Pres.Giovannini – Est. Polito
Costruzioni Dondi s.p.a. (Avv. G. Pellegrino ed altri) / Regione Campania (Avv. M. Lacatena); ed altri

sulla operatività della causa di esclusione ex art. 38 co. 1 lett. C del codice in relazione ai procuratori speciali

Contratti della P.A. – Gara –– Art. 38 co. 1 lett. C d.lgs. 163/06 – Dichiarazione – Soggetti obbligati- Individuazione.

Contratti della P.A. – Gara –– Art. 38 co. 1 lett. C d.lgs. 163/06 – Procuratori ad negotia- Verifica sul possesso dei requisiti- Condizioni- Conseguenze.

1) L’Art. 38 l d.lgs. n. 163/ 2006 – nell’individuare i soggetti tenuti a rendere la dichiarazione – fa riferimento soltanto agli “amministratori muniti di potere di rappresentanza”: ossia, ai soggetti che siano titolari di ampi e generali poteri di amministrazione, senza estendere l’obbligo ai procuratori.Il dato letterale esclude quindi che, l’obbligo della dichiarazione possa dipendere da sottili distinzioni circa l’ampiezza dei poteri del procuratore, inidonee a garantire la certezza del diritto sotto un profilo di estrema rilevanza per la libertà di iniziativa economica delle imprese, costituito dalla possibilità di partecipare ai pubblici appalti.

2) Sussiste l’obbligo di verificare il possesso dei requisiti di ordine morale anche in capo ai procuratori muniti di poteri decisionali di particolare ampiezza e riferiti ad una pluralità di oggetti così che, per sommatoria, possano configurarsi omologhi, se non di spessore superiore, a quelli che lo statuto assegna agli amministratori. Infatti in tali casi il procuratore speciale finisce col rientrare a pieno titolo nella figura richiamata dall’art. 38, comma 1, lett. c), del d.lgs. n. 163 del 2006, in quanto, da un lato si connota come amministratore di fatto ai sensi dell’art. 2639, comma 1, cod. civ. e, d’altro lato, in forza della procura rilasciatagli, assomma in sé anche il ruolo di rappresentante della società, sia pure eventualmente solo per una serie determinata di atti.Tuttavia circa l’onere dichiarativo dell’impresa, qualora la lex specialis non contenga una specifica comminatoria di esclusione, correlata all’obbligo dichiarativo del Procuratore, l’esclusione potrà essere disposta non già per la mera omessa dichiarazione ex art. 38 cit., ma soltanto là dove sia effettivamente riscontrabile l’assenza del requisito in questione.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 15 di A.P. del 2013, integrato da motivi aggiunti, proposto da Costruzioni Dondi s.p.a. in proprio ed in qualità di mandataria del costituendo r.t.i con Costrame di Di Maso s.r.l., Idroambiente s.r.l.; Fradel Costruzioni società cooperativa, che agiscono anche in qualità di mandanti; rappresentate e difese dagli avv. Gianluigi Pellegrino, Antonio Parisi e Marcello Russo, con domicilio eletto presso gli stessi in Roma, corso del Rinascimento, n. 11;

– Regione Campania, rappresentata e difesa dall’avv. Massimo Lacatena, con domicilio eletto presso l’Ufficio di rappresentanza della Regione Campania in Roma, via Poli, n. 29;

– SIBA s.p.a., Idroeco s.r.l., Meritec s.r.l. (costituendo r.t.i. SIBA), rappresentate e difese dagli avv. Giovanni Cioffi, Emilia Maggio, Fabio Rossi, con domicilio eletto presso il primo in Roma, via Cardinal De Luca, n.10;
– SO.T.ECO s.p.a., IMPEC Costruzioni s.p.a., G.E.A. s.p.a., FIN.SE.CO. s.p.a., GEMIS s.r.l., (r.t.i. SO.T.ECO), rappresentate e difese dall’avv. Giuseppe Abenavoli, con domicilio eletto presso l’avv. Massimo Frontoni in Roma, via Guido D’Arezzo, n. 2;
– DM Costruzioni s.a.s., DPR Costruzioni s.r.l, non costituitesi in giudizio;

della sentenza del T.A.R. CAMPANIA – NAPOLI: SEZIONE I n. 02888/2012, unitamente al dispositivo 02680/2012, resi tra le parti, concernenti l’affidamento del servizio annuale di gestione e manutenzione ordinaria di acquedotti regionali;

Visti il ricorso in appello, i motivi aggiunti ed i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della Regione Campania, di SIBA s.p.a., Idroeco s.r.l., Meritec s.r.l. (r.t.i. SIBA), SO.T.ECO s.p.a., IMPEC Costruzioni s.p.a., G.E.A. s.p.a., FIN.SE.CO. s.p.a., GEMIS s.r.l., (r.t.i. SO.T.ECO);

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 17 giugno 2013 il consigliere Bruno Rosario Polito e uditi per le parti gli avvocati Parisi, Pellegrino, Russo, Lacatena, Maggio e Abenavoli;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

. 1. Le odierne appellanti, in costituenda a.t.i. con capogruppo la s.p.a. DONDI, impugnavano avanti al T.A.R. per la Campania gli esiti della gara indetta dalla Regione Campania per l’affidamento in due distinti lotti per la gestione annuale degli acquedotti Torano/Biferno e Sarno.

Il primo lotto era aggiudicato all’a.t.i. con capogruppo la soc. SIBA. L’a.t.i. DONDI risultava terza classificata alle spalle dell’a.t.i. con capogruppo la soc. SOTECO.

Il secondo lotto vedeva aggiudicataria l’a.t.i. SOTECO con l’a.t.i. DONDI al secondo posto.

In esito a separate impugnative il T.A.R. Campania, con sentenze nn. 2588 e 2589 del 2012, annullava la procedura relativa al secondo lotto, con la conseguenza che l’interesse all’impugnativa dell’a.t.i. DONDI veniva a restringersi al solo primo lotto.

Con la sentenza n. 2888 del 2012, oggetto del presente ricorso unitamente al relativo dispositivo n. 2680 del 2012, il T.A.R. adito:

– dichiarava l’improcedibilità dell’impugnativa indirizzata avverso l’affidamento all’a.t.i. SOTECO del secondo lotto;

– esaminava in via prioritaria i ricorsi incidentali escludenti proposti dalla prima e dalla seconda graduata, rispettivamente a.t.i. SIBA ed a.t.i. SOTECO;

– riconosceva fondata la censura formulata dall’a.t.i. SIBA, rivolta ad ottenere l’estromissione della gara dell’a.t.i. DONDI per la mancata dichiarazione, ex art. 38 del codice dei contratti, del possesso dei requisiti di moralità nei confronti del sig.
– recepiva, al riguardo, l’indirizzo in base la quale la cerchia dei soggetti nei cui confronti vanno accertate le cause preclusive della partecipazione alla gara non va identificata “solo in base alle qualifiche formali rivestite, ma anche alla stregua d
– riconosceva in fatto la presenza di ampi poteri gestori in capo al procuratore Caramiello (indipendentemente dal possesso delle qualifiche formali di amministratore munito di potere di rappresentanza o di direttore tecnico cui fa testuale richiamo l’art
– dava rilevanza al dato sostanziale della posizione della persona fisica nell’assetto dell’impresa, ove si presenti in grado di “trasmettere con il proprio comportamento la riprovazione dell’ordinamento nei riguardi della loro personale condotta all’(ent
– dichiarava l’irrilevanza del principio giurisprudenziale sul c.d. falso innocuo, sul rilievo che una dichiarazione ex se lacunosa o carente incorre solo per questo in falsità, valorizzando, inoltre la comminatoria di esclusione prevista dall’art. 13.3 d
Avverso il dispositivo e la motivazione della sentenza n. 2888 del 2012 ha proposto appello la soc. DONDI, unitamente alle altre società del costituendo r.t.i. indicate in epigrafe, ed ha contrastato la statuizioni del T.A.R. di accoglimento del ricorso incidentale proposto dall’a.t.i. SIBA. Ha inoltre rinnovato i motivi del ricorso principale non esaminati dal primo giudice ed ha contraddetto agli ulteriori motivi del ricorso incidentale articolati dall’a.t.i. SIBA.

Si costituiva in giudizio la Regione Campania e svolgeva considerazioni a sostegno delle statuizioni del T.A.R. sottolineando, sul piano sostanziale, lo spessore dei poteri di rappresentanza conferiti al sig. Caramiello.

Si costituivano, altresì, la soc. SIBA – in proprio ed in qualità di capogruppo della costituenda a.t.i. con Idroeco s.r.l., Meritec s.r.l., resistenti anche in proprio – e la SO.T.ECO s.p.a., capogruppo di costituendo r.t.i. con le mandanti IMPEC Costruzioni s.p.a., G.E.A. s.p.a., FIN.SE.CO. s.p.a., GEMIS s.r.l., che, con i rispettivi scritti difensivi, hanno contraddetto i motivi di impugnativa e chiesto la conferma della sentenza gravata.

La Sezione V tratteneva in decisione la causa all’udienza dell’8 marzo 2013 e, non pronunciando nel merito, con ordinanza n. 1943 del 2013 deferiva all’esame dell’Adunanza Plenaria la questione che investe gli obblighi di dichiarazione dell’impresa partecipante alla gara in ordine ai requisiti di moralità (art. 38, lett. b) e c), del d.lgs. n. 163 del 2006) di soggetti che non rivestono la qualifica formale di amministratore o di direttore tecnico, ma che in virtù di procura conferita sono in grado di impegnare la compagine sociale nei confronti dei terzi.

Questi i tratti essenziali dell’ordinanza di rimessione:

– l’art.32, comma 2, del codice dei contratti, con opzione intermedia, attesta nella fase iniziale della procedura di selezione del contraente l’obbligo di dichiarazione sostitutiva del possesso dei requisiti da parte dei concorrenti e ne rimette la valut
– sul punto controverso si sono formati due indirizzi giurisprudenziali: il primo che, muovendo dalla nozione di “amministratori muniti di potere di rappresentanza”, ammette che si possa procedere all’esame dei poteri, delle funzioni e del ruolo effettiva
– il dato testuale dell’art. 38, che implica la “compresenza della qualifica di amministratore e del potere di rappresentanza”, indurrebbe a precludere ogni necessità di indagine nei confronti dei procuratori che amministratori non sono;

– la disciplina ex art. 38 si qualifica come eccezionale al libero spiegarsi dell’iniziativa di impresa e, quindi, non suscettibile di interpretazione estensiva e tantomeno analogica ai casi non da essa contemplati;

– alla luce del diritto societario gli amministratori muniti del potere di rappresentanza sono quelli nominati dall’assemblea (art. 2380 bis) con specifici poteri infrasocietari, poteri ben distinti dai “procuratori ad negotia, titolari di limitati poteri
– accanto alle predette figure formali sono state enucleate in giurisprudenza (cfr. Sez. VI^ n. 178 del 2012) figure di procuratori ad negotia i cui poteri per la rilevanza sostanziale e lo spessore economico sono tali da impegnare sul piano decisionale e
– l’art. 2639, comma 1, cod. civ., agli effetti della responsabilità civile e penale indica gli elementi rivelatori dell’amministratore di fatto, equiparando ai soggetti formalmente investiti dei poteri gestori “chi è tenuto a svolgere la medesima funzion
– nella fase di qualificazione delle imprese alle gare siffatto accertamento comporterebbe un più incisivo impegno istruttorio della stazione appaltante, con esiti diversi, suscettibili di dar luogo a difformi criteri interpretativi e determinando “grave
In sede di note conclusive e di replica le parti hanno insistito nelle proprie tesi difensive.

All’udienza pubblica del 17 giugno 2013 la causa è stata trattenuta in decisione.

2. La questione sottoposta all’esame dell’Adunanza Plenaria investe gli obblighi di dichiarazione dell’impresa partecipante del possesso dei requisiti di moralità (art. 38, lett. b) e c), del d.lgs. n. 163 del 2006) prescritti per l’ammissione alle procedure di affidamento di concessioni e di appalti pubblici.

La menzionata disposizione, nel selezionare plurime cause impeditive dell’ammissione alla gara e della stipulazione del relativo contratto, prescrive, in particolare, che l’accertamento è svolto nei confronti “degli amministratori muniti del potere di rappresentanza o del direttore tecnico” se si tratta di società o di consorzi organizzati nelle forme diverse dall’impresa individuale, in accomandita, o in nome collettivo.

L’art. 45 della direttiva 2004/18/CE – di cui l’art. 38 del d.lgs. 163 del 2006 costituisce trasposizione nell’ordinamento nazionale – stabilisce l’esclusione dalla partecipazione agli appalti pubblici del candidato o dell’offerente che abbia riportato condanne per ipotesi di reato nominativamente individuate. A tal fine le amministrazioni aggiudicatrici richiedono riscontri documentali o atti dichiarativi di parte elencati al paragrafo 3. Inoltre “in funzione del diritto nazionale dello stato membro in cui sono stabiliti i candidati o gli offerenti, le richieste riguarderanno le persone giuridiche e/o le persone fisiche, compresi i dirigenti delle imprese o qualsiasi persona che eserciti il potere di rappresentanza, di decisione o di controllo del candidato offerente”.

3. La giurisprudenza di questo Consiglio vede il contrapporsi di due indirizzi.

3.1. Il primo predica che si debba rimanere ancorati, con rigore ermeneutico, al dato formale della norma, che richiede la compresenza della qualità di amministratore e del potere di rappresentanza, in tal modo “prevenendo malcerte indagini sostanzialistiche” (Sez. V, n. 513 del 25 gennaio 2011) che non sembrano permesse dal dato normativo ed i cui esiti sarebbero imprevedibili ex ante da parte delle imprese (sez. III, n. 1471 del 16 marzo 2013; Sez. V, n. 95 del 10 gennaio 2013; n. 3340 del 6 giugno 2012; n. 2970 del 22 maggio 2012; n. 6163 del 21 novembre 2011).

Tale conclusione è sorretta dalla valenza limitativa della norma della partecipazione alle gare e, quindi, non suscettibile di interpretazione estensiva. Non sono, quindi dovute dichiarazioni nei confronti del procuratore e dell’institore. Vale al riguardo anche il principio di tassatività delle cause di esclusione enunciato al comma 1 bis dell’art. 46 del codice dei contratti.

A sostegno di detto indirizzo sono, in particolare, sviluppati i seguenti argomenti, che muovono dalla ricognizione della figura degli “amministratori muniti di potere di rappresentanza” – che si rinviene nella lettera dell’art. 38 del codice dei contratti pubblici – “in funzione del diritto nazionale”, come predicato dalla direttiva U.E, e ciò muovendo dal dato positivo della disciplina codicistica.

E’ stato, in particolare, posto in rilievo che:

– ai sensi dell’art. 2380-bis c.c., la gestione dell’impresa spetta esclusivamente agli amministratori e può essere concentrata in un unico soggetto (amministratore unico) o affidata a più persone, che sono i componenti del consiglio di amministrazione (i
– l’art. 38 del d.lgs. n. 163/06 richiede la compresenza della qualifica di amministratore e del potere di rappresentanza (che può essere limitato per gli amministratori ex art. 2384, comma 2, c.c.) e non vi è alcuna possibilità per estendere l’applicabil
– si versa a fronte di norma che limita la partecipazione alle gare e la libertà di iniziativa economica delle imprese, essendo prescrittiva dei requisiti di partecipazione e che, in quanto tale, assume carattere eccezionale e non può formare oggetto di a
– ogni applicazione analogica sarebbe opinabile, in presenza di una radicale diversità della situazione dell’amministratore, cui spettano compiti gestionali e decisionali sugli indirizzi e sulle scelte imprenditoriali, e quella del procuratore il quale, b
– l’art. 38 del d.lgs. n. 163 del 2006 – nell’individuare i soggetti tenuti a rendere la dichiarazione – fa riferimento soltanto agli “amministratori muniti di potere di rappresentanza”: ossia, ai soggetti che siano titolari di ampi e generali poteri di a
3.2. Un secondo indirizzo, che si può definire sostanzialista, supera il dato formale dell’art. 38 ed estende l’obbligo della dichiarazione della sussistenza dei requisiti morali e professionali a quei procuratori che, per avere consistenti poteri di rappresentanza dell’impresa, “siano in grado di trasmettere, con il proprio comportamento, la riprovazione dell’ordinamento nei riguardi della propria condotta al soggetto rappresentato” (Cons. St., sez. VI, n. 178 del 18 gennaio 2012; n. 6374 del 12 dicembre 2012; n. 5150 del 28 settembre 2012: sez. IV, n. 6664 del 21 dicembre 2012).

Tale seconda opzione assegna un’area di discrezionalità valutativa della stazione appaltante in ordine alla selezione delle posizioni per le quali vada assolto l’obbligo di dichiarazione ex art. 38, in base allo spessore dell’ingerenza del procuratore nella gestione societaria, e dà luogo alla possibile emersione ex post di condizioni impeditive della partecipazione alle gare. L’indirizzo in questione trae preminente giustificazione nella ratio dell’art. 38 che, attraverso l’indagine sulle persone fisiche che operano nell’interesse dell’impresa, tende a prevenire ogni ricaduta di condotte che siano incorse in giudizi riprovevoli sull’affidabilità e moralità dell’ente che aspira all’affidamento della pubblica commessa. Verrebbe meno ogni possibile schermo o copertura di amministratori strictu jure dotati dei requisiti di onorabilità rispetto procuratori che non ne siano sprovvisti.

4. Si è in precedenza accennato che l’art. 45 della direttiva 2004/18/CE. stabilisce un nesso funzionale con il “diritto nazionale dello stato membro in cui sono stabiliti i candidati o gli offerenti” ai fini della verifica dei requisiti di ammissione e precisa che “le richieste riguarderanno le persone giuridiche e/o le persone fisiche, compresi i dirigenti delle imprese o qualsiasi persona che eserciti il potere di rappresentanza, di decisione o di controllo del candidato offerente”.

L’approccio interpretativo muove con riguardo a fattispecie – qual è quella di cui è controversia – in cui gli obblighi di dichiarazione dei partecipanti alla gara si individuano con stretto rinvio ai contenuti prescrittivi di cui all’art. 38 del d.lgs. n. 163. Si deve, inoltre, tener conto, su un piano sistematico, che la verifica dei requisiti di ammissione si inserisce nella delicata fase del sub procedimento di qualificazione ed ammissione delle imprese alla gara.

Valgono al riguardo i principi enunciati dall’art. 1 della legge n. 241 del 1990 di trasparenza, e cioè con riguardo al caso di specie, di chiarezza ex ante degli oneri adempitivi del privato, nonché di efficacia, che postula scelte provvedimentali garanti, su un piano di effettività, del favor partecipationis al concorso, con prevenzione di reprimende occulte del diritto di accesso alle pubbliche gare.

Il principio di proporzionalità di matrice comunitaria (avuto riguardo alle conseguenze espulsive che seguono alla verifica di segno negativo dei requisiti di ammissione alla gara) induce, inoltre, a ripudiare una scelta interpretativa dell’art. 38 comma 1, lett. c), del d.lgs. n. 163 del 2006, disancorata da margini di certezza.

Ciò posto, il dato letterale di detto art. 38, comma 1, lett. c), collega la causa di esclusione dalla gara per mancanza dei requisiti di moralità e di affidabilità, nelle ipotesi esemplificate nella disposizione medesima, agli “amministratori muniti del potere di rappresentanza” oltreché al “direttore tecnico”.

Alla stregua delle regole codicistiche, nelle società di capitali la gestione dell’impresa è affidata in via ordinaria agli amministratori (art. 2380 bis e 2475 cod. civ. ). Questi compiono tutti gli atti e ogni operazione che si renda necessaria per attuare l’oggetto sociale. Il munus di amministrazione può essere esercitato in via individuale o collegiale. Nella seconda ipotesi lo statuto societario può prevedere la costituzione di un consiglio di amministrazione.

Lo spessore dei poteri degli amministratori si configura di massima come prevalente rispetto ad ogni altro soggetto abilitato ad agire per l’attuazione degli interessi societari, perché cumula in via ordinaria poteri di gestione, di indirizzo e di controllo che esplicano effetto condizionante dell’attività e delle scelte della compagine aziendale complessivamente considerata.

Ai fini della verifica dell’assenza delle cause di esclusione dalla gara l’art. 38, lett. c), del d.lgs. n. 163 del 2006 enuclea fra gli amministratori quelli “muniti di potere di rappresentanza”. Detti soggetti, in rapporto di rappresentanza organica, sono abilitati, a formulare dichiarazioni negoziali che obbligano la società nei confronti dei terzi ed a compiere tutte le operazioni necessarie all’attuazione dell’oggetto sociale,

Con la locuzione di “amministratori muniti del potere di rappresentanza” l’art. 38 lett. c) ha inteso, quindi, riferirsi ad un’individuata cerchia di persone fisiche che, in base alla disciplina codicistica e dello statuto sociale, sono abilitate ad agire per l’attuazione degli scopi societari e che, proprio in tale veste qualificano in via ordinaria, quanto ai requisiti di moralità e di affidabilità, l’intera compagine sociale.

In diverso modo si atteggia la posizione del procuratore ad negotia

Questa figura è eventuale e non necessaria nell’assetto istituzionale delle società di capitali. Elemento differenziale fra gli amministratori ed i procuratori ad negotia è che ai primi è, di norma, affidata l’attività gestoria dell’impresa con potere di rappresentanza generale, mentre i secondi, oltre a derivare il proprio potere dalla volontà (di regola) degli amministratori, operano di massima nell’interesse societario per oggetto limitato e soggiacciono al controllo di chi ha conferito la procura.

Nella modulazione degli assetti societari la prassi mostra tuttavia l’emersione, in talune ipotesi, di figure di procuratori muniti di poteri decisionali di particolare ampiezza e riferiti ad una pluralità di oggetti così che, per sommatoria, possano configurarsi omologhi, se non di spessore superiore, a quelli che lo statuto assegna agli amministratori. Anche in questo caso, come sottolineato nella stessa ordinanza di remissione, si pone l’esigenza di evitare, nell’ottica garantista dell’art. 38, comma 1, lett. c), che l’amministrazione contratti con persone giuridiche governate in sostanza, per scelte organizzative interne, da persone fisiche sprovviste dei necessari requisiti di onorabilità ed affidabilità morale e professionale, che si giovino dello schermo di chi per statuto riveste la qualifica formale di amministratore con potere di rappresentanza.

A ben vedere, in altre parole, in tal caso il procuratore speciale finisce col rientrare a pieno titolo nella figura cui si richiama l’art. 38, comma 1, lett. c), del d.lgs. n. 163 del 2006, poiché da un lato si connota come amministratore di fatto ai sensi dell’art. 2639, comma 1, cod. civ. e, d’altro lato, in forza della procura rilasciatagli, assomma in sé anche il ruolo di rappresentante della società, sia pure eventualmente solo per una serie determinata di atti.

Detta conclusione non è smentita dal menzionato art. 45 della direttiva U.E., il quale anzi, facendo riferimento, come già innanzi riportato, a “qualsiasi persona” che “eserciti il potere di rappresentanza, di decisione o di controllo” dell’impresa, sembra mirare, conformemente del resto all’orientamento generale del diritto dell’Unione, ad una interpretazione sostanzialista della figura.

Naturalmente, in aderenza a quanto affermato da questa medesima Adunanza plenaria con sentenza n. 10 del 2012 a proposito delle fattispecie relative alla cessione di azienda o di ramo di azienda, stante la non univocità della norma circa l’onere dichiarativo dell’impresa nelle ipotesi in esame (cui va aggiunta, per il passato, l’incertezza degli indirizzi giurisprudenziali) deve intendersi che, qualora la lex specialis non contenga al riguardo una specifica comminatoria di esclusione, quest’ultima potrà essere disposta non già per la mera omessa dichiarazione ex art. 38 cit., ma soltanto là dove sia effettivamente riscontrabile l’assenza del requisito in questione.

5. Con riguardo alla fattispecie di cui è controversia la regolamentazione di gara (punto 10.2. del disciplinare) imponeva di produrre, a pena di esclusione, nella busta A (relativa alla documentazione amministrativa) una dichiarazione sostitutiva con la quale il concorrente “attesta, indicandole specificamente, di non trovarsi nelle cause di esclusione previste dall’art. 38, comma 1, del d.lgs. n. 163/2006”.

Il T.A.R., con interpretazione estensivo/analogica – non consentita per le ragioni innanzi esposte – ha ritenuto dovuta detta dichiarazione anche relativamente al procuratore speciale Salvatore Caramiello, traendo da ciò con carattere di automatismo la comminatoria di espulsione dalla gara.

L’onere di rendere detta la dichiarazione non emergeva, tuttavia, in alcun modo dalla formulazione della lex specialis (con riguardo anche alla posizione rivestita dal Caramiello nell’azienda di cui un ramo è stato ceduto all’odierna appellante) le cui disposizioni, stante il generico rinvio all’art. 38, comma 1 del d.lgs. n. 163, non prendevano affatto in considerazione le posizioni dei procuratori speciali, né di altro soggetto diverso da quelli desumibili in via immediata dal menzionato art. 38 cui la regolamentazione di gara fa rinvio. Non è stato inoltre dimostrata, né tantomeno assunta in via di ipotesi, l’esistenza di mende a carico del Caramiello, così che dall’invocata verifica potesse sortire l’effetto preclusivo dell’ammissione alla gara per il difetto del requisito in questione.

In base ai principi di diritto innanzi enunciati il motivo di ricorso incidentale articolato dall’a.t.i. SIBA va quindi respinto.

Ai sensi dell’art. 99, comma 4, c.p.a. l’Adunanza Plenaria reputa di rinviare alla Sezione remittente la decisione delle residue questioni controverse.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Adunanza Plenaria), in parziale pronuncia sull’appello, respinge il motivo di ricorso incidentale formulato dalla SIBA s.p.a., in proprio e come capogruppo di costituenda a.t.i.

Rinvia alla Sezione remittente per la decisione delle residue questione controverse fra le parti.

Spese al definitivo.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 17 giugno 2013 con l’intervento dei magistrati:

Giorgio Giovannini, Presidente

Riccardo Virgilio, Presidente

Pier Giorgio Lignani, Presidente

Stefano Baccarini, Presidente

Carmine Volpe, Presidente

Marzio Branca, Consigliere

Aldo Scola, Consigliere

Vito Poli, Consigliere

Francesco Caringella, Consigliere

Maurizio Meschino, Consigliere

Nicola Russo, Consigliere

Salvatore Cacace, Consigliere

Bruno Rosario Polito, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 16/10/2013

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Pres. Pajno – Est. Saltelli
GAS PLUS RETI S.R.L (Avv. M. Zoppolato) c/ COMUNE DI OFFLAGA (Avv.ti P. Ramadori, F. Bertuzzi, S. Venturi e G. Sina) e nei confronti di COOP. POMILIA GAS SOCIETÀ COOPERATIVA (Avv.ti E. Soprano e E. Riccio)

sulla soddisfazione delle esigenze cautelari mediante immediata fissazione dell’udienza di merito e sulla rinnovazione delle commissioni illegittimamente costituite

1. Processo amministrativo – Appello – Esigenze cautelari – Immediata fissazione udienza – Tutela – Sussiste – Indicazione ragioni – Necessità – Non sussiste.

2. Contratti della P.A. – Gara – Commissione – Vizio genetico di costituzione – Conseguenze – Rinnovazione – Necessità – Sussiste.

1. Le esigenze cautelari possono essere adeguatamente tutelate con la sola immediata fissazione dell’udienza di trattazione del ricorso, prescindendo da un’apposita pronuncia di sospensione del provvedimento impugnato e senza che sia necessario la puntuale indicazione delle ragioni che fanno propendere per l’eventuale accoglimento del ricorso stesso

2. Ai fini della sospensione, sussiste il fumus, allorquando il vizio di costituzione della commissione di gara è da considerarsi genetico e strutturale. Ne consegue pertanto non solo il travolgimento dell’intera attività svolta, ma anche la necessità della sua legittima rinnovazione che, nella fattispecie in esame, non può che riguardare anche la fase di presentazione delle offerte.

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 5482 del 2013, proposto da:

GAS PLUS RETI S.R.L., in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dall’avv. Maurizio Zoppolato, con domicilio eletto presso Maurizio Zoppolato in Roma, via del Mascherino, n. 72;

COMUNE DI OFFLAGA, in persona del sindaco in carica, rappresentato e difeso dagli avv. Paola Ramadori, Fiorenzo Bertuzzi, Silvano Venturi e Gianpaolo Sina, con domicilio eletto presso Paola Ramadori in Roma, via Marcello Prestinari, n. 13;

COOP. POMILIA GAS SOCIETÀ COOPERATIVA, in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dagli avv. Enrico Soprano e Eduardo Riccio, con domicilio eletto presso Enrico Soprano in Roma, via degli Avignonesi, n. 5;

dell’ ordinanza cautelare del T.A.R. LOMBARDIA – SEZ. STACCATA DI BRESCIA, sez. II, n. 00341/2013, resa tra le parti, concernente affidamento del servizio di distribuzione del gas metano nel territorio comunale;

Visto l’art. 62 cod. proc. amm;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Offlaga e della Coop.Pomilia Gas Società Cooperativa;

Vista la impugnata ordinanza cautelare del Tribunale amministrativo regionale di reiezione della domanda cautelare presentata dalla parte ricorrente in primo grado;

Viste le memorie difensive;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 15 ottobre 2013 il Cons. Carlo Saltelli e uditi per le parti gli avvocati M. Zoppolato, G. Sina, E. Soprano;

Rilevato che ai sensi di quanto disposto dall’art. 55, comma 10, c.p.a., le esigenze cautelari possono essere adeguatamente tutelate con la sola immediata fissazione dell’udienza di trattazione del ricorso, prescindendo da un’apposita pronuncia di sospensione del provvedimento impugnato e senza che sia necessario la puntuale indicazione delle ragioni che fanno propendere per l’eventuale accoglimento del ricorso stesso;

Considerato che il ricorso di primo grado non appare del tutto sfornito di fumus, giacché il vizio di costituzione della commissione di gara è da considerarsi genetico e strutturale, implicando pertanto non solo il travolgimento dell’intera attività svolta, ma anche la necessità della sua legittima rinnovazione che, nella fattispecie in esame, non può che riguardare anche la fase di presentazione delle offerte (quelle originarie essendo già state valutate dalla commissione illegittimamente composta);

Considerato altresì che appare adeguato il richiamo operato dall’appellante alla sentenza dell’Adunanza Plenaria n. 13 del 2013, non emergendo prima facie alcuna inconciliabilità tra quest’ultima ed i principi espressi nell’altra sentenza dell’Adunanza Plenaria n. 30 del 2012;

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta) accoglie l’appello (Ricorso numero: 5482/2013) e, per l’effetto, in riforma dell’ordinanza impugnata, accoglie l’istanza cautelare in primo grado.

Ordina che a cura della segreteria la presente ordinanza sia trasmessa al Tar per la sollecita fissazione dell’udienza di merito ai sensi dell’art. 55, comma 10, cod. proc. amm.

Condanna le parti appellate al pagamento in favore di Gas Plus Reti s.r.l. delle spese della presente fase cautelare che liquida a carico di ciascuna di esse in €. 2.000,00 (euro duemila), per complessivi €. 4.000,00.

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria della Sezione che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 15 ottobre 2013 con l’intervento dei magistrati:

Alessandro Pajno, Presidente

Francesco Caringella, Consigliere

Carlo Saltelli, Consigliere, Estensore

Manfredo Atzeni, Consigliere

Antonio Amicuzzi, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 16/10/2013

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Ordinanza – 16/10/2013 n.4044 proviene da Giustamm.

Pres.FF. Pasanisi, est. Guarracino
Nastri Vittorio e Tufano Marianna (Avv.ti Vincenzo De Nisco ed Elisabetta Nardone) c. Comune di Cimitile (Avv. Domenico Vitale)

sull’annullamento del provvedimento del Comune recante ordine di demolizione di opere abusive e ripristino dello stato dei luoghi

1. Edilizia ed Urbanistica – Opere abusive – Ordinanza di demolizione e ripristino dello stato dei luoghi – Genericità della comunicazione ex art. 10-bis L. 241/90 – Conseguenze –Non comporta illegittimità del provvedimento.

2. Edilizia ed Urbanistica – Opere abusive – Ordinanza di demolizione e ripristino dello stato dei luoghi – Decorso del tempo dalla commissione dell’abuso – Non obbliga l’Amministrazione a una motivare il provvedimento in ordine all’interesse pubblico sussistente – Ragioni.

1. Nel caso di opere abusive la genericità della comunicazione di avvio del procedimento non inficia in alcun modo la legittimità del provvedimento Comunale recante ordine di demolizione e ripristino dello stato dei luoghi, atteso che gli atti repressivi di illeciti edilizi hanno natura vincolata e doverosa pertanto non richiedono l’apporto partecipativo del soggetto destinatario. (1)

2. Nel caso in cui tra la commissione dell’abuso edilizio e l’ordinanza di demolizione siano trascorsi cinque anni, l’Amministrazione non è tenuta a motivare il provvedimento ulteriormente sulla scorta di un interesse pubblico alla demolizione dell’opera poiché il semplice decorso del tempo non è sufficiente a legittimare la conservazione di una situazione di fatto abusiva. (2)

— *** —

(1) cfr. TAR Campania, Napoli, Sez. II, 7 giugno 2013, n. 3026; 2 Marzo 2012, n. 1082.

(2) cfr. TAR Campania, Napoli, Sez. II, 12 Luglio 2013, n. 3645.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 3841 del 2013, proposto da:
Nastri Vittorio e Tufano Marianna, rappresentati e difesi, congiuntamente e disgiuntamente, dagli avv.ti Vincenzo De Nisco ed Elisabetta Nardone, domiciliati per legge presso la Segreteria del Tar Campania in Napoli, piazza Municipio;

Comune di Cimitile, in persona del Sindaco, legale rappresentante p.t., Nunzio Provvisiero, rappresentato e difeso dall’avv. Domenico Vitale, con il quale elettivamente domicilia presso la Segreteria del T.A.R. Campania in Napoli, piazza Municipio;

del provvedimento del Comune di Cimitile, Ufficio Tecnico Comunale Settore Edilizia Privata prot. gen. 4048 del 4.6.13, ordinanza n. 13 di demolizione di opere abusive e ripristino dello stato dei luoghi.

Visti il ricorso ed i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Cimitile;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Data per letta nella camera di consiglio del giorno 10 ottobre 2013 la relazione del dott. Francesco Guarracino e uditi gli avvocati Elisabetta Nardone e Domenico Vitale;

Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

Col ricorso in esame, notificato il 2 agosto 2013 e depositato il successivo giorno 22, il sig. Vittorio Nastri e la sig.ra Marianna Tufano hanno impugnato l’ordinanza n. 13 del 4 giugno 2013 prot. gen. n. 4048, con cui il responsabile dell’U.T.C. del Comune di Cimitile ha ingiunto loro la demolizione, in qualità di proprietari, delle opere eseguite in difformità dal permesso di costruire n. 2304/05 e successive varianti in sanatoria del 3.8.2007, realizzate sull’immobile sito nel medesimo Comune, in Traversa di Via della resistenza (Via Togliatti), lotto 8, piano 3, interno 11, riportato in catasto al foglio 5, p.lla 1193, sub 12, così descritte nel provvedimento: «ampliamento dell’unità immobiliare mediante chiusura del terrazzo, rappresentante un aggravio del carico urbanistico non autorizzato, sviluppante una superficie utile di circa mq. 12,96 ed un volume di circa mc. 38,00».

I ricorrenti hanno chiesto l’annullamento dell’impugnata ordinanza, lamentandone l’illegittimità con un unico complesso motivo di censura con cui denunciano che: a) l’ordinanza, emessa senza procedere ad un preventivo sopralluogo in contraddittorio sui luoghi dell’abuso e riportante una consistenza catastale errata (vani 5, anziché vani 6,5), sarebbe generica, perché non individuerebbe quale dei terrazzi dell’appartamento (tre a livello ed uno a lastrico solare) sarebbe stato chiuso abusivamente, non consentendo perciò di eseguire l’ordine di demolizione; b) il presunto abuso non potrebbe essere posteriore alla data di consegna dell’immobile (2008) da parte del costruttore, sicché si sarebbe ormai consolidato un legittimo affidamento in capo agli odierni ricorrenti che avrebbe richiesto all’amministrazione un’adeguata motivazione sulla permanenza di un interesse pubblico alla demolizione dell’opera. Hanno inoltre sostenuto che la comunicazione di avvio del procedimento sarebbe stata talmente generica da non consentire loro di predisporre alcuna difesa.

Il Comune di Cimitile ha resistito in giudizio con memoria difensiva ed allegata documentazione.

Alla camera di consiglio del 10 ottobre 2013, fissata per l’esame della domanda cautelare proposta dal ricorrente, sussistendone le condizioni e sentiti i difensori delle parti presenti – nessuno dei quali ha dichiarato di voler proporre motivi aggiunti, ricorso incidentale o regolamento di competenza o di giurisdizione – la causa è stata trattenuta in decisione per essere definita con sentenza in forma semplificata.

Le censure non meritano accoglimento.

Non sussiste, in primo luogo, alcuna illegittimità dell’atto impugnato per la dedotta genericità della comunicazione di avvio del procedimento, e ciò per l’assorbente ragione che gli atti repressivi degli illeciti edilizi hanno natura doverosa e rigorosamente vincolata – essendone il presupposto costituito unicamente dalla constatata esecuzione dell’opera in difformità o assenza del titolo abilitativo -, con la conseguenza che, ai fini della loro adozione, non sono richiesti apporti partecipativi del soggetto destinatario e, quindi, non devono comunque essere necessariamente preceduti dalla comunicazione di avvio del procedimento (cfr., ex multis, T.A.R. Campania Napoli, sez. II, 7 giugno 2013, n. 3026; 2 marzo 2012, n. 1082).

Venendo all’esame delle censure affidate all’unico motivo di gravame, se è vero che l’ordinanza di demolizione, per assolvere la sua funzione tipica, deve individuare le opere abusivamente realizzate in modo da consentire al destinatario della sanzione di rimuoverle spontaneamente, non risponde al vero che l’ordinanza in questa sede impugnata sia generica e non consenta ai suoi destinatari di dare esecuzione all’ordine impartito dal Comune.

Essa, infatti, individua chiaramente l’abuso in questione in un ampliamento dell’unità immobiliare di parte ricorrente effettuata mediante chiusura del terrazzo per una superficie utile di mq. 12,96 circa (calcolata in base alle planimetrie, come specifica la relazione di sopralluogo richiamata nel provvedimento). La circostanza che l’ordinanza non descriva anche su quale lato dell’appartamento ciò sia avvenuto – come, invece, ha fatto poi la relazione tecnica esplicativa prot. gen. 6486 del 20 settembre 2013 prodotta in giudizio dal Comune (dove si specifica che si è trattato della chiusura di due logge rientranti contigue poste sul lato est del fabbricato e si allega il rilievo grafico dell’abuso) – non è rilevante, poiché l’oggetto dell’ordine di riduzione in pristino non appare per nulla generico od equivoco, essendo oggettivamente rilevabile e dunque, se del caso, oggettivamente contestabile.

Sotto quest’ultimo profilo, giova osservare che, anche dopo che il Comune di Cimitile ha prodotto in causa una planimetria dell’appartamento evidenziando graficamente l’abuso, illustrato inoltre con fotografie, nulla è stato obiettato in merito da parte ricorrente, tanto meno sull’effettiva consistenza del proprio appartamento e sulla congruenza dello stesso coi titoli edilizi.

Per quanto detto, a maggior ragione non assume rilievo la sollevata questione del corretto numero di vani catastali, mentre, per quanto riguarda la circostanza che l’amministrazione non abbia effettuato un sopralluogo nell’appartamento medesimo, è evidente che la chiusura di una parte del terrazzo, con conseguente alterazione del prospetto, era agevolmente rilevabile mediante un semplice rilievo effettuato dalla strada pubblica, in disparte il fatto che il verbale di sopralluogo del 27 febbraio 2013 attesta che il personale dell’UTC e della Polizia municipale abbiano, comunque, citofonato senza ricevere risposta.

Infine, non ha pregio la censura basata su un presunto onere di motivazione rafforzata in ordine alla sussistenza di un interesse pubblico alla demolizione dell’opera, in relazione al lasso di tempo che sarebbe trascorso, secondo i ricorrenti, dalla commissione dell’abuso medesimo (circa cinque anni).

In linea generale, il tempo non costituisce fattore di per sé sufficiente a legittimare la conservazione di una situazione di fatto abusiva (cfr. TAR Campania, Napoli, sez. II, 12 luglio 2013, n. 3645), a prescindere dalla scarsa significatività dell’arco temporale preso in considerazione; inoltre, anche nel caso in cui eccezionalmente possa riconoscersi rilevanza al decorso del tempo, resta il fatto che

il lasso temporale che fa sorgere l’onere di una motivazione rafforzata in capo all’amministrazione non è quello che intercorre tra il compimento dell’abuso ed il provvedimento sanzionatorio, ma quello che intercorre tra la conoscenza da parte dell’amministrazione dell’abuso ed il provvedimento sanzionatorio adottato, poiché in mancanza di conoscenza dell’illecito da parte dell’amministrazione non può consolidarsi in capo al privato alcun affidamento giuridicamente apprezzabile, il cui sacrificio meriti di essere adeguatamente apprezzato in sede motivazionale (cfr. C.d.S. sez. V, 9 settembre 2013, n. 4470).

Per tutte queste ragioni, in conclusione, il ricorso deve essere respinto, siccome infondato.

Le spese di giudizio vanno compensate in considerazione della particolarità della fattispecie.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Seconda) definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe (n. 3841/13), lo respinge. —

Spese compensate. —

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 10 ottobre 2013 con l’intervento dei magistrati:

Leonardo Pasanisi, Presidente FF

Francesco Guarracino, Consigliere, Estensore

Vincenzo Blanda, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 16/10/2013

L'articolo T.A.R. Campania – Napoli – Sezione II – Sentenza – 16/10/2013 n.4643 proviene da Giustamm.

C. Piscitello Pres. – A. Gabbricci Est.
R. Dell’Anno (Avv. ti G. Morbidelli e R. Righi) contro il Consiglio superiore della magistratura, l’Amministrazione della giustizia (Avvocatura dello Stato), la Presidenza del consiglio dei ministri ed altri (non costituiti) e nei confronti di G. Grieco (non costituito)

sull’inefficacia, dichiarata in sede di ottemperanza, degli atti posti in essere dall’amministrazione in contrasto con una sentenza esecutiva

Giustizia amministrativa – Giudizio di ottemperanza – Natura demolitoria e ripristinatoria della sentenza di annullamento del diniego di prorogatio – Provvedimenti ulteriori – Inefficacia per contrasto col giudicato – Va dichiarata

La sentenza 26 marzo 2012, n. 3081, con la quale il T.A.R. per il Lazio, I Sezione, ha annullato la deliberazione 19 aprile 2012, con cui il Plenum del Consiglio superiore della magistratura non aveva confermato Renzo Dell’Anno nell’ufficio di procuratore della Repubblica presso il Tribunale di Pistoia è esecutiva sia per la parte demolitoria che per quella ripristinatoria con la conseguenza che il Dell’Anno, dopo la sua pubblicazione, ha riacquistato l’incarico di procuratore titolare della Repubblica perché la sua posizione è ritornata ad essere quella precedente al diniego di conferma. Nessun provvedimento ulteriore era dunque necessario, nemmeno confermativo, per darvi attuazione e pertanto va dichiarata l’inefficacia, anche per violazione dell’art. 109 del r.d. 30 gennaio 1941, n. 12, di tutti gli atti e comportamenti che hanno conferito, confermato o mantenuto le funzioni di procuratore della Repubblica presso il Tribunale di Pistoia, attualmente rivestite del Dell’Anno, ad altri magistrati, dello stesso o di altro ufficio, così come quegli atti e comportamenti che, da parte di altri magistrati, costituiscano esercizio di tali funzioni, impregiudicata

ha pronunciato la presente

SENTENZA

nel giudizio introdotto con il ricorso 5438/13, proposto da Renzo Dell’Anno, rappresentato e difeso dagli avv. ti Morbidelli e Righi, con domicilio eletto in Roma, via G. Bazzoni, 3, presso lo studio dell’avv. Francesco Paoletti;

il Consiglio superiore della magistratura, in persona del vice presidente pro tempore,
l’Amministrazione della giustizia, in persona del ministro pro tempore, rappresentati e difesi dall’Avvocatura generale dello Stato, domiciliataria per legge;
la Presidenza del consiglio dei ministri, in persona del presidente pro tempore,
il Procuratore generale della Repubblica presso la corte di appello di Firenze pro tempore,
il Consiglio giudiziario presso la corte d’appello di Firenze, in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituiti in giudizio;

Giuseppe Grieco, non costituito in giudizio

della sentenza 26 marzo 2012, n. 3081, con la quale il T.A.R. per il Lazio, I Sezione, ha annullato la deliberazione 19 aprile 2012, con cui il Plenum del Consiglio superiore della magistratura non aveva confermato Renzo Dell’Anno nell’ufficio di procuratore della Repubblica presso il Tribunale di Pistoia,

nonché per la declaratoria d’inefficacia, ex art. 114, IV comma, lett. c), della nota 29 marzo 2013 della Procura generale della Repubblica presso la Corte d’appello di Firenze di conferma del dott. Giuseppe Grieco nelle funzioni di procuratore della Repubblica presso il Tribunale di Pistoia.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Amministrazione della Giustizia e del Consiglio superiore della magistratura;

Viste le memorie difensive;

Visto l ‘art. 114 cod. proc. amm.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 9 ottobre 2013 il cons. avv. A. Gabbricci e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

1.1. Il 23 ottobre 2010 Renzo Dall’Anno maturò il termine quadriennale di permanenza nelle funzioni di procuratore della Repubblica presso il Tribunale di Pistoia, e chiese di poter continuare a ricoprirle per un secondo quadriennio.

1.2. Al termine di un procedimento durato circa diciotto mesi, il Plenum del Consiglio superiore della magistratura, con la deliberazione 19 aprile 2012, ne respinse la richiesta e non lo confermò: il Dell’Anno impugnò tale provvedimento – ed altri, al primo variamente connessi – innanzi a questo giudice, che ne accolse il ricorso con la sentenza 26 marzo 2012, n. 3081, annullando:

a) la deliberazione 19 aprile 2012, con cui il Plenum del Consiglio superiore della magistratura non ha confermato il ricorrente nell’ufficio di procuratore della Repubblica presso il Tribunale di Pistoia, ed il conseguente provvedimento ministeriale di recepimento;

b) la deliberazione dello stesso organo, adottata nella seduta del 30 maggio 2012, avente a oggetto la revoca della deliberazione 6 luglio 2011;

c) in parte qua, la deliberazione del Consiglio superiore della magistratura, adottata nella seduta del 10 ottobre 2012, recante pubblicazione Uffici direttivi vacanti a vario titolo.

1.3. Per vero, il ricorrente aveva chiesto anche l’annullamento dell’atto con cui il procuratore generale presso la Corte d’appello di Firenze, dopo il diniego di conferma, aveva affidato la reggenza della Procura di Pistoia a Giuseppe Grieco, sostituto procuratore più anziano.

Questo Collegio aveva peraltro ritenuto che tale annullamento difettasse d’interesse, giacché, una volta annullato il diniego di conferma, era venuto senz’altro meno il presupposto della reggenza, per cui la nota del procuratore generale doveva intendersi superata dalla nuova situazione determinatasi.

1.4. Infatti, non è revocabile in dubbio che la decisione di questo giudice – esecutiva ex art. 33, II comma, c.p.a. – ha determinato automaticamente un effetto caducatorio e ripristinatorio, restituendo il Dell’Anno nella situazione in cui questi si era trovato, dopo la scadenza del primo quadriennio dalla nomina, ma prima del diniego di conferma. E, cioè nel pieno esercizio delle funzioni di procuratore della Repubblica di Pistoia, in forza della nomina originaria, che il diniego di conferma aveva privato di ulteriore efficacia, ma non aveva ovviamente annullato: nomina che ha riacquistato così tale efficacia, in attesa della nuova pronuncia che il Consiglio dovrà adottare sulla conferma, disponendola o meno, anche qui nel rispetto della decisione di questo giudice, se non annullata o sospesa.

2.1. Parrebbe quella esposta una situazione del tutto lineare, tale da escludere la necessità di una qualsiasi pronuncia di questo giudice, almeno fino alla nuova decisione del C.S.M.: tanto più perché il Dell’Anno era, ed è tuttora, assegnato alla procura della Repubblica di Pistoia, sia pure come semplice sostituto.

2.2. Comunque, il reggente Grieco, con nota 28 marzo 2013, indirizzata al procuratore generale, affermò di non ritenersi sollevato dall’incarico, fino ad una determinazione del Ministero della giustizia, del Consiglio superiore della magistratura, ovvero della Procura generale di Firenze: e fu, in effetti, quest’ultima a rispondere il giorno seguente, affermando che, pur essendo la sentenza del TAR esecutiva, risultava comunque necessario un provvedimento del C.S.M. che desse concreta attuazione alla sentenza, con la conseguenza che, in attesa di tale provvedimento, la funzione di procuratore della Repubblica presso il Tribunale di Pistoia doveva continuare ad essere svolta dal Grieco, in qualità di facente funzioni.

2.3.1. Trascorsa qualche settimana, il Dell’Anno ha proposto il ricorso per ottemperanza in esame, invocando, da un canto, gli effetti ripristinatori della sentenza, quali prima esposti, e sostenendo, dall’altro, come la nota 29 marzo 2013 della Procura generale si ponesse in contrasto con tali effetti e fosse, pertanto, nulla e comunque inefficace.

2.3.2. Sussisterebbero dunque, secondo il ricorrente, i presupposti affinché – se del caso previa nomina di un commissario ad acta – questo giudice assuma ogni più opportuno provvedimento perché sia rimosso ogni ostacolo a che si producano con pienezza gli effetti giuridici della sentenza 3081/13: ovvero, esercitando il proprio potere di cognizione esteso anche nel merito, tipico del giudizio di ottemperanza, dia integrale soddisfazione all’interesse del ricorrente “a non vedere nuovamente incisa la propria sfera giuridica da comportamenti potenzialmente recidivanti da parte delle Amministrazioni soccombenti nel giudizio di 1° grado, fintantoché il C.S.M. non abbia legittimamente esercitato le proprie attribuzioni secundum legitimitatem, restituendolo nel suo status di procuratore della Repubblica con pienezza di attribuzioni nelle more del rinnovo del giudizio di conferma”.

3.1.1. Nel frattempo, per vero, il Consiglio superiore della magistratura, investito da un quesito congiuntamente presentato da Dell’Anno e Greco, aveva preso ad esaminare la questione.

3.1.2. La competente commissione aveva così proposto al Plenum del 12 giugno 2013 di affermare che “le funzioni di procuratore della Repubblica presso il Tribunale di Pistoia, fino a nuova determinazione consiliare, ovvero fino alla definizione del contenzioso in atto, siano esercitate dal dott. Renzo Dell’Anno per effetto della presente deliberazione di ri-assegnazione dell’incarico in via di reggenza di fatto e, comunque, in quanto più anziano in ufficio”: e ciò perché lo stesso Dell’Anno, “in ragione dell’efficacia della pronuncia del giudice amministrativo, con la quale si annulla con efficacia retroattiva la delibera di non conferma con conseguente ripristino dello status quo ante, versa in una posizione analoga a quella del dirigente in attesa di conclusione del procedimento di conferma, essendo quindi legittimato all’esercizio delle funzioni direttive in regime di prorogatio, fino a nuova determinazione consiliare, ovvero fino alla definizione del contenzioso in atto”.

3.2.1. Ora, è evidente l’incongruenza tra la corretta premessa – il Dell’Anno è procuratore titolare, sebbene in regime di prorogatio – e la conclusione – Dell’Anno è procuratore reggente per maggiore anzianità (ciò che varrebbe comunque ex art. 109 cit., la cui applicazione è dovuta e vincolata).

3.2.2. Si può supporre che la soluzione utilizzata sia l’esito di un compromesso, che peraltro non è stato condiviso dal Plenum. Questo, con tre voti contrari e quattro astensioni, ha rinviato la pratica alla commissione, il che equivale a respingerne la proposta: ovvero a negare al Dell’Anno la funzione di procuratore in prorogatio e, dunque, l’efficacia della sentenza 3081/13 di questo giudice.

4.1. Ora, come si è detto, tale sentenza è esecutiva per la parte demolitoria e ripristinatoria e il Dell’Anno ha così riacquistato l’incarico di procuratore titolare della Repubblica perché – come correttamente rilevato anche nella premessa del parere della commissione – la sua posizione è ritornata ad essere quella precedente al diniego di conferma.

4.2. Nessun provvedimento ulteriore era dunque necessario, nemmeno confermativo, per darvi attuazione: lo stesso Grieco avrebbe potuto prenderne atto, e darne senz’altro comunicazione alla Procura generale di Firenze.

4.3. Invece, sono intervenuti atti e comportamenti da parte delle Autorità (a ben vedere non competenti, semplicemente perché nessuno lo era, visto che si doveva assumere nessun provvedimento): un contegno che dimostra la volontà di impedire che la decisione di questo giudice abbia regolare attuazione.

4.4. Ciò impone al T.A.R. di pronunciarsi, ex art. 114, V comma, lett. c), c.p.a., per il pieno ripristino della legalità violata ed a tutela degli interessi – incluso lo ius ad ufficium – del ricorrente.

4.5. Va pertanto dichiarato ed accertato, con effetti anche costitutivi che:

a) per effetto della sentenza T.A.R. Lazio I, 26 marzo 2013, n. 3081, il dottor Renzo Dell’Anno, dal giorno seguente alla data di pubblicazione della decisione stessa, ha riassunto le funzioni e l’ufficio di procuratore della Repubblica presso il Tribunale di Pistoia, in regime di prorogatio dell’originario provvedimento di nomina e conferimento, e sino all’esito del rinnovato giudizio di conferma, ex art. 45 del d. lgs. 5 aprile 2006 n. 160;

b) sono pertanto inefficaci, anche per violazione dell’art. 109 del r.d. 30 gennaio 1941, n. 12, tutti gli atti e comportamenti che conferiscano, confermino o mantengano le funzioni di procuratore della Repubblica presso il Tribunale di Pistoia, attualmente rivestite del Dell’Anno, ad altri magistrati, dello stesso o di altro ufficio, così come quegli atti e comportamenti che, da parte di altri magistrati, costituiscano esercizio di tali funzioni, impregiudicata ogni ulteriore e diversa responsabilità che da tali atti possa derivare;

c) l’efficacia auto esecutiva della sentenza 3081/13, quanto agli effetti demolitori e ripristinatori, esclude che, da questo giudice ovvero da qualsiasi altro organo ed autorità, debbano essere assunti ulteriori provvedimenti esecutivi, o comunque questi debbano essere determinati nel loro contenuto, affinché il ricorrente possa riprendere ad esercitare le predette funzioni.

5. All’accoglimento del ricorso, seguono le spese in favore del ricorrente, liquidate come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, lo accoglie e così stabilisce, fermo quanto ulteriormente specificato in motivazione:

1) per effetto della sentenza in epigrafe, il dottor Renzo Dell’Anno, dal giorno seguente alla data di pubblicazione della decisione stessa, ha riassunto le funzioni e l’ufficio di procuratore della Repubblica presso il Tribunale di Pistoia;

2) sono inefficaci tutti gli atti e comportamenti che non osservino la statuizione precedente.

Condanna in solido il Ministero della giustizia ed il Consiglio superiore della magistratura alla rifusione delle spese di lite, che liquida in favore del ricorrente in € 4.500,00 oltre i.v.a. e c.p.a..

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio addì 9 ottobre 2013 con l’intervento dei signori magistrati:

Calogero Piscitello, Presidente

Angelo Gabbricci, Consigliere, Estensore

Alessandro Tomassetti, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 16/10/2013

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione I – Sentenza – 16/10/2013 n.8905 proviene da Giustamm.

Pres. Leonardo Pasanisi, est. Francesco Guarracino
Di Capua Francesco Paolo (Avv. Ernesto De Maria e Luca Migliore) c. Azienda Sanitaria Locale Benevento (Avv. Caterina Costantini), Capo Roberto (n.c.)

sull’illegittimità del provvedimento in elusione di giudicato

Giustizia amministrativa- P.A. – Decisione giurisdizionale –Esecuzione -Rispetto del principio di buona fede-Obbligo –Provvedimento elusivo del giudicato – Illegittimità-Sussiste

La pubblica amministrazione è tenuta a dare esecuzione alla decisione giurisdizionale amministrativa secondo buona fede e leale cooperazione, essendo la stessa obbligata a soddisfare la pretesa del ricorrente vittorioso e non frustrare la sua legittima aspettativa con comportamenti elusivi. (Nel caso di specie, il TAR Campania ha ritenuto illegittimo il provvedimento con cui la P.A. in elusione del giudicato amministrativo, ha rinnovato integralmente la procedura di gara anziché scorrere la graduatoria, in pregiudizio al ricorrente vittorioso)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2445 del 2013, proposto da:
Di Capua Francesco Paolo, rappresentato e difeso dagli avv.ti Ernesto De Maria e Luca Migliore, presso lo studio dei quali elettivamente domicilia in Napoli, via Duomo n.133;

Azienda Sanitaria Locale Benevento, in persona del Direttore generale dott. Michele Rossi, rappresentata e difesa dall’avv. Caterina Costantini, domiciliata, ai sensi dell’art. 25, comma primo, c.p.a., presso la Segreteria del Tar Campania in Napoli, piazza Municipio;

sul ricorso numero di registro generale 3939 del 2013, proposto da:
Di Capua Francesco Paolo, rappresentato e difeso dagli avv.ti Ernesto De Maria e Luca Migliore, presso lo studio dei quali elettivamente domicilia in Napoli, via Duomo n.133;

Azienda Sanitaria Locale Benevento, in persona del Direttore generale dott. Michele Rossi, rappresentata e difesa dagli avv. Caterina Costantini e Maria Concetta Tedesco, domiciliata, ai sensi dell’art. 25, comma primo, c.p.a., presso la Segreteria del Tar Campania in Napoli, piazza Municipio;

Capo Roberto, non costituito;

per l’annullamento della determinazione dirigenziale dell’ASL BN 1 – U.O.C. Tecnico Amministrativa Manutentiva e del Patrimonio, prot. n. 25 del 23.04.2013, con la quale è stata annullata la determina dirigenziale UOC TAMP n. 12 del 18.5.2012 con cui si era deciso di procedere all’individuazione di un esperto qualificato per la sorveglianza fisica dalle radiazioni ionizzanti e di esperto in fisica medica; nonché per l’esecuzione della sentenza del TAR Campania – Napoli n. 1561 del 20.3.2013 con la quale è stata annullata l’aggiudicazione in favore dell’ing. Roberto Capo della gara per l’individuazione di un esperto qualificato per la sorveglianza fisica dalle radiazioni ionizzanti e di esperto in fisica medica; nonché, in via subordinata, per il risarcimento del danno derivante dal rifiuto della ASL BN 1 di stipulare il contratto di appalto con il ricorrente;

quanto al ricorso n. 3939 del 2013:

per l’esecuzione della sentenza del TAR Campania – Napoli n. 1561 del 20.3.2013 con la quale è stata annullata l’aggiudicazione in favore dell’ing. Roberto Capo della gara per l’individuazione di un esperto qualificato per la sorveglianza fisica dalle radiazioni ionizzanti e di esperto in fisica medica; nonché, in via subordinata, per il risarcimento del danno derivante dal rifiuto della ASL BN 1 di stipulare il contratto di appalto con il ricorrente.

Visti i ricorsi ed i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Azienda Sanitaria Locale Benevento;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Data per letta nella camera di consiglio del giorno 10 ottobre 2013 la relazione del dott. Francesco Guarracino e uditi i difensori delle parti presenti come specificato nel verbale di udienza;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

Con precedente ricorso iscritto a ruolo col n. 5772/2012, l’ing. Francesco Paolo Di Capua impugnava il provvedimento di aggiudicazione all’ing. Roberto Capo di una procedura negoziata indetta dall’ASL Benevento 1 per l’affidamento dell’incarico di esperto qualificato per la sorveglianza fisica dalle radiazioni ionizzanti e di esperto in fisica medica per il triennio 1.8.2012 – 31.7.2015 (CIG 4250078B4E, numero gara 4217456), al termine della quale il ricorrente aveva conseguito il secondo miglior punteggio.

Con sentenza di questa Sezione n. 1561 del 20 marzo 2013 il ricorso veniva accolto per la riscontrata illegittimità dell’ammissione dell’ing. Capo alla procedura e, per l’effetto, annullato il provvedimento di aggiudicazione definitiva in suo favore della gara (d.d. prot. n. 34 dell’1.10.2012 dell’U.O.C. Tecnico Amministrativa Manutentiva e del Patrimonio).

La sentenza nulla disponeva sulla sorte del contratto stipulato il 7.11.2012 dall’ASL con l’ing. Capo, motivando che nulla in merito era stato domandato in giudizio dal ricorrente, nemmeno sotto forma di domanda di risarcimento in forma specifica.

Con atto stragiudiziale notificato all’ASL Benevento 1 il 25 marzo 2013 a mezzo del servizio postale, l’ing. Di Capua, premettendo di non aver chiesto in giudizio il subentro nel contratto perché sottoscritto dopo la notifica del ricorso, invitava l’amministrazione a dichiarare l’inefficacia del contratto sottoscritto con l’ing. Capo e a disporre il suo subentro alle condizioni da lui proposte nell’offerta tecnica ed economica formulata in sede di gara.

L’ASL non riscontrava la richiesta, ma con tre successive determinazioni adottate il 22 e 23 aprile 2013 dal dirigente responsabile dell’U.O.C. Tecnico Amministrativa Manutentiva e del Patrimonio così provvedeva:

– con d.d. n. 23 del 22.4.2013 nominava la commissione giudicatrice di una nuova procedura negoziata indetta per l’affidamento del medesimo servizio, sulla premessa che «nelle more di ottemperare alla sentenza n. 1561/2013 del TAR Campania annullando i
– con d.d. n. 24 del 23.4.2013 determinava di «prendere atto dei contenuti della Sentenza n. 1561/2013 del TAR Campania Sez. II e conseguentemente annullare la determina dirigenziale n. 34 dell’1/10/2012 relativa all’aggiudicazione definitiva del servi
– con d.d. n. 25 del 23.4.2013 annullava anche lo stesso procedimento di gara (indetto con d.d. UOC TAMP n. 12 del 18.5.2012) su cui si era pronunciata la sentenza n. 1561/2013, con la motivazione che «l’art. 10 della lettera di invito a gara stabiliva
A fronte di ciò, l’ing. Di Capua, rivendicando il diritto all’esecuzione della sentenza n. 1561/2013 nel senso del suo subentro nel contratto stipulato con l’ing. Capo e al risarcimento del danno, è tornato ad adire questo Tribunale Amministrativo Regionale con due distinti ricorsi.

Col primo ricorso, n. 2445/2013 di r.g., notificato il 17 maggio 2013 alla sola ASL Benevento 1 e depositato il successivo 28 maggio, ha impugnato in via ordinaria la d.d. n. 25/2013 che aveva “annullato” la procedura di selezione alla quale aveva partecipato, sostenendo col primo mezzo di ricorso la nullità dell’atto per elusione del giudicato formatosi sulla sentenza n. 1561/13 (avendo chiesto in precedenza, nell’atto di diffida, di ottenere l’aggiudicazione proprio alle condizioni economiche indicate in sede di gara), nonché ha agito per l’esecuzione della medesima sentenza, illustrando nel secondo motivo di ricorso le ragioni per le quali – nel silenzio di quella decisione sul subentro nel contratto stipulato dalla ASL con l’ing. Capo – sarebbe ancora possibile ottenere lo scorrimento della graduatoria, l’aggiudicazione del servizio ed il subentro nel contratto, con risarcimento del danno per il periodo di mancato espletamento del servizio nelle more. In via subordinata, ha chiesto il risarcimento del danno direttamente dipendente dalla mancata aggiudicazione, quantificato in € 95.817,29, oltre al risarcimento del danno curricolare da liquidarsi in via equitativa.

Col secondo ricorso, n. 3939/2013 di r.g., notificato il 3 settembre 2013 a mezzo posta sia alla ASL sia all’ing. Roberto Capo, – espressamente intestato “ricorso per ottemperanza” – il ricorrente ha inteso direttamente agire per l’esecuzione della più volte ripetuta sentenza n. 1561/13, con un primo motivo con cui si ripropongono alla lettera (sebbene in ordine inverso) le argomentazioni già affidate al primo ed al secondo motivo del ricorso n. 2445/2013, per il resto tornando a chiedere in via subordinata il risarcimento del danno nella medesima misura suindicata.

Con separata istanza in data 11 settembre 2013 – oltre che già con lo stesso ricorso n. 3939/13 – il ricorrente ha chiesto la riunione delle due cause.

L’ASL Benevento 1 si è costituita in entrambi i giudizi per resistere alle domande, producendo memorie difensive e documenti, tra cui:

– la d.d. n. 38 del 23.5.2013 (prodotta in ambedue i fascicoli), con la quale il dirigente responsabile dell’U.O.C. T.A.M.P. ha, tra l’altro, determinato: a) di non procedere all’aggiudicazione definitiva della gara svoltasi il 22 aprile, perché l’unica o
– la d.d. n. 49 del 2.7.2013 di nomina della commissione giudicatrice della nuova gara, il verbale di gara e la d.d. n. 70 del 17.9.2013 di aggiudicazione definitiva della stessa al dott. Giorgio Punzo per un importo complessivo di € 83.769,51.

Alla camera di consiglio del 10 ottobre 2013 i due ricorsi sono stati trattenuti in decisione, sentendo i difensori delle parti (nessuna delle quali ha dichiarato di voler proporre motivi aggiunti, ricorso incidentale o regolamento di competenza o di giurisdizione) sulla possibilità che il ricorso r.g.n. 2445/13, chiamato per l’esame della domanda cautelare, potesse essere definito con sentenza, ai sensi dell’art. 60 c.p.a.

I due ricorsi debbono essere preliminarmente riuniti al fine di rendere possibile la valutazione complessiva di una pretesa di parte sostanzialmente unitaria e, quindi, la loro definizione con unica sentenza.

In generale, a ciò non osta la circostanza che possa trattarsi, rispettivamente, di un giudizio di cognizione e di un giudizio di ottemperanza, essendo ormai chiarito che in questi casi «l’instaurazione di due distinti giudizi – che è conseguenza di una incertezza derivante dallo stesso ordinamento processuale – non elimina la sostanziale unicità di una domanda che presuppone implicitamente la richiesta al giudice, insieme all’esame della natura della patologia dell’atto, la corretta qualificazione della tipologia dell’azione. Il che, come è evidente, non può che avvenire se non attraverso un esame congiunto e comparativo delle due domande, ancorché le stesse introducano – per effetto del sistema processuale vigente – due giudizi tipologicamente distinti, l’uno di cognizione l’altro di ottemperanza» (cfr. C.d.S., Ad. plen., 15 gennaio 2013, n. 2).

Nello specifico, poi, i due ricorsi si presentano sostanzialmente identici, fatto salvo che per la richiesta di sospensione cautelare contenuta nell’epigrafe del ricorso n. 2445/13 (la quale depone per il rito ordinario) a fronte dell’espressa intitolazione al giudizio per ottemperanza nell’epigrafe del ricorso n. 3939/13.

Nel merito, essi sono fondati.

Come ancora autorevolmente rilevato dall’Adunanza plenaria nella pronuncia testé citata, l’accertamento definitivo del giudice relativo alla sussistenza di determinati presupposti relativi alla pretesa del ricorrente non può non essere vincolante nei confronti dell’azione amministrativa.

Nel caso in esame, la sentenza n. 1561/13 resa da questa Sezione sul precedente ricorso dell’ing. Di Capua ha annullato l’aggiudicazione in favore dell’ing. Roberto Capo in quanto l’offerta di quest’ultimo era da considerarsi incompleta e parziale e pertanto, non essendo stata redatta in conformità alle previsioni della lettera di invito, inammissibile, con conseguente illegittimità della sua ammissione alla gara.

La sentenza, invece, non ha deciso della sorte del contratto concluso nelle more del giudizio tra l’ASL e l’ing. Capo, a seguito dell’aggiudicazione poi annullata, perché nulla era stato domandato in merito e dunque, in definitiva, per il rispetto del principio della corrispondenza tra chiesto e pronunciato, astenendosi, per tale ragione, da ogni approfondimento dell’esatta delimitazione dei poteri esercitabili dal giudice nella particolare fattispecie concreta.

L’amministrazione, in seguito, ha peraltro autonomamente riconosciuto di dover rimuovere, in esecuzione della sentenza, il vincolo negoziale concluso sulla scorta dell’illegittima aggiudicazione all’ing. Capo (cfr. d.d. n. 23 del 2013 cit., dove si dice: «nelle more di ottemperare alla sentenza n. 1561/2013 del TAR Campania annullando il provvedimento di aggiudicazione e revoca del contratto stipulato con l’ing. Capo …») ed a tanto ha, infine, provveduto con la d.d. n. 38 del 23 maggio 2013, sia pure con effetto dalla data di futura stipula di un nuovo contratto, onde non interrompere la continuità del servizio in essere (cfr. d.d. n. 38 del 2013 cit., dove dispone di «revocare in via di autotutela il contratto stipulato con l’Ing. Capo con decorrenza degli effetti dalla data di sottoscrizione del contratto con l’esperto che risulterà aggiudicatario della nuova procedura, al fine di garantire la continuità del servizio secondo le previsioni di legge e per quanto alla nota prot. 57411 del 17/04/2013 dell’U.O.C. Affari Legali ASL BN»).

In questi termini, può dunque affermarsi che la ASL abbia portato a conseguenza, per la sua pars destruens, la sentenza di annullamento dell’aggiudicazione.

Non potrebbe, tuttavia, ugualmente dirsi che l’amministrazione, per la rimanente parte della sua azione successiva alla sentenza, abbia rispettato quell’esigenza di dare esecuzione secondo buona fede alla decisione giurisdizionale amministrativa che (come ancora ricordato dalla suddetta pronuncia dell’Adunanza plenaria) è alla base di qualsiasi ricostruzione interpretativa della materia, avendo la pubblica amministrazione l’obbligo di soddisfare la pretesa del ricorrente vittorioso e di non frustrare la sua legittima aspettativa con comportamenti elusivi, ma di attivare con lo stesso una leale cooperazione.

La decisione dell’ASL di dare esecuzione alla sentenza rinnovando integralmente la procedura di gara anziché scorrere la graduatoria, motivata perché sarebbe intanto scaduto il periodo di validità delle offerte (stabilito in novanta giorni dalla data della loro presentazione), non ha, infatti, tenuto in alcun conto la circostanza che quel termine, posto in primo luogo a garanzia dell’offerente, può essere da questi rinunciato, in base al principio generale di cui è espressione l’art. 1326, co. 3, c.c., presupposto della previsione specifica dell’art. 11, co. 6, del d.lgs. 163/06, il quale consente alla amministrazione di chiedere ai concorrenti il differimento del termine (cfr. anche, sulla questione, C.d.S., sez. VI, 24 giugno 2010, n. 4019, secondo cui: «è evidente che il vincolo riguarda l’offerente, che decorso il termine può ritenersi sciolto dall’offerta presentata. Il “vincolo” non significa tuttavia che l’offerta decade ex lege decorso il termine, ma solo che l’offerente può svincolarsi da essa. Pertanto, se l’offerente non dichiara di ritenersi sciolto, l’offerta non decade»).

Nel caso di specie il ricorrente, come è documentalmente provato in giudizio, aveva già confermato la validità della sua offerta, chiedendo espressamente il subentro «alle condizioni proposte nell’offerta tecnica ed economica formulata in sede di gara» (cfr. l’atto stragiudiziale di invito e diffida notificato il 25-26 marzo 2013).

Dunque, la d.d. n. 25 del 23 aprile 2013, nell’annullare la gara originaria omettendo del tutto di considerare l’avvenuta conferma dell’offerta da parte del ricorrente, pur comunicata circa un mese prima, ne ha frustrato, senza valida ragione, il ribadito interesse ad una rinnovazione parziale e satisfattiva della procedura ed in questo modo si rivela elusiva del(la forza conformatrice del) decisum giurisdizionale.

La suddetta determinazione dirigenziale è, pertanto, nulla, ai sensi dell’art. 21 septies della legge n. 241/90.

Non constano, inoltre, sopravvenienze che possano risultare di ostacolo alla piena esecuzione della suddetta decisione.

La successiva gara svoltasi il 22 aprile 2012 non è stata, infatti, aggiudicata. Quella ancora successiva, di cui ha dato notizia l’ASL in giudizio e che è stata indetta con d.d. n. n. 38 del 23 maggio 2013 (vale a dire dopo l’avvenuta notifica del primo dei due ricorsi in esame, e comunque sul presupposto dell’avvenuto annullamento – come si è visto, illegittimo – dell’originaria gara), pur conclusasi con provvedimento di aggiudicazione del 17 settembre 2013 non risulta, allo stato degli atti del presente giudizio, che abbia dato finora luogo, a sua volta, alla stipula del contratto per lo svolgimento del servizio in questione in sostituzione dell’ing. Capo.

Ne segue che il ripristino della posizione soggettiva (illegittimamente) sacrificata dell’odierno ricorrente risulta compatibile con lo stato di fatto e di diritto medio tempore prodottosi; naturalmente, qualora non fosse stato così, sarebbe stato invece necessario respingere la domanda di ottemperanza e procedere all’esame di quella di risarcimento del danno monetario, proposta in via subordinata.

In conclusione, per tutte le ragioni sin qui esposte la domanda di ottemperanza è fondata e deve essere pertanto accolta, sicché per l’effetto, nell’esercizio dei poteri di cui all’art. 114, comma 4, c.p.a. in sede di giurisdizione di merito:

– va dichiarata la nullità della d.d. n. 25 del 23 aprile 2013;

– va ordinata alla ASL Benevento 1 l’ottemperanza alla sentenza n. 1561 del 20 marzo 2013, che dovrà avvenire provvedendo: a) all’aggiudicazione in favore dell’ing. Di Capua, sotto verifica delle condizioni di legge, della procedura per l’affidamento dell
Qualora l’ASL non provveda nel termine assegnato di trenta giorni dalla data sopra indicata, provvederà in sua sostituzione un commissario ad acta che si nomina sin d’ora nell’Assessore alla sanità della regione Campania, con facoltà di delega ad un funzionario della medesima amministrazione regionale.

Restano assorbite le domande di risarcimento del danno per equivalente.

Le spese seguono la soccombenza dell’ASL, nella misura liquidata in dispositivo, mentre vanno compensate nei confronti dell’ing. Capo (intimato nel solo giudizio n.r.g. 3939/13), al quale non competeva l’esecuzione della sentenza.

P.Q.M.