SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 744 del 2014, proposto da
Federalberghi Varese, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Stefano Bottacchi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Milano, via Luigi Illica n. 5;
S.A.M. S.r.l., Shine Malpensa S.r.l., Malpensa Gestioni S.r.l., Hotel Ristorante Cervo S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentati e difesi dall’avvocato Stefano Bottacchi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
contro
Comune di Somma Lombardo, in persona del Sindaco, legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Federico Novelli, Fabio Todarello, con domicilio eletto presso lo studio Fabio Todarello in Milano, p.zza Velasca, 4;
e con l’intervento di
ad adiuvandum:
Gesthotel S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Stefano Bottacchi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
per l’annullamento
– della deliberazione del Consiglio Comunale di Somma Lombarda n. 59 del 25 novembre 2013, pubblicata mediante affissione all’Albo Pretorio comunale dal giorno 11 al giorno 26 dicembre 2013 e successivamente ripubblicata dal 7 a 22 gennaio 2014, di istituzione dell’imposta di soggiorno e di approvazione del relativo regolamento;
– del "regolamento per l’attuazione dell’imposta di soggiorno" approvato con la citata deliberazione consiliare;
– della deliberazione della Giunta Comunale di Somma Lombarda n. 12 del 5 febbraio 2014, dichiarata immediatamente eseguibile, con la quale sono state determinate le aliquote dell’imposta di soggiorno istituita con la deliberazione consiliare 59/2013;
– di ogni altro atto ad essi preliminari, presupposto, consequenziale o altrimenti connesso.

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Comune di Somma Lombardo;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza smaltimento del giorno 22 settembre 2020 il dott. Salvatore Gatto Costantino e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO
Le società  ricorrenti gestiscono strutture recettive alberghiere site nel Comune di Somma Lombardo, in prossimità  dello scalo aeroportuale di Milano Malpensa, realizzate in un periodo in cui nello scalo aereoportuale era concentrata la rete delle maggiori compagnie aree nazionali ed internazionali (l’infrastruttura era qualificata come “HUB” in base alle disposizioni IATA).
Precisa la ricorrente che lo scalo è collocato in area che confina con vari altri Comuni limitrofi, ospitanti anch’essi numerose strutture alberghiere in diretta concorrenza con le odierne ricorrenti.
Dopo aver rammentato che lo scalo perdeva la qualifica di HUB a seguito del Piano di riorganizzazione del traffico aereo approvato dal Governo nel 2006, con conseguente drastica riduzione del traffico dei passeggeri, riferisce che il Comune di Somma Lombardo rientra tra gli ambiti della Provincia di Varese aventi “potenzialità  turistica” in base alla DGR 30 gennaio 2008, n. 8/6532.
Sulla base di tale premessa, il Consiglio Comunale dell’Ente con la delibera nr. 59/2013 istituiva imposta di soggiorno ai sensi dell’art. 4, d.lgs. n. 23/2011 ed approvava il relativo regolamento, sui contenuti del quale si soffermano, analizzandoli approfonditamente nelle parti ritenute lesive o comunque censurabili.
Con delibera della Giunta nr. 12/2014, venivano approvare le aliquote applicabili agli alberghi in rapporto alla loro classificazione a stelle, a prescindere dal prezzo di soggiorno, con applicazione a far data dal 1 marzo 2014 e riserva di eventuali nuove determinazioni al termine del 2014 sulla base dell’andamento dell’applicazione dell’imposta.
Essendo il Comune intimato l’unico tra tutti quelli interessati dallo scalo aereoportuale ad avere istituito l’imposta, le ricorrenti lamentano l’illegittimità  dell’istituzione della tassa di soggiorno da parte del Comune in quanto lesiva della loro capacità  concorrenziale rispetto a strutture ricettive limitrofe, site negli altri comuni che non hanno adottato la tassa di soggiorno. Quest’ultima imporrebbe alle ricorrenti obblighi e oneri eccessivamente gravosi traducendosi in un costo insostenibile e lesivo del diritto alla concorrenza.
Ne chiedono l’annullamento per le seguenti ragioni.
A) Violazione degli artt. 54 e 119 Cost. e dell’art. 4 del Dlgs 23/2011 – violazione dei principi di progressività , gradualità  e proporzionalità  dell’imposta – eccesso di potere sotto diversi profili (parte ricorrente si duole del difetto del presupposto fondamentale a cui è condizionata l’istituzione del tributo, ossia la destinazione del gettito al finanziamento degli interventi previsti dall’art. 4, d.lgs. n. 23/2011; e la natura di comune avente vocazione turistica che, nella specie, non sussisterebbe; lamenta, inoltre, la violazione dei principi generali nell’istituzione dell’imposta per omesso inserimento della posta nel bilancio dell’ente locale).
B) Violazione dell’art. 4, d.lgs. n. 23/2011 conseguente all’imposizione alle ricorrenti di obblighi e oneri equiparabili a quelli previsti in capo ai sostituti di imposta. Violazione dei decreti legislativi n. 422 e 423 del 1997, conseguente all’applicazione alle ricorrenti di sanzioni per il caso di omesso, ritardato o parziale versamento dell’imposta al Comune (il rapporto tributario intercorre tra soggetto passivo e Comune, non tra struttura alberghiera e amministrazione).
C) Violazione art. 4 d.lgs. n.23/2011, conseguente alla previsione, contenuta nel regolamento, di obblighi e oneri in capo alle strutture recettive esorbitanti rispetto a quelli ex lege previsti (nella specie, l’onere di traduzione delle informazioni concernenti l’imposta), consistenti in obblighi meramente strumentali alla riscossione dell’imposta.
D) Violazione art. 52, c. 2, d.lgs. n. 446/1997 per omessa previsione di disciplina transitoria.
Con separato capo di domanda, formulano domanda cautelare.
Si è costituito il Comune intimato che eccepisce la tardività  del ricorso, in quanto proposto oltre il termine decadenziale di 60 giorni dalla pubblicazione del regolamento istitutivo ex art. 124 TUEL; nel merito, sostiene che il regolamento rispetterebbe tutti i presupposti di cui all’art. 4, d.lgs. n. 23/2011; la struttura ricettiva non sarebbe equiparabile ad un sostituto di imposta, essendo previsti solo obblighi strumentali alla riscossione; non potrebbe prospettarsene la onerosità , trattandosi di adempimenti minimi di natura strumentale del tutto compatibili con l’organizzazione aziendale; non sussisterebbe alcuna violazione di legge per difetto di disciplina transitoria, ex art. 1, c. 169 l. n. 267/2006.
Con ordinanza nr. 440 del 26 marzo 2014 la Sezione, riservando al merito l’esame della eccezione di tardività  del gravame, ha respinto la domanda cautelare per insussistenza dei profili di fondatezza (in relazione al precedente della stessa Sezione di cui alla sentenza nr. 1824/2013) e, comunque, per insussistenza del “periculum in mora”.
Nel prosieguo del giudizio, è intervenuta ad adiuvandum la società  Gesthotel srl, medio tempore divenuta affittuaria della gestione dell’azienda della ricorrente Società  Hotel Ristorante Cervo S.r.l. (concessione di affitto di azienda per scrittura privata autenticata, registrata il 14 giugno 2018) e che dunque ne sostiene le ragioni volte all’annullamento degli atti impugnati.
Le parti hanno scambiato memorie e documenti.
In particolare, l’Amministrazione allega che, con delibera del 2018, è stato riconosciuto da parte della Regione che “tutti i comuni lombardi sono a vocazione turistica“, così¬ confermandosi la facoltà  dell’Ente locale di istituire la tassa di cui si discute; eccepisce l’inammissibilità  dell’intervento della società  Gesthotel srl, atteso che, in qualità  di cointeressata, avrebbe dovuto proporre ricorso autonomo, i cui termini decadenziali sono comunque decorsi.
Federalberghi insiste sulla tempestività  del ricorso, dal momento che i termini di decadenza della domanda di annullamento decorrerebbero, nel caso di specie, dalla ripubblicazione; in ogni caso, eccepisce l’inammissibilità  dell’eccezione, non essendo depositato lo Statuto che disciplina i relativi termini; trattandosi di atto generale, se ne dovrebbe comunque riconoscere la tempestività , essendo impugnabile insieme all’atto applicativo.
Quanto alla tempestività  del ricorso, il Comune oppone che la ripubblicazione del regolamento opera quale conseguenza di una già intervenuta esecutività  della delibera di approvazione e non ha effetto di pubblicità  legale.
Nel merito, ciascuna delle parti insiste nelle proprie argomentazioni e difese.
Nella pubblica udienza del 22 settembre 2020, la causa è stata trattenuta in decisione.
DIRITTO
Preliminarmente, va esaminata in rito l’eccezione di inammissibilità  dell’intervento della società  Gesthotel srl, che deve essere respinta.
Invero, l’interveniente agisce in qualità  non già di cointeressata originaria (così¬ che possa prospettarsi un autonomo onere di impugnativa in capo alla parte, che renderebbe inammissibile l’intervento per violazione dei termini decadenziali di impugnazione), bensì¬ in virt๠di un titolo sopravvenuto (affitto di azienda) che non comporta l’estromissione della ricorrente sua dante causa. La cointeressata è dunque portatrice di un mero interesse adesivo (di natura cooperativa), dipendente da quello della ricorrente medesima (v. Cass. SSUU 26 agosto 2019, n. 21960, correttamente richiamata dalla interveniente), ciò che la legittima ad intervenire nel giudizio.
Essendo l’atto di intervento notificato entro il termine di trenta giorni liberi dalla data dell’udienza di discussione, esso deve anche ritenersi ritualmente introdotto.
Deve ora esaminarsi l’eccezione di intempestività  del ricorso, dedotta dalla difesa del Comune e che la Sezione, nella pronuncia cautelare, aveva lasciato al merito.
A scioglimento di tale riserva, deve rilevare il Collegio che l’eccezione è fondata e merita quindi accoglimento, dovendosi dichiarare tardivo il ricorso.
Deve premettersi che la deliberazione di approvazione del regolamento è stata pubblicata all’Albo Pretorio del Comune intimato a far data dall’11 dicembre 2013 per 15 giorni consecutivi, così¬ conseguendo efficacia il 26 dicembre 2013. Il Regolamento veniva poi ripubblicato, nelle stesse forme (ovvero all’Albo Pretorio) dal 7 al 22 gennaio 2014; il ricorso risulta spedito per la notifica il 28 febbraio 2014.
E’ bene premettere che, circa il regime di pubblicazione dei regolamenti degli Enti Locali (e conseguente disciplina del decorso dei termini di impugnazione), recente giurisprudenza ha chiarito che nell’ambito dell’Ordinamento degli Enti locali e della disciplina del relativo potere regolamentare di cui al Dlgs 267/2000, se lo Statuto dell’Ente locale non prevede diversamente, vanno tenuti distinti il regime di pubblicazione della delibera di approvazione del regolamento che è regolata dagli artt. 124 e 134 ed il regime di entrata in vigore del regolamento, che è disciplinato dall’art. 10 delle preleggi (cfr. TAR Lazio, Roma, 11 marzo 2020, nr. 3179).
Nella stessa pronuncia si precisa che i termini di impugnazione della delibera che approva il Regolamento decorrono dalla pubblicazione all’Albo (T.A.R., Potenza, sez. I , 10/07/2014 , n. 452; T.A.R. , Lecce , sez. I , 29/04/2014 , n. 1128).
Nel caso odierno, a differenza che nella fattispecie esaminata nella richiamata decisione, lo Statuto del Comune intimato prevede una esplicita disciplina della pubblicazione e della esecutività  del regolamento, essendo previsto che “I Regolamenti, divenuti esecutivi ai sensi di legge, sono ripubblicati all’Albo Pretorio per 15 giorni consecutivi ed entrano in vigore contestualmente al primo giorno di pubblicazione.” (cfr. art. 23 dello Statuto del Comune di Somma Lombardo).
Lo Statuto, quindi, differenzia la fase di esecutività  della delibera di approvazione del Regolamento, che dipende dal compimento della pubblicità  ex art. 124 TUEL da quella della entrata in vigore del Regolamento stesso (che viene fatta coincidere con il primo giorno della seconda pubblicazione).
Deve condividersi, dunque, la tesi difensiva del Comune, secondo la quale la seconda pubblicazione non è integrativa dell’efficacia della delibera di approvazione del regolamento stesso, ma è rivolta ad una mera pubblicità  notizia (sostitutiva del regime della “vacatio legis” di cui all’art. 10 delle Preleggi), come tale non comportante il differimento dei termini di impugnazione.
Infine, non valgono in contrario le argomentazioni della parte ricorrente.
Circa la mancata produzione in atti dello Statuto del Comune, si osserva che, attesa la posizione dello Statuto comunale nella gerarchia delle fonti del diritto, deve ritenersi che la sua conoscenza soggiaccia al principio “iura novit curia“.
Parte ricorrente sostiene poi che il Regolamento potrebbe essere oggetto di impugnazione mediante l’atto applicativo ed unitamente ad esso: si tratta di argomento evidentemente irrilevante, posto che nell’odierno giudizio non vengono in rilievo atti applicativi individuali (non potendo di certo rientrare entro tale novero la delibera di approvazione delle tariffe del 5 febbraio 2014).
Il ricorso, pertanto, va respinto in quanto tardivo, sia pure con giuste ragioni per disporre la piena compensazione delle spese di lite tra le parti.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo dichiara inammissibile.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.
Così¬ deciso in Milano nella camera di consiglio del giorno 22 settembre 2020 con l’intervento dei magistrati:
Ugo Di Benedetto, Presidente
Salvatore Gatto Costantino, Consigliere, Estensore
Valentina Santina Mameli, Consigliere

SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 570 del 2020, proposto da Gi One S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Patrizio Leozappa e Riccardo Gai, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Patrizio Leozappa in Roma, via Giovanni Antonelli 15;
contro
Consip S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;
per l’annullamento
– del “provvedimento che determina le ammissioni e le esclusioni ai sensi dell’art. 29 del D.lgs. n. 50/2016 e s.m.i.”, con il quale Consip S.p.A. ha disposto l’esclusione del costituendo RTI tra GI ONE S.p.A., Ottima S.r.l. ed Estra S.r.l. dalla “Gara per l’affidamento di un AQ per la Gestione e l’efficientamento energetico degli impianti di illuminazione pubblica di proprietà  degli Enti Locali, così¬ come identificati dall’art.2 comma 1 del D.Lgs. n. 267 del 18 agosto 2000, edizione 1 – ID 1879”, di cui alla nota prot. n. 45167/2019 del 5 dicembre 2019, conosciuta da GI One S.p.A. in data 13 dicembre 2019, tramite consultazione della sezione “home/bandi di gara/gare e avvisi” del sito internet di Consip S.p.A. di cui all’indirizzo “http://www.consip.it/bandi-di-gara/gare-e-avvisi/aq-gestione-ed-efficientamento-energetico-impianti-di-illuminazione-pubblica";
– della nota prot. 32109/2019 del 10 settembre 2019 della Consip S.p.a. avente ad oggetto “Chiarimenti e Richiesta documentale”;
– di ogni altro verbale di gara e/o provvedimento e/o documento presupposto e/o comunque connesso a quelli impugnati, ivi inclusi il “Verbale di verifica della documentazione amministrativa”, citato nel Provvedimento di esclusione di cui sopra, ed il “Verbale di verifica della documentazione amministrativa relativo alla richiesta di soccorso istruttorio formalizzata tramite la Comunicazione Consip prot. 32109/2019 del 10 settembre 2019”, allo stato non conosciuti e oggetto di istanza di accesso del RTI GI One in data 17 dicembre 2019, e, per quanto di ragione, dell’Articolo 22 (“Comunicazioni”) dell’Allegato 15 (“Regole del sistema di e-procurement”) al Bando di gara;
nonchè per il risarcimento
– in forma specifica o per equivalente, dei danni subiti dal RTI ricorrente a cagione dell’adozione degli atti e provvedimenti impugnati.

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Consip S.p.A.;
Visti tutti gli atti della causa;
Visti gli artt. 74 e 120, commi 9 e 10, cod. proc. amm.;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 7 ottobre 2020 il dott. Luca Iera e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO
1. Il ricorrente è stato escluso dalla procedura di gara perchè non ha riscontrato la richiesta di soccorso istruttorio, formulata dalla stazione appaltante con nota del 10 settembre 2019, entro il termine perentorio di 10 giorni assegnato a pena di esclusione ai sensi dell’art. 83, comma 9, del d.lgs. n. 50 del 2016.
La richiesta di soccorso del 10 settembre 2019 non è stata trasmessa all’indirizzo p.e.c. del concorrente, ma è stata “caricata” nella c.d. “Area Comunicazioni” della piattaforma telematica della gara; la stazione appaltante ha poi inviato una mail ordinaria (c.d. di cortesia) all’indirizzo di posta elettronica ordinaria del concorrente, indicato nella domanda di partecipazione alla gara, con cui questi veniva informato della presenza della predetta richiesta nella c.d. “Area Comunicazioni”.
2. Il ricorrente con i primi due motivi di ricorso ha impugnato, in via principale, il provvedimento di esclusione sostenendo, in particolare, che la richiesta di soccorso istruttorio non è stata accompagnata da una comunicazione individuale idonea ad attribuire conoscenza o conoscibilità  alla medesima richiesta quale la p.e.c. come si prevede per l’esclusione. Afferma di non avere avuto contezza della richiesta di soccorso istruttorio poichè non avrebbe nè visionato in tempo utile la c.d. “Area Comunicazioni”, nè ricevuto in tempo utile la mail ordinaria con la quale Consip la informava del caricamento del documento contenente la richiesta di soccorso istruttorio nella c.d. “Area Comunicazioni” dal momento che la mail ordinaria sarebbe stata archiviata in via automatica dal gestore della propria casella postale nella c.d. cartella “posta indesiderata”.
Con il terzo motivo di ricorso ha invece gravato, in via subordinata, la legge di gara “per le medesime ragioni già evidenziate ai motivi di ricorso che precedono”.
3. Con ordinanza n. 6427/2020, il Collegio ha ritenuto “necessario, al fine del decidere, acquisire dalla stazione appaltante una relazione, accompagnata dalla documentazione pertinente, attraverso cui chiarire, alla luce della legge di gara e della domanda di partecipazione:
1) le modalità  di trasmissione al concorrente della richiesta di soccorso istruttorio tramite la piattaforma telematica impiegata per la gara de qua;
2) in che modo è avvenuta l’individuazione e la scelta della casella di posta elettronica ordinaria del concorrente dove è stata trasmessa la mail ordinaria volta a notiziarlo dell’avvenuta trasmissione della richiesta di soccorso istruttorio tramite la piattaforma telematica;
3) la prova dell’invio della mail, avente ad oggetto la richiesta di soccorso istruttorio, alla casella di posta elettronica ordinaria del concorrente, con annesse ricevute telematiche di ricezione, o di consegna, oppure di lettura, della mail da parte del destinatario”.
Con la medesima ordinanza il ricorrente veniva onerato della produzione di “tutta la documentazione utile in proprio possesso volta a riscontrare i precedenti punti, accompagnata da una sintetica nota esplicativa della documentazione prodotta”.
4. La stazione appaltante in ottemperanza all’incombente istruttorio ha depositato, in data 8 luglio 2020, la relazione a firma dell’amministratore delegato di Consip e la documentazione pertinente, mentre il ricorrente ha ottemperato all’incombente istruttorio in data 10 luglio 2020 depositando la relazione a firma del legale rappresentante della società  con allegata la documentazione ivi richiamata.
5. All’udienza del 7 ottobre 2020, il Collegio, dopo aver garantito il contraddittorio tra le parti presenti, ha trattenuto la causa in decisione.
6. Nel complesso si è chiamati a valutare la legittimità  dell’operato della stazione appaltante che ha escluso il concorrente ai sensi dell’art. 83, comma 9, del d.lgs. n. 50 del 2016, secondo cui, laddove sia stato attivato il soccorso istruttorio, “In caso di inutile decorso del termine di regolarizzazione, il concorrente è escluso dalla gara”.
Seguendo l’ordine di graduazione delle domande formulato in via espressa dal ricorrente, occorre esaminare dapprima la domanda di annullamento del provvedimento di esclusione, gravato con i primi due motivi di ricorso, ed in seguito la domanda di annullamento dell’articolo 22 (“Comunicazioni”) dell’Allegato 15 (“Regole del sistema di e-procurement”) al bando di gara proposta in via gradata ed oggetto del terzo motivo di ricorso.
7. Il primo motivo di ricorso, nella parte in cui si fa valere l’illegittimità  del provvedimento di esclusione in quanto non comunicato tramite p.e.c., non è fondato.
In via generale, ai sensi dell’art. 21-bis della legge n. 241 del 1990, il provvedimento limitativo della sfera giuridica altrui “acquista efficacia nei confronti di ciascun destinatario con la comunicazione allo stesso effettuata anche nelle forme stabilite per la notifica agli irreperibili nei casi previsti dal codice di procedura civile”.
Con riferimento al provvedimento di esclusione dalla gara, l’art. 76, comma 5, del d.lgs. n. 50 del 2016, prevede che le stazioni appaltanti “comunicano d’ufficio immediatamente e comunque entro un termine non superiore a cinque giorni: [&] b) l’esclusione ai candidati e agli offerenti esclusi” ed il seguente comma 6 stabilisce che “Le comunicazioni di cui al comma 5 sono fatte mediante posta elettronica certificata o strumento analogo negli altri Stati membri”.
Il provvedimento di esclusione dalla gara ha natura di atto unilaterale, a destinatario determinato, e quindi recettizio, avente effetto limitativo della sfera giuridica del destinatario. In quanto atto recettizio, la comunicazione al destinatario deve ovviamente avvenire in forma individuale. Lo strumento di comunicazione individuale è previsto direttamente dalla legge che lo individua nella p.e.c. (art. 76, commi 5 e 6, del d.lgs. n. 50 del 2016).
Tra le forme di comunicazione, la p.e.c. è sicuramente quella maggiormente idonea ad attribuire certezza legale in ordine alla conoscenza, o quanto meno alla conoscibilità , del provvedimento (di esclusione) in quanto la p.e.c. è, in via generale, il “sistema di comunicazione in grado di attestare l’invio e l’avvenuta consegna di un messaggio di posta elettronica e di fornire ricevute opponibili ai terzi” ai sensi dell’art. 1, lett. v-bis) del d.lgs. 7 maggio 2005 n. 82.
La comunicazione individuale del provvedimento di esclusione tramite p.e.c. non rappresenta tuttavia un requisito di validità  dell’atto, ma un elemento costitutivo di efficacia dello stesso alla luce del principio generale dell’efficacia del provvedimento limitativo della sfera giuridica dei privati sancito nell’art. 21-bis della legge 7 agosto 1990, n. 241.
La disciplina connessa alla natura recettizia del provvedimento di esclusione è posta a presidio e a tutela della posizione giuridica del destinatario. Sotto il profilo sostanziale, la conseguenza principale che discende dalla sua natura recettizia è che l’effetto giuridico connaturato al provvedimento da comunicare non decorre dalla data della sua adozione, bensì¬ dalla data della sua avvenuta comunicazione. Sotto il profilo processuale, una delle pìù importanti conseguenze che discende dalla sua natura recettizia è che il termine di decadenza per impugnare il provvedimento non inizia a decorrere prima della sua comunicazione e quindi l’atto, in mancanza di comunicazione, non diventa inoppugnabile per il destinatario e dunque non si stabilizzano per l’ordinamento gli effetti giuridici da esso prodotti.
Occorre osservare come la mancata comunicazione di un atto nella forma prevista dalla legge esclude, in via di principio, che vi possano essere strumenti di conoscenza alternativi o surrogatori attraverso cui fare acquisire efficacia al provvedimento, salve che non sia proprio la legge a prevedere tali strumenti. Il che comporta che qualora la conoscenza dell’atto non sia stata assicurata tramite lo strumento di comunicazione stabilito al riguardo, non si producono gli effetti previsti dall’ordinamento.
8. Alla luce delle considerazioni su esposte, nel caso di specie la mancata comunicazione dell’atto di esclusione mediante p.e.c. non incide sulla validità  dell’atto. D’altronde, la mancata comunicazione individuale del provvedimento di esclusione, nella forma voluta dalla legge (p.e.c.), non ha pregiudicato in concreto la posizione giuridica del ricorrente. Questi, infatti, non lamenta alcuna lesione del proprio diritto di difesa derivante dal mancato rispetto della comunicazione individuale nella forma prevista dalla legge.
9. Il motivo di ricorso è invece fondato nella parte in cui viene contestato l’operato della stazione appaltante riguardante la trasmissione della richiesta di soccorso istruttorio di cui alla nota Consip del 10 settembre 2019 in relazione alla doglianza secondo cui le “modalità  comunicative” della richiesta di soccorso, rappresentate dal caricamento della nota nell'”Area Comunicazioni” e nell’invio della mail ordinaria, costituiscono entrambe “una modalità  che non garantisce alcuna certezza in ordine al fatto che il concorrente ne abbia effettivamente e tempestivamente preso visione, in funzione del riscontro da fornire ex lege nel termine perentorio di dieci giorni”, sicchè le stesse “si sono rivelate inidonee alla legale conoscenza della richiesta istruttoria di Consip s.p.a., avuto riguardo alle conseguenze escludenti che discendono automaticamente dalla mancata evasione, nel termine prescritto dalla legge, della richiesta di regolarizzazione per cui è controversia” (pp. 10 e 11 del ricorso).
Occorre rilevare come il codice degli appalti non predetermina una specifica forma telematica di comunicazione della richiesta di soccorso istruttorio, a differenza di quanto prevede, come si è visto, per il provvedimento di esclusione dalla gara (da comunicare tramite p.e.c.). L’assenza di una forma espressa di comunicazione dell’atto contenente la richiesta di soccorso istruttorio non significa tuttavia che per esso possa predicarsi una qualunque forma di comunicazione.
Spetterà  alla stazione appaltante, nell’esercizio della propria discrezionalità  amministrativa, scegliere la forma telematica pìù idonea di comunicazione, in relazione alla tipologia o al contenuto del provvedimento da comunicare, nel rispetto pur sempre dei principi imperativi posti dall’ordinamento a tutela del destinatario che si pongono quali limiti esterni all’esercizio della stessa discrezionalità .
Nel caso di specie, la legge di gara non ha previsto tuttavia una specifica forma di comunicazione per la richiesta di soccorso istruttorio. Difatti, sebbene l’art. 22 dell’Allegato 15 al Bando di gara (“Regole del sistema e-procurement”) stabilisce che “le eventuali richieste di chiarimenti, documenti, certificazioni, dovranno di regola essere effettuate utilizzando il Sistema ovvero l’Area Comunicazioni”, non può ritenersi che tra le “richiese di chiarimenti” ivi contemplate rientri anche quella relativa al soccorso istruttorio disciplinata dall’art. 83, comma 9, del d.lgs. n. 50 del 2016. A tale conclusione vi si oppone la peculiare natura intrusiva e sfavorevole dell’atto, nonchè la speciale regime giuridico per esso previsto, su cui a breve ci si soffermerà  pìù diffusamente.
10. Nel silenzio del legislatore e nel vuoto della legge di gara, spetta all’interprete individuare quale debba essere la forma di comunicazione della richiesta di soccorso istruttorio rispettosa dei principi imperativi posti dall’ordinamento a tutela del destinatario.
La giurisprudenza sul tema si è schierata su due filoni contrapposti, evidenziando da un lato la necessità  di comunicare via p.e.c. la richiesta di soccorso istruttorio e dall’altro lato ritenendo tale forma di comunicazione non necessaria.
L’orientamento favorevole alla necessità  che la richiesta di soccorso debba essere trasmessa mediante p.e.c. pone l’accento sulla “potenzialità  lesiva” dell’atto che giustificherebbe l’applicazione analogica della disciplina prevista dall’art. 76, comma 6, d.lgs. n. 50 del 2016, per il provvedimento di esclusione (cfr., Tar Toscana, Firenze, Sez. III, 26 aprile 2017, n. 609 e, sulla stessa linea, Tar Lazio, Roma, Sez. III, 20 gennaio 2019, n. 1192; non assume invece dirimente rilievo Tar Lazio, Roma, Sez. I-quater, 5 dicembre 2019, n. 13915, riguardante la facoltà , e non l’obbligo, della stazione appaltante di comunicare la richiesta di soccorso istruttorio presso un indirizzo p.e.c. diverso da quello indicato dal concorrente in sede di gara). Un diverso orientamento ritiene invece che, in mancanza di una disposizione espressa e avendo la richiesta di soccorso “capacità  lesiva [&] ipotetica e meramente potenziale”, essa non rientra nel novero degli atti lesivi per i quali si prevede la comunicazione mediante p.e.c. come appunto avviene per l’esclusione dalla gara (cfr., le sentenze della Sezione 9 agosto 2019, n. 10499 e 19 luglio 2018, n. 8223).
La questione dunque non ha ancora trovato una soluzione univoca in giurisprudenza.
11. Il Collegio è dell’avviso che la forma di comunicazione della richiesta di soccorso istruttorio vadano individuate sulla base della natura e del regime giuridico dell’atto oggetto di comunicazione.
Sulla base di questa premessa e anticipando qui le conclusioni cui si è giunti sulla base delle considerazioni che di seguito saranno esposte, alla luce dei principi di imparzialità  e di buon andamento dell’azione amministrativa (art. 97 Cost.), dei principi di trasparenza, di parità  di trattamento e di proporzionalità  nell’affidamento dei contratti pubblici (art. 30 del d.lgs. n. 50 del 2016) e dei principi di collaborazione e di buona fede nei rapporti con l’amministrazione (artt. 1337 e 1375 c.c.; oggi codificati ad opera della legge 12 settembre 2020, n. 120, di conversione, con modificazioni, del d.l. 16 luglio 2020, n. 76, che, nell’aggiungere la lett. a all’art. 12, comma 1, del decreto, ha introdotto il nuovo comma 2-bis nell’art. 1 della legge n. 241 del 1990, ai sensi del quale “I rapporti tra il cittadino e la pubblica amministrazione sono improntati ai princìpi della collaborazione e della buona fede”), la richiesta di soccorso istruttorio deve essere comunicata con forme telematiche tali da garantire con ragionevole certezza che la comunicazione sia giunta presso il domicilio elettronico del destinatario in modo da poter desumere che questi possa averne avuto contezza, salvo fornire idonea prova contraria.
Tale conclusione poggia sulle seguenti considerazioni.
Sotto il profilo della natura giuridica, la comunicazione di richiesta di soccorso istruttorio (come il provvedimento di esclusione) ha natura di atto unilaterale recettizio a destinatario determinato. Rientra quindi nella pìù ampia categoria civilistica di “ogni altro dichiarazione diretta a una determinata persona” contenuta nell’art. 1335 c.c.. Per tale categoria di atti trova applicazione la disciplina generale dettata dal codice civile agli artt. 1334 e 1335 (dedicati appunto agli “atti unilaterali”).
Ai sensi dell’art. 1334 c.c. gli atti unilaterali (sia favorevoli che sfavorevoli) producono effetto “dal momento in cui pervengono a conoscenza della persona alla quale sono destinati” e ai sensi dell’art. 1335 c.c. tali atti si “reputano conosciuti nel momento in cui giungono all’indirizzo del destinatario”. Il legislatore ha quindi previsto che gli atti unilaterali a destinatario specifico o individuale producono effetto soltanto se e quando vengono portati a conoscenza del destinatario; ha inoltre stabilito, al fine di agevolare la circolazione dei traffici e garantire certezza negli scambi delle informazioni, che la conoscenza dell’atto si presume (iuris tantum) quando esso giunge all’indirizzo del destinatario.
Tale regime giuridico trova fondamento nel principio generale dell’accordo (art. 1372 c.c.) che garantisce protezione alla sfera giuridica del soggetto il quale non può essere inciso se non a seguito del suo consenso oppure, in mancanza di consenso, nelle ipotesi previste dalla legge, come avviene in via generale nel campo del diritto pubblico laddove vengono in emersione atti autoritativi espressione del potere pubblico.
Il regime civilistico previsto in via generale per gli atti unilaterali va tuttavia coordinato ed integrato con quello pubblicistico della già richiamata disposizione dell’art. 21-bis, legge n. 241 del 1990, stabilito per i provvedimenti limitativi della sfera giuridica del destinatario che sancisce per questa categoria di atti la regola di portata generale secondo cui l’atto unilaterale intrusivo e sfavorevole per il terzo esplica efficacia se e quando è portato a conoscenza di quest’ultimo, oltre che con quello della disposizione dell’art. 83, comma 9, del d.lgs. n. 50 del 2016, dedicata al soccorso istruttorio.
12. Esaminando nello specifico il regime giuridico che l’ordinamento detta per la richiesta di soccorso istruttorio, contenuto nell’art. 83, comma 9, del d.lgs. n. 50 del 2016, viene in rilievo la regola di disciplina secondo cui “In caso di inutile decorso del termine di regolarizzazione, il concorrente è escluso dalla gara”. La misura dell’esclusione dalla gara trova la sua ratio nell’interesse pubblico di ammettere alle trattative per la conclusione del contratto di appalto gli operatori in possesso dei requisiti di partecipazione previsti dalla legge di gara. L’esclusione dalla gara e quindi dalle stesse trattative precontrattuali opera in virt๠di un meccanismo di presunzione, a formazione progressiva, mediante il quale dalla (preliminare) presunzione relativa (iuris tantum) di assenza dei requisiti di partecipazione si giunge, al termine del dialogo sub-procedimentale, alla (definitiva) presunzione assoluta (iuris et de iure) di assenza dei requisiti in caso di mancato riscontro, entro il periodo temporale, della richiesta di soccorso. Difatti, dopo l’infruttuoso decorso del termine concesso all’interessato si verifica il consolidamento degli effetti provvisori derivanti dall’accertamento negativo dei requisiti di partecipazione in capo al concorrente destinatario della richiesta il quale, non avendo riscontrato nei termini il soccorso, si presume non essere in grado di addurre (o di non volerlo fare) elementi contrari per sovvertire la preliminare valutazione sull’assenza dei requisiti.
Al ricorrere di questa evenienza, l’esclusione ha un contenuto vincolato in quanto l’effetto espulsivo è collegato direttamente all’infruttuoso decorso del termine assegnato dalla stazione appaltante in favore del concorrente per sovvertire la valutazione preliminare negativa sui requisiti di partecipazione. L’espulsione quindi non è collegata all’incontrovertibile mancanza dei requisiti di partecipazione, ma alla presunzione di impossibilità  (o alla presunta volontà ) di dimostrarne la presenza dei requisiti per effetto del mancato riscontro alla richiesta di soccorso. Il soccorso istruttorio ha quindi tra i sui possibili, ma concreti, esiti quello dell’esclusione dalla gara che si attualizza a causa del mancato compimento di un’attività  di cui è onerato il destinatario che, pur essendo stato messo in grado di provvedervi, non lo ha fatto.
La disposizione dell’art. 83, comma 9, del d.lgs. n. 50 del 2016, ha in parte qua una chiara portata intrusiva nella sfera giuridica del concorrente e può comportare un effetto sfavorevole poichè, qualora non si ottemperi alla richiesta di integrazione documentale entro il termine stabilito, si estingue in via immediata, mediante l’espulsione dalla gara, il rapporto amministrativo e negoziale instauratosi a seguito della partecipazione alla procedura ad evidenza pubblica. La richiesta di soccorso è quindi idonea, ove non riscontrata nei termini, a produrre effetti pregiudizievoli irreversibili non solo per gli interessi individuali del concorrente interessato ad aggiudicarsi l’appalto, ma anche per l’interesse pubblico di cui è portatrice la stazione appaltante a stipulare il contratto con il miglior offerente.
Ciò comporta che il destinatario della richiesta di soccorso (atto unilaterale intrusivo sfavorevole) per poter beneficiare, o meno, degli effetti che da esso derivano deve necessariamente essere messo in grado di conoscere la presenza di una richiesta di soccorso istruttorio (quale contenitore e non quale contenuto) e, quindi, specularmente per attivare il maccanismo messo a punto nell’art. 83, comma 9, del d.lgs. n. 50 del 2016, occorre avere contezza che la richiesta (nel senso innanzi precisato) sia giunta nella sfera di conoscibilità  del destinatario.
In mancanza della dimostrazione di conoscenza o di conoscibilità  della comunicazione, dalla semplice adozione dell’atto unilaterale non possono farsi discendere gli effetti intrusivi e sfavorevoli che l’ordinamento collega alla richiesta di soccorso sul presupposto che la scelta di non riscontrare la richiesta sia frutto di una decisione consapevole del destinatario che a tal fine deve essere quanto informato della presenza dell’atto, riservandosi poi, nell’ambito della sua libertà  negoziale, ogni ulteriore valutazione di merito.
13. Ebbene alla luce della documentazione e delle relazioni istruttorie prodotte in giudizio da entrambe le parti, emerge come la presenza della richiesta di soccorso istruttorio nella c.d. “Area Comunicazioni”, ad accesso riservato all’interno del Sistema, sia stata comunicata dalla stazione appaltante tramite l’invio di una mail ordinaria all’indirizzo di posta ordinaria indicato nel DGUE del concorrente. La mail ordinaria tuttavia non è stata consegnata nella cartella della “posta in arrivo” del destinatario in quanto il sistema di gestione della mail l’ha archiviata nella cartella spam del concorrente, come dimostra la documentazione versata in giudizio dal ricorrente non contestata dalla stazione appaltante.
Il ricorrente ha quindi fornito un’idonea prova non solo della non conoscenza della comunicazione, ma altresì¬ della sua oggettiva non conoscibilità  secondo la diligenza ordinaria esigibile in relazione alle modalità  concrete di trasmissione dell’atto recettizio da cui decorrere un termine essenziale e perentorio il cui solo rispetto era decisivo per impedire la propria esclusione dalla gara de qua, salva la verifica in concreto da parte della stazione appaltante della sussistenza dei requisiti di partecipazione oggetto del soccorso.
Invero, l’episodio della cattura della mail nella cartella c.d. spam del destinatario si sarebbe potuto facilmente scongiurare ove la comunicazione fosse stata accompagnata da forme idonee a garantire che la stessa giungesse nella cartella della “posta in arrivo” del destinatario. Sarebbe bastato prevedere ad esempio l’invio di una comunicazione elettronica (nella forma prescelta dalla stazione appaltante) accompagnata dalla trasmissione di una ricevuta di ricezione o di lettura che avrebbe consentito al sistema di gestione della mail di non riconoscere la comunicazione come posta indesiderata; in questo modo sarebbe stata ragionevolmente garantita la conoscibilità , da parte del destinatario, della presenza della richiesta di soccorso istruttorio nella c.d. “Area Comunicazioni” e tale risultato sarebbe stato ottenuto senza oneri eccessivamente gravosi a carico della stazione appaltante e/o pregiudizievoli per il celere svolgimento delle operazioni di gara.
14. Nella prospettiva qui condivisa, non ha rilievo la dichiarazione del 27 gennaio 2020 resa dal Gestore del Sistema informatico in ordine al corretto funzionamento del sistema o agli accessi effettuati dal concorrente nella c.d. “Area Comunicazioni”. Ciò che è in discussione infatti non è la possibilità , o meno, di accedere all’area informatica riservata alle comunicazioni tra le parti, bensì¬ la conoscenza o conoscibilità  della presenza della richiesta del soccorso istruttorio in quell’area.
Allo stesso modo privo di rilevanza è l’assunto contenuto nella relazione Consip del 6 luglio 2020 secondo cui “in relazione alla email di cortesia è invece possibile certificare solo l’invio della mail e nessuna ricevuta telematica di ricezione, o di lettura, da parte del destinatario poichè queste dipendono esclusivamente dal provider di posta utilizzato dall’utente”. La consapevolezza dell’impossibilità  di avere una “ricevuta telematica di ricezione, o di lettura” della mail ordinaria contenente la comunicazione della presenza della richiesta di soccorso istruttorio nell'”Area Comunicazioni” avrebbe dovuto semmai suggerire alla stazione appaltante di preferire altra forma telematica di comunicazione in grado di garantire ragionevole certezza nella ricezione della richiesta di soccorso da parte del destinatario.
Al fine di confutare la tesi dell’amministrazione resistente, va ribadito, in altri termini, che la modalità  telematica di comunicazione della presenza della richiesta di soccorso istruttorio nella c.d. “Area Comunicazioni” mediante mail ordinaria non è in grado di assicurare ragionevole certezza in ordine al recepimento dell’atto e quindi alla conoscenza o conoscibilità  della presenza della richiesta di soccorso da parte del destinatario; ragionevole certezza che invece è indispensabile, come si è evidenziato, per le conseguenze che discendono dalla natura e dal regime giuridico previsto per l’istituito, oltre che per il corretto svolgimento delle operazioni di gara.
15. In conclusione, in mancanza di conoscenza o conoscibilità  della trasmissione della comunicazione avente ad oggetto la richiesta di soccorso istruttorio dal contenuto intrusivo e sfavorevole per il destinatario – nel senso innanzi precisato – non può affermarsi che sia maturata a carico del concorrente la decadenza dalla facoltà  di riscontrare la richiesta. La stazione appaltante quindi non può avvalersi degli effetti pregiudizievoli che derivano ex lege dall’art. 83, comma 9, d.lvo n. 163 del 2016, il che comporta l’illegittimità  dell’esclusione dalla gara fondata sull’erroneo presupposto della maturata decadenza.
16. Sono invece infondati gli altri profili di illegittimità  esposti con il primo motivo di ricorso.
Non si ravvisa, in particolare, il denunciato contrasto con l’art. 76, commi 5 e 6, del d.lgs. n. 50 del 2016, in combinato disposto dell’art. l’art. 22, comma 3, dell’Allegato 15 al bando. Nè si ravvisa la violazione del principio della massima partecipazione alle gare e degli artt. 52 e 58 del d.lgs. n. 50 del 2016 dal momento che la comunicazione mediante piattaforma telematica non preclude di per sè la partecipazione dei concorrenti e non produce effetti distorsivi della concorrenza; anzi si tratta di forme di comunicazione e di dialogo telematico che aumentano ed agevolano la partecipazione alla gara.
Allo stesso modo, la modalità  di comunicazione prescelta per ricevere le comunicazioni di gara non viola il principio di effettività  della tutela (art. 1 c.p.a.) in quanto una simile forma di comunicazione non impedisce di certo al ricorrente di tutelare la propria posizione sostanziale dimostrando, ad esempio, il possesso dei requisiti ritenuti mancanti; nè essa ha inciso sulla tutela giurisdizionale (artt. 24 e 113 Cost.) dal momento che il provvedimento espulsivo è stato comunque gravato in tempo utile rispetto alla conclusione della procedura.
17. Infondato è altresì¬ il secondo motivo di ricorso con cui si lamenta la violazione dei principi di ragionevolezza, proporzionalità  e adeguatezza dell’azione amministrativa.
L’esclusione dalla gara non è l’effetto di una specifica modalità  di comunicazione bensì¬ del mancato riscontro, nei termini, della richiesta di soccorso istruttorio. L’esclusione è dunque una conseguenza direttamente stabilita dal legislatore al ricorrere dei presupposti previsti dalla fattispecie normativa dell’art. 83, comma 9, del d.lgs. n. 50 del 2016, ossia per il mancato riscontro alla richiesta di soccorso entro il termine stabilito.
18. L’accoglimento del primo motivo di ricorso, nei termini e nei limiti indicati, comporta l’assorbimento logico del terzo motivo di ricorso, formulato in via gradata, con il quale si domanda l’annullamento della legge di gara.
Per tutte le ragioni sopra espresse, il Collegio accoglie il ricorso e conseguentemente annulla il provvedimento di esclusione perchè viziato da eccesso di potere per difetto di presupposti ed incongruenza della motivazione, facendo comunque salvi gli ulteriori provvedimenti conseguenti alla riammissione in termini del RTI istante.
La novità  e la peculiarità  delle questioni esaminate giustifica la compensazione delle spese di giudizio.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, sede di Roma, Sezione Seconda, definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, annulla il provvedimento di esclusione nei modi e nei termini di cui in motivazione.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.
Così¬ deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 7 ottobre 2020 con l’intervento dei magistrati:
Francesco Riccio, Presidente
Marina Perrelli, Consigliere
Luca Iera, Referendario, Estensore

SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 8291 del 2010, proposto dal Comune di Trento, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Paolo Stella Richter, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, viale Mazzini n. 11,
contro
Costruzioni A. S.r.l., non costituita in giudizio,
nei confronti
Provincia Autonoma di Trento, non costituita in giudizio,
per la riforma
della sentenza del T.R.G.A. della Provincia di Trento n. 208/2009, resa tra le parti, concernente l’impugnativa della delibera del 24 novembre 2006 di adozione definitiva della variante al Piano regolatore generale.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti tutti gli atti della causa;
Vista l’istanza di passaggio in decisione senza discussione orale presentata dalla difesa del Comune di Trento;
Relatore, nell’udienza pubblica del giorno 15 settembre 2020, il Cons. Cecilia Altavista;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO
1. Con il presente atto di appello il Comune di Trento ha impugnato la sentenza del Tribunale regionale di giustizia amministrativa dell’Alto Adige – sede di Trento, n. 208 del 2009, che ha accolto il ricorso proposto dalla società  Costruzioni A. S.r.l. avverso la delibera del Consiglio comunale n. 130 del 24 novembre 2006, di adozione definitiva della variante al Piano regolatore generale, nonchè avverso la delibera della Giunta provinciale n. 200 del 1 febbraio 2008 di approvazione della variante, pubblicata sul BUR del 12 febbraio 2008.
2. La società  A., con il ricorso di primo grado, aveva lamentato che l’area di sua proprietà  di circa 35 metri quadri posta sulla particella 855/1 fosse stata trasformata da zona B3 residenziale in zona F2 destinata a viabilità , a seguito dell’accoglimento dell’osservazione presentata dalla signora Bruna Giacomoni per l’ampliamento di via Volpare e aveva formulato le seguenti censure:
– violazione degli articoli 40 e 42 della legge provinciale n. 22 del 1991, eccesso di potere, con cui si sosteneva che il Comune non avrebbe potuto introdurre modifiche successive all’adozione della variante se non corrispondenti all’accoglimento delle osservazioni, mentre, nel caso di specie, avrebbe introdotto una modifica ulteriore rispetto alla osservazione accolta, imponendo un vincolo, di carattere ablatorio sulla sua proprietà ;
– eccesso di potere per difetto di istruttoria, illogicità  manifesta e contraddittorietà  tra la parte dispositiva del provvedimento deliberativo e la cartografia allegata con cui rilevava che il Comune aveva accolto l’osservazione relativa all’allargamento del tratto iniziale di via Volpare, prevedendo la destinazione F2 “sulle particelle oggetto dell’osservazione“, ma nella cartografia allegata alla delibera di adozione definitiva era stata prevista la destinazione F2, con vincolo ablatorio anche sull’area di proprietà  della A.;
– violazione dell’art. 40 della L.p. n. 22/1991, eccesso di potere per difetto di istruttoria, travisamento della realtà  e carenza di motivazione, nonchè violazione del diritto di partecipazione alle scelte di pianificazione territoriale, previsto dalla L.p. n. 22/1991, con cui si sosteneva che l’accoglimento dell’osservazione con effetti anche sulla proprietà  A. avrebbe dovuto comportare la ripubblicazione del Piano;
– eccesso di potere per travisamento della realtà , difetto di istruttoria, illogicità  manifesta e carenza di motivazione con cui contestava la scelta dell’Amministrazione comunale, deducendo la irragionevolezza della previsione dell’allargamento di via Volpare in quel punto e comunque la edificazione in corso nell’area in base a provvedimento abilitativo già rilasciato all’A..
Il Comune di Trento, costituitosi nel giudizio di primo grado, aveva eccepito l’inammissibilità  del ricorso per carenza di interesse, deducendo che l’accoglimento dell’osservazione con la previsione di allargamento della strada riguardava solo la area di proprietà  comunale e parte delle particelle 857/1 e 855/2 di proprietà  della osservante Giacomoni; la cartografia non sarebbe risultata perfettamente corrispondente, in quanto, al momento della digitalizzazione degli atti della precedente variante rispetto alle planimetrie catastali, erano stati operati degli aggiustamenti rispetto ai tracciati stradali per renderli maggiormente leggibili; ha quindi dato espressamente atto che la destinazione F2 non riguardava la proprietà  A., mentre la fascia di rispetto stradale sarebbe derivata comunque dalla legge; ha poi dedotto l’improcedibilità  del ricorso stesso essendo stata, nel frattempo, adottata e approvata anche una ulteriore variante con delibera del Consiglio comunale del 24 febbraio 2009 e con delibera della Giunta provinciale del 3 aprile 2009.
3. Il giudice di primo grado ha respinto le eccezioni preliminari, ravvisando la sussistenza dell’interesse, in relazione alla previsione di una fascia di rispetto prima non prevista e quindi alla impugnazione del vincolo ablatorio; ha respinto la eccezione di improcedibilità  in quanto la successiva variante 2009 non avrebbe interessato l’area in questione; ha accolto il motivo di ricorso relativo alla ripubblicazione, del piano essendo stata introdotta una modifica su proprietà  diverse da quelle di chi aveva presentato l’osservazione.
4. Con l’atto di appello il Comune di Trento ha ribadito che la modifica introdotta a seguito dell’accoglimento delle osservazioni riguardava solo le particelle di proprietà  comunale e quelle della osservante Giacomoni, non anche la particella 855/1 della A., la quale ha sempre conservato destinazione urbanistica residenziale anche nelle successive varianti; in ogni caso la fascia di rispetto non è allegata alla cartografia ma prevista dall’art. 83 NTA per cinque metri lungo tutta la viabilità  di PRG, quindi, comunque già derivava dalla collocazione del lotto A. su via Volpare e comunque non avrebbe toccato l’edificio dell’A. che è previsto nel progetto a sud del lotto; ha riproposto le eccezioni di inammissibilità  e improcedibilità  del ricorso di primo grado e ha contestato nel merito la sentenza di primo grado, sostenendo che non vi fosse alcun obbligo di ripubblicazione della variante non essendo stata operata alcuna modifica.
Per l’udienza pubblica ha depositato in giudizio i certificati di destinazione urbanistica da cui risulta la destinazione residenziale B2 “zone edificate di integrazione e completamento” confermata in tutte le successive varianti approvate fino al 2019.
Nella memoria ha ribadito le proprie tesi difensive.
5. Nessuno si è costituito per l’appellato.
6. La difesa del Comune ha presentato istanza di passaggio in decisione senza discussione orale.
7. All’udienza pubblica del 15 settembre 2020 l’appello è stato trattenuto in decisione.
8. Con il primo motivo di appello, il Comune di Trento ripropone l’eccezione di inammissibilità  del ricorso di primo grado per carenza di interesse, sostenendo che dalla definitiva adozione della variante a seguito dell’accoglimento delle osservazioni e dalla successiva approvazione non era derivata alla società  ricorrente in primo grado alcuna lesione della sua proprietà , essendo stata mantenuta la destinazione residenziale per l’intera particella 855/1.
Ritiene il Collegio la fondatezza della eccezione.
8.1. Non sussiste, infatti, alcun interesse a ricorrere della società  A. avverso la variante definitivamente adottata con la delibera del Consiglio comunale n. 130 del 24 novembre 2006 nonchè avverso la delibera della Giunta provinciale n. 200 del 1 febbraio 2008 di approvazione, in relazione alle prospettazioni del ricorso di primo grado.
L’assunto del ricorso era, infatti, l’avvenuta modifica della destinazione di parte della particella 855/1 (per 35 metri quadri) da destinazione residenziale B3 a destinazione F2 con l’imposizione di un vincolo ablatorio prima inesistente nella sola parte grafica della variante definitivamente adottata; la parte ricorrente sosteneva, infatti, che tale ampliamento della zona F2 sarebbe derivato dall’accoglimento dell’osservazione presentata dalla signora Giacomoni, che riguardava perà², l’allargamento della sede stradale nel “tratto iniziale di via Volpare“, mentre l’accoglimento faceva riferimento alle “particelle oggetto dell’osservazione“. Lamentava, quindi che negli elaborati grafici allegati alla delibera fosse stata riportata erroneamente la destinazione F2 anche sulla particella 855/1.
Dallo stesso assunto difensivo del ricorso di primo grado emerge che alcuna modifica è stata introdotta sulla proprietà  A. a seguito dell’accoglimento dell’osservazione.
Ciò in base al dato letterale delle controdeduzioni alle osservazioni, che indicano la classificazione F2 per il “tratto inziale di via Volpare prevedendone un allargamento sulle particelle oggetto dell’osservazione”.
Inoltre, il Comune ha dimostrato in giudizio che alla proprietà  della società  A. non è stata impressa alcuna destinazione F2, depositando i certificati di destinazione urbanistica da cui risulta che la particella 855/1 ha costantemente mantenuto la destinazione B2 “zone edificate di integrazione e completamento“.
8.2. Deve essere, peraltro, richiamato l’orientamento giurisprudenziale, anche della Sezione, per cui qualora sussista una discrasia tra parte normativa e parte grafica delle prescrizioni di PRG, occorre dare prevalenza alla parte normativa (Cons. Stato, Sez. IV, 13 gennaio 2015, n. 49; Sez. II, 29 agosto 2019, n. 5979).
Comunque, il Comune ha, anche, giustificato la diversa rappresentazione cartografica dovuta ad una alterazione della tratto stradale di via Volpare in prossimità  della proprietà  A., a seguito della trasposizione digitale delle planimetrie catastali, depositando in appello sia l’ “estratto su base catastale non utilizzata per il PRG” sia l’ “estratto su Catasto adattato utilizzato per il PRG”.
In ogni caso, tale circostanza di fatto relativa all’erronea riproduzione delle planimetrie catastali neppure era stata contestata dalla A. nel giudizio di primo grado.
8.3. Ne consegue che si deve ritenere provato quanto affermato dal Comune circa l’erronea rappresentazione grafica, per un problema di adattamento delle originarie planimetrie catastali, con la conseguenza che non sussiste neppure alcuna effettiva differenza tra gli elaborati grafici e la parte dispositiva della variante approvata.
Dalla destinazione residenziale della particella di sua proprietà  deriva che la società  ricorrente in primo grado non aveva alcun interesse concreto ed attuale ad impugnare la destinazione F2, che non risulta colpisse la sua proprietà  ma solo quella dei vicini e la particella di proprietà  comunale.
A conferma della mancata lesività  della variante per la proprietà  A. e quindi della carenza di qualsiasi interesse al ricorso, deve anche rilevarsi che la società  A. ha comunque realizzato un edificio residenziale sulla particella 855/1, in base al permesso di costruire rilasciato dal Comune, come risulta anche dalla documentazione depositata in giudizio dal Comune (cfr. estratto su base catastale depositato il 3 luglio 2020 da cui risulta la particella edificiale n.1309), e non aveva dedotto nel giudizio di primo grado alcuno specifico interesse a ricorrere differente da quello alla destinazione residenziale della particella di proprietà .
Ne deriva che, come sostenuto dalla difesa comunale, la società  A. non aveva interesse alla proposizione del ricorso di primo grado che avrebbe dovuto essere dichiarato inammissibile.
8.4. Per mera completezza espositiva, si può anche precisare che, dalla mancanza di qualsiasi modifica sulla proprietà  A., deriva anche la fondatezza del motivo di appello di merito proposto dal Comune, con cui si contesta l’accoglimento da parte del giudice di primo grado del terzo motivo di ricorso per la mancata ripubblicazione del piano. E’ evidente, infatti, che essendo stata modificata solo la parte relativa all’accoglimento dell’osservazione “Giacomoni” non fosse necessaria alcuna ripubblicazione. Ritiene il Collegio, sul punto, sufficiente richiamare il consolidato orientamento giurisprudenziale, per cui nel procedimento di formazione dei piani regolatori generali, la pubblicazione del progetto di piano regolatore generale prevista dalle diverse e concordanti leggi regionali è finalizzata alla presentazione delle osservazioni da parte dei soggetti interessati al progetto di piano quale adottato dal Comune e non è richiesta di regola per le successive fasi del procedimento, anche se il piano risulti modificato a seguito dell’accoglimento di alcune osservazioni o modifiche introdotte in sede di approvazione regionale, salvo che si tratti di modifiche tali da stravolgere il piano e comportare nella sostanza una nuova adozione (Consiglio di Stato, sez. IV, 18 agosto 2017, n. 4033; id., 13 marzo 2014, n. 1241; id., 12 febbraio 2013, n. 845; id., 9 marzo 2011, n. 1503).
9. In conclusione, l’appello è fondato e deve essere accolto con riforma della sentenza di primo grado e dichiarazione di inammissibilità  del ricorso per carenza di interesse.
In relazione alla peculiarità  della vicenda controversa, sussistono giusti motivi per compensare tra le parti le spese di entrambi i gradi del giudizio.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie e per l’effetto, in riforma della sentenza di primo grado, dichiara il ricorso di primo grado inammissibile per carenza di interesse.
Compensa tra le parti le spese del doppio grado del giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.
Così¬ deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 15 settembre 2020 con l’intervento dei magistrati:
Raffaele Greco, Presidente
Italo Volpe, Consigliere
Giovanni Sabbato, Consigliere
Cecilia Altavista, Consigliere, Estensore
Francesco Guarracino, Consigliere

SENTENZA
sul ricorso in appello numero di registro generale 5082 del 2018, proposto dal Comune di Piacenza, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Elena Vezzulli, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
contro
la signora Gaia A., rappresentata e difesa dall’avvocato Giovanni Borney, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
nei confronti
la società  C. s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, e la Regione Emilia Romagna, in persona del Presidente pro tempore, non costituiti in giudizio;
per la riforma
della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per l’Emilia Romagna, sede staccata di Parma, sezione prima, n. 113 del 16 aprile 2018, resa tra le parti, concernente un permesso di costruire rilasciato alla società  C., nonchè gli artt. 171.3 e 17.7 del regolamento edilizio urbanistico del Comune di Piacenza.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio e l’appello incidentale della signora Gaia A.;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 25 giugno 2020, svoltasi in video conferenza ai sensi dell’art. 84, commi 5 e 6, del decreto legge n. 18 del 2020, il consigliere Nicola D’Angelo;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO
1. La signora Gaia A. – in qualità  di comproprietaria, unitamente alla madre e alle sorelle, di un immobile sito in Piacenza, via Valla, in zona B del P.R.G. confinante con quello della società  C. – ha impugnato dinanzi al T.a.r. per l’Emilia Romagna, sede staccata di Parma:
a) il permesso di costruzione n. 40/2017 rilasciato alla stessa società  dal Comune di Piacenza il 2 ottobre 2017 per l’integrale demolizione del fabbricato e la sua ricostruzione con ampliamento del 20% dello stesso mediante la sua sopraelevazione fino a 17 metri di altezza e la sua ubicazione ad una distanza di 6,30 metri dalla parete finestrata dell’immobile della signora A.;
b) gli artt.171.3 e 17.7 del regolamento urbanistico ed edilizio del Comune (di seguito RUE) nella loro interpretazione difforme rispetto a quanto previsto dalla disciplina nazionale di cui al D.M. n.1444/1968 e all’art. 2 bis del d.P.R. n. 380/2001 (di seguito TU edilizia).
1.1. In particolare, l’immobile della signora A. confina con un fabbricato della C. di tre piani, di altezza pari a 12,30 metri, posto ad una distanza di 6,10 metri dalla sua parete finestrata. Con il permesso di costruire n. 40/2017 è stato assentito un progetto di demolizione e ricostruzione dello stesso immobile con un ampliamento del 20% del volume da realizzarsi in sopraelevazione ai sensi dell’art. 171.3 e 17.7 del RUE (il fabbricato avrebbe quindi raggiunto l’altezza di 17 metri e si sarebbe posto ad una distanza di 6,30 metri dalla parete finestrata).
1.2. Il Comune ha rilasciato il titolo edilizio ritenendo sussistenti i presupposti per consentire la costruzione in deroga alle distanze legali. In particolare, ha considerato che l’art. 17.7 del proprio RUE, in applicazione dell’art. 7 ter, comma 3 bis, della legge regionale dell’Emilia Romagna n. 20/2000, consentisse che negli interventi di demolizione e ricostruzione di edifici esistenti le distanze potessero essere fissate in deroga anche ai limiti di cui all’art. 9 del D.M. n. 1444/1968 e che lo stesso RUE autorizzasse la realizzazione degli incentivi di ampliamento anche tramite sopraelevazione dell’edificio originario, sempre in deroga al citato D.M. n. 1444/1968, laddove fossero comunque rispettate le distanze minime tra fabbricati.
2. La signora A. nei primi due motivi di ricorso ha prospettato l’illegittimità  del titolo edilizio rilasciato alla società  Cavedi deducendo la violazione dell’art. 7 ter, comma 3 bis, della legge regionale dell’Emilia Romagna n. 20/2000, in combinato disposto con l’art. 2 bis TU edilizia, anche con riferimento all’art. 117 della Costituzione.
2.1. In sostanza, la norma regionale invocata dall’Amministrazione comunale a fondamento del permesso di costruire rilasciato in deroga ai limiti di distanza ed altezza previsti dagli artt. 8 e 9 del D.M. n. 1444/1968, non avrebbe potuto essere applicata perchè relativa ai soli interventi di riqualificazione urbanistica o comunque di trasformazioni espressamente qualificate di interesse pubblico e non con riguardo a singoli e specifici interventi.
2.2. Inoltre, la Corte costituzionale, con la sentenza n. 231/2016 relativa ad analoga disposizione della Regione Liguria, aveva comunque ritenuto illegittima la deroga sulle distanze legali consentita per singoli edifici dalla legislazione regionale.
2.3. Nel terzo motivo di ricorso ha poi evidenziato la violazione dell’art. 171.4 del Regolamento urbanistico ed edilizio del Comune di Piacenza, secondo cui “Nei tessuti a bassa densità  l’incremento di Superficie Edilizia S.ED. del 20% verrà  recuperato nell’area oggetto di intervento a fronte del recupero del 20% di spazi liberi sul lotto, in aggiunta agli spazi liberi esistenti“. Nel caso di specie non sarebbero stati incrementati del 20% gli spazi liberi sul lotto.
2.4. Infine, ha prospettato la violazione dell’art. 177.3 dello stesso regolamento in quanto il progetto non avrebbe previsto una superficie permeabile pari almeno al 30% della superficie del lotto di intervento.
3. Il Tar di Parma, con la sentenza indicata in epigrafe, ha accolto il ricorso, ritenendo in primo luogo infondata l’eccezione di tardività  del gravame formulata dalla società  Cavedi (tale capo non è stato impugnato).
3.1. Nel merito lo stesso Tribunale ha poi ritenuto fondato il ricorso limitatamente al primo ed al secondo motivo di gravame con quali è stata dedotta la violazione dell’art. 7 ter, comma 3 bis, della legge regionale n. 20/2000 e il suo eventuale contrasto con l’art. 117 della Costituzione. In particolare, secondo il Tar le previsioni regionali, per non incorrere nella violazione del menzionato art. 117 – che riserva allo Stato l’ordinamento civile – devono essere escluse deroghe alle distanze che non riguardino spazi funzionali a un assetto complessivo e unitario o di specifiche aree territoriali. Per questa ragione, l’Amministrazione comunale avrebbe erroneamente applicato il citato art. 7 ter, estendendone la portata derogatoria anche a titoli edilizi adottati per singoli ed isolati interventi costruttivi.
4. Il Comune di Piacenza ha appellato la suddetta sentenza sostenendo, in quattro motivi di gravame, essenzialmente che:
– l’art. 17.7 del proprio RUE, in applicazione dell’art. 7 ter, comma 3 bis, della legge regionale n. 20/2000, consentiva interventi in deroga al regime delle distanze anche in caso di demolizione e ricostruzione di edifici esistenti;
– il progetto presentato rispettava i parametri normativi nazionali, regionali e comunali, in quanto il RUE del Comune di Piacenza ha individuato delle zone del tessuto urbano in cui possono operare i permessi a costruire in deroga e, per ogni zona, vincoli e incentivi premiali mirati ma uniformi, compresa l’area in cui è ubicato l’immobile di cui è causa, qualificata “Tessuto a bassa densità “. Pertanto, in base al RUE, al pari di tutti quelli ubicati in tale contesto, si poteva, in caso di permesso in deroga, usufruire degli incentivi premiali di cui all’art. 171 del RUE, tenuto conto che il permesso riguardava la riqualificazione urbanistica derivante dalla sostituzione del patrimonio edilizio obsoleto ed il miglioramento energetico e sismico, circostanze queste ultime che rispondevano anche ad un interesse pubblico;
– non vi sarebbe stato un profilo di incostituzionalità  con riferimento all’art. 117 della Costituzione nell’interpretazione data al citato art. 7 ter, comma 3 bis, in quanto la normativa della Regione Emilia Romagna e del RUE contiene una previsione analoga a quella della legge regionale ligure che è stata ritenuta esente da profili di incostituzionalità  laddove ha esteso la disciplina derogatoria dei limiti di distanza anche ad interventi su singoli edifici se presente uno strumento urbanistico (nel caso di specie, il RUA).
In dettaglio – dopo aver preliminarmente contestato l’errata configurazione della situazione di fatto relativa alla posizione degli edifici che, contrariamente a quanto indicato nella sentenza, non sono addossati l’uno all’altro (l’immobile di proprietà  della società  C. è posto a 6,10 metri dall’edificio della signora A.) – il Comune ha prospettato i seguenti motivi di gravame.
4.1. Errata interpretazione delle norme nazionali e regionali in materia di deroghe al D.M. n. 1444/1968.
4.1.1. La legge regionale dell’Emilia Romagna n. 20/2000 all’art. 7 ter ha previsto: “In attuazione dell’art. 2 bis del D.P.R. n. 380/2001, gli edifici esistenti, che siano oggetto di interventi di qualificazione del patrimonio edilizio esistente, di riqualificazione urbana, di recupero funzionale…ovvero di ogni altra trasformazione espressamente qualificata di interesse pubblico dalla disciplina statale o regionale vigente, possono essere demoliti e ricostruiti all’interno dell’area di sedime o aumentando la distanza dagli edifici antistanti, anche in deroga ai limiti di cui all’art. 9 del Decreto Ministro dei Lavori Pubblici 2 aprile 1968 n. 1444….Gli eventuali incentivi volumetrici riconosciuti per l’intervento possono essere realizzati con la sopraelevazione dell’edificio originario” .”
A completamento dell’impianto normativo regionale, l’Emilia Romagna ha poi approvato la legge n. 15/2013 che all’art. 20, comma 3, ha espressamente qualificato quali siano gli interessi pubblici, tali da giustificare un permesso a costruire in deroga (interventi di riuso; interventi di rigenerazione urbana; interventi di riqualificazione urbana; interventi di qualificazione del patrimonio edilizio esistente). Di conseguenza, secondo parte appellante, il RUE di Piacenza, approvato con deliberazioni del Consiglio comunale n. 6/2014, n. 7/2014, n. 9/2014, n. 10/2014, n. 11/2014, n. 12/2014, n. 13/2014 e n. 24/2016, avrebbe dato attuazione sia ai principi della normativa statale, sia a quelli della normativa regionale. L’art. 17.7 del RUE ha così¬ disposto: “Per gli interventi di demolizione e ricostruzione di edifici esistenti, le distanze potranno essere in deroga anche ai limiti previsti all’art. 9 del D.M. n. 1444/1968 ai sensi e per gli effetti dell’art. 7 ter L.R. n. 20/2000, come aggiornata dalla L.R. n. 17/2014. Gli eventuali incentivi di cui all’art. 171 del Rue possono essere realizzati con la sopra elevazione dell’edificio originario, anche in deroga agli artt. 7,8 e 9 del D.M. n. 1444/1968“. Per il Comune sarebbe quindi evidente che la deroga di cui all’art. 2 bis del TU edilizia non possa essere la stessa prevista dal D.M. n. 1444/1968.
4.2. Violazione dell’art. 7 ter della legge regione dell’Emilia Romagna n. 20/2000.
4.2.1. L’impianto derogatorio sopra descritto si completerebbe dunque, come espressamente richiesto dal TU edilizia, con la legge regionale n. 20/2000. Su tali norme il Tar non avrebbe eccepito in ordine alla loro costituzionalità  anche per ciò che riguarda gli interventi in deroga su edifici esistenti e anche per demolizioni e ricostruzioni.
Inoltre, tenuto conto che l’art. 7 ter della legge regionale si riferisce espressamente ad edifici esistenti, secondo il Comune, deve escludersi che per la sua attuazione occorressero piani particolareggiati o lottizzazioni, evidentemente inapplicabili, alle zone del territorio già insediate. La stessa disposizione infatti ammette gli interventi derogatori “per la qualificazione del patrimonio esistente” che, ai sensi della stessa legge n. 20/2000, qualificazione di specifica competenza del RUE (art. 29 della legge regionale n. 20/2000), unico strumento urbanistico che poteva normare gli interventi sugli ambiti consolidati anche tramite intervento diretto e senza adozione del Piano operativo comunale.
4.3. Errata interpretazione dell’art. 171 del RUE del Comune di Piacenza.
4.3.1. Il permesso a costruire in deroga è stato rilasciato alla società  C. ai sensi dell’art. 171 del RUE che prevede tale possibilità  premiale a tutti gli immobili siti nei tessuti definiti nello stesso Regolamento a “bassa densità “, come individuati dal successivo art. 177. Il fabbricato oggetto di giudizio (via Valla) è ubicato nella zona “Città  consolidata – Tessuto esistente – Tessuto a bassa densità ” per la quale non può essere escluso l’incentivo premiale qualora la ristrutturazione soddisfi gli interessi pubblici previsti dalla normativa regionale (nel caso di specie, oltre la riqualificazione urbanistica, il miglioramento energetico ambientale e sismico).
4.4. Errata interpretazione della giurisprudenza costituzionale.
4.4.1. Secondo il Comune appellante, contrariamente a quanto affermato dal T.a.r., nella giurisprudenza costituzionale sarebbe rinvenibile il principio secondo cui “la deroga alle distanze minime potrà  essere contenuta, oltre che in piani particolareggiati o di lottizzazione, in ogni strumento urbanistico equivalente sotto il profilo della sostanza e della finalità ” (Corte cost., sentenza n. 41/2017). La legge regionale n. 20/2000 specificherebbe in concreto che gli strumenti urbanistici per il governo del territorio in Emilia Romagna sono il Piano strutturale comunale (PSC), il Piano operativo comunale (POC) e il regolamento urbanistico edilizio (RUE). Inoltre, anche la sentenza n. 50/2017 della Corte Costituzione avrebbe dichiarato la legittimità  costituzionale della legge regionale della Liguria n. 11/2015 ove si prevedeva la possibilità  di deroga alle distanze minime in quanto tale deroga “è accordata con la necessaria garanzia dell’intermediazione dello strumento urbanistico“, che, nel caso di specie, era individuato nel PUO (Progetto urbanistico operativo), asserendo altresì¬ che “la disposizione regionale è conforme alla disciplina statale, in quanto condiziona l’operatività  del suo precetto alla presenza di uno strumento urbanistico“.
5. La signora Gaia A. si è costituita in giudizio il 3 luglio 2018, chiedendo il rigetto dell’appello, ed ha depositato un’ulteriore memoria il 16 luglio 2018.
5.1. Il 12 settembre 2018 ha poi depositato un appello incidentale condizionato, contrastando il capo della sentenza che ha respinto la domanda di annullamento delle disposizioni di cui agli artt. 171.3 e 17.7 del RUE del Comune di Piacenza ed è stato accolto il ricorso di primo grado solo per il profilo della violazione delle distanze e non per la eccepita illegittimità  della sopraelevazione.
6. Il Comune di Piacenza ha anch’esso depositato ulteriori memorie il 12 luglio 2018 e il 22 maggio 2020, nonchè una replica il 5 giugno 2020.
7. La signora A. ha per ultimo depositato una memoria il 21 maggio 2020, una replica il 1° giugno 2020 e note di udienza il 19 giugno 2020.
8. Nella camera di consiglio del 19 luglio 2018 l’esame dell’istanza incidentale di sospensione degli effetti della sentenza impugnata, presentata contestualmente all’appello, è stato rinviato all’udienza di merito.
9. La causa è stata trattenuta in decisione, ai sensi dell’art. 84, commi 5 e 6, del decreto legge n. 18 del 2020, nell’udienza pubblica tenutasi in video conferenza il 25 giugno 2020 senza che le parti abbiano richiesto l’esame dell’incidente cautelare.
10. Preliminarmente, il Collegio rileva che l’erronea indicazione, da parte del Tar, che i fabbricati di cui è causa sarebbero “addossati” (in realtà , separati da uno spazio pari a 6,10 metri) non assume rilevanza ai fini della decisione della presente controversia.
11. L’appello principale non è fondato.
12. Per esaminare adeguatamente la controversia è opportuno ricapitolare sommariamente lo stato della normativa e della giurisprudenza in materia.
12.1. Innanzitutto, la nozione di ricostruzione di un edificio in passato era individuata in un intervento che fosse contenuto nei limiti preesistenti di altezza, volumetria, sagoma e area di sedime dell’edificio. Le eventuali eccedenze invece andavano considerate come nuova costruzione. Da ciò discendeva sul tema delle distanze che le nuove costruzioni dovevano essere soggette alle distanze legali, mentre per le ricostruzioni le distanze erano quelle previste per l’edificio originario (in tal senso Cass. civ., sez. II, n. 473/2019).
12.2. Tale distinzione ha fatto leva su una serie di disposizioni a partire dall’art. 31, comma 1, lett. d), della legge n. 457/1987, per passare poi all’art. 3, comma 1, lett. d), del TU edilizia (d.P.R. 6 giugno 2001 n. 380), il quale, nella sua formulazione originaria, prevedeva che “nell’ambito degli interventi di ristrutturazione edilizia sono ricompresi anche quelli consistenti nella demolizione e successiva fedele ricostruzione di un fabbricato identico, quanto a sagoma, volumi, area di sedime e caratteristiche dei materiali, a quello preesistente, fatte salve le sole innovazioni necessarie per l’adeguamento alla normativa antisismica“. Basandosi su tale norma, la giurisprudenza ha quindi ripetutamente ribadito che si ha ricostruzione, che segue le sorti dell’edificio preesistente, quando ci si contenga nei limiti di sagoma, volumi, area di sedime di quest’ultimo, si ha nuova costruzione per ciò che eccede (cfr. Cass. civ., sez. II, n. 15041/2018).
14.3. Tuttavia, il richiamo, nella distinzione tra nuove costruzioni e ricostruzioni, all’art. 3 del TU edilizia ha dovuto fare di recente i conti con il D.L. n. 69/2013, che ha riformulato la norma. L’art. 3 ora così¬ recita: “nell’ambito degli interventi di ristrutturazione edilizia sono ricompresi anche quelli consistenti nella demolizione e ricostruzione con la stessa volumetria di quello preesistente, fatte salve le sole innovazioni necessarie per l’adeguamento alla normativa antisismica, nonchè quelli volti al ripristino di edifici, o parti di essi, eventualmente crollati o demoliti, attraverso la loro ricostruzione, purchè sia possibile accertarne la preesistente consistenza. Rimane fermo che, con riferimento agli immobili sottoposti a vincoli ai sensi del d.lgs. 22 gennaio 2004 n. 42, e successive modificazioni, gli interventi di demolizione e ricostruzione e gli interventi di ripristino di edifici crollati o demoliti costituiscono interventi di ristrutturazione edilizia soltanto ove sia rispettata la medesima sagoma dell’edificio preesistente“. Nella nuova formulazione per aversi una ricostruzione basta dunque rispettare la volumetria originaria, senza necessità  di rispettare la sagoma (salvo per gli edifici soggetti a vincoli ambientali), l’area di sedime, le caratteristiche dei materiali della costruzione originaria. La giurisprudenza, a fronte della novella, ha preferito quindi abbandonare l’utilizzo del criterio positivo per distinguere le nuove costruzioni dalle ricostruzioni. È quindi approdata a una tecnica distintiva non diversa rispetto a quella tradizionalmente utilizzata per le distanze. Secondo questa giurisprudenza si ha ricostruzione, che segue le sorti dell’immobile originario, quando ci si contenga nei limiti preesistenti di altezza, volumetria, sagoma dell’edificio. Si ha un novum, una nuova costruzione, soggetta alle distanze vigenti, per ciò che eccede (cfr. Cons. Stato, sez. IV, n. 4728/2017 secondo cui , nel caso in cui il manufatto che costituisce il risultato di una ristrutturazione edilizia venga comunque ricostruito con coincidenza di area di sedime e di sagoma, proprio perchè coincidente per tali profili con il manufatto preesistente, potrà  sottrarsi al rispetto delle norme sulle distanze dal confine e/o da altri fabbricati, in quanto sostitutivo di un precedente manufatto che già non rispettava dette distanze e magari preesisteva anche alla stessa loro previsione normativa).
La disposizione dell’art. 9, n. 2, del D.M. n. 1444/1968 riguarderebbe infatti “nuovi edifici”, intendendosi per tali gli edifici (o parti e/o sopraelevazioni di essi) “costruiti per la prima volta” e non già edifici preesistenti, per i quali, in sede di ricostruzione, non avrebbe senso prescrivere distanze diverse; invece, nel caso in cui il manufatto venga ricostruito senza il rispetto della sagoma preesistente e dell’area di sedime, come pure consentito dall’art. 30, comma 1, lett. a), del D.L. n. 69/2013, convertito nella legge n. 98/2013, occorrerà  comunque il rispetto delle distanze prescritte, proprio perchè esso, quanto alla sua collocazione fisica, rappresenta un novum, come tale tenuto a rispettare, indipendentemente dalla sua qualificazione come ristrutturazione edilizia o nuova costruzione, le norme sulle distanze (da ultimo Cons. Stato, sez. IV, n. 5466 del 2020).
12.4. Successivamente, come già anticipato, il D.L. n. 32/2019, c.d. “decreto sblocca cantieri”, convertito nella legge n. 55/2019, è intervenuto sul tema delle distanze per le costruzioni in ragione della “straordinaria necessità  e urgenza di semplificare e velocizzare i procedimenti sottesi alla realizzazione degli interventi edilizi di rigenerazione del tessuto edificatorio nelle aree urbane per consentire l’urgente ripresa dell’attività  del settore, nevralgico e trainante per lo sviluppo del paese” e per una drastica riduzione del consumo di suolo, favorendo la rigenerazione del patrimonio edilizio esistente. In questo quadro ha operato una serie di modifiche agli standard urbanistici fissati dal D.M. n. 1444/1968, che aveva previsto limiti inderogabili “di distanza tra i fabbricati”, tali da vincolare i comuni nell’adozione degli strumenti urbanistici e tali da poter essere invocati, previa disapplicazione dello strumento urbanistico eventualmente difforme, nelle controversie tra privati. In particolare, con riferimento all’art. 9 che prevede: al comma 1, n. 1, le distanze per le zone territoriali A; al comma 1, n. 2, le distanze per tutte le zone diverse dalla A; al comma 1, n. 3, le distanze per la zona C. Al comma 2 le distanze minime tra fabbricati tra i quali siano interposte strade destinate al traffico dei veicoli. Al comma 3 che, “qualora le distanze tra fabbricati, come sopra computate, risultino inferiori all’altezza del fabbricato pìù alto, le distanze stesse sono maggiorate fino a raggiungere la misura corrispondente all’altezza stessa“, salve alcune eccezioni.
12.5. I cambiamenti al D.M. n. 1444/1968 sono in concreto intervenuti mediante le modifiche apportate dal D.L. n. 32/2019 all’art. 2 bis del TU edilizia (introdotto a sua volta dal D.L. n. 69/2013), cioè con riferimento a quelle disposizione che consentivano a regioni e province autonome di adottare disposizioni derogatorie sulle distanze legali. In sostanza, il D.L. n. 32/2019 ha aggiunto i seguenti commi al citato art. 2 bis “1-bis. Le disposizioni del comma 1 sono finalizzate a orientare i comuni nella definizione di limiti di densità  edilizia, altezza e distanza dei fabbricati negli ambiti urbani consolidati del proprio territorio.
1-ter. In ogni caso di intervento di demolizione e ricostruzione, quest’ultima è comunque consentita nel rispetto delle distanze legittimamente preesistenti purchè sia effettuata assicurando la coincidenza dell’area di sedime e del volume dell’edificio ricostruito con quello demolito, nei limiti dell’altezza massima di quest’ultimo.»;
Si aggiunge anche la norma di cui all’art. 5, comma 1, lett. b) bis del menzionato D.L. n. 32 del 2019 secondo cui “le disposizioni di cui all’articolo 9, commi secondo e terzo, del decreto del Ministro dei lavori pubblici 2 aprile 1968, n. 1444, si interpretano nel senso che i limiti di distanza tra i fabbricati ivi previsti si considerano riferiti esclusivamente alle zone di cui al primo comma, numero 3), dello stesso articolo 9” (ovvero alle zone C).
13. Discende da quanto sopra delineato che con le modifiche apportate dall’art. 5 del D.L. n. 32/2019 all’art. 2 bis del TU edilizia – in pratica riproduttive degli approdi giurisprudenziali sopra illustrati – la demolizione e ricostruzione di un fabbricato è consentita nel rispetto delle distanze legittimamente preesistenti purchè sia effettuata assicurando la coincidenza dell’area di sedime e del volume dell’edificio ricostruito con quello demolito, nei limiti dell’altezza massima di quest’ultimo. In caso diverso, le eventuali disposizioni derogatorie sulle distanze devono comunque essere previste dai Comuni nell’ambito degli strumenti urbanistici.
13.1. In aggiunta, è utile anche ricordare come la Corte costituzionale con la sentenza n. 30/2020, intervenendo su una norma regionale del Veneto che consentiva deroghe alle altezze (art. 9, comma 8 bis legge regionale n. 14/2009), abbia ribadito i principi generali espressi dalla giurisprudenza amministrativa in tema di inderogabilità  dell’art. 9 D.M. n. 1444/1968. E’ stato, infatti, ricordato l’indirizzo della costante giurisprudenza (cfr. Cons. Stato, sez. IV, n. 3093/2017 e n. 2086/2017) secondo cui la disposizione contenuta nel citato art. 9, che prescrive la distanza di dieci metri che deve sussistere tra edifici antistanti, ha carattere inderogabile, poichè si tratta di norma imperativa, la quale predetermina in via generale ed astratta le distanze tra le costruzioni, in considerazione delle esigenze collettive connesse ai bisogni di igiene e di sicurezza. Tali distanze sono coerenti con il perseguimento dell’interesse pubblico e non già con la tutela del diritto dominicale dei proprietari degli immobili finitimi alla nuova costruzione, tutela che è invece assicurata dalla disciplina predisposta, anche in tema di distanze, dal codice civile. La medesima disposizione tuttavia riguarda “nuovi edifici”, intendendosi per tali gli edifici o parti e/o sopraelevazioni di essi (cfr. Cons. Stato, sez. IV, n. 3522/2016) “costruiti per la prima volta” e non già edifici preesistenti, per i quali, in sede di ricostruzione, non avrebbe senso prescrivere distanze diverse.
13.2. D’altra parte, a voler applicare il limite inderogabile di distanza ad un immobile prodotto da ricostruzione di un altro preesistente si otterrebbe che, da un lato, l’immobile de quo non potrebbe essere demolito e ricostruito, se non “arretrando” rispetto all’allineamento preesistente (con conseguente possibile perdita di volume e realizzandosi, quindi, un improprio “effetto espropriativo” del D.M. n. 1444/1968), dall’altro lato, esso non potrebbe in ogni caso beneficiare della deroga di cui all’ultimo comma dell’art. 9 dello stesso decreto, allorquando la demolizione e ricostruzione (ancorchè per un solo fabbricato) non fosse prevista nell’ambito di uno strumento urbanistico attuativo con dettaglio plano volumetrico. Anzi, la stessa circostanza che la deroga di cui all’art. 9 sia prevista per il tramite di strumenti urbanistici attuativi conferma quanto innanzi affermato, e cioè che le norme sulle distanze di cui al D.M. n. 1444 si riferiscono alla nuova pianificazione del territorio e non già ad interventi specifici sull’esistente.
14. In questo quadro va dunque esaminata la concreta applicazione al caso di specie della norma in materia della regione Emilia Romagna.
14.1. L’art. 7 ter, comma 3 bis, della legge regionale n. 20/2000, non può essere interpretato nel senso che comunque gli interventi in deroga al regime delle distanze siano sempre possibili in caso di demolizione e ricostruzione di edifici esistenti. In disparte dai profili relativi ai limiti di altezza dell’edificio che si intende ricostruire (limiti che incidono anche sulle distanze), la deroga sulle previsioni del pìù volte menzionato art. 9 presuppone comunque per la sua applicazione il rispetto di quanto previsto dall’art. 2 bis del Testo Unico edilizia e dunque una previsione della medesima deroga all’interno della pianificazione generale di tutto il territorio o di ampie parti dello stesso.
14.2. La deroga sulle distanze, proprio in ragione delle previsioni del citato art. 2 bis sulla necessità  di “orientare i comuni nella definizione di limiti di densità  edilizia, altezza e distanza dei fabbricati negli ambiti urbani consolidati del proprio territorio“, non può trovare immediata applicazione, fuori dalla pianificazione generale, per gli edifici isolati, anche se in presenza di esigenze di riqualificazione urbana o di risparmio energetico o di sicurezza sismica (cfr. Corte cost., sentenza n. 134/2014) .
15. In particolare, l’art. 7 ter della legge regionale 20/2000, al comma 3 bis prevede: “In attuazione dell’articolo 2-bis del decreto del Presidente della Repubblica 6 giugno 2001, n. 380 (Testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia edilizia), gli edifici esistenti, che siano oggetto di interventi di qualificazione del patrimonio edilizio esistente, di riqualificazione urbana, di recupero funzionale, di accorpamento ovvero di ogni altra trasformazione espressamente qualificata di interesse pubblico dalla disciplina statale e regionale vigente, possono essere demoliti e ricostruiti all’interno dell’area di sedime o aumentando la distanza dagli edifici antistanti, anche in deroga ai limiti di cui all’articolo 9 del decreto del Ministro dei Lavori pubblici 2 aprile 1968, n. 1444, fermo restando il rispetto delle norme del codice civile e della disciplina di tutela degli edifici di valore storico architettonico, culturale e testimoniale di cui all’articolo A-9 dell’allegato della presente legge. Gli eventuali incentivi volumetrici riconosciuti per l’intervento possono essere realizzati con la soprelevazione dell’edificio originario, anche in deroga agli articoli 7, 8 e 9 del decreto ministeriale n. 1444 del 1968, nonchè con ampliamento fuori sagoma dell’edificio originario laddove siano comunque rispettate le distanze minime tra fabbricati di cui all’articolo 9 del medesimo decreto o quelle dagli edifici antistanti preesistenti, se inferiori“.
15.1. Tale disposizione, come detto, non può che essere letta conformemente alle previsioni dell’art. 2 bis del TU edilizia, nè tantomeno avrebbero potuto sottrarsi a tale riferimento legislativo le previsioni del RUE di Piacenza.
15.2. In definitiva, la normativa regionale e le previsioni del RUE (che peraltro ha ad oggetto regole che, pìù in dettaglio, disciplinano l’esercizio dell’attività  edificatoria prevista dagli strumenti urbanistici) non potevano consentire al Comune di derogare alle distanze per un edificio isolato, a nulla rilevando la destinazione di zona in assenza di uno strumento urbanistico vocato alla riqualificazione della stessa (in ordine a quest’ultimo profilo deve essere condivisa l’osservazione del Tar che rileva come l’eventuale sussistenza di un interesse pubblico che la legge statale individua nel diverso contemperamento tra distanze minime e volumetrie premiali non possa che essere individuata all’interno di un piano di risanamento o riqualificazione di una intera zona del territorio comunale).
16. Per le ragioni sopra esposte, l’appello principale va respinto e, per l’effetto, va confermata la sentenza impugnata.
17. Di conseguenza, va dichiarato il non luogo a provvedere sull’appello incidentale, espressamente condizionato all’accoglimento di quello principale, proposto dall’appellata.
18. Le spese del presente grado di giudizio possono essere compensate, tenuto conto della complessità  e della novità  delle questioni in esame alla luce dell’evoluzione normativa.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta) definitivamente pronunciando sull’appello (n. 5082/2018), come in epigrafe proposto, lo respinge.
Dichiara il non luogo a provvedere sull’appello incidentale condizionato proposto dall’appellata.
Compensa le spese della presente fase di giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.
Così¬ deciso dal Consiglio di Stato, nella camera di consiglio del giorno 25 giugno 2020, svoltasi da remoto in audio conferenza ex art. 84, comma 6, del decreto legge n. 18 del 2020, con l’intervento dei magistrati:
Vito Poli, Presidente
Luca Lamberti, Consigliere
Alessandro Verrico, Consigliere
Nicola D’Angelo, Consigliere, Estensore
Silvia Martino, Consigliere
 

2. Gli atti di repressione degli abusi edilizi, trattandosi di provvedimenti tipici e vincolati, emessi all’esito dell’accertamento tecnico della consistenza delle opere realizzate e del carattere abusivo delle medesime, hanno natura vincolata, essendo la relativa ponderazione tra l’interesse pubblico e quello privato compiuta a monte dal legislatore; conseguentemente, ai fini della loro adozione, non sono richiesti apporti partecipativi del soggetto destinatario e, pertanto, non devono essere necessariamente preceduti dalla comunicazione di avvio del procedimento.

SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 2597 del 2019, integrato da motivi aggiunti, proposto da
-OMISSIS-, rappresentata e difesa dall’avvocato Umberto Grella, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
contro
Comune di Pavia, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Mario Di Martino, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Regione Lombardia, non costituito in giudizio;
Ministero per i Beni e le Attività  Culturali, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso ex lege dall’Avvocatura distrettuale dello Stato, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
per l’annullamento
per quanto riguarda il ricorso introduttivo:
a) del provvedimento comunale prot. 017551 del 22.10.2019 recante ordine di ripristino dello stato dei luoghi ex artt. 167 e 181 del d.lgs. 42/2004 relativamente alla posa di un cancello pedonale ed alle maggiori dimensioni della porta d’ingresso dell’abitazione;
b) del provvedimento comunale prot. 017552 del 22.10.2019 recante irrogazione di sanzione pecuniaria ex art. 37 del d.P.R. n. 380/2001 per illecito edilizio relativamente alle suddette opere;
per quanto riguarda i motivi aggiunti presentati da -OMISSIS- il 27 gennaio 2020:
a) per motivi diversi, dei medesimi atti già impugnati con il ricorso introduttivo;
b) del decreto del Segretario regionale (Ministero per i beni e delle attività  culturali) in qualità  di Presidente della Commissione regionale per il patrimonio culturale del 03.08.2018, recante imposizione di vincolo paesistico specifico sull’area del Parco (Barco) Visconteo in Comune di Pavia;

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Pavia e del Ministero per i Beni e le Attività  Culturali;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore la dott.ssa Laura Patelli nella camera di consiglio del 29 settembre 2020 e nell’udienza del giorno 23 giugno 2020, quest’ultima tenutasi senza discussione orale e mediante collegamento da remoto in videoconferenza, ai sensi dell’art. 84, commi 5 e 6, del decreto-legge 17 marzo 2020, n. 18 (conv. legge n. 27/2020), attraverso la piattaforma in uso presso la Giustizia amministrativa di cui all’Allegato 3 al decreto del Presidente del Consiglio di Stato n. 134 del 22 maggio 2020, come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO
1. Con il ricorso introduttivo, -OMISSIS-, premesso di essere proprietaria di un compendio edilizio formato da un edificio unifamiliare e da un cortile circostante il fabbricato in viale -OMISSIS-, ha impugnato le ordinanze nn. 17551 e 17552 del 22 ottobre 2019 dal Comune di Pavia.
1.1. In particolare, con il provvedimento prot. 17551, il Comune – “considerato che l’immobile risulta soggetto a vincolo paesaggistico ai sensi del d.lgs. 22.01.2004 n. 42 e ricadente in art. 22 del Piano delle Regole del PGT vigente – Tessuto a media intensità “, “verificato che non risultano provvedimenti edilizi che hanno legittimato le opere rilevate e non risultano depositate agli atti istanze volte a regolarizzare le opere” – ingiungeva il ripristino dello stato dei luoghi mediante rimozione delle opere eseguite in difformità , ai sensi degli artt. 167 e 181 del d.lgs. n. 42/2004 e dell’art. 27 del d.P.R. n. 380/2001, relativamente alla (i) “posa di un cancello pedonale in ferro” e (ii) alla “modifica delle dimensioni della porta principale d’ingresso dell’abitazione che da mt. 0,80 x 2,10 è stata realizzata da circa mt, 0,90 x 2,50”.
1.2. Con il provvedimento prot. 17552 il Comune irrogava poi, ai sensi degli artt. 27, comma 1, e 37, comma 1, del d.P.R. n. 380/2001, la sanzione amministrativa di € 516,00, per i due interventi predetti, eseguiti in assenza di titolo abilitativo edilizio.
2. Ha esposto in fatto la ricorrente:
– che le opere in questione esistevano da tempo risalente;
– che nel 2012, previo ottenimento di autorizzazione paesaggistica, presentava una S.C.I.A. per l’esecuzione di alcuni lavori edilizi interni all’abitazione e che dalle tavole progettuali ad essa allegate si evinceva la pre-esistenza delle opere abusive.
3. In data 16 dicembre 2019, si è costituito in giudizio il Comune di Pavia, per resistere al ricorso.
Ha precisato, in fatto, che, prima dell’ordine di demolizione, in data 28 giugno 2019, era stato effettuato un sopralluogo presso l’immobile interessato (cfr. doc. 2 del Comune di Pavia), svoltosi alla presenza della proprietaria -OMISSIS-, nel corso del quale erano emersi gli interventi poi oggetto di contestazione.
4. Ad esito dell’udienza in camera di consiglio del 10 gennaio 2020, con ordinanza n. -OMISSIS-, il T.A.R. ha accolto l’istanza cautelare proposta dalla ricorrente, in considerazione della necessità  di apprezzare nel merito le questioni dedotte.
5. Con motivi aggiunti depositati il 27 gennaio 2020, la ricorrente, oltre a svolgere nuove censure avverso i provvedimenti già oggetto del ricorso introduttivo, ha impugnato il decreto del Segretario regionale (Ministero per i beni e delle attività  culturali), emesso in qualità  di Presidente della Commissione regionale per il patrimonio culturale, adottato in data 3 agosto 2018, con il quale l’area del Parco (Barco) Visconteo veniva dichiarata di notevole interesse pubblico ai sensi del codice dei beni culturali; in detta area rientra anche l’immobile di proprietà  della ricorrente (cfr. doc. 1 del Ministero per i beni culturali).
6. A seguito della notificazione dei motivi aggiunti, si è costituito in giudizio, oltre al Comune di Pavia, anche il Ministero per i beni e delle attività  culturali, il quale ha eccepito l’irricevibilità  della domanda di annullamento del provvedimento del 3 agosto 2018, nonchè l’inammissibilità  della medesima domanda per difetto di interesse.
Non si è invece costituita la Regione Lombardia, ancorchè il ricorso per motivi aggiunti le sia stato regolarmente notificato.
7. In vista dell’udienza del 23 giugno 2020, fissata per la trattazione di merito del ricorso, le parti hanno depositato memorie e documenti. All’udienza predetta, tenutasi senza discussione orale ai sensi dell’art. 84, comma 5, del decreto-legge 17 marzo 2020, n. 18 (conv. legge n. 27/2020), la causa è stata trattenuta in decisione.
8. Con ordinanza n. -OMISSIS-, il Tribunale ha rilevato d’ufficio una causa di irricevibilità  del ricorso per motivi aggiunti e ha assegnato alle parti il termine di trenta giorni per il deposito di memorie ex art. 73, comma 3, cod. proc. amm., sulla scorta della seguente motivazione: “il Collegio ha rilevato un profilo in rito che osta a una pronuncia di merito sul settimo dei motivi aggiunti e che deve pertanto essere dato alla ricorrente il seguente avviso.
In punto di ricevibilità  del settimo motivo del ricorso per motivi aggiunti, si rileva che la ricorrente contesta, per la prima volta e oltre il termine di decadenza di sessanta giorni dalla piena conoscenza dell’ordinanza prot. 017551 del 22 novembre 2019, l’erroneità  delle misurazioni eseguite dal Comune, sul presupposto che tale erroneità  sarebbe stata ravvisabile solo a seguito dell’esame del verbale di sopralluogo. Invero, da un lato, come risulta dal processo verbale, la ricorrente assisteva alle operazioni di sopralluogo, avvenuto il 28 giugno 2019, sicchè già a quella data la ricorrente conosceva l’oggetto e l’entità  delle misurazioni oggetto di contestazione; dall’altro lato, inoltre, il provvedimento impugnato (prot. 017551 del 22 novembre 2019) riporta – con identici termini – la medesima espressione del verbale di sopralluogo in ordine alla misurazione della porta di ingresso dell’abitazione e delle difformità  rilevate. Non vi è pertanto nel verbale di sopralluogo, le cui operazioni erano peraltro già integralmente note alla ricorrente, alcun elemento di novità  rispetto al provvedimento prot. 017551/2019. La censura proposta con il settimo motivo aggiunto avrebbe pertanto dovuto essere tempestivamente dedotta nel termine di 60 giorni dalla conoscenza del provvedimento del 22 novembre 2019″.
9. Entro il termine così¬ assegnato, la ricorrente e il Comune di Pavia hanno presentato memorie.
In particolare, la difesa della ricorrente ha affermato di non avere l’interessata tempestivamente contestato le “misure” indicate nel provvedimento di demolizione in quanto priva delle competenze tecniche per farlo e di essersi resa conto della necessità  di verificarne la correttezza solo dopo aver preso visione anche del verbale di sopralluogo, il quale pure riportava le medesime “misure” dell’ordine di demolizione.
Il Comune di Pavia ha invece aderito al rilievo officioso del Giudice.
10. Ad esito della discussione nella camera di consiglio del 29 settembre 2020, la causa è stata quindi nuovamente trattenuta in decisione.
DIRITTO
1. Preliminarmente, in rito, quanto ai motivi aggiunti, deve essere esaminata l’eccezione di irricevibilità  – formulata dal Ministero per i beni culturali – della domanda di annullamento del provvedimento del 3 agosto 2018, con il quale veniva dichiarata di notevole interesse pubblico l’area del Parco (Barco) Visconteo, in cui rientra, tra gli altri, l’immobile di proprietà  della ricorrente.
L’eccezione è fondata.
Come rilevato dalla difesa ministeriale, il decreto in esame è stato pubblicato sulla Gazzetta ufficiale della Repubblica italiana e sul Bollettino ufficiale della Regione, nonchè affisso all’Albo pretorio dei Comuni interessati immediatamente dopo la sua emanazione, vale a dire in data 27 agosto 2018 sulla Gazzetta ufficiale della Repubblica italiana e in data 28 agosto 2018 sul Bollettino Ufficiale della Regione Lombardia.
I motivi aggiunti, invece, sono stati notificati solo il 20 gennaio 2020, a pìù di un anno di distanza dalla conoscenza legale del provvedimento, avvenuta tramite la pubblicazione predetta, non trattandosi di atto per il quale è richiesta dalla legge la comunicazione individuale.
La domanda di annullamento del decreto ministeriale è quindi irricevibile, in quanto proposta oltre il termine previsto dall’art. 41, comma 2, del codice del processo amministrativo.
Nè può sostenersi che l’interesse all’impugnazione del provvedimento impositivo del vincolo sia sorto soltanto nel momento in cui il Comune di Pavia ha accertato l’abusività  delle opere realizzate dalla ricorrente in ragione del vincolo culturale esistente sull’area.
A prescindere dall’irrilevanza della questione – poichè anche in detta ipotesi l’impugnazione del decreto sarebbe dovuta intervenire unitamente al ricorso introduttivo e non con i successivi motivi aggiunti – la dichiarazione di notevole interesse pubblico produce invero direttamente e immediatamente i propri effetti limitativi delle facoltà  edificatorie dei proprietari delle aree interessate, assoggettando gli interventi al rilascio dell’autorizzazione di cui all’art. 146 del Codice e onerando gli interessati all’immediata impugnazione dell’atto istitutivo del vincolo (cfr., in termini, Cons. Stato, Sez. VI, 26 maggio 2017 n. 2507: “l’atto che impone un vincolo (archeologico, artistico, storico, ecc.) non può essere assimilato ad un atto di natura regolamentare: con esso non sono introdotte norme giuridiche, ma si rende applicabile la disciplina prevista dalla legge ai beni che ne costituiscono l’oggetto. L’atto che impone un tale vincolo è immediatamente lesivo ed impugnabile, anche quando si tratta di un atto che conforma una pluralità  di beni. Quando l’atto di imposizione del vincolo è divenuto inoppugnabile (per la mancata tempestiva impugnazione del soggetto legittimato), la sua legittimità  non può essere posta in contestazione, in occasione della impugnazione di provvedimenti ulteriori, basati sulla esistenza del vincolo”).
2. Sempre in via preliminare e con riferimento ai motivi aggiunti, quanto alla domanda di annullamento, per motivi diversi, dei medesimi atti già impugnati con il ricorso introduttivo, deve essere dichiarata l’irricevibilità  della medesima, in conformità  a quanto già rilevato d’ufficio con l’ordinanza n. -OMISSIS- di questo Tribunale.
Con i motivi aggiunti, infatti, la ricorrente ha contestato per la prima volta l’erroneità  delle misurazioni eseguite dal Comune; dette misurazioni, tuttavia, erano chiaramente indicate nell’ordine di demolizione (già impugnato con il ricorso introduttivo), sicchè dovevano essere tempestivamente contestate dalla conoscenza dell’ordine di demolizione medesimo. Peraltro, il verbale di sopralluogo nulla ha aggiunto in termini conoscitivi alla parte, riportando le medesime espressioni e misurazioni contenute nel provvedimento impugnato.
A nulla vale poi l’affermazione, contenuta nella memoria ex art 73, comma 3, cod. proc. amm., secondo la quale la ricorrente sarebbe stata priva delle necessarie conoscenze tecniche per la proposizione del motivo di ricorso, essendo proprio a tal fine prevista l’assistenza tecnica in giudizio.
3. Alla luce delle suesposte considerazioni preliminari, pertanto, i motivi aggiunti devono essere dichiarati integralmente irricevibili.
4. Quanto al ricorso introduttivo, lo stesso, articolato in tre motivi di ricorso, è infondato nel merito.
5. Con il primo motivo di ricorso si deduce l’illegittimità  dei provvedimenti impugnati per violazione degli artt. 7 e 21-nonies della L. n. 241/1990. In tesi, “violazione dell’art. 21 nonies della L. 241/1990, giacchè non preceduti da apposito atto d’annullamento in autotutela dei titoli paesaggistici ed edilizi previamente ottenuti comunque denominati”.
5.1. In tesi, al fine di poter procedere all’ordine di demolizione, il Comune avrebbe dovuto adottare atto di annullamento in autotutela di alcuni titoli edilizi ottenuti in precedenza sull’immobile e, in particolare, della SCIA del 7.08.2012 e della comunicazione di variante del 30.08.2013, nonchè della previa autorizzazione paesaggistica del 24.05.2012. Ciò, in quanto nelle rappresentazioni grafiche allegate a detta SCIA, il cancello sarebbe stato già presente.
5.2. La tesi della ricorrente è infondata.
È invero pacifico che la SCIA del 2012, così¬ come la precedente autorizzazione paesaggistica e la variante del 2013 fossero riferite a opere diverse da quelle oggetto dell’ordine di riduzione in pristino (ovverosia la porta di ingresso e un cancello esterno), per le quali non è invece mai intervenuto alcun titolo abilitativo edilizio. In particolare, la SCIA del 2012 (cfr. doc. 5 della ricorrente) era relativa alla demolizione di alcuni tavolati e scale interne, alla sostituzione dei pavimenti e alla creazione di un nuovo servizio. Allo stesso modo, con la variante del 2013, si comunicavano alcune modifiche ad opere interne (tavolati e parete della cantina) (cfr. doc. 6 della ricorrente).
Così¬ chiarito il travisamento di fatto su cui si basa la censura, ne consegue l’infondatezza della stessa, essendo irrilevante – ai fini autorizzatori – che il cancello esterno fosse o meno rappresentato nelle planimetrie allegate, in quanto non oggetto della dichiarazione abilitativa edilizia.
5.3. Sotto altro aspetto, la ricorrente lamenta la violazione dell’art. 7 della L. n. 241/1990, per mancata comunicazione dell’avvio del procedimento finalizzato all’accertamento e demolizione delle opere abusive.
Il motivo è infondato.
Per giurisprudenza consolidata, a cui il Collegio aderisce, gli atti di repressione degli abusi edilizi, trattandosi di provvedimenti tipici e vincolati, emessi all’esito dell’accertamento tecnico della consistenza delle opere realizzate e del carattere abusivo delle medesime, hanno natura vincolata, essendo la relativa ponderazione tra l’interesse pubblico e quello privato compiuta a monte dal legislatore; conseguentemente, ai fini della loro adozione, non sono richiesti apporti partecipativi del soggetto destinatario e, pertanto, non devono essere necessariamente preceduti dalla comunicazione di avvio del procedimento (cfr., ex plurimis, Cons. Stato, Sez. II, 22 gennaio 2020, n. 540).
6. Con il secondo motivo di ricorso è dedotta l’illegittimità  dell’ordine di demolizione poichè le opere sarebbero ascrivibili alla fattispecie descritta dall’art. 149, comma 1, lett. a) e dall’art. 2 del d.P.R. n. 31/2017 (recante Regolamento di attuazione dell’art. 149 del codice) e pertanto non soggette ad autorizzazione paesaggistica.
6.1. Il motivo è infondato.
6.2. Da un lato, la fattispecie di esclusione prevista dall’articolo 2 e dal richiamato allegato A del d.P.R. n. 31/2017 (Interventi ed opere in aree vincolate esclusi dall’autorizzazione paesaggistica) – relativa alla “sostituzione” di cancelli – non è applicabile ai beni “vincolati ai sensi del Codice, art. 136, comma 1, lettere a), b) e c)”.
Come già osservato, non è contestabile in questa sede l’esistenza del vincolo di cui all’art. 136 del codice dei beni culturali, essendo l’area del Parco dichiarata di notevole interesse pubblico e il relativo decreto non tempestivamente impugnato.
Dall’altro lato, deve essere comunque osservato che l’apposizione del cancello in ferro in esame, costituito da pannelli “ciechi”, non potrebbe essere comunque considerata come mera opera di manutenzione della precedente recinzione tramite sostituzione di un cancello, invero inesistente in precedenza.
Trattasi invece di apposizione ex novo di un cancello, fattispecie disciplinata dall’allegato B al d.P.R. n. 31/2017, concernente gli interventi soggetti per i quali è necessario un procedimento autorizzatorio, seppur semplificato.
6.3. In via subordinata, con il medesimo motivo, la ricorrente deduce che “qualora dovesse ritenersi che le modifiche contestate siano soggette ad autorizzazione paesaggistica, il provvedimento sarebbe comunque illegittimo per violazione dell’art. 164 del D. Lgs. 490/1999 ed art. 15 della L. 1497/1939 applicabili ratione tempor[is]”. Non sarebbe invece applicabile la sanzione ripristinatoria prevista dall’art. 167 del d.lgs. 42/2004, in quanto non in vigore all’epoca di realizzazione delle opere abusive.
Anche detto profilo di ricorso è infondato.
Come in giurisprudenza si è reiteratamente affermato (cfr., ex plurimis, Cons. Stato, Sez. VI, 25 maggio 2020, n. 3304; id., 21 marzo 2019, n. 1892), l’abuso edilizio costituisce illecito di carattere permanente e pertanto, allorquando il comune eserciti il potere repressivo a distanza di tempo dalla commissione dell’abuso, la disciplina sanzionatoria applicabile è quella vigente al momento dell’esercizio del potere sanzionatorio. “Ciò in quanto l’abuso edilizio, rivestendo i caratteri dell’illecito permanente, si pone in perdurante contrasto con le norme tese al governo del territorio sino al momento in cui non venga ripristinata la situazione preesistente; l’illecito, peraltro, sussiste anche quando il potere repressivo si fondi su di una legge entrata in vigore successivamente al momento in cui l’abuso è stato compiuto. Da ciò discende che, ai fini della repressione dell’illecito edilizio, è comunque applicabile il regime sanzionatorio vigente al momento in cui l’amministrazione dispone la sanzione, in quanto, attesa la natura permanente dell’illecito edilizio, colui che ha realizzato l’abuso mantiene inalterato nel tempo l’obbligo di eliminare l’opera illecita, onde il potere di repressione può essere esercitato retroattivamente e, addirittura, anche per fatti verificatisi prima dell’entrata in vigore della norma che disciplina tale potere” (Cons. Stato, Sez. VI, n. 3304/2020 cit.).
7. Infine, con il terzo motivo di ricorso è dedotta l’illegittimità  del provvedimento sanzionatorio, in quanto, trattandosi quella contestata di attività  ad edilizia libera, il Comune avrebbe potuto irrogare solo una sanzione pecuniaria e non la sanzione ripristinatoria.
L’infondatezza del presente motivo consegue alla reiezione delle censure precedenti, argomentando la quale si è già dato atto del vincolo esistente sull’area e della necessità  di titolo autorizzativo edilizio per la realizzazione delle opere.
8. Conclusivamente, alla luce delle suesposte considerazioni, il ricorso introduttivo deve essere respinto e il ricorso per motivi aggiunti dichiarato irricevibile.
9. In ragione della complessità  in fatto della vicenda, le spese del presente giudizio devono essere integralmente compensate tra le parti.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso introduttivo e sui motivi aggiunti, come in epigrafe proposti:
– rigetta il ricorso introduttivo;
– dichiara irricevibili i motivi aggiunti.
Compensa tra le parti le spese di giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.
Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all’articolo 52, commi 1 e 2, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, e dell’articolo 10 del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016, a tutela dei diritti o della dignità  della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all’oscuramento delle generalità  nonchè di qualsiasi altro dato idoneo ad identificare la ricorrente.
Così¬ deciso in Milano nelle camere di consiglio dei giorni 23 giugno 2020 e 29 settembre 2020, con l’intervento dei magistrati:
Italo Caso, Presidente
Antonio De Vita, Consigliere
Laura Patelli, Referendario, Estensore