitato, ciò costituisce chiaramente una significativa eccezione rispetto alla posizione abituale dei giudici comunitari (38).
49. Di conseguenza, in questo ambito, il principio della corrispondenza tra chiesto e pronunciato, correttamente inteso come limite all’esercizio del potere giudiziario, svolge solo un ruolo limitato. A mio avviso, comporta solamente che i giudici comunitari non debbano esercitare la propria competenza giurisdizionale anche di merito senza essere stati aditi in materia di ammende. Una volta che è stata chiesta una nuova valutazione dell’importo dell’ammenda, la competenza giurisdizionale ai sensi dell’art. 229 CE è in effetti “anche di merito” nel senso che può essere esercitata, sia per ridurre, sia per aumentare l’ammenda (39). Di conseguenza, il Tribunale di primo grado può applicare un diverso metodo di calcolo nel rideterminare l’importo dell’ammenda, anche se tale metodo risulta meno favorevole per l’impresa considerata.
50. Ne discende che la Corte dovrebbe respingere il quarto motivo dedotto dalla ricorrente.
51. Cionondimeno, devo sottolineare già a questo punto che non sto sostenendo che il Tribunale di primo grado abbia un potere discrezionale senza restrizioni ai sensi dell’art. 229 CE e dell’art. 17 del regolamento n. 17. Ciò mi conduce al quinto motivo dedotto dalla ricorrente.
Sul quinto motivo: la violazione dei diritti della difesa e del principio di irretroattività
52. La prima parte del quinto motivo riguarda la violazione dei diritti della difesa. La ricorrente sostiene che il Tribunale di primo grado avrebbe dovuto manifestare la sua intenzione di modificare il metodo di calcolo nel corso della discussione in contraddittorio. Non consentendo alla ricorrente di esprimere il proprio parere sulla questione, il Tribunale di primo grado ha violato un principio generale di diritto comunitario.
53. A mio avviso, i giudici comunitari, nell’esercitare la loro competenza giurisdizionale anche di merito, devono rispettare i medesimi principi giuridici che si applicano alla Commissione quando commina una sanzione. Tali principi comprendono l’obbligo di motivazione, il principio di parità di trattamento (40), il principio di certezza del diritto (41) e il diritto di essere sentiti (42).
54. In proposito, si deve tenere a mente che, in merito al potere della Commissione di adottare decisioni che infliggono un’ammenda, il Tribunale di primo grado ha correttamente affermato che il diritto di essere sentiti costituisce “un principio fondamentale del diritto comunitario e dev’essere osservato in ogni circostanza, in particolare in ogni procedimento che può concludersi con sanzione, anche se si tratta di un procedimento amministrativo” (43).
55. Allo stesso modo, i giudici comunitari devono osservare tale diritto quando esercitano la loro competenza giurisdizionale anche di merito. Questa tesi trova sostegno nelle conclusioni dell’avvocato generale VerLoren van Themaat in Stichting Sigarettenindustrie/Commissione (44). In quel caso, l’avvocato generale ha ritenuto che la Commissione non avesse accertato e tenuto conto del grado di colpevolezza dei ricorrenti. Di conseguenza, la Commissione aveva applicato un livello di ammenda che, a suo avviso, era troppo basso. Egli osservava, quindi, che:
“A norma dell’art. 17 del regolamento n. 17/62, ciò (…) potrebbe giustificare che la Corte aumenti d’ufficio le ammende inflitte a determinate imprese. Tuttavia non vi proporrò di valervi di questo potere nella presente causa. (…) [Q]ualora si avesse l’intenzione di valersene, sarebbe forse auspicabile a mio parere informarne le parti per iscritto, tempestivamente, prima della fase orale, e, se necessario, chiedere contemporaneamente alla Commissione i dati mancanti e dar modo ai ricorrenti di esprimersi per iscritto in merito prima che inizi la fase orale” (45).
56. L’approccio suggerito dall’avvocato generale scaturisce dalla giusta preoccupazione che l’esercizio della competenza giurisdizionale anche di merito non risulti nella presa in considerazione di fatti o criteri che le parti non hanno avuto l’autentica opportunità di contestare. A mio avviso, tale preoccupazione è parimenti giustificata nel contesto di una modifica del metodo di calcolo, quando tale modifica, come nella presente causa, opera a danno dell’impresa considerata. Dati gli ampi poteri di cui godono i giudici comunitari ai sensi dell’art. 17 del regolamento n. 17 e le rilevanti conseguenze finanziarie che una tale modifica può comportare, è essenziale che i giudici comunitari esercitino la loro competenza giurisdizionale anche di merito con il massimo rispetto del diritto del ricorrente di essere sentito.
57. Un’esemplare pronuncia in proposito è rappresentata dalla sentenza del Tribunale di primo grado nella causa Cheil Jedang/Commissione (46). La Commissione, in un modo simile a quello impiegato nella presente causa, aveva applicato un metodo di calcolo diverso da quello stabilito dagli orientamenti. Il Tribunale di primo grado ha ritenuto che il metodo descritto negli orientamenti fosse maggiormente appropriato (47). Pertanto, ha applicato tale metodo nell’esercizio della propria competenza giurisdizionale anche di merito (48). Cionondimeno, come dimostra chiaramente la sentenza Cheil Jedang, l’ha fatto solo dopo aver consentito al ricorrente di esprimere il proprio punto di vista sulla questione:
“225. Con quesito scritto notificato alla Commissione il 7 febbraio 2002 il Tribunale ha invitato quest’ultima, in particolare, a precisare e giustificare il suo metodo di calcolo dell’importo delle ammende.
226. Nella risposta del 27 febbraio 2002 la Commissione ha affermato che il modo corretto di calcolare le maggiorazioni e le riduzioni destinate a tener conto delle circostanze aggravanti e attenuanti consiste nell’applicare una percentuale all’importo di base dell’ammenda. Essa ha altresì riconosciuto di non aver seguito sistematicamente il detto metodo di calcolo nell’ambito della sua Decisione (…).
227. In sede di udienza, la ricorrente ha precisato di non avere obiezioni in merito al metodo di calcolo dell’importo delle ammende descritto dalla Commissione nella lettera 27 febbraio 2002”.
58. Per contro, la sentenza impugnata non fa alcun riferimento a quesiti scritti relativi al metodo di calcolo, né ad alcuno scambio di opinioni con la ricorrente sulla questione in sede di udienza. In tali circostanze, la Corte di giustizia, in sede di impugnazione, non può essere convinta che il diritto della ricorrente di essere sentita sia stato rispettato nel procedimento davanti al Tribunale di primo grado.
59. Concludo pertanto che la prima parte del quinto motivo è fondata e che, di conseguenza, la Corte dovrebbe annullare la sentenza impugnata nella parte in cui fissa l’ammenda a EUR 42,4125 milioni.

C – Le conseguenze dell’annullamento della sentenza impugnata nella parte in cui determina l’importo dell’ammenda

60. Ai sensi dell’art. 61 dello Statuto della Corte, la Corte di giustizia “può statuire definitivamente sulla controversia qualora lo stato degli atti lo consenta”. Ora che ha sentito le argomentazioni della ricorrente in merito al livello dell’ammenda, ritengo che la Corte dovrebbe far ricorso a tale facoltà ed esercitare la propria competenza giurisdizionale ai sensi dell’art. 229 CE e dell’art. 17 del regolamento n. 17.
61. La ricorrente ha richiesto che l’ammontare della sanzione venga ridotto a EUR 41,11 milioni, che corrisponde all’importo che il Tribunale di primo grado avrebbe comminato se avesse applicato lo stesso metodo di calcolo della Commissione.
62. In relazione a questa domanda si deve osservare che, nella sentenza impugnata, il Tribunale di primo grado ha applicato il metodo di calcolo descritto negli orientamenti. La ricorrente non contesta l’adeguatezza di quel metodo in quanto tale. Tuttavia, la ricorrente sostiene che la sua applicazione nel presente caso conduce ad una violazione del principio di irretroattività.
63. Non concordo con la ricorrente. La Corte ha esaminato attentamente il problema dell’applicazione retroattiva degli orientamenti nelle sentenze Dansk Rørindustri e a./Commissione (49) e Archer Daniels Midland (50). È giunta alla conclusione che “gli orientamenti e, in particolare, il nuovo metodo di calcolo delle ammende da essi previsto, supposto che esso abbia un effetto aggravante sul livello delle ammende inflitte, erano ragionevolmente prevedibili per imprese quali i ricorrenti all’epoca in cui le infrazioni di cui trattasi sono state commesse” (51). Pertanto, applicando gli orientamenti in relazione a infrazioni che, nella causa Dansk Rørindustri e a./Commissione, risalivano persino al 1990, la Commissione non ha violato il principio di irretroattività (52). Analogamente, nella presente causa, l’applicazione del metodo di calcolo previsto negli orientamenti non si scontrerebbe con tale principio.
64. Di conseguenza, propongo che questa Corte applichi il metodo di calcolo previsto negli orientamenti e, tenuto conto di tutte le circostanze della presente causa, fissi l’importo dell’ammenda a EUR 42,4125 milioni.

III – Sulle spese

65. Ai sensi dell’art. 69, n. 3, del regolamento di procedura – che, conformemente all’art. 118, si applica al procedimento di impugnazione – se le parti soccombono rispettivamente su uno o più capi la Corte può ripartire le spese. Poiché la Commissione è soccombente su un punto e la ricorrente è soccombente sugli altri, propongo che la ricorrente sia condannata a sopportare le proprie spese e tre quarti di quelle della Commissione.

IV – Conclusioni

66. In considerazione di quanto sopra esposto, ritengo che la Corte debba:
1) annullare il punto 1 del dispositivo della sentenza del Tribunale di primo grado 25 ottobre 2005, causa T 38/02, Groupe Danone/Commissione;
2) fissare l’importo dell’ammenda inflitta alla ricorrente in EUR 42,4125 milioni;
3) respingere il ricorso per il resto;
4) condannare la ricorrente a sopportare le proprie spese e tre quarti di quelle della Commissione.

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Pres. Baccarini, Est. Tomassetti
A. Cera, PROMO CERT s.r.l., SOA NAZIONALE COSTRUTTORI ORGANISMO DI ATTESTAZIONE s.p.a. (Avv.ti S. Cammareri, A. Colantoni) c/ Autorità per la Vigilanza sui LL.PP. (Avv. dello Stato)

sulla illegittimità della sospensione da parte dell’Autorità per la vigilanza sui LL.PP. del termine per l’esercizio del potere di veto alla cessione di quote azionarie in una SOA, ex art. 8 d.p.r. 34/2000, in attesa della conclusione del procedimento di revoca dell’attestazione di qualificazione

Contratti della p.a. – Trasferimento di partecipazioni azionarie in una SOA – Art. 8, co. 5, d.p.r. 34/2000 – Sospensione del termine per l’esercizio del potere di veto da parte dell’Autorità per la Vigilanza sui LL.PP. – Illegittimità – Ove disposta in ragione dell’avvio del procedimento di revoca dell’autorizzazione ex art. 10 d.p.r. 34/2000 – Ragioni.

In tema di trasferimento di partecipazioni azionarie in una SOA, è illegittima la sospensione, da parte dell’Autorità per la Vigilanza sui LL.PP., del termine per l’esercizio del suo potere di veto alla cessione delle predette quote ex art. 8, d.p.r. 34/2000, ove motivata in ragione dell’avvio del procedimento di revoca dell’attestazione di qualificazione nei riguardi della medesima SOA, ex art. 10, d.p.r. 34/2000, posto che tale circostanza non rileva in alcun modo in base al predetto art. 8. Difatti, il potere di controllo attribuito all’Autorità dalla citata disposizione, risponde al solo fine di impedire l’acquisto delle azioni da parte di determinate categorie di soggetti ovvero il trasferimento delle medesime azioni, a tutela della corretta gestione della SOA nonchè della sua indipendenza.

sulla illegittimità della sospensione da parte dell’Autorità per la vigilanza sui LL.PP. del termine per l’esercizio del potere di veto alla cessione di quote azionarie in una SOA, ex art. 8 d.p.r. 34/2000, in attesa della conclusione del procedimento di revoca dell’attestazione di qualificazione

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio
Sezione Terza

Composto dai Signori Magistrati: Stefano BACCARINI Presidente; Germana PANZIRONI Componente; Alessandro TOMASSETTI Componente-Relatore

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 3079/2006 proposto dal
sig. Aniello CERA, rappresentato e difeso, congiuntamente e disgiuntamente, dagli avv.ti Sergio Cammareri e Andrea Colantoni ed elett.te dom.to presso il loro studio in Roma, via Lombardia n. 30; nonché dalla PROMO CERT S.r.l., in persona del legale rappresentante pro-tempore, elett.te dom.ta in Roma, via Lombardia n. 30 presso lo studio degli avv.ti Sergio Cammareri e Andrea Colantoni che la rappresentato e difendono, congiuntamente e disgiuntamente; nonché della SOA NAZIONALE COSTRUTTORI ORGANISMO DI ATTESTAZIONE S.p.a., in persona del legale rappresentante pro-tempore, elett.te dom.ta in Roma, via Lombardia n. 30 presso lo studio degli avv.ti Sergio Cammareri e Andrea Colantoni che la rappresentato e difendono, congiuntamente e disgiuntamente

CONTRO

– l’Autorità per la Vigilanza sui Lavori Pubblici, in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentata e difesa dalla Avvocatura dello Stato.

PER L’ANNULLAMENTO PREVIA SOSPENSIONE
– del provvedimento emesso dall’Autorità per la Vigilanza sui Lavori Pubblici – Servizio Ispettivo prot. n. 5002/06/ISP. Del 2 febbraio 2006 avente ad oggetto “riscontro Vs nota del 16.01.06 (Vs rif. 28/06): istanza di cessione quote azionarie” comunicato
– del provvedimento del Consiglio dell’Autorità per la Vigilanza sui Lavori Pubblici del 19 gennaio 2006 citato dal provvedimento emesso dall’Autorità per la Vigilanza sui Lavori Pubblici – Servizio Ispettivo prot. n. 5002/06/ISP. Del 2 febbraio 2006, ma
– di ogni ulteriore atto e/o provvedimento noto o ignoto, anche interno al procedimento, antecedente e/o susseguente, presupposto, connesso e/o consequenziale.

Visti i ricorsi con i relativi atti.

Visti gli atti tutti di causa.

Vista la costituzione dell’Autorità per la Vigilanza sui Lavori Pubblici.

Designato Relatore il Primo Referendario Alessandro Tomassetti.
Udite le parti alla udienza dell’11 ottobre 2006, come da verbale di udienza.

FATTO

Con ricorso n. 3079/2006, notificato in data 29 marzo 2006 e depositato il 7 aprile 2006, i ricorrenti chiedevano l’annullamento dei provvedimenti impugnati deducendo i seguenti fatti:

Con raccomandata a mano del 12 gennaio 2006, il Sig. Aniello Cera comunicava alla Soa Nazionale la sua intenzione di vendere parte della propria partecipazione azionaria della Soa Nazionale e, precisamente, n. 150 azioni, alla Promo Cert S.r.l., al prezzo di Euro 516,46 ciascuna.

Con successiva raccomandata del 13 gennaio 2006, la Soa Nazionale comunicava tale intenzione del Sig. Cera all’altro socio, Sig.ra Filomena Mautone, al fine di permettere a quest’ultima l’eventuale esercizio del diritto di prelazione: quest’ultima, però, con propria lettera raccomandata a mano del 14 gennaio 2006, comunicava alla Soa Nazionale di non essere intenzionata ad esercitare detto diritto di prelazione.

Così, la Soa Nazionale, con propria lettera raccomandata A.R. del 16 gennaio 2006 anticipata via fax in data 16 gennaio 2006, comunicava all’Autorità per la Vigilanza sui Lavori Pubblici detta volontà del socio di maggioranza di cedere parte della propria partecipazione azionaria (ed esattamente n. 150 azioni) alla società Promo Cert S.r.l., intenzionata ad acquistarla, avendo la Sig.ra Filomena Mautone, unico altro socio della Soa Nazionale, rinunciato al diritto di prelazione previsto in suo favore dallo statuto della stessa società. In tale circostanza, la Soa nazionale faceva altresì presente di restare in attesa del nulla osta dell’Autorità al fine di poter procedere al trasferimento della suddetta partecipazione azionaria.

Con rispettive lettere raccomandate A.R. del 17 gennaio 2006, poi, sia il Sig. Cera che la Promo Cert s.r.l. comunicavano all’Autorità la rispettiva volontà di cedere ed acquistare n. 150 azioni della Soa Nazionale.

Successivamente, in data 2 febbraio 2006, la Soa Nazionale riceveva, a mezzo fax, il provvedimento emesso dall’Autorità per la Vigilanza sui Lavori Pubblici – Servizio Ispettivo prot. n. 5002/06/ISP del 2 febbraio 2006; con il suddetto provvedimento l’Autorità comunicava che il Consiglio dell’Autorità aveva deliberato, nella seduta del 19 gennaio 2006, la sospensione del termine di cui all’art. 8, comma 5, D.P.R. n. 34/2005, per la necessità di concludere preliminarmente il procedimento di revoca avviato nei confronti della Soa Nazionale.

Deducono i ricorrenti la illegittimità dei provvedimenti impugnati sotto i seguenti profili:

– violazione e falsa applicazione degli artt. 1, 2, 3, 7, 8 e 10 della L. n. 241/1990; violazione e falsa applicazione dell’art. 4 L. n. 109/1994; violazione e falsa applicazione dell’art. 8 D.P.R. n. 34/2000; violazione e falsa applicazione dell’art. 5 D
Si costituiva in giudizio l’Amministrazione resistente deducendo la infondatezza del ricorso e chiedendone il rigetto.

All’udienza dell’11 ottobre 2006 il ricorso era assunto in decisione dal Collegio.

DIRITTO

Con nota n. 52752/05/ISP in data 28 dicembre 2005, l’Autorità di Vigilanza sui Lavori Pubblici comunicava alla SOA Nazionale Costruttori l’avvio del procedimento di revoca dell’autorizzazione allo svolgimento dell’attività di qualificazione ai sensi dell’art. 10 D.P.R. n.34/2000.

Con nota del 16 gennaio 2006 la SOA Nazionale Costruttori comunicava all’Autorità di Vigilanza la volontà del socio di maggioranza di cedere parte della propria partecipazione azionaria alla Promo Cert S.r.l. comunicando altresì che l’altro socio della SOA Nazionale Costruttori aveva rinunciato al diritto di prelazione statutariamente previsto in suo favore; con la stessa nota, poi, la SOA Nazionale Costruttori chiedeva il nulla-osta all’Autorità ai sensi del disposto di cui all’art. 8 D.P.R. n. 34/2000.

Con nota del 2 febbraio 2006 n. 5002/06/ISP, l’Autorità di Vigilanza comunicava che il Consiglio nella seduta del 19 gennaio 2006 aveva deliberato di sospendere il termine entro il quale, ai sensi dell’art. 8, comma 5, D.P.R. n. 34/2000, avrebbe dovuto essere esercitato il potere relativo al divieto di trasferimento delle quote azionarie alla SOA, valutando la “necessità di concludere preliminarmente il procedimento di revoca avviato nei confronti di codesta Soa, in quanto le ragioni pubblicistiche che hanno dato luogo all’avvio di quest’ultimo procedimento sono ritenute in questa fase prevalenti rispetto alle ragioni privatistiche sottese alla cessione di quote azionarie”.

Deducono i ricorrenti la violazione e falsa applicazione degli artt. 1, 2, 3, 7, 8 e 10 della L. n. 241/1990 oltre che l’eccesso di potere per contraddittorietà, erroneità, illogicità ed irragionevolezza della motivazione.

La censura è fondata.

Rileva il Collegio, preliminarmente, che la causa di sospensione indicata dalla Autorità di Vigilanza non appare in alcun modo prevista e disciplinata dal disposto dell’art. 8 D.P.R. n. 34/2000.

La norma richiamata, infatti, è volta ad operare un controllo sulle partecipazioni azionarie al solo fine di impedire l’acquisto delle azioni da parte di determinate categorie di soggetti ovvero il trasferimento delle stesse azioni qualora tale circolazione possa influire sulla correttezza della gestione della SOA ovvero compromettere il requisito della indipendenza.

Né, del resto, il potere di sospensione esercitato dalla Autorità di Vigilanza può trovare la sua giustificazione nel disposto di cui all’art. 14 del Regolamento sul funzionamento dell’Autorità di Vigilanza sui lavori Pubblici (“I termini di cui al precedente articolo 13, prescritti per la conclusione dei procedimenti, sono sospesi quando la domanda od istanza di parte non sono regolari o complete. In questo caso il responsabile del procedimento invia comunicazione scritta all’interessato assegnandogli un termine adeguato per provvedere alla loro regolarizzazione od integrazione. Dalla data della comunicazione fino all’acquisizione delle domande o istanze regolarizzate o complete i termini procedimentali sono interrotti.Decorsi inutilmente i termini sarà adottato un provvedimento finale per la conclusione del singolo procedimento amministrativo.I termini sono sospesi nei casi di richiesta istruttoria, fino all’acquisizione dei chiarimenti e documenti necessari”).

Tutte le ipotesi descritte dalla norma regolamentare, infatti, afferiscono ad esigenze intrinseche allo stesso procedimento oggetto di sospensione (domanda irregolare o incompleta, esigenze istruttorie), mentre, nella odierna fattispecie, la sospensione è stata espressamente giustificata dall’Autorità con riguardo alla preminente esigenza di concludere altro procedimento amministrativo.

D’altra parte, la sospensione che non può essere disposta ad libitum dall’amministrazione precedente, nemmeno potrebbe giustificarsi invocando una pretesa connessione per presupposizione: l’autorizzazione al trasferimento di una partecipazione azionaria non costituisce procedimento presupposto di quello di revoca dell’attestazione di qualificazione, ma ne è autonomo.
Quanto, poi, all’asserita protezione, da parte dell’Autorità, dell’interesse privato dell’acquirente (dedotte ragioni privatistiche), è sufficiente rilevare che tale interesse – attinente alla materia della circolazione dei beni – non rientra tra quelli oggetto di protezione e controllo da parte dell’Autorità di Vigilanza che, infatti, sulla base del disposto di cui all’art. 8 D.P.R. n. 34/2000 è tenuta alla sola verifica in ordine alla insussistenza, in capo all’acquirente, di fattispecie impeditive all’acquisto delle partecipazioni azionarie.
Conseguentemente, il ricorso deve essere accolto e per l’effetto devono annullarsi i provvedimenti impugnati.
Le spese seguono la soccombenza e si liquidano come in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, Sezione Terza, accoglie il ricorso in epigrafe e, per l’effetto, annulla i provvedimenti impugnati.
Condanna l’Autorità di Vigilanza sui Lavori Pubblici al pagamento, in favore dei ricorrenti, delle spese processuali che si liquidano in complessivi Euro 3.000,00 (tremila).

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio dell’11 ottobre 2006.

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Pres. Corsaro, Est. Ferrari
Ludomatik s.r.l. (Avv.ti A. Bianchini, A. Cutellè, R. Pacini) c/ Ministero dell’economia e delle finanze (Avv. dello Stato), Gestore del Sistema Elettrico (GRTN) S.P.A. (Avv.ti F. Anaclerio, S. Fidanzia, M. Bonacina), 2G s.r.l. (n.c.)

sulla giurisdizione del g.a. sulla controversia relativa ad una procedura per l’affidamento di un appalto di fornitura sotto la soglia comunitaria, sull’inderogabilità del principio di pubblicità delle operazioni di gara e sull’automatica caducazione, a seguito dell’annullamento dell’aggiudicazione, del contratto stipulato medio tempore

1. Giurisdizione e competenza – Appalto di fornitura di beni e servizi sotto soglia comunitaria – Giurisdizione del g.a. – Sussiste – Condizione.

2. Contratti della p.a. – Gara d’appalto – Pubblicità delle sedute di gara – Principio inderogabile– Verbalizzazione- Irrilevanza.

3. Contratti della p.a. – Annullamento in s.g. dell’aggiudicazione – Automatica inefficacia del contratto medio tempore stipulato – Sussiste- Buona fede del contraente privato – Irrilevanza – Ragione.

1. Rientra nella giurisdizione del giudice amministrativo la controversia avente ad oggetto la procedura di gara bandita dalla pubblica amministrazione, per l’affidamento di un appalto di fornitura di beni e servizi il cui valore sia inferiore a quello stabilito dalla normativa comunitaria, ove l’amministrazione abbia fatto comunque esercizio di poteri autoritativi (1).

2. La pubblicità delle operazioni di gara è principio inderogabile in ogni tipo di procedura, posto a tutela non solo della par condicio tra i concorrenti, ma anche dell’interesse pubblico alla trasparenza e all’imparzialità dell’azione amministrativa (2). Pertanto, nella specie, deve ritenersi illegittima l’apertura in seduta riservata delle buste contenenti le offerte delle concorrenti, nel corso di una procedura a licitazione privata. Né depone in altro senso l’avvenuta verbalizzazione di tali operazioni, trattandosi di un adempimento procedurale che, operando sul piano probatorio, è distinto dalla pubblicità e ad esso complementare, in quanto risponde ad una diversa finalità.
3. L’annullamento in sede giurisdizionale dell’aggiudicazione implica automaticamente l’inefficacia successiva del contratto d’appalto medio tempore stipulato, anche in caso di buona fede del contraente privato, attesa l’inidoneità funzionale del programma negoziale a spiegare ulteriori effetti dopo la pronuncia di annullamento (3).

— *** —

(1) Cfr. Cons. di Stato-Sez. V, Sentenza 29 maggio 2006 n. 3261
(2) Cfr. Cons. di Stato-Sez. V, Sentenza 18 marzo 2004, n. 1427
(3) Cfr. Cons. di Stato-Sez. V, Sentenza 29 marzo 2006 n. 1591

sulla giurisdizione del g.a. sulla controversia relativa ad una procedura per l’affidamento di un appalto di fornitura sotto la soglia comunitaria, sull’inderogabilità del principio di pubblicità delle operazioni di gara e sull’automatica caducazione, a seguito dell’annullamento dell’aggiudicazione, del contratto stipulato medio tempore

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE
PER IL LAZIO
– SEZIONE TERZA TER –

Francesco Corsaro Presidente; Angelica Dell’Utri Componente; Giulia Ferrari Componente – Estensore

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 6389/06, proposto dalla

Ludomatik s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Alessandro Bianchini, Andrea Cutellé e Roberto Pacini e con questi elettivamente domiciliata in Roma, Viale Giulio Cesare n. 95, presso lo studio dell’avv. Roberto Pacini,

contro

il Ministero dell’economia e delle finanze, in persona del Ministro pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato presso i cui Uffici in Roma, Via dei Portoghesi n. 12, è per legge domiciliato,
il Gestore del Sistema Elettrico (GRTN) s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv.ti Francesco Anaclerio, Sergio Fidanzia e Marco Bonacina e con questi elettivamente domiciliato in Roma, via Parigi n. 11, presso lo studio dell’avv. Sergio Fidanzia, nonché

nei confronti

della 2G s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituita in giudizio,
per l’annullamento, previa sospensiva,
della proposta di aggiudicazione in favore della società 2G del 25 maggio 2006 della gara n. 800 bandita a licitazione privata dalla GRTN s.p.a., avente ad oggetto il comodato d’uso gratuito di spazi per l’installazione di distributori automatici di bevande calde e fredde e di snack presso la sede del GRTN sita in Roma, nonché dell’atto contenente le Norme per la presentazione dell’offerta, dei verbali, degli atti di gara, del successivo contratto di comodato stipulato tra la 2G s.r.l. e la GRTN del 7 giugno 2006, del relativo provvedimento di approvazione e di tutti gli atti impliciti prodromici, preordinati, interni comunque collegati, presupposti, conseguenziali, comunque connessi con quelli impugnati, anche se allo stato non partecipati e/o conosciuti, ivi compresa la nota con cui il direttore avrebbe incaricato i sig.ri Rossigni, Bucci e Del Buono di far parte della Commissione aggiudicatrice.

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Ministero dell’economia e delle finanze;
Visto l’atto di costituzione in giudizio della Gestore del Sistema Elettrico (GRTN) s.p.a.;
Viste le memorie prodotte dalle parti in causa costituite a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore alla pubblica udienza del 9 novembre 2006 il magistrato dott.ssa Giulia Ferrari; uditi altresì i difensori presenti delle parti in causa, come da verbale;
Ritenuto e considerato, in fatto e in diritto, quanto segue:

FATTO

1. Con ricorso notificato in data 28 giugno 2006, e depositato il successivo 30 giugno la Ludomatik s.r.l. impugna gli atti in epigrafe indicati e ne chiede l’annullamento.
Espone, in fatto, di essere stata invitata dalla Gestore del Sistema Elettrico (GRTN), insieme ad altre quattro ditte, alla licitazione privata bandita per l’assegnazione, in comodato gratuito, di spazi per l’installazione di distributori automatici di bevande calde e fredde e di snack presso la sede di Roma della GRTN. Il criterio utilizzato per l’aggiudicazione era quello del prezzo più basso. Oltre alla ricorrente ha presentato l’offerta soltanto la 2G s.r.l., alla quale è stato assegnato il servizio di comodato d’uso. Illegittimamente, però, la gara non è stata svolta pubblicamente.

2. Avverso i predetti provvedimenti la ricorrente è insorta deducendo:
Assoluta perplessità ed illogicità nell’agire della P.A. – Eccesso e sviamento di potere per difetto di istruttoria – Violazione del principio di trasparenza e della pubblicità nel procedimento di partitura delle buste – Violazione della par condicio dei concorrenti – Violazione art. 3 L. n. 241 del 1990 – Insufficienza e contraddittorietà della motivazione. Le operazioni di gara, consistenti nell’apertura delle buste contenenti le offerte delle concorrenti, non si sono svolte pubblicamente, con conseguente violazione del principio di garanzia e trasparenza dell’azione amministrativa. Aggiungasi che sia la lettera relativa alla nomina della Commissione giudicatrice che quella contenente la proposta di aggiudicazione non recano alcun numero di protocollo.

3. Si è costituito in giudizio il Ministero dell’economia e delle finanze, per resistere al ricorso.

4. Si è costituita in giudizio la Gestore del Sistema Elettrico (GRTN) s.p.a., che ha preliminarmente eccepito l’inammissibilità del ricorso per difetto di giurisdizione del giudice adito, per carenza di interesse e per tardiva impugnazione della lex specialis di gara, mentre nel merito ne ha sostenuto l’infondatezza.

5. La controinteressata 2G s.r.l. non si è costituita in giudizio.

6. Con memorie depositate alla vigilia dell’udienza di discussione le parti costituite hanno ribadito le rispettive tesi difensive.

7. Con ordinanza n. 4260 del 20 luglio 2006 è stata fissata l’udienza di merito.

8. All’udienza del 9 novembre 2006 la causa è stata trattenuta per la decisione.

DIRITTO

1. Come esposto in narrativa, sono impugnati l’assegnazione alla controinteressata 2G s.r.l. del comodato d’uso gratuito di spazi per l’installazione di distributori automatici di bevande calde e fredde e di snack presso la sede del GRTN sita in Roma ed il relativo contratto, stipulato il 7 giugno 2006.
Preliminarmente occorre esaminare l’eccezione di inammissibilità del ricorso dedotta dalla resistente GRTN per difetto di giurisdizione di questo giudice.
L’eccezione è priva di pregio.
E’ stato di recente chiarito (Cons.Stato, V Sez., 29 maggio 2006 n. 3261) che rientra nella giurisdizione del giudice amministrativo la controversia avente ad oggetto la procedura di gara bandita da una Pubblica amministrazione (e, quindi, nel caso anche dalla ricorrente, società per azioni totalmente partecipata dal Ministero dell’economia e gestore del sistema elettrico), per l’affidamento di un appalto di fornitura di beni e servizi il cui valore sia inferiore a quello stabilito dalla normativa comunitaria, se l’Amministrazione ha fatto esercizio di poteri autoritativi. In altri termini, ai fini dell’individuazione del giudice competente occorre verificare se è stato fatto ricorso allo strumento dell’evidenza pubblica per individuare il soggetto privato al quale affidare l’appalto, avvalendosi dei suoi poteri discrezionali di scelta. Questi poteri, in capo ad una pubblica amministrazione (o a soggetto alla stessa equiparato), hanno natura autoritativa, perché assegnati per la cura di interessi sovraordinati o pubblici. In capo ad un soggetto privato sono, invece, diritti riconducibili alla sua sfera di autonomia, vale a dire alla facoltà, riconosciuta dall’ordinamento, di dare un assetto ai propri interessi, potendo produrre effetti su paritarie posizioni di altri soggetti, ma senza che, di norma, essi assumano rilievo per la collettività. La conseguenza dell’esercizio di poteri autoritativi è quella della loro sindacabilità, da parte del giudice amministrativo, a tutela, per i soggetti sui quali essi incidono, di situazioni soggettive di interesse legittimo, alle quali è assicurata tutela dall’art. 113 Cost.
In conclusione, la procedimentalizzazione dell’attività di scelta del privato contraente, a sua volta, giustifica l’affermazione di un avvenuto esercizio di poteri discrezionali, e perciò autoritativi, della GRTN s.p.a. sul corretto svolgimento del quale può essere chiesto il sindacato del giudice amministrativo.
2. E’ altresì priva di pregio l’eccezione, anch’essa sollevata dalla GRTN s.p.a., di inammissibilità del ricorso per carenza di interesse, atteso che in alcun caso la ricorrente si sarebbe potuta aggiudicare la gara, avendo offerto un prezzo (€ 7.060,00) superiore a quello della 2G s.r.l. (€ 6.770,00).
L’ interesse al ricorso contro l’ aggiudicazione di una gara pubblica sussiste, infatti, non solo nel caso in cui dall’ annullamento dell’ atto impugnato derivi un diretto e immediato vantaggio, ma anche nel caso in cui il vantaggio sia successivo ed eventuale, nel senso che il richiesto annullamento sia strumentale ad un’ ulteriore attività dell’ Amministrazione intimata, dalla quale il ricorrente possa ottenere il risultato positivo dell’ aggiudicazione (Cons.Stato, IV Sez., 10 aprile 2006 n. 1971; V Sez., 6 marzo 2006 n. 1068; T.A.R. Sardegna 3 novembre 2004 n. 1571).
Nel caso in esame, ove risultasse fondato il motivo con il quale è dedotta la mancata pubblicità delle fasi di gara, l’annullamento travolgerebbe l’intera procedura, con conseguente rinnovo della stessa e nuova chance, per la ricorrente, di aggiudicarsi la gara, ovvero, ove non fosse più possibile la ripetizione della gara stessa, la Ludomatik s.r.l. avrebbe comunque diritto al risarcimento dei danni per perdita di chances.

3. Priva di pregio è anche l’ultima eccezione di inammissibilità del ricorso per tardiva impugnazione della lex specialis di gara nella parte in cui non prevedeva lo svolgimento pubblico della procedura di gara.
Ha infatti chiarito definitivamente l’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato (29 gennaio 2003 n. 1) che l’onere di immediata impugnazione del bando di gara è riferito alle clausole riguardanti i requisiti soggettivi di partecipazione, atteso che le stesse determinano un immediato arresto procedimentale.

4. Nel merito il ricorso è fondato.
Con l’unico motivo la ricorrente deduce che illegittimamente le operazioni di gara, consistenti nell’apertura delle buste contenenti le offerte delle concorrenti, non si sono svolte pubblicamente, con conseguente violazione del principio di garanzia e trasparenza dell’azione amministrativa.
Il motivo è fondato.
E, invero, al riguardo il Collegio non ha motivi per discostarsi dal consolidato orientamento del giudice amministrativo (Cons.Stato, V Sez., 20 marzo 2006 n. 1445; 16 marzo 2005 n. 1077; 11 febbraio 2005 n. 388; del 18 marzo 2004 n. 1427; 3 settembre 2001 n. 4586; 27 febbraio 2001 n. 1067; 7 maggio 2000 n. 2884; 3 febbraio 2000 n. 661) secondo cui il principio della pubblicità delle sedute di gara per la scelta del contraente da parte della Pubblica amministrazione è inderogabile in ogni tipo di gara, almeno per quanto concerne la fase di verifica dell’integrità dei plichi contenenti la documentazione amministrativa e l’offerta economica e la relativa apertura.
Neppure potrebbe ritenersi che la mancata pubblicità delle sedute di gara non rileverebbe di per sé come vizio della procedura, occorrendo un’effettiva lesione della trasparenza della gara e della par condicio tra i concorrenti, in quanto trattasi di un adempimento (pubblicità delle sedute) posto a tutela non solo della parità di trattamento dei partecipanti alla gara ma anche dell’interesse pubblico alla trasparenza ed all’imparzialità dell’azione amministrativa (T.A.R. Palermo, II Sez, 3 aprile 2006 n. 741), le cui conseguenze negative sono difficilmente apprezzabili ex post una volta rotti i sigilli ed aperti i plichi in mancanza di un riscontro immediato (ad es. regolarità della chiusura dei plichi, data di ricevimento dei plichi, regolarità e completezza della documentazione prodotta, lettura del prezzo offerto).
Nella specie, non è contestato, in punto di fatto, che l’apertura delle buste contenenti la documentazione e le offerte delle concorrenti, nonché la verifica della completezza e della regolarità dei documenti in esse contenuti, sono avvenute in seduta riservata, con la conseguenza che risulta violato il principio della pubblicità delle gare.
A diversa conclusione non può pervenirsi per la circostanza che tale attività sia stata verbalizzata in un atto facente fede sino a querela di falso e che nessuna contestazione sia stata mossa dalla parte ricorrente in ordine alla correttezza di tale verbalizzazione.
La verbalizzazione e la pubblicità delle sedute di gara sono, infatti, adempimenti procedurali distinti, che rispondono a finalità diverse e come tali non sono fungibili, ma complementari. La prima opera su un piano probatorio, mentre la seconda è la principale manifestazione della trasparenza amministrativa e costituisce un’essenziale garanzia partecipativa dei concorrenti, la quale contribuisce a qualificare un procedimento di evidenza pubblica come “giusto” e rispettoso della par condicio (cfr. Consiglio di Stato, V Sez., 16 giugno 2005 n. 3166). Segue da ciò l’irrilevanza della verbalizzazione delle operazioni di gara, al pari della assenza di contestazioni in ordine alla regolarità delle stesse, con riferimento ai casi in cui sia stato violato il principio di pubblicità.
La sussistenza di tale vizio procedurale non può che comportare, quindi, l’invalidità derivata di tutti gli atti di gara (Cons.Stato, V Sez., 12 luglio 1996 n. 855).
Dall’annullamento dell’aggiudicazione consegue la caducazione del contratto di comodato d’uso, stipulato con la ditta aggiudicataria il 7 giugno 2006.
E’ stato infatti chiarito (Cass. civ., I Sez., 26 maggio 2006 n. 12629) che l’annullamento dell’aggiudicazione ha effetti anche sul contratto successivamente stipulato.
Nei contratti di appalto stipulati dalla pubblica amministrazione con il sistema dell’evidenza pubblica il provvedimento di aggiudicazione definitiva non rappresenta un atto preparatorio, ma costituisce, in pari tempo, atto conclusivo del procedimento di gara ed estrinsecazione dell’accordo delle parti contraenti, onde il suo sopravvenuto annullamento giurisdizionale comporta, per un verso, che nessun effetto può essere riconosciuto al provvedimento invalido, fin dal momento del suo venire in essere, e, per altro verso, che esso pone nel nulla l’intero effetto-vicenda derivato dall’ aggiudicazione, a cominciare quindi dal contratto di appalto, che non ha alcuna autonomia propria e non costituisce la fonte dei diritti ed obblighi tra le parti ma, assumendo il semplice valore di mero atto formale e riproduttivo dell’accordo già concluso, è destinato a subire gli effetti del vizio che inficia il provvedimento cui è inscindibilmente collegato ed a restare automaticamente ed immediatamente caducato, senza necessità di pronunce costitutive del suo cessato effetto o di atti di ritiro dell’Amministrazione, in conseguenza della pronunciata inefficacia del provvedimento amministrativo ex tunc travolto dall’atto giurisdizionale.
A questa conclusione è peraltro pervenuto anche il giudice amministrativo (Cons.Stato, V Sez., 29 marzo 2006 n. 1591; 28 maggio 2004 n. 3465; T.A.R. Liguria, II Sez., 12 aprile 2006 n. 364; T.A.R. Basilicata 30 marzo 2006 n. 155), secondo cui nei contratti di durata (come nella specie) l’annullamento giurisdizionale dell’aggiudicazione importa comunque, anche nel caso in cui il contraente privato dovesse essere in buona fede, l’inefficacia successiva del contratto d’appalto medio tempore stipulato, da intendere come inidoneità funzionale del programma negoziale a spiegare ulteriori effetti successivamente alla pronuncia di annullamento.
La soluzione qui condivisa, che annette carattere automaticamente caducante all’annullamento dell’aggiudicazione da parte del giudice amministrativo, non consente di dubitare che la relativa controversia debba essere devoluta alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo. Non viene in rilievo, infatti, una vicenda propria del contratto, ossia di una sua patologia, ma l’effetto automaticamente prodottosi sulla fattispecie contrattuale per effetto dell’annullamento della procedura amministrativa di gara (o di un suo segmento). Di qui il corollario, coerente con le esigenze di concentrazione e pienezza della tutela, che il giudice amministrativo, dotato di giurisdizione esclusiva sulla procedura di affidamento, indaghi anche sugli effetti prodotti dal contratto medio tempore stipulato. Diversamente opinando sarebbe reintrodotto, in palese contrasto con le scelte del Legislatore del 1998-2000, il dispendioso sistema che costringeva il cittadino alla moltiplicazione dei giudizi, con passaggio dall’una all’altra giurisdizione, per poter conseguire il bene dell’effettività della tutela (Cons.Stato, V Sez., 28 maggio 2004 n. 3465).

4. Per le ragioni che precedono il ricorso deve essere accolto, con conseguente annullamento degli atti impugnati.
Quanto alle spese di giudizio, può disporsene l’integrale compensazione fra le parti costituite in giudizio.

P.Q.M.

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER IL LAZIO – SEZIONE TERZA TER
definitivamente pronunciando sul ricorso proposto, come in epigrafe, dalla Ludomatik s.r.l., lo accoglie e, per l’effetto,m annulla gli atti impugnati
Compensa integralmente tra le parti in causa le spese e gli onorari del giudizio.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, addì 9 novembre 2006, dal
TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER IL LAZIO, SEZIONE TERZA TER
in Camera di Consiglio con l’intervento dei Signori:
Francesco Corsaro Presidente

Giulia Ferrari Componente – Estensore

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R. Potenza Pres.ff Est.
Alpa s.r.l. (Avv. G. Morbidelli) contro il Ministero dei beni ed attivita’ culturali (Avvocatura dello Stato) e la Soprintendenza ai Beni Ambientali, Architettonici, Artistici e Storici di Pisa (Avvocatura dello Stato) e nei confronti del Comune di Lucca (non costituito)

un intervento di riqualificazione di un giardino, sottoposto a vincolo paesaggistico, mediante sostituzione di determinate tipologie di piante con altra diversa specie, non può integrare sul piano concettuale una alterazione in senso pregiudizievole della bellezza di insieme

Ambiente e territorio – Autorizzazione paesaggistica – Annullamento da parte della Soprintendenza – Intervento di riqualificazione di un giardino mediante sostituzione di determinate tipologie di piante con altra diversa specie – Non può integrare sul piano concettuale una alterazione in senso pregiudizievole della bellezza di insieme – Illegittimità dell’annullamento

L’intervento di riqualificazione di un giardino, situato nel centro storico di Lucca e sottoposto a vincolo paesaggistico, mediante sostituzione di determinate tipologie di piante con altra diversa specie, non può integrare sul piano concettuale una alterazione in senso pregiudizievole della bellezza di insieme (nella specie individuata nel”verde consolidato nella cerchia muraria”) poiché in realtà non modifica e tanto meno sopprime la natura della bellezza di insieme (costituita dal complesso della vegetazione del luogo) ma ne sostituisce solo la tipologia di alcuni dei suoi elementi. Ne consegue che è illegittimo l’annullamento, da parte della Soprintendenza, dell’autorizzazione comunale che appare invece assistita da una motivazione sostanziale sufficiente sul piano logico a ritenere l’intervento non in contrasto col vincolo de quo. Né, nella specie, il vincolo applicato sembra avere natura che si estenda alla tutela di una determinata tipologia di essenze, di talchè l’intervento possa essere subordinato al mantenimento di specifiche specie vegetali, ma conserva la finalità della sua tutela di tipo generale e complessivo tipiche della bellezza paesaggistica protetta

un intervento di riqualificazione di un giardino, sottoposto a vincolo paesaggistico, mediante sostituzione di determinate tipologie di piante con altra diversa specie, non può integrare sul piano concettuale una alterazione in senso pregiudizievole della bellezza di insieme

REPUBBLICA ITALIANA
In nome del Popolo Italiano

N. 5628 REG. SENT.
ANNO 2006
N. 2303 REG. RIC.
ANNO 2004

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER LA TOSCANA

– III SEZIONE –

ha pronunciato la seguente:

S E N T E N Z A

Sul ricorso n. 2303/2004, proposto dalla
Srl ALPA in persona del legale rappresentante pt., rappresentata e difesa dall’avv. Giuseppe Morbidelli ed elettivamente domiciliata in Firenze Via Lamarmora 14;

c o n t r o

– il MINISTERO DEI BENI ED ATTIVITA’ CULTURALI in persona del Ministro p.t.;

– la SOPRINTENDENZA AI BENI AMBIENTALI, ARCHITETTONICI, ARTISTICI E STORICI DI PISA, in persona del Soprintendente p.t., costituitisi in giudizio, rappresentati e difesi dall’Avvocatura distrettuale dello Stato di Firenze ed elettivamente domicilia

e nei confronti di:

COMUNE DI LUCCA, in persona del Sindaco p.t., non costituitosi in giudizio;

per l’annullamento
del decreto 3.9.2004 del Ministero per i beni e le attività culturali – Sopraintendenza ai beni ambientali architettonici artistici e storici di Pisa, recante l’annullamento del provvedimento del Comune di Lucca dell’8.4.2004 prot.n. 219 con cui si autorizza la società ricorrente ad eseguire alcuni interventi di riqualificazione ambientale in un terreno posto in comune di Lucca;
nonché dell’art. 4 comma 1 bis D.M. 13.6.1994 n. 495 nella parte in cui intende disciplinare senza garanzia di contraddittorio il procedimento di cui all’art. 151 del D.Lgs. n. 490/99.

Visto il ricorso e la relativa documentazione;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Ministero e della Soprintendenza convenuti;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle proprie difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Udito, alla pubblica udienza del 8 GIUGNO 2006 relatore il Consigliere Raffaele Potenza -, l’ avv. F. Paolini degato dal G. Morbidelli.
Ritenuto e considerato in fatto ed in diritto quanto segue:

F A T T O

1. La società ricorrente, proprietaria di un compendio immobiliare con circostante giardino sito in Lucca, ha presentato in data 25.3.2004 un’istanza di riqualificazione del suddetto giardino al fine di ottenere l’autorizzazione di cui al decreto legislativo n. 490/99.
Il Comune di Lucca, con provvedimento poi annullato dalla Sovrintendenza ai beni ambientali architettonici artistici e storici di Pisa, si è pronunziato in senso favorevole all’intervento, non ravvisandovi motivi di incompatibilità paesaggistica. La Sovrintendenza, invece, ha evidenziato che non ci sono “sufficienti motivazioni che consentano di ritenere compatibili le opere con il contesto ambientale in cui andrebbero ad inserirsi” ed inoltre ha precisato che “l’intervento altera il verde consolidato entro la cerchia muraria”, oltre che modificare sostanzialmente il vincolo paesaggistico posto dal D.M. 20.5.1957.
Con il primo motivo la ricorrente denunzia la tardività del provvedimento di annullamento rispetto al termine di 60 giorni di cui all’art. 151 del decreto legislativo n. 490/99, ritenendo ininfluente ai fini del computo del termine la richiesta istruttoria (una relazione fotostatica e fitosanitaria) formulata dalla Sovrintendenza il 18.5.2004, in quanto diretta ad integrare una documentazione già completa.
Il termine sarebbe scaduto, secondo la ricorrente, il 14.6.2004, mentre il provvedimento è stato assunto il 3.9.2004.
Aggiunge la ricorrente che, anche qualora la richiesta istruttoria dovesse ritenersi sospensiva del termine, questo tuttavia risulterebbe scaduto il 3.8.2004, dato che i documenti richiesti sono stati inoltrati il 5.7.2004 e la stessa amministrazione ha attribuito effetto sospensivo all’istruttoria.
La ricorrente, peraltro, è dell’opinione che l’autorizzazione comunale fosse motivata in relazione al parere della Commissione ambientale, la quale aveva evidenziato come nella fattispecie si trattasse di “sostituire alcune piante di essenze non tipiche della zona con altre autoctone”.
La società ritiene, altresì, che la Sovrintendenza abbia espresso un giudizio di merito che non le compete, travisando il vincolo che sarebbe rivolto a tutelare gli alberi della cerchia delle mura, e non già gli alberi dei giardini interni alla cerchia di mura.
Infine, la società lamenta la violazione dell’art. 7 della L.n. 241/90 non potendosi ritenere comunicazione di avvio del procedimento la richiesta istruttoria del 18.5.2004; a suo parere, trattandosi di un procedimento di “secondo grado”, vi era l’onere di preventiva informazione al fine di poter partecipare al procedimento.
Con ordinanza collegiale (n. 4598/2005) sono stati ordinati alcuni incombenti che risultano eseguiti.
Alla pubblica udienza dell’8 giugno 2006 il ricorso è stato trattenuto in decisione nel merito.

D I R I T T O

Nel primo ordine di censure deduce la società istante il tardivo esercizio, da parte della Sovrintendenza, del potere di annullamento, sottoposto al termine perentorio di 60 giorni dal ricevimento dell’autorizzazione e nella fattispecie esercitato solo in data 3.9.2004; la censura è infondata. Il decorrere del termine di cui si tratta ha visto infatti la propria interruzione per effetto di una richiesta di integrazione formulata dalla Sovrintendenza e che, come risulta dall’istruttoria disposta dal Tribunale (e non contestato dalla ricorrente) è stata adempiuta dalla società Alpa solo in data 5.7.04; ne deriva che, decorrendo da detta data un nuovo termine di sessanta giorni, l’annullamento disposto il 3 9 2004 risulta tempestivo.
Né può condividersi la tesi della ricorrente che , a supporto della censura in esame, afferma che l’integrazione istruttoria richiesta dall’Amministrazione costituirebbe un ingiustificato e quindi pretestuoso aggravamento del procedimento, come tale indoneo ad interrompere il termine, spirato quindi irrimediabilmente col 7 giugno 2004 (sessantesimo giorno dal 8.4.04, data di ricevimento dell’autorizzazione comunale); ad avviso del Tribunale elementi quali la relazione fitosanitaria o fitostatica, richiesti in un procedimento di valutazione dell’impatto di un intervento di riqualificazione di un giardino vincolato, assumono valenza assolutamente pertinente agli interessi da valutare da parte della Sovrintendenza e difficilmente perciò possono assumere ex se quel carattere di pretestuosità che, secondo l’invocata giurisprudenza amministrativa, impedisce l’interruzione del termine in parola.

2. Il secondo ordine di censure argomenta che illegittimamente la Sovrintendenza avrebbe ritenuto l’autorizzazione annullata affetta da eccesso di potere per difetto di motivazione, mentre dal richiamo al parere espresso dalla Commissione ambientale (seduta 29 3 04) emergerebbe una motivazione sufficiente, il cui contenuto smentirebbe l’affermazione sovrintendentizia dell’alterazione del verde consolidato, in effetti adottata quale motivo dell’annullamento. Le censure sono fondate. La sovrintendenza ha annullato l’autorizzazione comunale dopo aver rilevato che la stessa, unitamente al parere della Commissione da essa richiamato , non ha illustrato le ragioni per le quali ha ritenuto l’intervento de quo compatibile col paesaggio ; essa ha inoltre tratto la conclusione che l’intervento costituisce al contrario una “alterazione” dello stesso. In realtà la motivazione resa dalla Commissione, pur essendo estremamente stringata (limitandosi ad affermare la compatibilità dell’intervento) trova fondamento in dati oggettivi, risiedenti nella natura dell’intervento, quale risultante ed ulteriormente illustrata peraltro dalla stessa relazione oggetto dell’istruttoria, che si pone come momento centrale e decisivo del procedimento compiuto. Da quest’ultimo emerge pacificamente, invero, che la riqualificazione di cui si tratta comporta la sostituzione di determinate tipologie di piante con altra e tale intervento, ad avviso del Collegio, non integra sul piano concettuale una alterazione in senso pregiudizievole della bellezza di insieme (nella specie individuata nel”verde consolidato nella cerchia muraria” ) poiché in realtà non modifica e tanto meno sopprime la natura della bellezza di insieme (costituita dal complesso della vegetazione del luogo) ma ne sostituisce solo la tipologia di alcuni dei suoi elementi. D’altro canto il vincolo nella specie applicato non sembra avere natura che si estenda alla tutela di una determinata tipologia di essenze, di talchè l’intervento possa essere subordinato al mantenimento di specifiche specie vegetali, ma conserva la finalità della sua tutela di tipo generale e complessivo tipiche della bellezza paesaggistica protetta.
Alla luce di tali rilievi ed a un più attento esame , l’autorizzazione comunale doveva essere ritenuta assistita da una motivazione sostanziale sufficiente sul piano logico a ritenere l’intervento non in contrasto col vincolo de quo e quindi non meritevole di essere annullata.

3. II ricorso deve conclusivamente essere accolto.
L’annullamento del provvedimento della Sovrintendenza comport ala reviviscenza dell’autorizzazione paesaggistica, comunale, con conseguente potere-dovere del Comune di portare a termine il procedimento emettendo le determinazioni finali sull’intervento proposto.

4. In ordine alle spese de giudizio, la sufficiente complessità della fattispecie integra giusta ragione per disporne la compensazione.

P. Q. M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana, Sezione III, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, lo accoglie e, per l’effetto, annulla il provvedimento impugnato.
Compensa le spese tra le parti costituite.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Firenze, l’8 giugno 2006 , dal Tribunale Amministrativo Regionale della Toscana, in Camera di Consiglio, con l’intervento dei signori:
dott. RAFFAELE POTENZA – Presidente f.f,. est.
dott. VINCENZO FIORENTINO – Consigliere
dott. FILIPPO MUSILLI – Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA IL 16 NOVEMBRE 2006
Firenze, lì 16 novembre 2006

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L'articolo T.A.R. Toscana – Firenze – Sezione III – Sentenza – 16/11/2006 n.5628 proviene da Giustamm.

Pres. Marchesiello
CONSEL GI. EMME SRL c. SLALA Sistema Logistico dell’Arco Ligure e Alessandrino SRL

alla Corte di Giustizia la questione pregiudiziale sulla compatibilità con il diritto comunitario dell’art. 12 del D.L. 262/2006, in materia di concessioni autostradali

1. Servizi pubblici – Concessioni autostradali – Art. 12 D.Legge 262/2006 – Affidamento a favore di imprese che svolgano contemporaneamente un ruolo di regolazione e controllo del mercato specifico – Questione pregiudiziale – Va rimessa alla Corte di Giustizia

2. Servizi pubblici – Concessioni autostradali – Art. 12 D.Legge 262/2006 – Disciplina integrativa o modificativa delle convenzioni -c ontratto già in corso – Questione pregiudiziale – Va rimessa alla Corte di Giustizia

1. Vanno rimesse alla Corte di Giustizia delle Comunità Europee, ai sensi dell’art. 234 del Trattato CE, le seguenti quesiti pregiudiziali:

a) se il diritto comunitario (con riferimento particolare agli artt. 43 e 49, 82, 86 e 87 del Trattato) osti all’affidamento di servizi pubblici e della gestione di pubbliche infrastrutture, da parte di uno Stato Membro – attraverso una apposita normativa, avente caratteristiche analoghe a quella introdotta nell’ordinamento italiano dall’art. 12 D. Legge 3 ottobre 2006, n. 262 – a favore di imprese di diritto privato (nella specie la s.p.a. ANAS) che contemporaneamente svolgano un ruolo di regolazione e controllo del mercato specifico (analogo a quello affidato ad ANAS s.p.a. dalla norma in esame), essendo nella condizione di determinare i contenuti, lo svolgimento e l’eventuale cessazione del rapporto di concessione in essere tra lo Stato e i concorrenti del soggetto investito di tale ruolo;

b) se (in relazione alla normativa comunitaria rilevante, concernente il libero esercizio delle attività economiche, tenuto conto della giurisprudenza della Corte sul punto) sia compatibile con l’Ordinamento Comunitario una disciplina (analoga a quella, introdotta dallo Stato Italiano, di cui all’art. 12 citato) che integri o modifichi (in particolare attraverso la loro sostituzione con una convenzione unica, dettata dall’Autorità) le convenzioni-contratto già in corso, alterando in misura rilevante l’equilibrio delle prestazioni corrispettive.

alla Corte di Giustizia la questione pregiudiziale sulla compatibilità con il diritto comunitario dell’art. 12 del D.L. 262/2006, in materia di concessioni autostradali

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L'articolo Tribunale di Genova – Sezione VI – Ordinanza – 16/11/2006 n.0 proviene da Giustamm.

Pres. Corsaro, Est. Santoleri
TELVIA S.R.L. (Avv.ti C. Giurdanella, G. Scorza, F. Traina) c/ AGCOM (Avv. dello Stato), TELECOM ITALIA s.p.a. (Avv.ti Prof. F. Satta, P. D’Amelio, F. Lattanzi)

sull’illegittimità del provvedimento con cui l’AGCOM autorizzi l’incumbent al lancio di un nuovo servizio di accesso ad internet ad alta velocità, senza la contestuale predisposizione di una regolare offerta all’ingrosso disaggregata

Concorrenza e mercato – Servizi di accesso ad internet ad alta velocità – AGCOM – Autorizzazione al lancio da parte dell’operatore dominante di un nuovo servizio all’utenza finale – Illegittimità – In mancanza della contestuale predisposizione di una regolare offerta disaggregata per il mercato all’ingrosso – Ragioni

È illegittimo l’atto con cui l’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni autorizza l’operatore dominante nel mercato dei servizi di accesso ad internet ad alta velocità, ad introdurre, nel mercato c.d. retail (dell’utenza finale), un’offerta innovativa per le sue caratteristiche tecniche, ove tale offerta sia preceduta dalla mera introduzione, sul mercato dei servizi all’ingrosso (c.d. wholesale), di una offerta innovativa non disaggregata, di rivendita del nuovo servizio. Difatti, in applicazione delle norme sulla concorrenza, nonché degli obblighi di trasparenza e non discriminazione di cui agli artt. 46 e 47 del D. Lgs. 259/2003(Codice delle comunicazioni elettroniche), l’incumbent è tenuto a predisporre, per il lancio dell’offerta retail di nuovo servizio, un’offerta wholesale disaggregata per le varie componenti di rete, che consenta agli operatori concorrenti la replicabilità del servizio innovativo, secondo le modalità tecniche da essi ritenute più convenienti.
(Nella specie, pertanto, l’Autorità ha illegittimamente autorizzato Telecom, incumbent nel mercato de quo, a commercializzare un nuovo servizio di adsl di seconda generazione, in mancanza della previa predisposizione di una regolare offerta wholesale disaggregata, essendosi tale operatore viceversa limitato a predisporre, per il mercato all’ingrosso, un’offerta atipica innovativa, che di fatto riduce gli altri operatori del settore a meri rivenditori del prodotto in questione).

— *** —

Con nota di Federico Marini Balestra

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio
– Sezione Terza Ter-

composto dai signori magistrati:
Dott. Francesco Corsaro – Presidente
Dott. Stefania Santoleri – Consigliere, relatore
Dott. Stefano Fantini – Consigliere
ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 4475/06, proposto dalla

società TELVIA S.r.l. in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli Avv.ti Carmelo Giurdanella, Guido Scorza e Fabrizio Traina ed elettivamente domiciliata presso lo studio dell’Avv. Guido Scorza sito in Roma, Palazzo Taverna, Via di Monte Giordano n. 36

contro

l’AUTORITA’ PER LE GARANZIE NELLE COMUNICAZIONI in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’Avvocatura Generale dello Stato presso i cui uffici di Roma, Via dei Portoghesi n. 12 è domiciliata per legge.

e nei confronti di

TELECOM ITALIA S.p.A., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli Avv.ti Prof. Filippo Satta, Piero D’Amelio e Filippo Lattanzi ed elettivamente domiciliata presso il loro studio sito in Roma, Via G. P. da Palestrina n. 47

per l’annullamento

– degli atti adottati dall’AGCOM a conclusione del procedimento di verifica delle condizioni dell’offerta “managed IP” di Telecom Italia ai fini della commercializzazione dell’offerta “Alice 20 Mega”;

– della nota del 12/04/06 prot. n. 0017084 con la quale l’Autorità, Direzione reti e Servizi di Comunicazione Elettronica ha comunicato le modifiche che la Commissione Infrastrutture e Reti dell’Autorità, nella riunione del 12 aprile 2006 ha disposto ai fini della commercializzazione dell’offerta “Alice 20 Mega” da parte di Telecom;

– delle decisioni assunte dalla Commissione Infrastrutture e Reti dell’Autorità nella riunione del 12 aprile 2006;

– di tutti gli atti presupposti, connessi e consequenziali.

e per il risarcimento dei danni

patiti dalla ricorrente per effetto del provvedimento impugnato.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Amministrazione resistente e della società controinteressata;

Visti i motivi aggiunti;

Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;

Visti tutti gli atti di causa;

Udita alla pubblica udienza del 26 ottobre 2006 la relazione della Dott.ssa Stefania Santoleri, e uditi, altresì, l’Avv. Fabrizio Traina per la parte ricorrente, l’Avv. dello Stato Venturini per l’Amministrazione resistente e gli Avv.ti Filippo Lattanzi e Piero D’Amelio per Telecom Italia S.p.A.

Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO

La società Telvia S.r.l., è una società operante nel mercato della fornitura di reti e servizi di comunicazione elettronica.
Telecom Italia S.p.A. in quanto ex monopolista del servizio di comunicazione telefonica, controlla la rete di accesso in rame che – a seguito delle innovazioni tecnologiche – non è più utilizzata soltanto per le comunicazioni vocali, ma mediante la tecnologia ADSL consente la fornitura di servizi avanzati di comunicazioni elettroniche.
Nel novembre 2005 Telecom Italia S.p.A. (in seguito Telecom), ha annunciato che avrebbe offerto dal febbraio 2006 alla propria clientela servizi di IPTV, accesso ad Internet, ecc. basati su accessi ADSL fino al 20 Mbit/sec senza provvedere contestualmente a predisporre un’offerta wholesale (all’ingrosso) che ne consentisse la replicabilità.
L’Autorità Garante dapprima ha manifestato dubbi sull’ammissibilità di detta offerta commerciale, e poi a seguito di approfondimenti istruttori e modifiche all’offerta, ha autorizzato con atto in data 12/4/06 il lancio dell’offerta commerciale denominata “Alice 20 Mega”, in quanto la stessa Telecom aveva offerto contestualmente un’offerta “managed IP”, destinata agli altri operatori del settore, con le caratteristiche del servizio end to end, nella quale l’operatore non ha necessità di procedere ad alcun completamento di tipo infrastrutturale, ma si limita alla fornitura di servizi ISP e alle attività di tipo commerciale.
La ricorrente ha quindi impugnato detto provvedimento deducendo i seguenti motivi di impugnazione:
1) Violazione del principio di parità di trattamento di cui all’art. 13, comma 4 del codice delle comunicazioni elettroniche (D.Lgs. 259/03), dell’art. 2 della delibera n. 06/03/CIR nonché dell’art. 3 n. 2 della delibera 407/99) del 21/12/99 – Eccesso di potere per contraddizione con le delibere sopra citate.

Deduce la ricorrente che il servizio offerto da Telecom agli altri operatori è qualificato come end to end (e quindi dal cliente finale fino alla rete di Telecom Italia); in pratica, quindi, l’accesso ad internet è garantito dalla stessa Telecom, e l’operatore concorrente non può scegliere né un livello qualitativo diverso dal servizio offerto da Telecom alla clientela finale, né può servirsi di un fornitore di infrastrutture – o di servizi di connettività analoghi – diverso da Telecom.
Ne deriva che con l’offerta managed IP, in pratica, gli altri operatori finiscono con diventare dei meri rivenditori del prodotto Telecom.
Ritiene quindi la ricorrente che l’Autorità, prima di autorizzare la commercializzazione dell’offerta retail di Telecom, avrebbe dovuto obbligarla a predisporre e pubblicare un’offerta wholesale disaggregata per le varie componenti di rete necessarie a replicare tale offerta, consentendo agli operatori alternativi di proporre ai loro clienti un’offerta di servizi personalizzata e non riducendoli a meri rivenditori.
L’obbligo di disaggregazione, peraltro, sarebbe stato previsto dalla stessa Autorità anche precedentemente all’adozione della delibera 34/06/CONS, come potrebbe evincersi dalla delibera 2/00/CIR e dalla stessa delibera 6/03/CIR, essendo una caratteristica propria di ogni offerta wholesale.
2) Violazione e falsa applicazione dell’art. 12, commi 3 e 4 della delibera n. 34/06/CONS – Eccesso di potere per contraddizione con la precedente delibera – Violazione dell’art. 50, comma 4 del codice – Difetto di motivazione.
Il provvedimento impugnato stabilisce che “le condizioni economiche dell’offerta del servizio managed IP devono assicurare un minus non inferiore al 20%”.
Detta previsione contrasterebbe con l’art. 12 comma 3 della delibera 34/06/CONS, che prevedrebbe uno sconto per le offerte wholesale non inferiore al 30%.
3) Violazione e falsa applicazione dell’art. 1 comma 1 della delibera 6/03/CIR – Eccesso di potere per contraddizione con la medesima delibera.
La delibera 34/06/CONS prevede all’art. 12 comma 4, un lasso di tempo non inferiore ai 90 giorni tra la presentazione dell’offerta all’ingrosso (wholesale) e la commercializzazione dell’offerta ai clienti finali.
Nel caso di specie, invece, l’Autorità avrebbe autorizzato Telecom a commercializzare l’offerta “Alice 20 Mega” non prima del decorso di 30 giorni, in violazione della suddetta delibera, che consentiva il termine ridotto solo nel caso di variazione delle sole condizioni economiche dell’offerta.
4) Eccesso di potere per difetto di istruttoria.
Deduce la ricorrente il difetto di istruttoria non avendo l’Autorità verificato l’accoglimento delle modifiche imposte all’offerta Managed IP.
Con motivi aggiunti notificati il 19 giugno 2006 e depositati il 28 giugno 2006, la ricorrente ha dedotto le seguenti ulteriori censure:
5) Eccesso di potere per contraddizione con precedenti atti dell’AGCOM – Illogicità – Difetto di motivazione.
Ribadisce la ricorrente l’illegittimità della previsione del retail minus del 20% per contrasto con quanto ritenuto in precedenza da parte della stessa Autorità (nota del 29/3/06).
6) Eccesso di potere per contraddizione con la precedente nota prot. n. 0013630 del 29 marzo 2006 – Difetto di motivazione.
Ribadisce le censure già svolte in ordine alla previsione del termine di trenta giorni per la comunicazione dell’offerta, in considerazione della natura dell’offerta stessa.
La ricorrente conclude chiedendo l’accoglimento del ricorso e formula domanda risarcitoria.
L’Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni si è costituita in giudizio ed ha chiesto il rigetto del ricorso per infondatezza.
Ha sostenuto, in particolare, che l’obbligo di disaggregazione non riguarderebbe necessariamente tutte le offerte commerciali, ma soltanto quelle particolarmente innovative; nel caso della delibera 34/06/CONS l’obbligo di disaggregazione deriverebbe dalla natura del servizio bitstream che può operare in concreto solo in caso di disaggregazione per segmenti di rete.
Nel caso di specie, invece, si tratterebbe di una semplice offerta commerciale e non dell’introduzione di un nuovo servizio di comunicazione elettronica; inoltre l’offerta così come formulata, consentirebbe agli altri operatori di competere con Telecom con offerte equivalenti.
Peraltro, contrariamente a quanto affermato dalla ricorrente, la delibera 34/06/CONS non sarebbe applicabile al caso di specie, poiché l’offerta di servizi bitstream sarebbe ancora in corso di approvazione.
L’art. 3 della delibera che impone l’obbligo di disaggregazione non sarebbe stato quindi applicabile.
L’offerta, ricadendo nella fase transitoria – prima del completamento dell’iter di approvazione dell’offerta dei servizi bitstream – sarebbe stata disciplinata dall’art. 12 comma 4 della delibera 34/06/CONS (che richiama la delibera 6/03/CIR) che non prevedrebbe espressamente l’obbligo di disaggregazione, ma soltanto la replicabilità dell’offerta a condizioni equivalenti, nonché la previsione di un ragionevole margine di profitto.
Ha poi specificato che la previsione di un minus inferiore a quello del 30% stabilito dalla delibera 34/06/CONS (art. 12 comma 3) sarebbe giustificato perché quella percentuale si riferirebbe alle offerte wholesale, mentre l’offerta managed IP sarebbe un’offerta atipica che comporterebbe per gli operatori costi di molto minori di quelli che si sostengono con una vera e propria offerta wholesale.
Pertanto l’Autorità avrebbe previsto uno sconto inferiore basandosi sui criteri previsti dall’art. 2 comma 5 della delibera 6/03/CIR: poiché nel caso di specie non vi sarebbero in capo agli operatori i costi delle infrastrutture di rete aggiuntive di quelle di cui all’offerta all’ingrosso, la diminuzione del minus sarebbe pienamente giustificata.
Per quanto concerne la fissazione del termine, contesta l’Autorità la violazione dell’art. 1 della delibera 6/03/CIR, in quanto la previsione del termine di 90 giorni riguarderebbe le offerte comportanti per gli operatori l’adeguamento delle infrastrutture di rete: nel caso di specie, invece, in considerazione dell’atipicità dell’offerta, il termine di 90 giorni sarebbe stato comunque inadeguato ed il termine in concreto assegnato – circa 55 giorni – al di là del dato formale dei 30 giorni, sarebbe stato del tutto adeguato alle circostanze concrete.
Con la memoria depositata in prossimità dell’udienza di discussione, l’Autorità ha ribadito che l’obbligo di disaggregazione riguarderebbe la sola offerta di riferimento avente validità di un anno che l’incumbent è tenuto a pubblicare (art. 46 comma 2 codice delle comunicazioni elettroniche); l’obbligo di disaggregazione potrebbe essere imposto dall’Autorità anche in altri casi, ma solo qualora lo ritenesse necessario e non nel caso di semplice offerta commerciale.
Ha poi rilevato l’Autorità che nelle more del giudizio Telecom ha comunicato il lancio di un’altra offerta wholesale “ADSL wholesale flat ad accesso singolo” pienamente disaggregabile, andando incontro alle esigenze degli operatori maggiormente infrastrutturati, proposta con un retail minus del 30%.
Ritiene l’Autorità di aver soddisfatto in questo modo le esigenze di tutti gli operatori sia quelli infrastrutturati che quelli non infrastrutturati.
Anche Telecom Italia S.p.A. si è costituita in giudizio ed ha chiesto il rigetto del ricorso per infondatezza adducendo – sostanzialmente – le medesime ragioni indicate dall’AGCOM.
All’udienza pubblica del 26 ottobre 2006, su concorde richiesta delle parti, il ricorso è stato trattenuto in decisione.

DIRITTO

Ritiene il Collegio di dover preventivamente richiamare la normativa applicabile.
Con Direttiva 2002/21/CE – cosiddetta “direttiva quadro” – la Commissione Europea ha istituito un quadro comune per le reti e i servizi di comunicazione elettronica, ed ha definito i principi generali che regolano l’intero settore.
In particolare, con la direttiva quadro sono stati individuati gli strumenti di analisi di mercato di tipo antitrust, da utilizzarsi a cura delle diverse Autorità Nazionali di Regolamentazione (c.d. “A.N.R.”) dei paesi dell’Unione, al fine di definire il mercato da regolamentare (nel caso di specie si tratta del mercato 12 relativo ai “servizi di accesso a banda larga all’ingrosso”), di valutare la concorrenzialità all’interno del mercato stesso, accertando se vi sono al suo interno operatori aventi Significativo Potere di Mercato (c.d. operatori S.P.M. e quindi titolari di una posizione dominante) – e nel caso che vi siano operatori S.P.M. – , individuando le misure di regolamentazione in conformità con la raccomandazione della Commissione Europea sui mercati rilevanti dell’11 febbraio 2003.
Per maggiore completezza espositiva occorre ricordare che la Commissione Europea ha adottato anche le direttive 2002/20/CE relativa alle autorizzazioni per le reti e i servizi di comunicazione elettronica (c.d. direttiva autorizzazioni); la direttiva 2002/19/CE relativa all’accesso e alle reti di comunicazione elettronica e alla risorse correlate, e all’interconnessione delle medesime (c.d. direttiva accesso); la direttiva 2002/22/CE (c.d. direttiva servizio universale) e la raccomandazione sui mercati rilevanti dei prodotti e dei servizi dell’11/2/03 già richiamata in precedenza.
Ha poi dettato le linee guida per l’analisi di mercato e la valutazione della significativa posizione di mercato (c.d. linee guida) e la raccomandazione relativa alle notificazioni ai termini e alle consultazioni di cui all’art. 7 della direttiva quadro.
Il quadro normativo comunitario è stato recepito nel D.Lgs. 1/8/2003 n. 259 “Codice delle comunicazioni elettroniche”.
Gli artt. 17, 18 e 19 del Codice hanno recepito gli artt. 14, 15 e 16 della direttiva quadro: l’Autorità è dunque chiamata a svolgere un’analisi di mercato per verificare il grado di sviluppo della concorrenza e l’eventuale presenza di imprese che dispongano di una significativa posizione di mercato (operatori S.P.M.) ovvero titolari di una posizione dominante, qualificati, secondo il diritto della concorrenza, come “incumbent”.
In attuazione della direttiva accesso, il Legislatore ha previsto negli artt. 45-52 del codice le misure attuative; in particolare con l’art. 45 ha previsto che qualora, in esito all’analisi di mercato – effettuata ai sensi dell’art. 19 – un operatore sia designato come impresa titolare di significativo potere di mercato in un mercato specifico, l’Autorità gli impone gli obblighi di trasparenza (art. 46), di non discriminazione (art. 47), di separazione contabile (art. 48), di accesso e di uso di determinate risorse di rete (art. 49), di controllo dei prezzi e di contabilità dei costi (art. 50).
L’obbligo di non discriminazione in relazione sia all’interconnessione che all’accesso (art. 47) comporta che l’operatore “applichi condizioni equivalenti in circostanze equivalenti nei confronti di altri operatori che offrono servizi equivalenti, ed inoltre che esso fornisca a terzi servizi e informazioni garantendo condizioni e un livello di qualità identici a quelli che assicura per i propri servizi o per i servizi delle proprie società consociate o dei propri partner commerciali”; a sua volta l’art. 46 (relativo all’obbligo di trasparenza) prevede che l’Autorità può imporre obblighi di trasparenza in ordine all’interconnessione e all’accesso, ed esigere “che quando un operatore è assoggettato ad obblighi di non discriminazione ai sensi dell’art. 47 pubblichi un’offerta di riferimento sufficientemente disaggregata per garantire che gli operatori non debbano pagare per risorse non necessarie ai fini del servizio richiesto e in cui figuri una descrizione delle offerte suddivisa per componenti in funzione delle esigenze di mercato, corredata dai relativi termini, condizioni e prezzi. L’Autorità con provvedimento motivato può imporre modifiche alle offerte di riferimento in attuazione degli obblighi previsti dal presente Capo”.
L’offerta di Telecom Italia di cui trattasi si riferisce al mercato 12 – servizi di accesso dati a banda larga all’ingrosso – e cioè ai servizi di accesso ad internet ad alta velocità.
Con delibera 34/06/CONS, pubblicata sulla G.U. n. 44 del 22/2/06, l’Autorità ha svolto l’analisi di mercato e ha dichiarato che nel settore “non si registrano ancora condizioni di concorrenza sufficiente” (art. 2 comma 6); ha poi aggiunto che “l’operatore Telecom Italia S.p.A. detiene un significativo potere di mercato dell’accesso a banda larga all’ingrosso” e quindi ha notificato tale operatore.
Ha poi disposto nei confronti dell’operatore Telecom obblighi di accesso e di uso di determinate risorse di rete, obblighi di non discriminazione, di trasparenza, di separazione contabile, di controllo dei prezzi e di contabilità dei costi, in applicazione delle relative disposizioni normative (artt. 49, 47, 46, 48 e 50 D.Lgs. 259/03).
Con riferimento agli obblighi di cui all’art. 46, l’Autorità ha imposto a Telecom la presentazione di un’offerta di riferimento completamente disaggregata per la gestione del servizio di internet ad alta velocità, dettando anche le necessarie disposizioni tecniche.
Nell’art. 14 della delibera 34/06/CONS, sono definiti i termini ed i tempi per la pubblicazione dell’offerta di riferimento, mentre nell’art. 12 sono contenute le disposizioni transitorie applicabili “limitatamente al periodo intercorrente fra l’entrata in vigore del presente provvedimento e l’approvazione dell’offerta di riferimento.
In particolare il comma 3 stabilisce che nel periodo transitorio “…Telecom Italia prevede che il valore del minus per le offerte wholesale non possa essere fissato in misura inferiore al 30%”; il comma 4 stabilisce, invece, che “limitatamente al medesimo periodo di cui al comma precedente ed al fine di permettere la verifica del minus applicato per le offerte wholesale, Telecom Italia è tenuta a comunicare per iscritto all’Autorità le condizioni tecniche… ed economiche che caratterizzano ciascuna nuova offerta al dettaglio ed all’ingrosso di servizi a banda larga. La comunicazione delle offerte al dettaglio ed all’ingrosso avviene secondo tutte le modalità ed i tempi previsti dagli articoli 1 e 2 della delibera 6/03/CIR”.
E’ necessario richiamare a questo punto la disciplina dettata dalla stessa Autorità con riferimento all’offerta dei servizi x-DSL all’ingrosso da parte della società Telecom, contenuta nella delibera 6/03/CIR, e la disciplina anteriore predisposta dalla stessa Autorità con riferimento all’operatore Telecom (delibere n. 407/99, 217/00).
Occorre premettere che ai sensi dell’art. 5 comma 5 del D.P.R. 318/97 “Regolamento di attuazione di direttive comunitarie nel settore delle telecomunicazioni”, “ogni organismo che fornisce reti e servizi di telecomunicazioni, notificato tra quelli aventi notevole forza di mercato, ha l’obbligo di negoziare, su richiesta di un altro organismo di telecomunicazioni, accordi in relazione ad un accesso speciale alla sua rete ed alle condizioni in grado di rispondere ad esigenze specifiche”: l’Autorità, per soddisfare la tutela della concorrenza nel settore, ha imposto a Telecom – operatore S.P.M. – con delibera 407/99, l’autorizzazione provvisoria per la fornitura di servizi di accesso ad Internet ad alta velocità basati sull’applicazione delle tecnologie ADSL.
L’attuale regime comporta, quindi, – in applicazione del principio della parità di trattamento – che Telecom debba immettere sul mercato dei servizi all’ingrosso (c.d. wholesale) destinati agli altri operatori del settore “un’offerta trasparente e non discriminatoria, con riferimento alle modalità e ai termini di fornitura, rispetto a quanto offerto da Telecom alle società controllanti, controllate e collegate e alle proprie divisioni operative e tale da consentire agli operatori di telecomunicazioni,…. di fornire tempestivamente un servizio di qualità equivalente, a condizioni concorrenziali sul mercato finale. A tal fine, nell’offerta al pubblico (“retail”) di servizi ad accesso veloce ad Internet basati sulla tecnologia ADSL da parte delle proprie controllate, collegate e/o divisioni, Telecom Italia dovrà prevedere condizioni trasparenti e non discriminatorie tali da non violare detti principi” (delibera 407/99CIR).
Pertanto, nell’attuale regime – al fine di garantire idonea concorrenza del settore caratterizzato dalla presenza di un operatore dominante – qualora l’incumbent voglia introdurre un’offerta innovativa in relazione alle caratteristiche tecniche del servizio (e non soltanto una nuova offerta commerciale), è tenuto a far precedere la sua offerta retail da un’offerta wholesale destinata agli altri operatori concorrenti.
La necessità di predisporre l’offerta wholesale deriva – come chiaramente precisato dall’Autorità Garante della Concorrenza nel Mercato – prima ancora che dalla normativa di settore, dalle regole e dai principi del diritto della concorrenza (provvedimento 9472 del 2001).
La stessa Autorità Antitrust in detto provvedimento ha precisato che l’offerta wholesale che non può ridursi alla mera rivendita di un servizio offerto sul mercato all’utenza finale a ridotte condizioni di prezzo, ma deve concepirsi come “diritto a fruire di condizioni tecniche ed economiche particolari in relazione alla fornitura di un servizio intermedio necessario per formulare un’offerta alternativa di servizi finali sul mercato a valle, in competizione con l’offerta dell’operatore dominante verticalmente integrato” (punto 257).
Ed infatti, la delibera 217/00/CONS – “Condizioni economiche e modalità di fornitura del servizio di accesso ad alta velocità basato sull’applicazione delle tecnologie ADSL di Telecom Italia di cui alla Delibera 407/99”, nell’individuare le caratteristiche delle offerte wholesale che Telecom Italia è tenuta ad immettere sul mercato, richiama l’obbligo della disaggregazione.
Il punto 5 dei Considerato, stabilisce espressamente che l’offerta wholesale deve comprendere diversi elementi del servizio che siano disaggregabili sia dal punto di vista economico, sia del punto di vista tecnico; l’offerta congiunta delle diverse componenti del servizio da parte di Telecom non permette ai suoi concorrenti di ottimizzare pienamente l’utilizzo delle proprie infrastrutture; l’offerta aggregata non consente agli altri operatori di diversificare l’offerta dei servizi sia sotto il profilo tecnico che qualitativo, riducendo l’incentivo alla realizzazione delle infrastrutture alternative da parte degli operatori concorrenti; la possibilità di richiedere l’accesso disaggregato è prevista sia dall’art. 5 del D.P.R. 318/97 che dalla delibera 2/00/CIR.
I principi individuati dall’AGCOM sono quindi in perfetta sintonia con quanto affermato dall’Autorità Antitrust, secondo cui l’obbligo di predisposizione di un’offerta wholesale disaggregata deriva direttamente dal rispetto degli obblighi di trasparenza e di non discriminazione.
A sua volta la delibera 6/03/CIR “Offerte di servizi x-DSL all’ingrosso da parte della società Telecom Italia e modifiche dell’offerta per accessi singoli in modalità flat”, dopo aver richiamato tutta la disciplina applicabile, ed in particolare, le precedenti delibere dell’Autorità relative alla società Telecom nell’ambito del servizio x-DSL, ha precisato che: “In caso di introduzione di nuove offerte x-DSL all’ingrosso o di modifica delle condizioni di fornitura di offerte x-DSL all’ingrosso esistenti, Telecom Italia è tenuta a comunicare per iscritto contestualmente all’Autorità e ai soggetti che hanno sottoscritto contratti per servizi x-DSL all’ingrosso la relativa proposta di offerta, con almeno 90 giorni di anticipo rispetto all’avvio della commercializzazione della stessa. (comma 1) Nel caso in cui la modifica delle condizioni di fornitura di offerte x-DSL all’ingrosso riguardi le sole condizioni economiche dell’offerta e non comporti variazioni delle caratteristiche tecniche del servizio, né variazioni della struttura economica dell’offerta, il termine di cui al comma precedente è di 30 giorni (comma 2)”.
All’art. 2 ha poi stabilito che “In ottemperanza al principio di parità di trattamento, di cui alla delibera 407/99, le condizioni economiche dei servizi x-DSL all’ingrosso offerti da Telecom Italia sono determinate in maniera tale da consentire ai concorrenti l’offerta di un servizio finale di qualità equivalente a quello fornito da Telecom Italia o dalle società controllanti, controllate, collegate ed il conseguimento di un ragionevole margine di profitto sul servizio” (comma 1); al comma 2 ha poi previsto che le condizioni di offerta dei servizi x-DSL all’ingrosso offerti da Telecom Italia sono determinate sulla base del prezzo dalla stessa praticato per i corrispondenti servizi finali depurato dal valore dei servizi, e quindi dai costi non pertinenti (c.d. minus).
Completata questa lunga digressione normativa, è possibile procedere alla disamina dei motivi di ricorso.
L’intera controversia ruota, in estrema sintesi, sui seguenti aspetti:
– qualificazione dell’offerta Managed IP, al fine di accertare se presenti le caratteristiche proprie di un’offerta wholesale;

– qualora non sia un’offerta wholesale, quale sia la disciplina applicabile;

– se l’attuale disciplina consenta il lancio sul mercato di un’offerta atipica non disaggregata;

– se sia legittimo lo sconto “c.d. retail minus” del 20%;

– se sia legittimo il termine di 30 giorni per il lancio dell’offerta.

La prime tre questioni sono strettamente connesse tra loro, perché la qualificazione formale dell’offerta Managed IP implica automaticamente anche l’individuazione del regime normativo applicabile.
La tesi di fondo che permea l’intero ricorso è che l’offerta managed IP, non essendo disaggregata, non sarebbe un’offerta wholesale, e che quindi non sarebbe rispondente ai parametri della delibera 34/06/CONS.
L’AGCOM ha replicato che la delibera 34/06/CONS non si applicherebbe a questa offerta, qualificata come “atipica”; l’offerta managed IP ricadrebbe nell’ambito di applicazione della disciplina transitoria, e quindi sarebbe disciplinata dalla vecchia delibera 6/03/CIR; l’obbligo di disaggregazione, inoltre, riguarderebbe la sola offerta di riferimento e non tutte le altre offerte commerciali.
Occorre preventivamente rilevare che – dalla lettura degli atti e delle memorie prodotte dalle parti – è emerso un dato fattuale incontroverso: tutti i soggetti finiscono con il concordare che l’offerta Managed IP – offerta end to end – non può qualificarsi come vera e propria offerta wholesale proprio perché carente del requisito della disaggregazione.
La stessa Autorità sostiene che si tratta di un’offerta atipica, che non presenta le caratteristiche proprie delle offerte wholesale in quanto “non permette la flessibilità di configurazione agli operatori/ISP concorrenti …..limitando quindi l’autonomia nella proposizione delle loro politiche commerciali” (Relazione 6 marzo 2006).
Occorre quindi di accertare se l’Autorità potesse autorizzare il lancio, nel mercato all’ingrosso, di un’offerta atipica contestualmente alla commercializzazione del prodotto “Alice 20 Mega” offerto da Telecom Italia nel mercato retail.
Secondo la difesa dell’Autorità solo nel caso dell’offerta di riferimento – di validità annuale – sarebbe obbligatoria la disaggregazione: nel caso di specie il procedimento per la predisposizione dell’offerta di riferimento relativamente ai servizi bitstream non sarebbe stato ancora completato, e dunque l’offerta managed IP non ricadrebbe sotto quella disciplina; essendo una mera offerta commerciale, avrebbe potuto essere proposta secondo le modalità del servizio end to end.
Ritiene il Collegio di non poter condividere la tesi dell’Avvocatura erariale.
Occorre infatti precisare che ai sensi della normativa di settore in precedenza richiamata, l’operatore dominante non può introdurre sul mercato un servizio innovativo senza farlo precedere dalla corrispondente offerta all’ingrosso.
La normativa sulla concorrenza cui si è fatto cenno in precedenza, la disciplina sugli obblighi di trasparenza e di non discriminazione contenuta nelle direttive comunitarie e nel codice di recepimento (D.Lgs. 259/03), le delibere dell’AGCOM relative alla Telecom con riferimento al mercato ADSL vietano espressamente all’incumbent di giovarsi della propria posizione di vantaggio a scapito degli altri operatori, introducendo sul mercato nuovi servizi senza consentire agli altri operatori di poter competere in modo concorrenziale nell’ambito dello stesso settore di mercato.
Pertanto, atteso che l’offerta managed IP non è – secondo il parere unanime delle parti – un’offerta wholesale, per poter essere immessa legittimamente sul mercato deve necessariamente poter essere qualificata come semplice offerta commerciale, in quanto, in caso contrario si eluderebbero tutti i principi desunti dalla normativa antitrust.
Non a caso, infatti, nelle memorie l’Avvocatura dello Stato viene sostenuta questa tesi.
Ebbene, l’offerta di cui trattasi è sicuramente innovativa in quanto presenta delle caratteristiche tecniche e prestazionali del tutto nuove rispetto a quelle della precedente offerta ADSL.
Si tratta, evidentemente, dell’ADSL di seconda generazione, ad altissima velocità, che consente la fornitura di ulteriori servizi rispetto a quelli originari.
Non può quindi ritenersi che l’offerta in questione – innovativa dal punto di vista tecnico e prestazionale – possa qualificarsi come mera offerta commerciale, poiché la stessa Autorità ricomprende nel suo novero solo i casi di modifica delle condizioni economiche dell’offerta non comportanti variazioni delle caratteristiche tecniche del servizio (del. 6/03/CIR art. 1 comma 2).
Ne deriva che nell’attuale regime non sono possibili offerte atipiche, ma l’operatore titolare di una posizione dominante, qualora voglia introdurre sul mercato un’offerta tecnicamente innovativa qual è l’ADSL di seconda generazione, è tenuto al rispetto delle norme sulla concorrenza e quindi ad immettere sul mercato un’offerta wholesale disaggregata e non soltanto un’offerta di mera rivendita dello stesso servizio da lui predisposto.
Pertanto, anche a voler accogliere la tesi dell’AGCOM in ordine alla non applicabilità in toto alla fattispecie della delibera 34/06/CONS, in considerazione del mancato completamento dell’iter di approvazione dell’offerta di riferimento per i servizi bitstream, il risultato non muta: anche facendo applicazione del vecchio regime disciplinare, l’incumbent non può immettere sul mercato l’offerta di un nuovo servizio se non pone i propri concorrenti nella possibilità di replicare l’offerta secondo le modalità tecniche da loro ritenute più convenienti.
In pratica, l’offerta retail di nuovo servizio deve essere preceduta da una regolare offerta wholesale (delibere 407/99; 217/00/CONS; 6/03/CIR).
La stessa delibera 6/03/CIR ritenuta applicabile dall’AGCOM, richiama gli obblighi di parità di trattamento di cui alla delibera 407/99 che a sua volta – come già rilevato in precedenza – ritiene inderogabile l’obbligo della disaggregazione.
Ne consegue che qualunque sia la disciplina applicabile, resta l’obbligo di predisporre, per il lancio di un nuovo servizio ADSL di nuova generazione, di un’offerta wholesale disaggregata.
Ritiene quindi il Collegio che – correttamente l’Autorità aveva ritenuto in un primo momento di non poter autorizzare l’offerta retail “Alice 20 Mega” perché non preceduta da una regolare offerta wholesale destinata agli altri operatori del settore, c.d. OLO/ISP.
Non sfugge al Collegio la ragione per la quale l’Autorità, dopo aver ottenuto miglioramenti nell’offerta managed IP di Telecom (incremento del retail minus, svincolo dall’abbonamento al servizio telefonico di Telecom, previsioni di provisioning ed assurance migliorative rispetto a quelle proprie di Alice 20 Mega) ha autorizzato il lancio di quest’offerta “ibrida”: i termini del procedimento relativo all’approvazione della disciplina del nuovo servizio bitstream si stavano allungando eccessivamente, altri operatori del settore avevano iniziato la commercializzazione del servizio ADSL ad alta velocità, l’operatore dominante rischiava di perdere quote di mercato all’interno di un settore altamente concorrenziale.
Le ragioni sottese all’adozione del provvedimento, pur se meritevoli di considerazione sotto il profilo dell’opportunità, nondimeno non possono assumere rilevanza sotto il profilo della legittimità dell’atto, l’unico valutabile in questa sede. La necessità di non pregiudicare il diritto alla libertà di impresa di Telecom, non può assumere valore dirimente, se si considera che secondo il diritto della concorrenza, il principio costituzionale di cui all’art. 41 Cost., nel caso di operatori titolari di una posizione dominante, non assume la sua piena valenza essendo condizionato; l’impresa in posizione dominante ha una “speciale responsabilità” in ragione della quale alla medesima impresa è fatto divieto di porre in essere qualsiasi comportamento atto a ridurre la concorrenza o ad ostacolarne lo sviluppo nei mercati nei quali il grado di concorrenza è già ridotto, con la conseguenza che l’esercizio della normale attività commerciale può costituire, da parte dell’incumbent, espressione di abuso della posizione dominante, se non viene garantito il rispetto del principio delle pari opportunità.
Dalla natura ibrida dell’offerta derivano anche gli ulteriori profili dei quali la ricorrente ha denunciato l’illegittimità: quantificazione del retail minus e del termine di pubblicazione dell’offerta sul mercato wholesale.
La speciale disciplina in deroga rispetto a quanto previsto dall’Autorità nelle delibere 34/06/CONS e 6/03/CIR è stata giustificata dall’Autorità stessa proprio con riferimento alla particolarità dell’offerta (offerta end to end che non comportava costi infrastrutturali e tempi tecnici di adeguamento delle strutture tecniche): l’illegittimità dell’autorizzazione di un’offerta non disaggregata comporta a cascata anche l’illegittimità della previsione di un retail minus inferiore a quello minimo del 30% stabilito dalla stessa Autorità, e la previsione di un termine – quale quello di 30 giorni – utilizzabile nei soli casi di offerte commerciali, non applicabile quindi al caso di specie.
In conclusione, il ricorso deve essere accolto disponendosi l’annullamento dell’atto impugnato, non potendo assumere alcuna rilevanza ai fini della decisione l’esistenza sul mercato di una nuova offerta wholesale disaggregata, introdotta successivamente alla proposizione del ricorso e della quale non è dato conoscere neppure le caratteristiche tecniche.
La domanda risarcitoria deve essere invece respinta non avendo dimostrato la ricorrente né la sussistenza della colpa in capo all’Amministrazione, né avendo fornito la benché minima prova sul danno patito.
Costituisce, infatti, principio pacifico in giurisprudenza quello secondo cui il soggetto che propone una domanda risarcitoria deve darsi carico di dimostrare la sussistenza di tutti i requisiti previsti dall’ art. 2043 c.c., non potendo limitarsi a fondare la propria domanda risarcitoria sulla sola illegittimità dell’atto.
Quanto alle spese di lite, in considerazione della novità e della complessità della questione, ritiene il Collegio che sussistano giusti motivi per disporne la compensazione tra le parti.

P. Q. M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio – Sezione Terza Ter-
così dispone:
– accoglie il ricorso in epigrafe indicato e per l’effetto annulla il provvedimento impugnato;

– respinge la domanda risarcitoria.

Compensa tra le parti le spese del giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del 26 ottobre 2006.

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L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione III ter – Sentenza – 16/11/2006 n.12515 proviene da Giustamm.

Pres. A. Onorato, est. P. Russo
Alessio Fragnito (avv.ti Giuseppe Ruta e Pietro Rinaldi) c. Comune di Benevento ed altri

sulle condizioni di ammissibilità dei ricorsi avverso le operazioni elettorali

1. Elezioni – Giudizio elettorale – Onere di specificità dei motivi di ricorso – Sussiste.

2. Elezioni – Giudizio elettorale – Contestazioni di schede elettorali – Omessa indicazione degli specifici vizi delle schede stesse – Inammissibilità del ricorso – Sussiste.

1. Nel giudizio elettorale la precisione dei motivi non può scendere al di sotto di una soglia minimale che consenta di filtrare i ricorsi meramente “esplorativi”, ossia quelli proposti al buio ed unicamente miranti a sollecitare l’effettuazione da parte del giudicante di accertamenti istruttori (verificazioni o consulenze tecniche) diretti ad una rinnovata ed indiscriminata ripetizione, in sede contenziosa, di tutte o di gran parte delle complesse operazioni del procedimento elettorale, confidando nella possibilità di un’emersione ex post di taluna delle irregolarità denunciate (1).
2. Deve ritenersi inammissibile per genericità dei motivi il ricorso elettorale nel quale il ricorrente che contesta la validità di un determinato numero di schede non indica specificamente la natura del vizio denunciato: ciò all’evidente scopo di evitare che l’astratta deduzione di vizi si trasformi in un mero espediente per provocare sic et simpliciter il generale riesame delle operazioni di scrutinio innanzi al giudice amministrativo.

— *** —

(1) cfr.: Consiglio di Stato, V Sezione, 25 ottobre 1999 n.1708; 29 aprile 2003, n.2193; 19 febbraio 2004, n.670; 15 luglio 2005, n. 3804; 3 aprile 2006, n.1726

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

composto dai Magistrati:
– dr. ANTONIO ONORATO – Presidente
– dr. ANDREA PANNONE – Consigliere
– dr. PIERLUIGI RUSSO – P. Referendario, estensore
ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n.4625/06 R.G. proposto da

Alessio FRAGNITO, rappresentato e difeso dagli avv.ti Giuseppe Ruta e Pietro Rinaldi, coi quali elettivamente domicilia in Napoli, alla Via dei Fiorentini, n.61 ;

contro

il Comune di Benevento, in persona del legale rappresentante p.t., non costituito ;

l’Ufficio Elettorale Centrale del Tribunale di Benevento ed il Ministero dell’Interno, in persona dei rispettivi legali rappresentanti p.t., rappresentati e difesi dall’Avvocatura dello Stato, presso il cui Ufficio Distrettuale, in Napoli, sono legalmente domiciliati;

e nei confronti
di Angelo Fusaro, Isidoro Fucci e Giuseppe Zollo, rappresentati e difesi dall’avv. Mario Verrusio, col quale elettivamente domiciliano in Napoli, alla Piazza Nolana, n.13 (c/o avv. Luigi Scalfaro) ;

per l’annullamento

della delibera del Consiglio Comunale di Benevento n.36 del 22 giugno 2006 di proclamazione degli eletti alla carica di consigliere comunale nonché dei verbali delle relative operazioni elettorali, con conseguente declaratoria del diritto del ricorrente ad essere eletto quale consigliere comunale ;

Visto il ricorso con i relativi allegati, depositato il 5 luglio 2006, notificato il seguente 7 luglio con pedissequo decreto presidenziale di fissazione di udienza e ridepositato il successivo 15 luglio ;
Visti l’atto di costituzione in giudizio ed il ricorso incidentale dei soggetti controinteressati individuati in epigrafe ;
Visto l’atto di costituzione dell’Ufficio Elettorale Centrale del Tribunale di Benevento e del Ministero dell’Interno ;
Vista l’ordinanza n.2415/2006 ;
Visti gli atti tutti della causa ;
Uditi, alla pubblica udienza del 9 novembre 2006, i difensori delle parti presenti, come da verbale, relatore il p. ref. P. Russo ;
Ritenuto in fatto e in diritto quanto segue ;

FATTO

In data 28 e 29 maggio 2006 si sono tenute le votazioni per il rinnovo del Consiglio comunale di Benevento, a cui il ricorrente ha preso parte in qualità di candidato nella lista n.11, avente il contrassegno “Città in Comune”. La suddetta lista conseguiva complessivamente n.925 voti, senza ottenere però alcun candidato eletto. In particolare, il ricorrente Alessio Fragnito risultava il primo dei non eletti della sua lista, con n.173 voti di preferenza. Nella stessa consultazione, la lista n.12, avente il contrassegno “UDEUR” riportava n.7422 voti, con 8 consiglieri eletti, l’ultimo dei quali, il sig. Angelo Fusaro, conseguiva il seggio con un quoziente di soli tre voti di scarto in più rispetto a quelli ottenuti dalla lista n.11.
A sostegno della domanda di correzione del risultato elettorale, sono stati dedotti i seguenti motivi:
Violazione ed errata applicazione art.69 D.P.R. n.570/1960 e successive modifiche – Violazione art.3 L. n.241/1990 – Carenza dei presupposti di fatto e di diritto – Carenza di istruttoria e di motivazione – Errore di fatto e di diritto – Violazione ed errata applicazione art.48 Cost.
Assume il ricorrente che nelle sezioni n.47, 16, 39, 14, 67, 57, 42 e 4 sarebbero state illegittimamente annullate complessivamente n.13 schede recanti valida espressione di voto per la lista n.11. Inoltre, nei verbali delle sezioni n.21 e n.27, sarebbero stati erroneamente conteggiati due voti in meno per la stessa lista Città in Comune (rispettivamente, 6 voti anziché 7, e 19 voti anzichè 20).
Si sono costituiti, quali soggetti controinteressati, i sigg. Angelo Fusaro, Isidoro Fucci e Giuseppe Zollo, eletti (gli ultimi due proclamati in surroga a seguito della nomina ad assessore di altri due consiglieri eletti) nella lista n.12 UDEUR, i quali hanno preliminarmente eccepito l’inammissibilità del ricorso, per la genericità delle censure, concludendo, comunque, con richiesta di reiezione nel merito, stante l’infondatezza dei motivi. I controinteressati hanno, altresì, proposto in via subordinata ricorso incidentale, lamentando la mancata attribuzione alla lista n.12 di complessivi dieci voti, che sarebbero stati invece illegittimamente annullati nelle sezioni n.4, 42, 43, 1, 48, 56 e 65.
Si sono costituiti il Ministero dell’Interno e l’Ufficio Centrale Elettorale di Benevento, mediante il patrocinio dell’Avvocatura dello Stato, che ha eccepito il difetto di legittimazione passiva.
Alla pubblica udienza del 9 novembre 2006, il ricorso è stato posto in decisione.

DIRITTO

1. In data 28 e 29 maggio 2006 si sono tenute le votazioni per il rinnovo del Consiglio comunale di Benevento, a cui il ricorrente Alessio Fragnito ha preso parte in qualità di candidato nella lista n.11, avente il contrassegno “Città in Comune”. La suddetta lista conseguiva complessivamente n.925 voti, senza ottenere però alcun candidato eletto. In particolare, il ricorrente risultava il primo dei non eletti della sua lista, con n.173 voti di preferenza. Nella stessa consultazione, la lista n.12, avente il contrassegno “UDEUR” riportava n.7422 voti, con 8 consiglieri eletti, l’ultimo dei quali, il sig. Angelo Fusaro, conseguiva il seggio con un quoziente di soli tre voti di scarto in più rispetto a quelli ottenuti dalla lista n.11.

2. In via preliminare, deve procedersi all’estromissione dal giudizio sia dell’Ufficio elettorale centrale che del Ministero dell’Interno. Ed invero, in tale tipologia di controversia concernente l’impugnazione dei risultati delle elezioni comunali, i suddetti organi non sono portatori di un interesse giuridicamente apprezzabile al mantenimento dei propri atti, in ragione della posizione di neutralità che assumono nella competizione elettorale, con la conseguenza che, come pacificamente riconosciuto in giurisprudenza, la parte necessaria da evocare in giudizio è l’Amministrazione comunale e non già l’Amministrazione statale, della quale fanno parte gli organi temporanei preposti ad accertare e dichiarare i risultati della consultazione elettorale (cfr. ex multis, Consiglio di Stato, V Sezione, 14 dicembre 2003, n.809; 3 febbraio 1999, n.115 e 2 maggio 1996, n.499; Adunanza Plenaria, 23 febbraio 1979, n.7; T.A.R. Campania, II Sezione, 3 novembre 2002, n.6880).

3. Il ricorso è, comunque, inammissibile.
3.1. Con una prima doglianza, il ricorrente assume, a sostegno della domanda di correzione del risultato elettorale, che nelle sezioni n.47, 16, 39, 14, 67, 57, 42 e 4 sarebbero state illegittimamente annullate complessivamente n.13 schede recanti, invece, valida espressione di voto per la lista n.11.
Ad avviso del Collegio, la censura, così come proposta, è da ritenersi inammissibile, perché dedotta in modo generico ed indeterminato. Ed invero, pur avendo indicato il numero di schede contestate e le sezioni interessate, il ricorrente, con riguardo alla natura del vizio, si è limitato a rappresentare astrattamente, attraverso il richiamo alla casistica giurisprudenziale, le tipologie di errori che determinano o meno l’annullamento del voto, senza alcun riferimento alle concrete circostanze di fatto e senza, peraltro, fornire il benché minimo supporto probatorio.
Sul punto va richiamata la costante giurisprudenza (cfr., tra le tante, Consiglio di Stato, V Sezione, 25 ottobre 1999 n.1708; 29 aprile 2003, n.2193; 19 febbraio 2004, n.670; 15 luglio 2005, n. 3804; 3 aprile 2006, n.1726) in base alla quale, sebbene il requisito della specificità dei motivi nei ricorsi elettorali deve essere valutato con rigore attenuato, tuttavia le censure non possono tradursi in doglianze generiche, avendo il ricorrente l’onere di indicare con precisione, oltre che il numero delle schede contestate, anche la natura del vizio denunciato. Ciò all’evidente scopo di evitare che l’astratta deduzione di vizi si trasformi in un mero espediente per provocare sic et simpliciter il generale riesame delle operazioni di scrutinio innanzi al giudice amministrativo. Ed invero, nel giudizio elettorale la precisione dei motivi non può scendere al di sotto di una soglia minimale che consenta di filtrare i ricorsi meramente “esplorativi”, ossia quelli proposti al buio ed “unicamente miranti a sollecitare l’effettuazione da parte del giudicante di accertamenti istruttori (verificazioni o consulenze tecniche) diretti ad una rinnovata ed indiscriminata ripetizione, in sede contenziosa, di tutte o di gran parte delle complesse operazioni del procedimento elettorale, confidando nella possibilità di un’emersione ex post di taluna delle irregolarità denunciate” (così, testualmente, Consiglio di Stato, V Sezione, 15 luglio 2005, n. 3804).
3.2. La genericità del primo motivo preclude anche l’esame della restante censura, coinvolgente i verbali delle sezioni n.21 e n.27, per il conseguente difetto di interesse a contestare il computo di soli due voti in meno per la lista Città in Comune, come tali inidonei a modificare il risultato elettorale in termini vantaggiosi per il ricorrente principale.

Sul punto può farsi applicazione dei principi relativi alla cd. prova di resistenza, pacificamente ammessa dalla giurisprudenza in tema di giudizio concernente le operazioni elettorali (cfr. Consiglio di Stato, V Sezione, 6 febbraio 1999, n.135; 26 giugno 2000, n. 3631; 30 ottobre 2003, n.6772; 13 giugno 2006, n.3488; T.A.R. Campania, II Sezione, 4 marzo 2005, n.1576), secondo la quale non si può pronunciare l’annullamento di voti la cui eventuale illegittima attribuzione non abbia, in concreto, influito sul risultato finale, ovvero la cui ipotetica attribuzione non cambierebbe, in termini di posizione in graduatoria, il risultato stesso.

4. Dalla riconosciuta inammissibilità della domanda principale, discende che i ricorrenti incidentali perdono l’interesse ad una pronuncia sul proprio ricorso, in quanto esso, sia pure esplicante doglianze autonome, è processualmente dipendente dal ricorso principale e quindi deve essere dichiarato improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse.
Sussistono giusti motivi per compensare le spese di giudizio tra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania – Sezione Seconda – definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe R.G. n. 4625/2006, dichiara inammissibile il ricorso principale ed improcedibile il ricorso incidentale.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

La presente sentenza sarà depositata, trasmessa e pubblicata a cura della Segreteria nei termini di cui agli artt.83/11 e 84 del T.U. n.570/1960.

Così deciso in Napoli, nella camera di consiglio del 9 novembre 2006.

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