Pres. P. JANN, Rel. A. TIZZANO

sulla responsabilità dello Stato membro per mancata autorizzazione all’immissione in commercio di un farmaco

Unione europea – Direttiva 2001/83/CE – Codice comunitario sui medicinali – Autorizzazione all’immissione in commercio – Mutuo riconoscimento – Valutazione sulle qualità del farmaco – Competenza esclusiva dello Stato di origine – Diniego – Responsabilità dello Stato membro

Poiché la direttiva 2001/83/CE stabilisce la regola del mutuo riconoscimento dei farmaci, rimettendo allo Stato di origine la valutazione delle qualità degli stessi, lo Stato membro che nega l’autorizzazione all’immissione in commercio incorre in responsabilità per inosservanza del diritto comunitario, trattandosi di violazione qualificata.

SENTENZA DELLA CORTE (Prima Sezione)
16 ottobre 2008

Nel procedimento C 452/06,
avente ad oggetto la domanda di pronuncia pregiudiziale proposta alla Corte, ai sensi dell’art. 234 CE, dalla High Court of Justice (England & Wales), Queen’s Bench Division (Administrative Court) (Regno Unito), con decisione 3 novembre 2006, pervenuta in cancelleria il 9 novembre 2006, nella causa

The Queen, su richiesta di:
Synthon BV,

contro

Licensing Authority of the Department of Health,

con l’intervento di:
SmithKline Beecham plc,

LA CORTE (Prima Sezione),

composta dal sig. P. Jann, presidente di sezione, dai sigg. M. Ilešič, A. Tizzano (relatore), A. Borg Barthet e E. Levits, giudici,
avvocato generale: sig. Y. Bot
cancelliere: sig. J. Swedenborg, amministratore
vista la fase scritta del procedimento e in seguito all’udienza del 25 ottobre 2007,
considerate le osservazioni presentate:
– per la Synthon BV, dal sig. G. Barling, QC, dai sigg. S. Kon e C. Firth, solicitors, nonché dalla sig.ra S. Ford, barrister;
– per la SmithKline Beecham plc, dal sig. I. Dodds-Smith e dalla sig.ra R. Hughes, solicitors, nonché dalla sig.ra J. Stratford, barrister;
– per il governo del Regno Unito, dalle sig.re T. Harris e V. Jackson, in qualità di agenti, assistite dai sigg. P. Sales, QC, e J. Coppel, barrister;
– per il governo dei Paesi Bassi, dal sig. M. de Grave, in qualità di agente;
– per il governo polacco, dalla sig.ra E. Ośniecka-Tamecka nonché dai sigg. P. Dabrowski e T. Krawczyk, in qualità di agenti;
– per la Commissione delle Comunità europee, dal sig. B. Stromsky e dalla sig.ra D. Lawunmi, in qualità di agenti;
– per il governo norvegese, dai sigg. L. Gåseide Røsås e I. Alvik, in qualità di agenti,
sentite le conclusioni dell’avvocato generale, presentate all’udienza del 10 luglio 2008,
ha pronunciato la seguente

1 La domanda di pronuncia pregiudiziale verte sull’interpretazione dell’art. 28 della direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio 6 novembre 2001, 2001/83/CE, recante un codice comunitario relativo ai medicinali per uso umano (GU L 311, pag. 67).
2 Tale domanda è stata presentata nell’ambito di una controversia tra la Synthon BV (in prosieguo: la «Synthon»), società di diritto olandese operante nel settore farmaceutico, e la Licensing Authority of the Department of Health del Regno Unito (in prosieguo: la «Licensing Authority») in merito alla legittimità della decisione con cui quest’ultima ha respinto una domanda, presentata dalla Synthon, per il mutuo riconoscimento di un’autorizzazione all’immissione in commercio di un medicinale.

Contesto normativo

La normativa comunitaria
3 La direttiva 2001/83 ha codificato e riunito in un testo unico le direttive riguardanti il ravvicinamento delle disposizioni legislative, regolamentari e amministrative relative ai medicinali per uso umano, tra cui figurano la direttiva del Consiglio 26 gennaio 1965, 65/65/CEE, per il ravvicinamento delle disposizioni legislative, regolamentari ed amministrative relative alle specialità medicinali (GU 1965, n. 22, pag. 369), come modificata dalla direttiva del Consiglio 14 giugno 1993, 93/39/CEE (GU L 214, pag. 22; in prosieguo: la «direttiva 65/65»), nonché la seconda direttiva del Consiglio 20 maggio 1975, 75/319/CEE, concernente il ravvicinamento delle disposizioni legislative, regolamentari ed amministrative relative alle specialità medicinali (GU L 147, pag. 13), come modificata dalla direttiva della Commissione 5 giugno 2000, 2000/38/CE (GU L 139, pag. 28; in prosieguo: la «direttiva 75/319»).
4 Il titolo III della direttiva 2001/83 enuncia le condizioni e le procedure di immissione in commercio dei medicinali per uso umano. Le condizioni che la domanda di autorizzazione all’immissione in commercio deve soddisfare sono previste dal capo 1 di tale titolo.
5 A tal riguardo, l’art. 6 di detta direttiva così dispone:
«1. Nessun medicinale può essere immesso in commercio in uno Stato membro senza un’autorizzazione all’immissione in commercio delle autorità competenti di detto Stato membro [in prosieguo: lo «Stato membro interessato»], rilasciata a norma della presente direttiva oppure senza un’autorizzazione a norma del regolamento (CEE) n. 2309/93 [del Consiglio 22 luglio 1993, che stabilisce le procedure comunitarie per l’autorizzazione e la vigilanza dei medicinali per uso umano e veterinario e che istituisce un’agenzia europea di valutazione dei medicinali (GU L 214, pag. 1)].
(…)».
6 L’art. 8 della direttiva 2001/83, che riprende sostanzialmente l’art. 4 della direttiva 65/65, prevede le condizioni inerenti al contenuto della domanda di autorizzazione all’immissione in commercio e dispone, in particolare, quanto segue:
«1. La domanda di autorizzazione all’immissione in commercio di un medicinale non soggetto ad una procedura istituita dal regolamento (CEE) n. 2309/93 viene presentata all’autorità competente dello Stato membro interessato.
(…)
3. La domanda è corredata delle informazioni e dei documenti seguenti, presentati in conformità dell’allegato I:
(…)
i) risultati delle prove:
– chimico-fisiche, biologiche o microbiologiche,
– tossicologiche e farmacologiche,
– cliniche;
(…)».
7 L’art. 10, n. 1, della direttiva 2001/83, che sostituisce in sostanza l’art. 4, secondo comma, punto 8, della direttiva 65/65, prevede la possibilità di presentare una domanda abbreviata (in prosieguo: la «procedura abbreviata»). Esso dispone segnatamente:
«1. In deroga all’articolo 8, paragrafo 3, lettera i), e salva la normativa relativa alla tutela della proprietà industriale e commerciale:
a) il richiedente non è tenuto a fornire i risultati delle prove tossicologiche e farmacologiche, o i risultati delle prove cliniche, se può dimostrare:
(…)
iii) (…) che il medicinale è essenzialmente analogo ad un medicinale autorizzato [(in prosieguo: il «prodotto di riferimento»)] secondo le disposizioni comunitarie in vigore da almeno sei anni nella Comunità e in commercio nello Stato membro cui si riferisce la domanda (…)».
8 Il capo 4 del titolo III della direttiva 2001/83 disciplina la procedura di mutuo riconoscimento delle autorizzazioni all’immissione in commercio. In particolare, l’art. 28 della medesima direttiva, riprendendo in sostanza l’art. 9 della direttiva 75/319, dispone quanto segue:
«(…)
2. Affinché un’autorizzazione all’immissione in commercio rilasciata da uno Stato membro [(in prosieguo: lo «Stato membro di riferimento»)] sia riconosciuta da uno o più Stati membri in base alla procedura prevista dal presente capo, il titolare dell’autorizzazione presenta domanda alle autorità competenti degli Stati membri interessati, allegandovi le informazioni e i documenti di cui all’articolo 8, all’articolo 10, paragrafo 1 e all’articolo 11. Egli dichiara che tale fascicolo è identico a quello accettato dallo Stato membro di riferimento, ovvero indica qualsiasi eventuale aggiunta o modificazione. (…) Inoltre, egli attesta che tutti i fascicoli presentati nell’ambito di detta procedura sono identici.
(…)
4. Tranne nel caso eccezionale previsto all’articolo 29, paragrafo 1, ciascuno Stato membro riconosce l’autorizzazione all’immissione in commercio rilasciata dal primo Stato membro di riferimento entro novanta giorni dalla ricezione della domanda e della relazione di valutazione. Esso ne informa lo Stato membro di riferimento, gli altri Stati membri interessati alla domanda, l’[Agenzia europea di valutazione dei medicinali] e il titolare dell’autorizzazione di immissione in commercio».
9 L’art. 29 della direttiva 2001/83, che riprende in sostanza il testo dell’art. 10 della direttiva 75/319, è redatto nel modo seguente:
«1. Quando uno Stato membro ritenga che vi siano fondati motivi di presumere che l’autorizzazione del medicinale interessato presenti un rischio per la sanità pubblica, esso ne informa immediatamente il richiedente, lo Stato membro di riferimento, gli altri Stati membri interessati alla domanda e l’[Agenzia europea di valutazione dei medicinali]. Lo Stato membro fornisce una motivazione approfondita della propria posizione ed indica i provvedimenti idonei a correggere le insufficienze della domanda.
2. Tutti gli Stati membri interessati si adoperano per giungere ad un accordo sulle misure da prendere in merito alla domanda. Essi consentono al richiedente di presentare verbalmente o per iscritto il suo punto di vista. Tuttavia, se entro il termine di cui all’articolo 28, paragrafo 4, non hanno raggiunto un accordo, gli Stati membri ne informano senza indugio l’Agenzia allo scopo di adire il comitato per l’applicazione della procedura di cui all’articolo 32.
3. Entro il termine di cui all’articolo 28, paragrafo 4, gli Stati membri interessati trasmettono al comitato una relazione particolareggiata delle questioni sulle quali non hanno raggiunto un accordo, specificando i motivi del disaccordo. Copia di queste informazioni è inviata al richiedente.
4. Non appena è stato informato del rinvio della questione al comitato, il richiedente trasmette immediatamente allo stesso copia delle informazioni e dei documenti di cui all’articolo 28, paragrafo 2».

La normativa nazionale
10 Nel Regno Unito, conformemente alla Section 6 del Medicines Act 1968 nonché alla seconda regola delle Medicines for Human Use (Marketing Authorisations etc.) Regulations 1994 (in prosieguo: il «regolamento del 1994»), la Licensing Authority è responsabile per il rilascio delle autorizzazioni all’immissione in commercio dei medicinali per uso umano sul territorio nazionale.
11 La quarta regola del regolamento del 1994 precisa che «ogni domanda diretta al rilascio, al rinnovo o alla modifica di un’autorizzazione all’immissione in commercio di un medicinale nel Regno Unito deve essere presentata conformemente alle disposizioni comunitarie applicabili, fatte salve le norme di diritto comunitario in materia di importazioni parallele» e che «il richiedente deve rispettare le disposizioni di diritto comunitario applicabili che gli impongono obblighi nonché le norme applicabili alla domanda o al trattamento della medesima».
12 La quinta regola del regolamento in parola prevede che l’autorità che rilascia un’autorizzazione esamini ogni domanda di rilascio di un’autorizzazione all’immissione in commercio conformemente alle disposizioni comunitarie applicabili.

Causa principale e questioni pregiudiziali

13 Desiderando ottenere, in Danimarca, un’autorizzazione all’immissione in commercio del Varox, medicinale per uso umano, la Synthon ha presentato presso l’Agenzia danese dei medicinali (in prosieguo: la «DMA») una domanda conformemente alla procedura abbreviata.
14 Al fine di ottenere siffatta autorizzazione, la Synthon aveva usato il Seroxat, medicinale la cui autorizzazione all’immissione in commercio era detenuta dalla SmithKline Beecham plc (in prosieguo: la «SKB»), come prodotto di riferimento, in quanto sia quest’ultimo medicinale che il Varox contenevano la stessa frazione attiva, ossia la paroxetina. Su tale base, la DMA ha ritenuto che la condizione dell’analogia essenziale tra i due medicinali in causa fossa soddisfatta e, il 23 ottobre 2000, ha concesso alla Synthon un’autorizzazione all’immissione in commercio del Varox.
15 La Synthon ha adito la Licensing Authority per una prima domanda di mutuo riconoscimento dell’autorizzazione all’immissione in commercio del Varox nel Regno Unito, ai sensi dell’art. 9 della direttiva 75/319. La Synthon ha presentato tale domanda riferendosi all’autorizzazione all’immissione in commercio del Varox in Danimarca già rilasciata dalla DMA.
16 Con lettera 19 gennaio 2001, la Licensing Authority ha informato la Synthon del rigetto della sua domanda di mutuo riconoscimento. Tale decisione era fondata su una prassi generale della Licensing Authority in base alla quale i medicinali contenenti sali diversi della stessa frazione attiva non potevano essere considerati essenzialmente analoghi.
17 In data 21 novembre 2002, sul fondamento dell’art. 28 della direttiva 2001/83, la Synthon ha depositato una seconda domanda di mutuo riconoscimento che la convenuta nella causa principale ha nuovamente respinto per gli stessi motivi. Il 28 febbraio 2003, la Synthon ha quindi proposto dinanzi alla High Court of Justice (England & Wales), Queen’s Bench Division (Administrative Court), un ricorso diretto all’annullamento di questa seconda decisione della Licensing Authority, nonché una domanda di risarcimento dei danni.
18 Peraltro, dalla decisione di rinvio emerge che nel corso del 2003, in seguito a modifiche introdotte dalla direttiva della Commissione 25 giugno 2003, 2003/63/CE (GU L 159, pag. 46), all’allegato I della direttiva 2001/83, la Licensing Authority ha modificato la prassi generale sopra menzionata e ha dichiarato che ormai accoglierebbe le domande in cui si fa valere un’analogia essenziale tra prodotti contenenti diversi sali della stessa frazione attiva.
19 La Corte, investita di una domanda di pronuncia pregiudiziale dall’Østre Landsret (Danimarca) nell’ambito di un’altra controversia tra la SKB e la Synthon in merito alla legittimità della decisione della DMA 23 ottobre 2000, che autorizza l’immissione in commercio del Varox, nella sua sentenza 20 gennaio 2005, causa C 74/03, SmithKline Beecham (Racc. pag. I 595), ha statuito che l’art. 4, terzo comma, punto 8, lett. a), sub iii), della direttiva 65/65 dev’essere interpretato nel senso che non esclude che una domanda di autorizzazione all’immissione in commercio di un medicinale possa essere trattata nell’ambito della procedura abbreviata prevista da tale disposizione quando tale medicinale contiene la stessa frazione attiva sotto il profilo terapeutico del medicinale di riferimento, ma associata ad un altro sale.
20 Sulla base di questi nuovi elementi, nell’aprile 2005, la Synthon ha depositato una terza domanda di mutuo riconoscimento e, in data 6 febbraio 2006, la Licensing Authority le ha concesso l’autorizzazione all’immissione in commercio del Varox nel Regno Unito.
21 La ricorrente nella causa principale ha ciò nondimeno mantenuto il suo ricorso contro la decisione della Licensing Authority 28 febbraio 2003 al fine di ottenere una sentenza declaratoria nonché una condanna della convenuta nella causa principale al risarcimento dei danni.
22 Nell’ambito di tale procedimento, la High Court of Justice (England & Wales), Queen’s Bench Division (Administrative Court), ha deciso di sospendere il giudizio e di sottoporre alla Corte le seguenti questioni pregiudiziali:
«1) Nell’ipotesi in cui:
– uno Stato membro riceva una domanda, ai sensi dell’art. 28 della direttiva [2001/83], per il mutuo riconoscimento sul suo territorio di un’autorizzazione all’immissione in commercio di un medicinale rilasciata da un’altro Stato membro;
– tale autorizzazione all’immissione in commercio sia stata rilasciata dallo Stato membro di riferimento ai sensi della [procedura abbreviata], in quanto il prodotto è essenzialmente analogo ad un altro medicinale che è già stato autorizzato nella Comunità per il periodo richiesto, e
– lo Stato membro interessato avvii una procedura di convalida della domanda durante la quale verifichi che essa contenga le informazioni e i documenti richiesti dagli artt. 8, 10, n. 1, lett. a), sub iii), e 28 della direttiva [2001/83], e che le informazioni fornite siano compatibili con il fondamento normativo su cui poggia la domanda;
a) se sia compatibile con la direttiva [2001/83] e, in particolare, con il suo art. 28, il fatto che lo Stato membro interessato verifichi che il prodotto sia essenzialmente analogo al prodotto di riferimento (senza effettuare alcuna valutazione di merito), si rifiuti di accettare e di esaminare la domanda e non riconosca l’autorizzazione all’immissione in commercio rilasciata dallo Stato membro di riferimento in quanto, a suo avviso, il prodotto non sarebbe essenzialmente analogo al prodotto di riferimento, o
b) se lo Stato membro interessato sia tenuto a riconoscere l’autorizzazione all’immissione in commercio rilasciata dallo Stato membro di riferimento entro 90 giorni dal ricevimento della domanda e della relazione di valutazione ai sensi dell’art. 28, n. 4, della direttiva [2001/83], a meno che lo Stato membro interessato invochi la procedura prevista dagli artt. 29 34 della direttiva [2001/83] (che è applicabile quando vi siano motivi per ritenere che l’autorizzazione all’immissione in commercio del medicinale interessato possa presentare un rischio per la sanità pubblica ai sensi dell’art. 29 della direttiva [2001/83]).
2) Qualora la questione sub 1 a) vada risolta in senso negativo e la questione sub 1 b) in senso affermativo, e nel caso in cui lo Stato membro interessato rigetti la domanda in fase di convalida in quanto il prodotto non sarebbe essenzialmente analogo al prodotto di riferimento, e non riconosca quindi l’autorizzazione all’immissione in commercio rilasciata dallo Stato membro di riferimento o non invochi la procedura prevista dagli artt. 29 34 della direttiva [2001/83], se il mancato riconoscimento da parte dello Stato membro interessato dell’autorizzazione all’immissione in commercio rilasciata dallo Stato membro di riferimento nelle circostanze sopra esposte costituisca una violazione sufficientemente qualificata del diritto comunitario ai sensi della seconda condizione stabilita nella sentenza [5 marzo 1996, cause riunite C 46/93 e C 48/93, Brasserie du pêcheur e Factortame, Racc. pag. I 1029]. In subordine, quali fattori debba prendere in considerazione il giudice nazionale nell’accertamento se tale mancato riconoscimento costituisca una violazione sufficientemente qualificata.
3) Nel caso in cui il mancato riconoscimento da parte dello Stato membro interessato dell’autorizzazione all’immissione in commercio rilasciata dallo Stato membro di riferimento, come esposto nella questione n. 1 supra, sia basato su una prassi generale adottata dallo Stato membro interessato, secondo cui sali diversi [della stessa frazione attiva] non potrebbero, dal punto di vista giuridico, essere considerati essenzialmente analoghi, se il mancato riconoscimento da parte dello Stato membro interessato dell’autorizzazione all’immissione in commercio rilasciata dallo Stato membro di riferimento nelle circostanze sopra esposte costituisca una violazione sufficientemente qualificata del diritto comunitario ai sensi della seconda condizione stabilita nella sentenza [Brasserie du pêcheur e Factortame, già citata]. In subordine, quali fattori debba prendere in considerazione il giudice nazionale nell’accertamento se tale mancato riconoscimento costituisca una violazione sufficientemente qualificata».

Sulla prima questione
23 Con la sua prima questione, il giudice del rinvio chiede, in sostanza, se l’art. 28 della direttiva 2001/83 osti a che uno Stato membro, che abbia ricevuto una domanda di mutuo riconoscimento di un’autorizzazione all’immissione in commercio di un medicinale per uso umano rilasciata da un altro Stato membro nell’ambito della procedura abbreviata di cui all’art. 10, n. 1, lett. a), sub iii), della medesima direttiva, possa respingere tale domanda in quanto il medicinale in questione non è essenzialmente analogo al medicinale di riferimento oggetto di detta autorizzazione all’immissione in commercio.
24 Al fine di risolvere tale questione, occorre rilevare, a titolo preliminare, che, contrariamente a quanto suggerito dalla SKB nonché dai governi del Regno Unito e norvegese, per quanto riguarda gli effetti e la portata delle autorizzazioni all’immissione in commercio, la direttiva 2001/83 non opera alcuna distinzione a seconda che queste siano state rilasciate in esito ad un procedimento ordinario oppure in esito ad un procedimento abbreviato.
25 Tale constatazione vale segnatamente per quanto riguarda il procedimento di mutuo riconoscimento istituito dall’art. 28 della direttiva 2001/83. Infatti, conformemente all’obiettivo di eliminare qualsiasi ostacolo alla libera circolazione dei medicinali nella Comunità di cui al dodicesimo e quattordicesimo ‘considerando’ di tale direttiva, dall’art. 28, n. 4, della medesima emerge che un’autorizzazione all’immissione in commercio rilasciata da uno Stato membro, in via di principio, deve essere riconosciuta dalle autorità competenti degli altri Stati membri entro 90 giorni dal ricevimento della domanda e della relazione di valutazione dello Stato membro di riferimento, e ciò indipendentemente dalla procedura seguita da quest’ultimo al fine della concessione di detta autorizzazione.
26 Occorre poi rilevare che un siffatto obbligo di mutuo riconoscimento è rigorosamente disciplinato dall’art. 28 della direttiva 2001/83.
27 Da un lato, una domanda di mutuo riconoscimento deve essere considerata valida quando, nel rispetto delle prescrizioni di cui al suddetto art. 28, n. 2, è corredata delle informazioni e dei documenti previsti dagli artt. 8, 10, n. 1, e 11 della direttiva in parola, il fascicolo presentato è identico a quello accettato dallo Stato membro di riferimento e le eventuali aggiunte o modifiche in esso contenute sono state indicate dal richiedente.
28 Dall’altro, dalla formulazione dell’art. 28, n. 4, della direttiva 2001/83 si evince chiaramente che la sussistenza di un rischio per la sanità pubblica, di cui all’art. 29, n. 1, della medesima, costituisce l’unico motivo che uno Stato membro sia legittimato ad invocare per opporsi al riconoscimento di un’autorizzazione all’immissione in commercio concessa da un altro Stato membro. Peraltro, tale art. 29 prevede che lo Stato membro che intenda avvalersi di un siffatto motivo sia tenuto a conformarsi ad una procedura specificatamente prevista di informazione, concertazione ed arbitraggio.
29 Ne consegue che, come fatto valere dalla Synthon, dal governo polacco e dalla Commissione delle Comunità europee, uno Stato membro che abbia ricevuto una domanda di mutuo riconoscimento ai sensi dell’art. 28 della direttiva 2001/83 non può rimettere in questione, per un motivo diverso da quello inerente al rischio per la sanità pubblica, le valutazioni alle quali hanno provveduto le autorità dello Stato di riferimento nell’ambito del procedimento di valutazione del medicinale, come quelle vertenti sull’analogia essenziale ai sensi dell’art. 10, n. 1, di detta direttiva.
30 Orbene, nel caso di specie, è sufficiente constatare che, come sottolineato dal governo dei Paesi Bassi nelle sue osservazioni orali, la Licensing Authority, nella sua decisione di rigetto della domanda della Synthon, non ha affatto indicato che l’analisi effettuata dalla DMA in ordine all’analogia essenziale tra il Varox e il Seroxat lasciava presumere che il riconoscimento dell’autorizzazione all’immissione in commercio potesse presentare un rischio per la sanità pubblica. A fortiori, dal fascicolo non emerge che la Licensing Authority abbia avviato il procedimento di cui all’art. 29 della direttiva 2001/83.
31 Orbene, atteso quanto precede, non può essere accolta l’interpretazione proposta dalla SKB nonché dai governi del Regno Unito e norvegese, secondo cui lo Stato membro che abbia ricevuto una domanda di mutuo riconoscimento sarebbe in condizione, anche al di fuori dell’ipotesi di un rischio per la sanità pubblica di cui all’art. 29, di procedere ad una nuova valutazione dei dati relativi all’analogia essenziale che hanno portato lo Stato membro di riferimento ad accettare una domanda abbreviata.
32 Come rilevato dall’avvocato generale ai paragrafi 100 e 101 delle sue conclusioni, non soltanto un’interpretazione del genere sarebbe in contrasto con la formulazione stessa degli artt. 28 e 29 della direttiva 2001/83, ma essa priverebbe tali disposizioni del loro effetto utile. Infatti, qualora uno Stato membro, chiamato a riconoscere un’autorizzazione già concessa da un altro Stato membro, potesse subordinare tale riconoscimento ad una seconda valutazione di tutta o di parte della richiesta di autorizzazione, ciò equivarrebbe a privare di qualsiasi senso la procedura di mutuo riconoscimento istituita dal legislatore comunitario e a compromettere seriamente il conseguimento degli obiettivi della direttiva 2001/83, quali, in particolare, la libera circolazione dei medicinali nel mercato interno, rammentata al punto 25 della presente sentenza.
33 La prima questione va dunque risolta nel senso che l’art. 28 della direttiva 2001/83 osta a che uno Stato membro, che abbia ricevuto una domanda di mutuo riconoscimento di un’autorizzazione all’immissione in commercio di un medicinale per uso umano rilasciata da un altro Stato membro nell’ambito della procedura abbreviata di cui all’art. 10, n. 1, lett. a), sub iii), della medesima direttiva, respinga tale domanda in quanto il medicinale in questione non è essenzialmente analogo al medicinale di riferimento.

Sulla seconda e terza questione
34 Con la sua seconda e terza questione, che occorre esaminare congiuntamente, il giudice del rinvio, in sostanza, chiede alla Corte se il mancato riconoscimento da parte di uno Stato membro, ai sensi dell’art. 28 della direttiva 2001/83, di un’autorizzazione all’immissione in commercio di un medicinale per uso umano rilasciata da un altro Stato membro nell’ambito della procedura abbreviata prevista dall’art. 10, n. 1, lett. a), sub iii), di detta direttiva, in quanto il medicinale di cui trattasi o non è essenzialmente analogo al medicinale di riferimento o appartiene ad una categoria di farmaci per i quali una prassi generale dello Stato membro interessato esclude che possa essere considerato essenzialmente analogo al medicinale di riferimento, costituisca una violazione sufficientemente qualificata del diritto comunitario, tale da far sorgere la responsabilità di detto Stato membro.
35 A tal proposito va rammentato che, secondo una giurisprudenza costante (v., in particolare, sentenze Brasserie du pêcheur e Factortame, cit., punto 51; 23 maggio 1996, causa C 5/94, Hedley Lomas, Racc. pag. I 2553, punto 25, e 25 gennaio 2007, causa C 278/05, Robins e a., Racc. pag. I 1053, punto 69), la responsabilità di uno Stato membro per i danni arrecati ai singoli da una violazione del diritto comunitario presuppone:
– che la norma giuridica violata sia preordinata a conferire diritti ai singoli;
– che si tratti di una violazione sufficientemente qualificata;
– che esista un nesso causale diretto tra la violazione dell’obbligo incombente allo Stato e il danno subìto dai soggetti lesi.
36 Se, in linea di principio, spetta ai giudici nazionali valutare la sussistenza delle condizioni che fanno sorgere la responsabilità dello Stato membro per violazioni del diritto comunitario, la Corte può nondimeno precisare talune circostanze di cui i giudici nazionali possono tener conto nella loro valutazione (sentenza 18 gennaio 2001, causa C 150/99, Stockholm Lindöpark, Racc. pag. I 493, punto 38).
37 Per quanto riguarda quindi la condizione relativa alla sussistenza di una violazione sufficientemente qualificata del diritto comunitario, in merito alla quale il giudice nazionale interroga la Corte, quest’ultima ha avuto modo di precisare che una violazione del genere si realizza quando implica una violazione manifesta e grave, da parte dello Stato membro, dei limiti posti al suo potere discrezionale. Al riguardo, gli elementi da prendere in considerazione sono, in particolare, il grado di chiarezza e di precisione della norma violata nonché l’ampiezza del potere discrezionale che tale norma riserva alle autorità nazionali (citate sentenze Brasserie du pêcheur e Factortame, punti 55 e 56, nonché Robins e a., punto 70).
38 Tuttavia, nell’ipotesi in cui lo Stato membro non si trovi di fronte a scelte normative e disponga di un margine discrezionale considerevolmente ridotto, se non inesistente, la semplice trasgressione del diritto comunitario può essere sufficiente per integrare una violazione sufficientemente qualificata (citate sentenze Hedley Lomas, punto 28, nonché Robins e a., punto 71).
39 Ne consegue che il margine discrezionale dello Stato membro, il quale dipende in larga parte dal grado di chiarezza e di precisione della norma violata, costituisce un criterio importante per stabilire l’esistenza di una violazione sufficientemente qualificata del diritto comunitario (v., in tal senso, citata sentenza Robins e a., punti 72 e 73).
40 Pertanto, occorre esaminare le questioni sollevate dal giudice del rinvio alla luce dei principi ricordati ai punti precedenti.
41 Orbene, per quanto riguarda l’art. 28 della direttiva 2001/83, dai punti 27 29 della presente sentenza emerge che tale disposizione conferisce allo Stato membro che abbia ricevuto una domanda di mutuo riconoscimento soltanto un margine discrezionale molto ristretto in ordine alle ragioni per le quali tale Stato è legittimato a non riconoscere l’autorizzazione all’immissione in commercio di cui trattasi. In particolare, per ogni esame che vada oltre la verifica della validità della domanda con riguardo alle condizioni poste da detto art. 28, lo Stato membro interessato, fatta salva l’ipotesi di un rischio per la sanità pubblica, deve accettare gli accertamenti e la valutazione scientifica effettuati dallo Stato membro di riferimento.
42 Ad ogni modo, come altresì rammentato al punto 28 della presente sentenza, l’art. 29 della direttiva 2001/83 esclude in modo chiaro e preciso qualsiasi possibilità per detto Stato membro di respingere una domanda di mutuo riconoscimento senza aver preliminarmente avviato il procedimento previsto da tale disposizione.
43 Ciò premesso, una violazione dell’art. 28 della direttiva in parola, come quella commessa dalla Licensing Authority nella causa principale, è sufficiente per integrare una violazione sufficientemente qualificata del diritto comunitario (v., analogamente, in particolare, sentenze Stockholm Lindöpark, cit., punto 42, e 17 aprile 2007, causa C 470/03, AGM-COS.MET, Racc. pag. I 2749, punto 86).
44 Tale conclusione non può essere rimessa in questione dall’argomento del governo del Regno Unito e della Commissione, secondo cui la nozione di medicinale essenzialmente analogo è complessa ed è stata chiarita dalla Corte soltanto nella citata sentenza SmithKline Beecham per quanto attiene alla questione posta nella controversia principale.
45 Infatti, come rilevato dall’avvocato generale al punto 130 delle sue conclusioni, pur presumendo che l’art. 10, n. 1, lett. a), sub iii), della direttiva 2001/83 possa presentare difficoltà d’interpretazione in merito a tale nozione nell’ambito della procedura abbreviata, è giocoforza constatare che quest’ultima costituisce una procedura totalmente distinta dalla procedura di mutuo riconoscimento di cui trattasi nella causa principale. Pertanto, qualsiasi eventuale difficoltà d’interpretazione di detta nozione non ha alcuna conseguenza sul carattere chiaro e preciso degli obblighi imposti agli Stati membri nell’ambito del riconoscimento di un’autorizzazione all’immissione in commercio previamente rilasciata da un altro Stato membro in applicazione di una delle procedure previste a tal fine dalla stessa direttiva.
46 Pertanto, occorre risolvere la seconda e la terza questione nel senso che il mancato riconoscimento da parte di uno Stato membro, ai sensi dell’art. 28 della direttiva 2001/83, di un’autorizzazione all’immissione in commercio di un medicinale per uso umano rilasciata da un altro Stato membro nell’ambito della procedura abbreviata di cui all’art. 10, n. 1, lett. a), sub iii), di tale direttiva, in quanto il medicinale di cui trattasi o non è essenzialmente analogo al medicinale di riferimento o appartiene ad una categoria di farmaci per i quali una prassi generale dello Stato membro interessato esclude che possa essere considerato essenzialmente analogo al medicinale di riferimento, costituisce una violazione sufficientemente qualificata del diritto comunitario, tale da far sorgere la responsabilità di detto Stato membro.

Sulle spese

47 Nei confronti delle parti nella causa principale il presente procedimento costituisce un incidente sollevato dinanzi al giudice nazionale, cui spetta quindi statuire sulle spese. Le spese sostenute da altri soggetti per presentare osservazioni alla Corte non possono dar luogo a rifusione.

la Corte (Prima Sezione) dichiara:
1) L’art. 28 della direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio 6 novembre 2001, 2001/83/CE, recante un codice comunitario relativo ai medicinali per uso umano, osta a che uno Stato membro, che abbia ricevuto una domanda di mutuo riconoscimento di un’autorizzazione all’immissione in commercio di un medicinale per uso umano rilasciata da un altro Stato membro nell’ambito della procedura abbreviata di cui all’art. 10, n. 1, lett. a), sub iii), della medesima direttiva, respinga tale domanda in quanto il medicinale in questione non è essenzialmente analogo al medicinale di riferimento.
2) Il mancato riconoscimento da parte di uno Stato membro, ai sensi dell’art. 28 della direttiva 2001/83, di un’autorizzazione all’immissione in commercio di un medicinale per uso umano rilasciata da un altro Stato membro nell’ambito della procedura abbreviata di cui all’art. 10, n. 1, lett. a), sub iii), di tale direttiva, in quanto il medicinale di cui trattasi o non è essenzialmente analogo al medicinale di riferimento o appartiene ad una categoria di farmaci per i quali una prassi generale dello Stato membro interessato esclude che possa essere considerato essenzialmente analogo al medicinale di riferimento, costituisce una violazione sufficientemente qualificata del diritto comunitario, tale da far sorgere la responsabilità di detto Stato membro.

L'articolo Corte di Giustizia delle Comunita’ Europee – Sezione I – Sentenza – 16/10/2008 n.0 proviene da Giustamm.

Pres. Varrone, Est. Atzeni
Ricorsi riuniti: Ministero dell’interno – Dipartimento di P.S., c/ Manifatture Sanino s.r.l. (Avv.ti A. Contieri, G. Macrì), Soc. Vega Holster s.r.l. (Avv.ti M. Carsana, E. Polacco)

sui limiti del ricorso alla procedura negoziata senza bando

Contratti della p.a. – Procedura negoziata senza bando – Estrema urgenza Automatica esperibilità – Non sussiste

In presenza dell’urgenza di provvedere, la p.a. ha il potere di scegliere il contraente tramite la procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando di gara, prevista dall’art. 57, lett. c, d.lgs. 163/2006. Tale scelta, peraltro, non può essere ritenuta automatica ma deve essere ponderata con i rischi per la qualità della prestazione da ottenere e per la spesa pubblica, avendo cura, in particolare, di giustificare adeguatamente siffatta opzione, ove il contratto prevede un corrispettivo di tutto rilievo.

ha pronunciato la seguente

sui seguenti ricorso in appello:
sui ricorsi riuniti in appello nn. 3864/2007 e 4107/2007 proposti rispettivamente:

1) – 3864/2007 proposto dal

Ministero dell’Interno, Dipartimento di P.S. in persona del Ministro in carica rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato presso i cui uffici in Roma, via dei Portoghesi n. 12, è per legge domiciliato;

contro

Manifatture Sannino s.r.l. in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dagli avv.ti Alfredo Contieri e Gennaro Macrì con domicilio eletto in Roma, via Zara n. 16 presso gli avv.ti Michele De Cilla e Salvatore Napolitano;

e nei confronti di

Soc. Vega Holster s.r.l.in persona del legale rappresentante, non costituitasi;

2) – 4108/2007, proposto da

Vega Holster in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dagli avv.ti Maria Carsana ed Edoardo Polacco ed elettivamente domiciliata presso lo studio del primo in Roma, piazza Cavour n. 17

contro

Manifatture Sannino s.r.l. in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dagli avv.ti Alfredo Contieri e Gennaro Macrì con domicilio eletto in Roma, via Zara n. 16 presso gli avv.ti Michele De Cilla e Salvatore Napolitano;

e nei confronti di

Ministero dell’Interno, Dipartimento di P.S. in persona del Ministro in carica rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato presso i cui uffici in Roma, via dei Portoghesi n. 12, è per legge domiciliato;

della sentenza del Tribunale Amministrativo del TAR LAZIO – ROMA, Sezione I ter n. 2020/2007 in data 3 marzo 2007, resa inter partes;

Visti i ricorsi in appello con i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio della impresa appellata;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore alla pubblica udienza del 6 giugno 2008 il consigliere Manfredo Atzeni ed udito l’avv.to dello Stato Rago e l’avv.to De Cilla per delega degli avv.ti Contieri e Macrì;;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO

Con ricorso al Tribunale Amministrativo per il Lazio, sede di Roma, Manifatture Sannino s.r.l. in persona del legale rappresentante impugnava il provvedimento con cui il Direttore Centrale dei Servizi Tecnico- logistici e della Gestione Patrimoniale del dipartimento della Pubblica Sicurezza aveva approvato il contratto stipulato con Vega Holster s.r.l. per la fornitura a trattativa privata di un ingente quantitativo di guanti, destinati a completare il corredo invernale del personale della Polizia di Stato.
Lamentava eccesso di potere sotto diversi profili, difetto di motivazione ed erronea applicazione della vigente normativa di settore chiedendo quindi l’annullamento dei provvedimenti impugnati
Con la sentenza in epigrafe il Tribunale Amministrativo per il Lazio, sede di Roma, Sezione I ter, accoglieva il ricorso e, per l’effetto, annullava il provvedimento che ne costituiva oggetto.
Avverso la predetta sentenza insorgono con separati appelli il Ministero dell’Interno, Dipartimento della Pubblica Sicurezza, in persona del Ministro in carica e Vega Holster, chiedendo la sua riforma ed il rigetto del ricorso di primo grado.
Vega Holster chiede anche la sospensione della sentenza appellata.
Con ordinanza n. 3153 in data 19 giugno 2007 è stata accolta l’istanza cautelare dell’appellante privata.
Si è costituita in giudizio Manifatture Sannino s.r.l. in persona del legale rappresentante chiedendo il rigetto dell’appello.
Alla pubblica udienza del 6 giugno 2008 la causa è stata trattenuta in decisione.
In data 10 giugno 2008 è stato pubblicato il dispositivo (n. 441/2008).

MOTIVI DELLA DECISIONE

Gli appelli indicati in epigrafe devono essere riuniti in quanto hanno per oggetto la medesima sentenza.
L’amministrazione appellante ha affidato all’impresa, anche essa appellante, una fornitura di guanti per il personale della Polizia di Stato dell’importo di € 430.680,00, IVA esclusa, ai sensi dell’art. 57, lett. c, del D. Lgs. 12 aprile 2006, n. 163.
Le parti discutono circa l’esistenza dei presupposti per applicare la norma, palesemente eccezionale, invocata dalla stazione appaltante.
In particolare, si discute se nella fattispecie debba ravvisarsi l’urgenza di provvedere, sulla cui base la stazione appaltante ha ravvisato la propria legittimazione a seguire l’anzidetto schema procedurale.
La sentenza di primo grado ha ritenuto non adeguatamente dimostrata l’esistenza di tale presupposto, e le sue statuizioni meritano conferma, sebbene con le precisazioni che seguono.
E’ vero, infatti, che l’amministrazione aveva, nella specie, la necessità di acquisire il materiale di cui si tratta (guanti) nei tempi ristretti necessari per la sua consegna ai poliziotti prima dell’inizio della stagione fredda.
E’ vero anche che l’urgenza non è quanto meno integralmente imputabile alla stazione appaltante.
Quest’ultima aveva a suo tempo indetto la gara per l’acquisizione della fornitura di cui ora si discute, ma il prodotto proposto dall’impresa aggiudicataria non aveva superato il collaudo, per cui non era stato consegnato.
Il procedimento di collaudo si è concluso il 6 agosto 2006, per cui solo in tale data è stato possibile attivare soluzioni alternative per ottenere il materiale necessario.
Peraltro, l’opzione di procedere mediante trattativa privata non era, nella specie, l’unica a disposizione dell’amministrazione.
Quest’ultima infatti poteva anche, come suggerito dall’appellata, procedere con procedura ristretta accelerata (art. 70 D. Lgs. 12 aprile 2006, n. 163).
Ritiene il collegio che la fattispecie evidenzi elementi tali da imporre la giustificazione della scelta di utilizzare il procedimento di cui all’art. 57, lett. c), che palesemente restringe la concorrenza, in luogo di quello di cui all’art. 70.
Invero, l’importo del contratto è tale da imporre una particolare cautela nella spendita delle risorse pubbliche.
In tale quadro, la stazione appaltante ha l’onere di giustificare la scelta potenzialmente più gravosa per l’erario.
In altri termini, laddove si presenti l’urgenza di provvedere l’amministrazione ha il potere di scegliere il contraente mediante procedura negoziata senza pubblicazione di bando di gara; tale scelta peraltro non può essere ritenuta automatica, e deve essere ponderata con i rischi per la spesa pubblica ed anche per la qualità della prestazione da ottenere, una volta che la concorrenza è fortemente limitata o, come nel caso di specie, nel quale è stata presentata una sola offerta valida, sostanzialmente annullata.
Il principio appena accennato si attaglia con particolare evidenza ai casi in cui, come nella fattispecie di cui ora si discute, il contratto da affidare preveda un corrispettivo, e quindi una spesa, di tutto rilievo.
Afferma, in conclusione, la Sezione che la stazione appaltante non ha adeguatamente giustificato la decisione di affidare la fornitura di cui si tratta, dell’importo, giova ripeterlo, di € 430.680,00, IVA esclusa, ai sensi dell’art. 57, lett. c, del D. Lgs. 12 aprile 2006, n. 163.
Tale conclusione è avvalorata dal fatto che la stazione appaltante ha avuto notizia della possibilità di estendere il confronto concorrenziale ad altre imprese, e specialmente all’odierna appellata, che aveva specificamente chiesto di essere invitata a presentare offerta.
La sua richiesta è stata respinta sostanzialmente senza motivazione, in tal modo rifiutando espressamente una possibilità di aprire la competizione ad un’altra impresa, la serietà del cui interesse era dimostrata dalla contemporanea partecipazione alla gara, di analogo oggetto, contemporaneamente condotta dall’amministrazione, gara che l’appellata si è poi aggiudicata.
Gli appelli in epigrafe devono, in conclusione, essere respinti.
Sussistono giusti motivi per compensare integralmente spese ed onorari del giudizio fra le parti costituite.

P.Q.M.

il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Sesta, riunisce e respinge gli appelli in epigrafe.
Compensa integralmente spese ed onorari del giudizio fra le parti costituite.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, il 6 giugno 2008 dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale – Sez.VI – nella Camera di Consiglio, con l’intervento dei Signori:

Claudio VARRONE – Presidente

Paolo BUONVINO – Consigliere

Domenico CAFINI – Consigliere

Roberto CHIEPPA – Consigliere

Manfredo ATZENI – Consigliere, est

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 16/10/2008
(Art. 55, L.27/4/1982, n.186)

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione VI – Sentenza – 16/10/2008 n.5023 proviene da Giustamm.

Pres. Corasaniti, Rel. Amadio
D. Morlicchio (Avv. V. Cocozza) C.Ministero dello Sviluppo Economico – già Ministero per gli Interventi Straordinari nel Mezzogiorno (Avv. St.)

sulla carenza di giurisdizione amministrativa nelle controversie in tema di revoca di un contributo o di una concessione pubblica

Processo amministrativo – Concessione – Revoca – Giurisdizione amministrativa – Insussistenza – Ragioni

E’ inammissibile per difetto di giurisdizione, il ricorso avverso la revoca, per fatto della società richiedente, del contributo o della concessione pubblica già concessi.
Infatti, il riparto di giurisdizione tra giudice ordinario e giudice amministrativo dev’essere attuato distinguendo le ipotesi in cui il contributo o la sovvenzione è riconosciuto direttamente dalla legge e alla P.A. è demandato esclusivamente il controllo in ordine all’effettiva sussistenza dei presupposti puntualmente indicati dalla legge stessa, da quelle in cui la legge attribuisce invece alla P.A. il potere di riconoscere l’ausilio, previa valutazione comparativa degli interessi pubblici e privati in relazione all’interesse pubblico primario, apprezzando discrezionalmente l’an, il quid e il quomodo dell’erogazione. Inoltre, in tale ipotesi, la posizione del privato è di interesse legittimo, come tale tutelabile dinanzi al giudice amministrativo, nella fase procedimentale anteriore all’emanazione del provvedimento attributivo del beneficio, ovvero nel caso in cui tale provvedimento venga annullato o revocato in via di autotutela per vizi di legittimità o per il suo contrasto con il pubblico interesse, mentre è invece di diritto soggettivo perfetto e come tale tutelabile dinanzi al giudice ordinario, se la controversia attiene alla fase esecutiva del rapporto di sovvenzione e all’adempimento degli obblighi cui è subordinato il concreto provvedimento di attribuzione (cfr. Cass. Civ. ss. uu., 23.2.2001 n. 66; 22.7.2002 n. 10689; 1.4.2004 n. 6404; 28.10.2005 n. 21100; 9.1.2007 n. 117).

sulla carenza di giurisdizione amministrativa nelle controversie in tema di revoca di un contributo o di una concessione pubblica

REPUBBLICA ITALIANA
In Nome del Popolo Italiano

Il Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio
Sezione III bis

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 12805/1990, proposto dalla
DAVIDE MORLICCHIO s.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avv.ti Vincenzo Cocozza e Mario Sanino ed elettivamente domiciliata presso lo studio del secondo in Roma, viale Parioli n. 180;

contro

– il Ministero dello Sviluppo Economico (già Ministero per gli Interventi Straordinari nel Mezzogiorno) in persona del Ministro p.t.,
rappresentato e difeso ex lege dall’Avvocatura Generale dello Stato (avv. Diego Giordano), presso i cui Uffici è domiciliato in Roma, via dei Portoghesi n. 12;

– con l’intervento ad adiuvandum

della COOPERATIVA SAN MARZANO SUD a.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’avv. Gherardo Marone ed elettivamente domiciliata presso lo studio dell’avv. Giuseppina Sarcina in Roma, Viale Angelico n. 38;
per l’annullamento,
previa sospensione dell’efficacia, del provvedimento ministeriale n. 100/27/MISM del 5.10.1990 con cui sono stati revocati i contributi erogati alla ricorrente per gli eventi sismici.
Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio delle sig.re Morlicchio Liliana, Enrica, Elda ed Anna, eredi del sig. Davide Morlicchio;

Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Udito alla pubblica udienza del 21 febbraio 2008 il relatore dott. Giulio Amadio e uditi, altresì, i procuratori delle parti come da verbale d’udienza;
Vista la propria ordinanza n. 580 dell’1.7.1991 di concessione della misura cautelare relativamente al recupero dei contributi erogati;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO

La ditta Davide Morlicchio, nel 1981 chiedeva ed otteneva un contributo, ai sensi dell’art. 21 della L. 219/81, in relazione ai danni subiti dal sisma del 23 novembre 1980.
Dei contributi è stata erogata (in diverse tranche nel 1982, 1985 e 1986) soltanto una parte, cioè L. 292 milioni, su un contributo di L. 426 milioni, complessivamente previsto.
Le somme sono state utilizzate dalla ditta per il risanamento del complesso industriale.
In data 19.2.1990, la Società faceva presente alla Presidenza del Consiglio dei Ministri di avere dovuto, per motivi collegati alla salute dell’Amministratore, cedere la ditta alla cooperativa S. Marzano che ha rilevato il conservificio in data 16.6.1989. L’acquirente ha continuato a svolgere la stessa attività (industria conserviera) della ditta Morlicchio.
In seguito a tale comunicazione, è stato notificato il provvedimento del 5.10.1990 di revoca dei decreti di concessione del contributo, con cui si è anche disposto il recupero delle somme già erogate con gli interessi maturati.
In punto di motivazione, nel provvedimento si legge quanto segue: “rilevato che la ditta in parola ha reso noto di avere in parte venduto e in parte locato, in diversi tempi ed a diversi soggetti giuridici l’intero opificio industriale oggetto della richiesta di contributo, e di aver pertanto cessato l’attività produttiva,
considerato che tale cessione non consente la prosecuzione unitaria dell’attività produttiva presso l’opificio industriale per il ripristino e l’adeguamento funzionale del quale erano state erogate le somme a titolo di acconto provvisorio sul contributo di cui alla legge in oggetto […]”.
In effetti la beneficiaria del contributo era stata costretta nel 1985 (senza rendere tempestivamente edotto l’ufficio concedente) a scorporare una parte dell’azienda ed utilizzare i locali già occupati dallo scatolificio per altre attività.
Una parte degli uffici ed un deposito erano stati ceduti alla Metal Gas Sud S.p.A, altri locali erano stati ceduti all’industria meccanica di alta tecnologia Zago Engineering, altri locali ancora erano stati dati in locazione all’industria Sud Capsule S.r.l., mentre un deposito era utilizzato da un’industria che costruisce gabbie di plastica.
Con il primo motivo di ricorso si è contestata la legittimità del provvedimento di revoca per violazione e falsa applicazione dell’art. 21 della legge n. 219/81, nonché per eccesso di potere per presupposto erroneo, travisamento dei fatti e perplessità.
Si è sostenuto che la disciplina di cui alla Legge n. 219/81 fosse rivolta a favorire il ristoro dei danni subiti dalle aziende a causa dell’evento sismico, onde assicurare la continuità dell’attività imprenditoriale, e che nel caso di specie non vi fosse interruzione dell’attività imprenditoriale, dal momento che alla ditta Morlicchio era succeduta altra ditta svolgente la stessa attività, con la conseguenza che dovevano ritenersi pienamente salvaguardate la ratio legislativa e le finalità che avevano ispirato il legislatore nel suo intervento straordinario.
Con il secondo motivo si è lamentata la violazione e falsa applicazione dell’ordinanza PCDM 13 giugno 1988 n. 15, dal momento che ivi l’ipotesi di recupero degli acconti risultava unicamente condizionata ad una mancata utilizzazione degli stessi, e tale circostanza, nel caso di specie, non solo si era verificata – in quanto le spese sostenute erano state ampiamente superiori agli acconti ricevuti – ma nemmeno era stata formalmente addotta dal Ministero a giustificazione del provvedimento di revoca.
Con il terzo motivo si è denunciato il totale difetto di motivazione del provvedimento di revoca, per non aver esso fatto menzione della normativa applicata.
Con il quarto ed ultimo motivo, si denunciava l’eccesso di potere e la manifesta ingiustizia del contegno dell’Amministrazione, derivante dal non aver considerato che il procedimento s’era iniziato a seguito della comunicazione, da parte della stessa ditta Davide Morlicchio, dell’avvenuta alienazione dello stabilimento manifatturiero; comportamento, questo, che ben pochi beneficiari dell’epoca hanno ritenuto di dover assumere.
Nel resistere al ricorso, l’amministrazione eccepisce il difetto di giurisdizione del T.A.R. ed in subordine l’infondatezza delle censure mosse al provvedimento ministeriale.

DIRITTO

Va condivisa l’eccezione di difetto di giurisdizione, vertendosi in materia di diritti soggettivi.
Nel caso in esame, viene in rilievo la revoca del contributo già concesso, per fatto della società richiedente, la quale ha “in parte venduto e in parte locato, in tempi diversi ed a diversi soggetti giuridici l’intero opificio industriale oggetto della richiesta di contributo di cui alla legge in oggetto, e di aver pertanto, cessata l’attività produttiva”.
Orbene, in materia di contributi e di sovvenzioni pubbliche, il reparto di giurisdizione tra giudice ordinario e giudice amministrativo dev’essere attuato distinguendo le ipotesi in cui il contributo o la sovvenzione è riconosciuto direttamente dalla legge e alla P.A. è demandato esclusivamente il controllo in ordine all’effettiva sussistenza dei presupposti puntualmente indicati dalla legge stessa, da quelle in cui la legge attribuisce invece alla P.A. il potere di riconoscere l’ausilio, previa valutazione comparativa degli interessi pubblici e privati in relazione all’interesse pubblico primario, apprezzando discrezionalmente l’an, il quid e il quomodo dell’erogazione.
Inoltre la posizione del privato è di interesse legittimo, come tale tutelabile dinanzi al giudice amministrativo, nella fase procedimentale anteriore all’emanazione del provvedimento attributivo del beneficio, ovvero nel caso che tale provvedimento venga annullato o revocato in via di autotutela per vizi di legittimità o per il suo contrasto con il pubblico interesse; è invece di diritto soggettivo perfetto, come tale tutelabile dinanzi al giudice ordinario, se la controversia attiene alla fase esecutiva del rapporto di sovvenzione e all’adempimento degli obblighi cui è subordinato il concreto provvedimento di attribuzione (in questa seconda ipotesi rientra la fattispecie per cui è lite).
I principi suesposti risultano affermati da un consolidato giudizio giurisprudenziale (Cass. Civ. ss. uu., 23.2.2001 n. 66; 22.7.2002 n. 10689; 1.4.2004 n. 6404; 28.10.2005 n. 21100; 9.1.2007 n. 117) e pertanto il ricorso va dichiarato inammissibile. Le spese di causa vengono compensate tra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio – Sezione III bis, dichiara inammissibile il ricorso in epigrafe.
Compensa le spese.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, addì 21 febbraio 2008 in camera di consiglio con l’intervento dei Magistrati:
Saverio CORASANITI Presidente
Giulio AMADIO Consigliere, estensore
Francesco ARZILLO Consigliere

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione III – Sentenza – 16/10/2008 n.8982 proviene da Giustamm.

Pres. A. Esposito – Est. P. Severini
Verderosa (Avv. M. Gaeta) c/ ASL Salerno 1 (Avv. F. Accarino) e altri

Concorso pubblico – Prova scritta – Plagio sostanziale – Esclusione – Motivazione – Adeguatezza – Necessità – Sussiste – Ragione – Identità formali – Non sufficienza

In materia di concorsi pubblici il provvedimento di esclusione per “plagio sostanziale” deve essere adeguatamente motivato, in quanto la copiatura deve risultare assolutamente pacifica dall’identità concettuale degli elaborati, a prescindere dalle parole e dalle frasi, più o meno similari, adoperate. Pertanto, è illegittimo il provvedimento di esclusione da un concorso pubblico la cui motivazione si sia limitata ad evidenziare le parti della prova scritta che presentavano analogie o identità formali

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1107 del 2007, proposto da:
Verderosa Guido, rappresentato e difeso dall’Avv. Michele Gaeta, con domicilio eletto in Salerno, alla via F. Manzo, 11, presso il difensore;

l’Azienda Sanitaria Locale Salerno 1, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avv. Francesco Accarino, con domicilio eletto in Salerno, al corso Vittorio Emanuele, 58 presso l’Avv. Giorgio Polverino;
la Commissione del concorso pubblico per tre posti di avvocato, indetto dall’A. S. L. Salerno 1 con delibera n. 1351 del 2004, in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituita in giudizio;

Cuccurullo Raffaele, rappresentato e difeso dall’Avv. Carmencita D’Amore, con domicilio eletto in Salerno, al viale Verdi, 10 presso l’Avv. Erica Lorito;

(ricorso introduttivo)
a) del provvedimento di esclusione del ricorrente dal concorso a tre posti d’avvocato, indetto con delibera n. 1351 del 5.10.2004, del Direttore Generale dell’A. S. L. Salerno 1, d’estremi ignoti;
b) dei relativi verbali ed operazioni della Commissione di concorso, ove esistenti, parimenti ignoti;
c) della nota, prot. n. 13849 in data 11.06.07, con cui il Presidente della Commissione di concorso ha comunicato la predetta esclusione;
d) d’ogni altro atto anteriore, connesso e conseguente;
nonché per l’annullamento
(primo atto di motivi aggiunti)
a) del verbale del 4.06.07 della Commissione del predetto concorso, trasmesso in copia in allegato alla nota, prot. n. 17602 del 20.07.07, pervenuta il successivo 23.07.07, recante l’esclusione del ricorrente dal concorso medesimo, e dei relativi allegati;
b) della nota del Direttore Generale prot. n. 13079 in data 1.06.07, di contenuto ignoto, con cui è stata respinta l’istanza di ricusazione rivolta nei confronti di un componente della Commissione di concorso;
c) d’ogni altro atto anteriore, connesso e conseguente;
nonché per l’annullamento
(secondo atto di motivi aggiunti)
a) del provvedimento di esclusione del ricorrente dal concorso a tre posti d’avvocato, indetto con delibera n. 1351 del 5.10.2004, del Direttore Generale dell’A. S. L. Salerno 1;
b) dei relativi verbali ed operazioni della Commissione di concorso;
c) della nota, prot. n. 13849 in data 11.06.07, con cui il Presidente della Commissione di concorso ha comunicato la predetta esclusione;
d) del verbale del 4.06.07 della Commissione del predetto concorso, trasmesso in copia in allegato alla nota, prot. n. 17602 del 20.07.07, pervenuta il successivo 23.07.07, recante l’esclusione del ri-corrente dal concorso medesimo, e dei relativi allegati;
e) della nota del Direttore Generale prot. n. 13079 in data 1.06.07, di contenuto ignoto, con cui è stata respinta l’istanza di ricusazione rivolta nei confronti di un componente della Commissione di concorso;
f) dei verbali della Commissione del predetto concorso nelle date del 6.11.06, 7.11.06, 23.11.06 e 26.02.07;
g) d’ogni altro atto anteriore, connesso e conseguente;

Visti il ricorso e gli atti di motivi aggiunti, con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’A. S. L. Salerno 1;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Cuccurullo Raffaele;
Viste le memorie, depositate dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore, nell’udienza pubblica del giorno 26/06/2008, il dott. Paolo Severini;
Uditi, per le parti, i rispettivi difensori, come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato, in fatto e diritto, quanto segue:

FATTO

Con l’atto introduttivo del presente giudizio, notificato in data 9.07.07 e depositato in data 12.07.07, Verderosa Guido, premesso che, con deliberazione n. 46 dell’1.02.95, l’A. S. L. Salerno 1 aveva costituito – in applicazione della l. r. n. 32/94 – il proprio ufficio legale, cui, lo stesso, collaboratore del ruolo amministrativo, era stato assegnato, insieme ad altri dipendenti, già abilitati all’esercizio dell’attività professionale, con autorizzazione all’inserimento nell’albo speciale, annesso all’Albo degli Avvocati di Nocera Inferiore, al fine di poter svolgere le proprie attività professionali, sempre, del resto, disimpegnate con diligenza; che – con deliberazione n. 1351 del 5.10.2004 – l’A. S. L. Salerno 1 aveva indetto un concorso pubblico, per titoli ed esami, per la copertura di tre posti d’avvocato, a tempo indeterminato; che lo stesso ricorrente, in possesso dei requisiti prescritti, aveva presentato domanda di partecipazione ed aveva sostenuto la prova scritta del prefato concorso, in data 7.11.06; che, nelle more dell’espletamento della procedura concorsuale, con deliberazione n. 644 del 9.08.06 (e relativo avviso del D. G., prot. n. 19412 del 18.09.06), l’A. S. L. Salerno 1 aveva ritenuto di coprire i posti in via provvisoria, avendo, intanto, approvato il regolamento interno per il conferimento degli incarichi dirigenziali ed aveva, quindi, indetto una selezione interna per il conferimento, mediante incarico annuale, dei posti d’avvocato messi a concorso; che lo stesso ricorrente aveva partecipato anche a tale procedura, nel corso della quale, con verbale n. 1 del 16.10.06, la Commissione di valutazione gli aveva riconosciuto un’idonea preparazione culturale e scientifica, così essendo risultato, il medesimo, fra i tre idonei al conferimento dell’incarico dirigenziale in questione; che la procedura selettiva interna s’era, tuttavia, inopinatamente arenata e che successive sollecitazioni degli avvocati interni, rivolte a incrementare l’organico dell’ufficio, lungi dall’ottenere il divisato risultato, avevano piuttosto comportato “durissime iniziative dell’Amministrazione, culminate nel definitivo diniego d’assegnazione d’ulteriori incarichi di difesa dell’A. S. L. agli avvocati interni e l’indizione d’un avviso per il conferimento degli incarichi ad avvocati esterni, per la durata di sei mesi, già sospeso da codesto Tribunale”; che lo stesso ricorrente, nel frattempo, aveva anche proposto altro ricorso, pendente al n. 742/2007, per ottenere la declaratoria d’illegittimità del silenzio – rifiuto dell’intimata A. S. L., in ordine alla conclusione della procedura interna, per il conferimento d’incarichi dirigenziali di durata annuale; che l’A. S. L. peraltro, in tale occasione, aveva revocato la procedura di selezione interna, con deliberazione n. 538 del 31.05.07, pure “già gravata, con il ricorso n. 1062/2007”; che, in luogo dell’avviso per il conferimento d’incarichi esterni, “già sospeso da codesto Tribunale”, l’A. S. L. aveva, contestualmente, emanato un nuovo avviso pubblico, per la copertura dei posti messi a concorso, con la deliberazione n. 537 del 31.05.07; che anche tale deliberazione era stata gravata di altro ricorso, pendente al n. 1063/2007; che il “quiescente concorso pubblico per la copertura definitiva dei posti era stato contemporaneamente rivitalizzato”, come il ricorrente aveva appreso da una comunicazione – prot. n. 13849 dell’11.06.07 – del Presidente della Commissione, con la quale, tuttavia, era stato informato d’essere stato escluso dalla stessa procedura, “ai sensi del dettato di cui al comma 10 dell’art. 12 del d. P. R. n. 483/97”; che il ricorrente medesimo aveva, quindi, presentato istanza d’accesso agli atti, chiedendo copia dei verbali della Commissione e del proprio elaborato; che, peraltro, in maniera del tutto ingiustificata, il Presidente della stessa Commissione, con nota prot. n. 15004 del 21.06.07. aveva rinviato l’accoglimento della suddetta istanza ad una seduta, in cui fossero stati presenti tutti i componenti dell’organo collegiale; che, avverso tale determinazione soprassessoria, il ricorrente si riservava di proporre impugnativa incidentale, nell’ambito del presente giudizio, ai sensi dell’art. 25 co. 5 della l. 241/90; che, intanto, lo stesso ricorrente era venuto a conoscenza, in maniera del tutto occasionale, che la prova pratica del concorso in oggetto si sarebbe svolta, in data 19.07.07; tanto premesso, avverso gli atti e provvedimenti di cui sopra, il ricorrente articolava le seguenti censure:
1) Violazione dell’art. 3 della l. 7.8.1990 n. 241; eccesso di potere per difetto assoluto di motivazione; violazione dell’art. 24 Cost.: l’ipotesi d’esclusione, ex art. 12 comma 10 del d. P. R. 483/1997, cui si riferiva il provvedimento impugnato, riguardava il caso del candidato, che aveva copiato, ovvero aveva lasciato copiare, il suo elaborato; nella specie, la ragione dell’esclusione era motivata unicamente mercé il riferimento alla norma di legge, asseritamente violata, laddove nulla era stato detto, dall’Amministrazione, quanto ai presupposti fattuali della violazione medesima, con conseguente compromissione del diritto di difesa, per di più aggravata dalla mancata possibilità d’esercizio, da parte sua, del diritto d’accesso agli atti del procedimento;
2) Sviamento di potere: la cronologia degli atti e provvedimenti, posti in essere dall’A. S. L. Salerno 2 nella vicenda in esame, risultante dall’ampia narrativa sopra riportata e culminata nell’impugnato provvedimento espulsivo, unitamente alla “criptica” comunicazione dei motivi dell’esclusione del ricorrente dal concorso, legittimava, secondo il medesimo, l’opinione che l’esclusione in oggetto fosse stata determinata “dall’improprio scopo di frustrare tutte le iniziative difensive, finora messe in campo”.
In data 25.07.07 era depositata, nell’interesse del ricorrente, ulteriore documentazione.
In data 26.07.07, si costituiva in giudizio l’Azienda Sanitaria Locale Salerno 1, facendo presente che, in data 4.06.07, in sede di correzione degli elaborati scritti del concorso pubblico per tre posti di avvocato di ruolo nella stessa A. S. L., vacanti in pianta organica, la Commissione aveva rilevato delle circostanze – emergenti dall’allegato n. 1 al verbale della seduta – riguardanti gli elaborati, contraddistinti con i numeri 1, 3, 7 e 19, i quali riportavano “consistenti periodi identici”, con conseguente esclusione di tutti e quattro i candidati, cui detti elaborati si riferivano, tra cui il ricorrente; tal essendo il quadro fattuale e giuridico della vicenda in oggetto, era fuor di luogo parlare, come aveva fatto il ricorrente, di sviamento di potere, mercé il richiamo alle vicende relative ad altre procedure concorsuali e para – selettive, già poste in essere dall’Amministrazione; inoltre, la difesa dell’Azienda Sanitaria eccepiva l’inammissibilità o, in subordine, l’improcedibilità, per sopravvenuta carenza d’interesse, della – invero non ancora proposta – actio ad axhibendum, relativa agli atti del concorso, posto che in data 20.07.07 la relativa documentazione era stata trasmessa, a mezzo raccomandata, al ricorrente; quanto al merito delle censure, ne rilevava l’infondatezza, posto che la motivazione del cd. “plagio sostanziale”, nello svolgimento della prova scritta del concorso, era stata correttamente assolta, dalla Commissione, con il solo porre in evidenza le parti e i periodi non originali, nonché con l’appuntare, in margine ai medesimi, il rinvio agli altri elaborati, ritenuti “copiati”; quanto al “presunto sviamento”, in cui la stessa A. S. L. sarebbe incorsa, la difesa dell’Amministrazione evidenziava come il ricorrente avesse proposto ricorso, dinanzi al Giudice del Lavoro di Nocera Inferiore, contestando l’ordine di servizio del Dirigente del Servizio Avvocatura dell’Azienda Sanitaria, che aveva ritenuto “non più compatibile” la sua presenza nello stesso Servizio, ma come, tuttavia, detto ricorso fosse stato respinto, con conseguente insussistenza del paventato sviamento di potere.
Con ordinanza, emessa all’esito dell’udienza in camera di consiglio del 26.07.07, la Sezione accoglieva la domanda cautelare, avanzata unitamente all’atto introduttivo del giudizio, ammettendo con riserva il ricorrente al prosieguo della procedura concorsuale in questione.
In data 9.11.07 il ricorrente depositava un primo atto di motivi aggiunti, con cui gravava di ricorso il verbale del 4.06.07 della Commissione e i relativi allegati, nonché il provvedimento con cui era stata respinta l’istanza di ricusazione, rivolta nei confronti di un componente della stessa Commissione; premesso che – dopo la pronunzia dell’ordinanza cautelare della Sezione – l’A. S. L. non aveva esperito la seconda prova, fissata per il 19.07.07, ma, poi, rinviata a data da destinarsi, articolava, avverso gli atti sopra indicati, le seguenti censure:
1) Violazione degli artt. 12 e 13 del d. P. R. 10.12.97 n. 483; Violazione dell’art. 97 Cost. e del principio della par condicio: il ricorrente lamentava che le buste con gli elaborati scritti sarebbero state contrassegnate da un numero, non apposto su una linguetta staccabile, ovvero che la linguetta non fosse stata rimossa, prima della definitiva presa in custodia da parte dell’Amministrazione, e che gli elaborati stessi fossero stati già associati al medesimo numero, al momento della chiusura delle buste, con conseguente violazione del principio dell’anonimato delle prove scritte, aggravato dal numero non eccessivo di partecipanti alla selezione, il che rendeva le buste in questione facilmente individuabili;
2) Ulteriore violazione delle norme, indicate nel motivo precedente, nonché dell’art. 9, comma 2, del d. P. R. 483/97, in relazione agli artt. 51 e 52 c. p. c.: il dirigente del Servizio Affari Legali dell’A. S. L. resistente avrebbe dovuto astenersi dalla partecipazione alla Commissione, in ragione delle’esistenza di ragioni di “grave inimicizia” con il ricorrente; né l’istanza di ricusazione, da quest’ultimo proposta, avrebbe dovuto esser respinta;
3) Violazione degli artt. 10 e 13 del d. P. R. 483/97; sviamento di potere: secondo il ricorrente, era “manifestamente impossibile che dalla lettura del primo tema soggetto a correzione collegiale, che, secondo quanto risulta dal verbale della seduta, è il n. 3, ancorché elencato al suo corrispondente terzo posto secondo l’ordine numerico progressivo seguito nell’allegato n. 1, sia emersa la sua presunta parziale identità con altri elaborati che, a quel momento, erano ancora contenuti nelle buste chiuse”;
4) Violazione dell’art. 12, comma 10, del d. P. R. 483/97: i brani della prova del ricorrente che, a parere della Commissione, sarebbero stati inficiati per identità con altri elaborati, in realtà si sarebbero riferiti, secondo il medesimo, ad espressioni comunemente usate, per l’illustrazione dei concetti di fondo inerenti l’argomento, assai ampio, della responsabilità del pubblico dipendente, scelto come tema della prova scritta.
In data 22.11.07, l’Azienda Sanitaria Locale Salerno 1, con memoria di stile, eccepiva genericamente l’irricevibilità, l’inammissibilità, l’improcedibilità, l’improponibilità e l’infondatezza, in fatto e in diritto, dei motivi aggiunti testé riferiti.
In data 21.02.08, l’A. S. L. depositava, in giudizio, ulteriore documentazione, e, in data 1.03.08, una memoria difensiva, in cui – riferendosi in particolare alle censure, esposte nell’atto di motivi aggiunti – rilevava la legittimità dell’esclusione del ricorrente dal concorso, in base alla disciplina di legge ed agli orientamenti della giurisprudenza, concernenti l’ipotesi del cd. “plagio sostanziale”; nonché la regolarità dei lavori della Commissione, durante i quali era stato salvaguardato il principio dell’anonimato delle prove scritte; infine, l’insussistenza di ragioni di grave inimicizia tra il medesimo ricorrente e uno dei componenti della Commissione, nonché del denunziato sviamento nell’azione della P. A.
In data 6.05.08 il ricorrente produceva in giudizio un secondo atto di motivi aggiunti, nel quale impugnava i verbali della Commissione esaminatrice, sopra specificati, avverso cui svolgeva le seguenti ulteriori censure:
1) Violazione degli artt. 12 e 13 del d. P. R. 10.12.97 n. 483; Violazione dell’art. 1 della l. 241/90; Violazione del giusto procedimento; Violazione dell’art. 97 Cost.; Violazione dei principi generali in tema di commissioni di concorso e di collegi perfetti; incompetenza; eccesso di potere per contraddittorietà: dallo svolgimento delle operazioni, descritte nel verbale della Commissione del 23.11.06, potevano evincersi due distinti profili d’illegittimità, rappresentati: a) dalla mancata partecipazione di tutti i componenti della stessa Commissione ai lavori, con conseguente violazione del principio della necessaria collegialità dei medesimi; b) la contemporanea apertura di tutte le buste grandi e la numerazione sia degli elaborati, sia delle buste piccole, da parte del solo segretario della Commissione, non consentiva di escludere, almeno in astratto, che a un elaborato scritto fosse stata associata la scheda anagrafica, contenuta in una busta diversa.
2) Ulteriore violazione delle norme, indicate nel precedente motivo; violazione del giusto procedimento: dopo la prima seduta, destinata alla correzione degli elaborati, nella quale sono stati corretti solo i primi due, anche gli elaborati non ancora corretti erano stati conservati aperti e numerati, invece che nelle buste grandi anonime, nelle quali erano stati originariamente sigillati, al termine della prova scritta, e nelle quali avrebbero dovuto restare conservati, unitamente alle rispettive buste piccole, fino al momento della correzione;
3) Violazione dell’art. 10 del d. P. R. n. 483/97: il verbale della seduta del 7.11.06, nel corso della quale erano state predisposte le tracce dei temi da sorteggiare per la prova scritta, con successivo svolgimento della medesima, non era stato firmato da tutti i componenti della Commissione, con conseguente ulteriore violazione del principio della necessaria collegialità delle operazioni della stessa.
In data 31.05.08, l’Azienda Sanitaria Locale Salerno 1 depositava memoria difensiva in cui, con riferimento specifico alle doglianze, sollevate con il secondo atto di motivi aggiunti, eccepiva, anzitutto, che esse erano palesemente tardive; che la terza era, inoltre, inammissibile per contraddittorietà, rispetto all’interesse all’impugnazione, fatto valere con il ricorso e con il primo atto di motivi aggiunti; che tutte le censure in questione erano, comunque, destituite di fondamento.
In data 23.06.08 si costituiva in giudizio il controinteressato Cuccurullo Raffaele, concludendo per l’inammissibilità ovvero, in ogni caso, per l’infondatezza del gravame.
All’udienza pubblica del 26 giugno 2008 il ricorso era introitato in decisione.

DIRITTO

Il ricorso è fondato.
Carattere decisivo, con assorbimento di ogni altra doglianza, rivestono le censure, rubricate rispettivamente sub 1) dell’atto introduttivo del giudizio e sub 4) del primo atto di motivi aggiunti, la cui unitaria considerazione permette di ritenere illegittima, perché motivata in maniera insufficiente ed inadeguata, nonché sostanzialmente non rispondente al parametro normativo, invocato dalla Commissione, l’esclusione del ricorrente dalla procedura concorsuale in oggetto.
La ragione di tal esclusione si ricava, in particolare, dai seguenti atti:
1) nota prot. n. 13849 dell’11.06.07, a firma del Presidente della Commissione giudicatrice del concorso, nella quale si comunicava, al ricorrente, che lo stesso ne era stato estromesso, “ai sensi del dettato normativo di cui al comma 10 dell’art. 12 del d. P. R. n. 483/97”;
2) verbale dei lavori della Commissione giudicatrice del 4.06.07, nel quale, per quanto qui rileva, si legge: “Si comincia la valutazione (…) dall’elaborato contrassegnato dal numero tre. La Commissione procede collegialmente alla lettura e alla valutazione come da allegato che viene regolarmente sottoscritto dai componenti tutti. L’esito delle valutazioni sono riportate nell’allegato ove sono state evidenziate con apposita annotazione talune circostanze che identificano gli elaborati contrassegnati con i numeri 1, 3, 7 e 19 che riportano consistenti periodi identici gli uni con gli altri, per cui ai sensi del comma 10 dell’art. 12 del d. P. R. 483/97 sono da ritenersi copiati in tutto o in parte per cui deve essere disposta l’esclusione di tutti i candidati autori degli elaborati stessi. La Commissione procede poi all’identificazione dei candidati mediante l’apertura delle buste piccole e poi procede ad accoppiare i candidati agli elaborati sulla scorta delle numerazioni riportate sulla busta grande, sull’elaborato e sulle buste piccole”.
Più avanti si legge: (…) “Risultano esclusi dalla procedura concorsuale per i motivi di cui agli allegati ed esplicitati nel presente verbale i candidati: “Miriano Fernando – Russo Rosa – (…) – Verderosa Guido”;
3) allegato al verbale della seduta della Commissione giudicatrice del 4.06.07, nel quale, per quanto qui rileva, si legge: “Elaborato n. 1 – voto 24 – risulta in alcune parti sostanzialmente uguale agli elaborati n. 3 – 7- 19 non valutati”; identica annotazione risulta apposta a margine degli elaborati n. 3, 7 e 19, con gli opportuni adattamenti (tali ultimi tre elaborati, tuttavia, a differenza del primo, non riportano l’indicazione del voto, bensì l’annotazione: N. V. = “non valutati”).
La motivazione, espressa dalla Commissione nel modo testé riferito, si completa, peraltro, con un altro elemento, ricavabile dall’analisi degli stessi elaborati, asseritamente copiati, vale a dire con il risalto attribuito – mediante tratti di evidenziatore verde, apposti a margine dei temi in questione – alle parti dei componimenti, che, palesandosi come non originali, dimostrerebbero la violazione del parametro normativo, costituito dall’art. 12, comma 10 del d. P. R. 483/97.
Occorre subito rilevare, al riguardo, che l’esame delle parti, afferenti gli elaborati, contenenti periodi non originali (perché asseritamente presenti anche in altri temi), dimostra come si sarebbe trattato, nella specie, di una copiatura solo parziale, e anzi limitata ad un numero di pagine poco rilevante, nell’economia complessiva dei compiti scritti in questione.
In particolare, quanto al tema contrassegnato dal n. 1, i tratti di evidenziatore verde (la cui presenza indicherebbe la presenza di periodi non originali) sono limitati a complessive due facciate, su un totale di quattordici facciate e mezzo; per ciò che concerne, in maniera analoga, il compito indicato con il numero 3, composto di ben diciotto facciate e mezzo, i periodi “copiati” non superano le due facciate – due facciate e mezzo; il compito n. 7, formato da dodici facciate, risulterebbe “non originale” soltanto in circa quattro di esse; quanto, infine, al tema indicato con il n. 19, il rapporto tra la lunghezza del componimento e i periodi, in ipotesi frutto di copiatura, è sostanzialmente lo stesso: diciassette facciate e mezzo di tema, di cui denunziate, dalla Commissione, come “copiate”, soltanto tre.
Torneremo a occuparci, nel seguito della motivazione, di tali profili.
E’ d’uopo, ora, esaminare la citata disposizione regolamentare, la cui violazione avrebbe comportato l’esclusione del ricorrente dalla procedura de qua.
L’art. 12 del d. P. R. n. 483/97 (Regolamento recante la disciplina concorsuale per il personale dirigenziale del Servizio sanitario nazionale), intitolato: “Prova scritta: modalità d’espletamento”, al comma 10 prevede: “Nel caso in cui risulti che uno o più candidati abbiano copiato, in tutto o in parte, l’esclusione è disposta nei confronti di tutti i candidati coinvolti”.
Si tratta, del resto, di un principio generale della materia dei pubblici concorsi: analoga disposizione è dettata, a titolo esemplificativo, dall’art. 13 del d. P. R. 487/94 (recante norme sull’accesso agli impieghi nelle pubbliche amministrazioni e le modalità di svolgimento dei concorsi), secondo il cui quarto comma: “Il concorrente che contravviene alle disposizioni dei commi precedenti o comunque abbia copiato in tutto o in parte lo svolgimento del tema, è escluso dal concorso. Nel caso in cui risulti che uno o più candidati abbiano copiato, in tutto o in parte, l’esclusione è disposta nei confronti di tutti i candidati coinvolti”.
Orbene, s’è sostenuto da parte della giurisprudenza, che, per dar luogo all’ipotesi del cd. “plagio sostanziale”, tale da determinare l’esclusione da un pubblico concorso, occorre che il plagio denunziato sia “pacifico e conclamato” (T. A. R. Umbria Perugia, 14 gennaio 2004, n. 1).
Nella parte motiva di tale decisione, è dato ricavare le seguenti considerazioni, che assai bene s’attagliano al caso di specie: “La “copiatura” di una prova scritta di concorso a contenuto concettuale non può ricavarsi soltanto dal positivo riscontro di frasi similari contenute nella parte introduttiva e/o intermedia degli elaborati di due o più concorrenti.
Ciò che è essenziale e decisivo, in proposito, al fine di adottare il relativo provvedimento di esclusione dal concorso, è l’identità ideologica complessiva degli elaborati, da riscontrare attraverso tutte le sequenze logiche dei ragionamenti esposti dai concorrenti nello svolgimento dei temi loro assegnati.
In altri termini, da siffatta complessa verifica globale da effettuare con riferimento alle premesse, alla parte centrale ed alle conclusioni dei relativi elaborati, la “copiatura” deve risultare assolutamente pacifica dall’identità concettuale tra gli elaborati medesimi, a prescindere quindi dalle parole e dalle frasi più o meno similari adoperate. Dunque, ciò che essenzialmente rileva è il plagio sostanziale tra due elaborati e non la forma più o meno similare degli stessi”.
Come può notarsi, la verifica della realizzazione di un plagio sostanziale è un’operazione ermeneutica estremamente delicata, che va condotta con particolare cautela e che richiede, pertanto, un correlativo adeguato e pregnante impegno a livello motivazionale, da parte della Commissione giudicatrice, impegno che viceversa non è dato riscontrare nella specie.
La Commissione del concorso in oggetto, infatti, s’è limitata, a titolo giustificativo della determinazione espulsiva adottata, a esaltare, con un tratto di evidenziatore, le parti che, poiché presentavano analogie o identità formali, avrebbero costituito la prova irrefutabile dell’avvenuto plagio, senza, tuttavia, sforzarsi di cogliere il dato di fondo della fattispecie normativa in esame, vale a dire se gli elaborati, tacciati di copiatura, presentassero, davvero, una “identità ideologica complessiva”, la sola che sarebbe stata in grado di dimostrare, in maniera inequivocabile, l’avvenuto – e integrale – travaso d’idee e concetti, da un concorrente a un altro, nel corso dell’espletamento della prova scritta della procedura concorsuale in questione.
Laddove la Commissione, nello svolgimento del procedimento di valutazione, s’è sostanzialmente basata, onde pervenire al giudizio di “non originalità” di ben quattro elaborati, unicamente sulla presenza di elementi formali, più o meno similari, tra gli stessi, senza peraltro verificare, e motivare adeguatamente in sede di verbale, se la presenza di tali “consistenti periodi identici gli uni con gli altri” integrasse, davvero, quell’identità d’impianto concettuale tra i componimenti medesimi, che avrebbe rappresentato, viceversa, l’elemento sostanziale necessario per l’integrazione dell’ipotesi di plagio in questione.
Tanto, a prescindere dall’evidenziata modestia, già sul piano strettamente quantitativo, delle parti che sarebbero state, secondo la Commissione, oggetto di copia (le quali, in particolare, rappresentano, comunque, una frazione assai modesta, in taluni casi al limite dell’irrilevante, degli interi componimenti, ciò nonostante ritenuti “non originali”).
La necessità di tale intenso onere giustificativo della decisione, consistita nell’esclusione di tutti e quattro i componimenti in questione dal concorso in oggetto, è stata espressamente sancita, del resto, dalla massima che si riporta di seguito: “La commissione di un pubblico concorso, in presenza di un plagio solo parziale, compensato dal contenuto dei rimanenti svolgimenti e dall’eventuale colloquio, è obbligata a dar conto del procedimento logico che ha determinato l’esercizio del potere di annullamento” (T. A. R. Marche, 26 marzo 1993, n. 191).
Né può ritenersi che tali conclusioni possano esser revocate in dubbio, sol perché s’è pure ritenuto, in giurisprudenza, che: “In tema di eliminazione da un concorso per la copertura di posti della p. a. per ragioni di plagio nell’esame scritto, la necessità della motivazione del giudizio tecnico – discrezionale espresso dalla Commissione d’esame non comporta la necessaria dichiarazione della constatazione e indicazione pedissequa dei brani fraudolentemente “copiati”, essendo sufficiente l’evidenza dell’illecito nell’ambito dello stesso foglio, con contrassegni e mediante modalità ampiamente ricorrenti nella correzione dei compiti” (Cons. giust. amm. Sicilia, sez. giurisd., 11 ottobre 1999, n. 419).
La sentenza che precede, infatti, si limita a legittimare delle modalità “formali” semplificate, largamente adoperate, nella pratica, in fase di rilievo, da parte della Commissione, dei brani del componimento o dei componimenti, ritenuti oggetto di copiatura, ma nulla dice, circa il contenuto “sostanziale” del plagio in un esame scritto, a delineare la cui nozione assai meglio si prestano, invece, le surriferite decisioni.
Le precedenti considerazioni sarebbero già, in sé sole, sufficienti a determinare l’annullamento degli impugnati provvedimenti, mediante i quali è stata decretata l’espulsione del ricorrente dal concorso de quo.
Un’ulteriore rilievo, peraltro, s’impone.
La traccia del compito scritto, svolto dal ricorrente e dagli altri candidati, partecipanti al medesimo concorso, infatti, così recitava: “La responsabilità del pubblico dipendente: profili civili, penali e disciplinari”.
Trattasi, com’è evidente, di un argomento assai vasto, spesso oggetto, almeno nell’esposizione dei principi generali, di trattazione conforme e omogenea, da parte dei manuali di uso corrente, e inoltre per la cui esposizione scritta (come affermato dal ricorrente, e non contestato dall’Amministrazione), è stato, per di più, consentito, ai concorrenti, di consultare i codici civile, penale e amministrativo.
Alla luce di tali circostanze, risulta quindi, corretto il rilievo, espresso nel quarto dei motivi aggiunti, depositati il 9.11.07, secondo il quale “i brani del testo del ricorrente che, a parere della Commissione, sarebbero inficiati da identità con altri elaborati, in realtà si riferiscono a espressioni comunemente usate per l’illustrazione di concetti di fondo”, propri della materia in questione.
Rileva, per di più il Tribunale come, per di più, tali espressioni, adoperati dalla dottrina prevalente, siano spesso, di necessità, plasmate sulle stesse definizioni, presenti nei testi legislativi.
In giurisprudenza, per considerazioni analoghe, si legga la parte motiva della sentenza del Consiglio di Stato, Sez. VI, n. 6558 del 2006, in cui, con notevole aderenza alla fattispecie in esame, s’afferma: “Va in primo luogo osservato che le nozioni sviluppate nella parte di elaborato oggetto di rilievo attengono a concetti fondamentali della dogmatica inerenti alla nullità e annullabilità del negozio giuridico, con riferimento nello specifico al contratto di lavoro, che trovano nella manualistica un comune e ricorrente sviluppo espositivo delle linee essenziali degli istituti”.
Si consideri, inoltre, che, in prevalenza, i brani, evidenziati dalla Commissione come oggetto di plagio, si collocano nella parte iniziale dei compiti scritti, vale a dire nella parte, di un componimento scritto, tradizionalmente dedicata proprio all’esposizione dei principi generali della materia (nella specie, della responsabilità del pubblico dipendente) e in cui è certamente più frequente che si verifichi il sopra descritto fenomeno.
In conformità alle predette argomentazioni, il ricorso va accolto, con conseguente annullamento degli atti impugnati, ovviamente nella parte in cui gli stessi dispongono l’esclusione del ricorrente dal concorso in oggetto (restando, evidentemente, per la natura delle censure accolte, al di fuori dell’ambito del pronunziato annullamento la questione, pure sollevata dal ricorrente, concernente il rigetto dell’istanza di ricusazione, proposta, dal medesimo, avverso uno dei componenti della Commissione giudicatrice).
Sussistono giustificati motivi per dichiarare integralmente compensate, tra le parti, le spese di giudizio.

P.Q.M.

il Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania – Salerno – Sezione Seconda – pronunziando sul ricorso in epigrafe (n. 1107/07 R. G.), così decide:
– accoglie il ricorso, e per l’effetto annulla gli atti e i provvedimenti impugnati, nei sensi di cui in motivazione;
– compensa, tra le parti, spese e onorari di giudizio;
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso, in Salerno, nella camera di consiglio del giorno 26/06/2008 con l’intervento dei Magistrati:
Luigi Antonio Esposito, Presidente
Francesco Mele, Consigliere
Paolo Severini, Primo Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 16/10/2008

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