Pres. FF. Cernese, est. Marotta
Fra.Ra.Fer. s.a.s. (Avv. Lorenzo Lentini) c. Ministero per i Beni e le Attività Culturali (Avvocatura Distrettuale dello Stato), Provincia di Napoli (Avv.ti Aldo di Falco e Giuseppe Cristiano), Soprintendenza per i Beni Archeologici di Napoli e Pompei (n.c.), Soprintendenza per i Beni Architettonici Paesaggistici Storici Artistici ed Etnoantropologici per Napoli e Provincia (n.c.), Regione Campania (n.c.), Comune di Pozzuoli (n.c.), ASL 107 – Napoli 2 Nord (n.c.) e A.R.P.A.C. (n.c.) nei confronti di Consorzio Generale di Bonifica del Bacino Inferiore del Volturno (n.c.), Consorzio Ditte Riunite Santa Chiara (n.c.) e Poerio Giacomo, in qualità di Presidente del Consorzio Ditte Riunite Santa Chiara (n.c.).

sull’annullamento del parere negativo espresso dalla Soprintendenza in ordine al rilascio dell’autorizzazione paesaggistica ai sensi dell’art. 146 D.lgs. 42/2004 per la delocalizzazione di un impianto di stoccaggio e trattamento di rifiuti pericolosi e non in area industriale

1. Edilizia ed Urbanistica – Delocalizzazione di un impianto di stoccaggio rifiuti in area industriale – Rilascio dell’autorizzazione paesaggistica – Parere negativo della Soprintendenza – Ricorso – Legittimazione passiva della Provincia – Sussiste – Ragioni.

2. Edilizia ed Urbanistica – Delocalizzazione di un impianto di stoccaggio rifiuti in area industriale – Rilascio dell’autorizzazione paesaggistica – Parere negativo della Soprintendenza – Motivazioni autoreferenziali e generiche – Illegittimità – Sussiste.

3. Edilizia ed Urbanistica – Delocalizzazione di un impianto di stoccaggio rifiuti in area industriale – Rilascio dell’autorizzazione paesaggistica – Parere negativo della Soprintendenza – Generico rigetto delle osservazioni dell’istante – Violazione dell’art. 10 bis L. 241/1990 – Sussiste – Conseguenza – Illegittimità.

1. Nell’ipotesi di un ricorso per l’annullamento del parere negativo al rilascio dell’autorizzazione paesaggistica per la delocalizzazione di un impianto di trattamento e stoccaggio dei rifiuti, deve essere disattesa la domanda di estromissione presentata dalla Provincia laddove il ricorso in esame richieda una verifica della compatibilità della delocalizzazione con il piano regolatore generale approvato dall’Amministrazione Provinciale e considerato che l’art. 146 D.lgs. 42/2004 recante disciplina del procedimento finalizzato al rilascio dell’autorizzazione paesaggistica, prevede espressamente la facoltà della Regione di delegare l’adozione del provvedimento finale alle Province.

2. Deve ritenersi illegittimo, e va annullato, il parere negativo espresso dalla Soprintendenza relativamente al rilascio dell’autorizzazione paesaggistica per la delocalizzazione di un impianto di trattamento e stoccaggio di rifiuti, laddove l’Amministrazione abbia posto a base di tale diniego l’insussistenza di motivi per discostarsi da valutazioni precedentemente espresse, la pendenza di un giudizio avente ad oggetto le precedenti determinazioni negative espresse in Conferenza dei servizi, nonchè il generico sacrificio di una vasta area agricola, risultando tali argomentazioni generiche e autoreferenziali, non determinanti ai fini dell’esito del nuovo procedimento e non corroborate da adeguato e documentato approfondimento istruttorio.

3. Il parere negativo espresso dalla Soprintendenza relativamente al rilascio dell’autorizzazione paesaggistica per la delocalizzazione di un impianto di trattamento e stoccaggio di rifiuti, nel quale l’Amministrazione si sia limitata a dichiarare che le osservazioni di parte ricorrente non sono state ritenute meritevoli di accoglimento, deve ritenersi illegittimo e va annullato per violazione dell’art. 10-bis L. 241/1990 che impone all’Amministrazione, a fronte di specifiche osservazioni del privato, di esplicitare le ragioni per le quali ha ritenuto di non condividere le relative argomentazioni.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 6221 del 2013, proposto da:
Fra.Ra.Fer. s.a.s., rappresentata e difesa dall’avv.to Lorenzo Lentini, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv.to Giuseppe Abbamonte in Napoli, viale Gramsci n. 16;

Ministero per i Beni e le Attività Culturali, rappresentato e difeso per legge dall’Avvocatura distrettuale dello Stato, domiciliata in Napoli, Via Diaz n. 11;
Provincia di Napoli, rappresentata e difesa dagli avv.ti Aldo Di Falco e Giuseppe Cristiano, con domicilio eletto presso la sede dell’Avvocatura provinciale in Napoli, piazza Matteotti n. 1;
Soprintendenza per i Beni Archeologici di Napoli e Pompei, n.c.;
Soprintendenza per i Beni Architettonici Paesaggistici Storici Artistici ed Etnoantropologici per Napoli e Provincia, n.c.;
Regione Campania, n.c.;
Comune di Pozzuoli, n.c.;
A.s.l. 107 – Napoli 2 Nord, n.c.;
A.R.P.A.C., n.c.;

Consorzio Generale di Bonifica Bacino Inferiore del Volturno, n.c.;
Consorzio Ditte Riunite Santa Chiara, n.c.;
Poerio Giacomo, in qualità di Presidente del Consorzio Ditte Riunite Santa Chiara, n.c.;

– del provvedimento di cui alla nota prot. n. 27677 del 17 ottobre 2013, con la quale la Soprintendenza per i Beni Architettonici Paesaggistici Storici Artistici ed Etnoantropologici per Napoli e Provincia ha espresso parere negativo al rilascio della autorizzazione paesaggistica, ai sensi dell’art. 146 del d.lgs. n. 42/2004, per la delocalizzazione di un impianto di trattamento e stoccaggio di rifiuti pericolosi e non in area industriale D1.2 del P.R.G. di Pozzuoli;
– della nota n. 21968 del 31 luglio 2013 di avviso dei motivi ostativi, ai sensi dell’art. 10 – bis della l. n. 241/1990 e s.m.i.;
– di tutti gli atti presupposti, collegati, connessi e consequenziali;

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Ministero per i Beni e le Attività Culturali;
Visto l’atto di costituzione in giudizio della Provincia di Napoli;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 20 novembre 2014 il dott. Paolo Marotta e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

1. La società ricorrente premette quanto segue:
– di essere titolare di un impianto di demolizione e rottamazione di veicoli usati, sito in Pozzuoli Via Campiglione;
– che la Regione Campania ha disposto la delocalizzazione del predetto impianto, per ragioni di incompatibilità ambientale;
– che la società ricorrente, in esecuzione dell’ordine di delocalizzazione, ha avviato il trasferimento dell’impianto in un nuovo sito, individuato in zona D 1.2 (industriale) del P.R.G. di Pozzuoli – definita “Satura pubblica” dal P.T.P. dei Campi Flegre
– che la procedura di rilascio della autorizzazione unica di cui all’art. 208 del d.lgs. n. 152/2006 è stata preceduta dal rilascio della valutazione di impatto ambientale (decreto dirigenziale n. 1290/2010);
– che la Conferenza di servizi indetta ai sensi dell’art. 208 del d.lgs. n. 152/2006 si è conclusa con atti di diniego di alcune delle amministrazioni interessate (Comune di Pozzuoli; Soprintendenza per i Beni Archeologici di Napoli e Pompei; Soprintenden
– che, a seguito dell’accoglimento (parziale) della domanda di annullamento, la società ricorrente ha presentato istanza di riesame della propria domanda;
– che la Commissione per il paesaggio del Comune di Pozzuoli, nella seduta del 16 maggio 2013, ha espresso parere favorevole sul progetto della Fra.Ra.Fer. s.a.s., prescrivendo l’arretramento dell’impianto di 20 metri dalla strada pubblica;
– che la Soprintendenza per i Beni Architettonici Paesaggistici Storici Artistici ed Etnoantropologici per Napoli e Provincia, nell’ambito del sub – procedimento di cui all’art. 146 del d.lgs. n. 42/2004, con atto del 17 ottobre 2013 prot. n. 27677, ha es
2. Premesso ciò, la società ricorrente contesta la legittimità dell’atto da ultimo richiamato per motivi così rubricati:
– Violazione di legge (art. 146 d.lgs. n. 42/2004 – art. 31 N.T.A. del P.R.G. e artt. 17 e 22 P.T.P. Campi Flegrei). Eccesso di potere (difetto assoluto del presupposto – di istruttoria – di motivazione – arbitrarietà – sviamento – iniquità). Violazione d
– Violazione di legge (art. 146 d.lgs. n. 42/2004 –artt. 17 e 22 P.T.P. Campi Flegrei). Eccesso di potere (difetto assoluto del presupposto – di istruttoria – di motivazione – arbitrarietà – sviamento – iniquità). Violazione del giusto procedimento;
– Violazione di legge (art. 146 d.lgs. n. 42/2004 – art. 208 d.lgs. n. 152/2006). Eccesso di potere (difetto assoluto del presupposto – di istruttoria – di motivazione – arbitrarietà – sviamento – iniquità). Violazione del giusto procedimento;
– Violazione di legge (art. 10 bis l. n. 241/1990) – Violazione del contraddittorio procedimentale. Violazione del giusto procedimento;
– Violazione di legge (art. 112 c.p.a.) – Eccesso di potere (difetto di motivazione – del presupposto – illogicità – perplessità – arbitrarietà).
3. Si sono costituiti in giudizio il Ministero per i Beni e le Attività Culturali e la Provincia di Napoli.
4. Con ordinanza di questo Tribunale n. 261/2014 è stato conferito all’arch. Umberto Barbalucca l’incarico di individuare e descrivere l’area in cui è prevista la delocalizzazione dell’attività di autodemolizione di parte ricorrente, relazionando puntualmente circa la congruenza di detta delocalizzazione in ordine alla disciplina urbanistica e paesaggistica vigente.
In data 9 ottobre 2014, il c.t.u. ha depositato la relazione peritale.
5. All’udienza pubblica del 20 novembre 2014, il ricorso è stato trattenuto in decisione.
5.1 Preliminarmente, il Collegio è chiamato ad esaminare la domanda di estromissione dal giudizio formulata dalla Provincia di Napoli. Sostiene l’amministrazione provinciale di essere priva di legittimazione passiva in quanto non ha in alcun modo concorso alla formazione del provvedimento impugnato.
La domanda di estromissione dal giudizio non può essere accolta.
Rileva il Collegio che l’art. 146 del d.lgs. 22 gennaio 2004 n. 42, che disciplina il procedimento finalizzato al rilascio della autorizzazione paesaggistica (preordinata alla verifica della compatibilità fra interesse paesaggistico tutelato ed intervento progettato), pur attribuendo la competenza ordinaria ad adottare il provvedimento finale alle Regioni, sulla base del “parere vincolante del soprintendente in relazione agli interventi da eseguirsi su immobili ed aree sottoposti a tutela dalla legge o in base alla legge”, prevede espressamente la facoltà della Regione di delegare l’esercizio del relativo potere, per i rispettivi territori, alle Province (comma 6).
Oltre a ciò, il ricorso in esame implica anche una verifica della compatibilità del progetto di localizzazione presentato dalla società ricorrente con il piano regolatore generale approvato con Decreto del Presidente dell’Amministrazione provinciale n. 69 del 13 gennaio 2002.
Ne consegue che la Provincia di Napoli non può considerarsi estranea all’esercizio dei poteri di amministrazione attiva di cui all’art. 146 del d.lgs. n. 42/2004, ancorché nel caso di specie oggetto del proposto gravame sia il parere emesso dalla Soprintendenza per i Beni Architettonici Paesaggistici Storici Artistici ed Etnoantropologici per Napoli e Provincia.
6. Passando all’esame del merito, il Collegio rileva che, nell’atto gravato, la Soprintendenza per i Beni Architettonici Paesaggistici Storici Artistici ed Etnoantropologici per Napoli e Provincia ha individuato i seguenti elementi ostativi al rilascio del parere favorevole alla richiesta delocalizzazione:
a) “l’intervento ricade in zona S.A. (Zone Sature Pubbliche) del vigente P.T.P. per la quale vige l’art. 17 delle norme di attuazione, che rimanda al citato art. 7 per quanto riguarda gli interventi ammissibili”;
b) “l’intervento ricalca pedissequamente, per forma, dimensioni e localizzazione, il progetto oggetto di conferenza dei servizi del 16.5.2012, sul cui esito si è espresso il TAR Campania con la richiamata sentenza”;
c) la progettata costruzione del capannone comporterebbe il sacrificio di una vasta area agricola la cui conservazione “riveste particolare importanza per gli equilibri territoriali sotto il profilo paesaggistico, trattandosi di area agricola residuale in un contesto di progressiva urbanizzazione quale si presenta l’area di Monteruscello, ricadente in zona S.A. del richiamato Piano Paesistico”;
d) “nel più complesso merito della localizzazione paesaggistica gli organi comunali non hanno condotto alcuna valida riflessione”;
e) “la sentenza 498/2013 del Tar Campania è stata appellata dall’Avvocatura Generale ed è pendente in Consiglio di Stato ove è stata fissata udienza di merito in data 21.1.2014”.
7.1 Anzitutto, il Collegio dà atto del fatto che il giudizio di appello proposto dal Ministero dei Beni e delle Attività Culturali avverso la sentenza di questo Tribunale n. 498/2013 si è concluso con sentenza n. 896/2014 del 25 febbraio 2014, che ha dichiarato l’improcedibilità (parziale) del ricorso di primo grado e, conseguentemente, l’improcedibilità del giudizio di appello.
7.2 Con riguardo ai quesiti formulati al c.t.u, il Collegio rileva che nella relazione peritale depositata viene dichiarato quanto segue:
– il lotto di terreno interessato dal progetto di delocalizzazione in questione è ricompreso in zona S.A. – zona satura pubblica del Piano territoriale paesistico dei Campi Flegrei la cui disciplina è contemplata dall’art. 17 delle relative norme di attua
– il lotto in questione è ricompreso in zona D 1.2 (industriale, artigianale e commerciale) del PRG, la cui disciplina è riportata all’art. 31 delle relative norme di attuazione, che indica quali strumenti attuativi il P.E.C. (Piano Esecutivo Concordato)
– nel caso di specie, non sarebbe necessario l’assoggettamento dell’intervento al P.E.C., al P.I.P. ovvero al P.U.A. (Piano urbanistico attuativo), in quanto l’art. 208, comma 6, del d.lgs. 3 aprile 2006 n. 152, con riguardo al procedimento in conferenza
– l’area su cui si prevede la delocalizzazione è in gran parte già urbanizzata.
Sulla base di queste premesse, il c.t.u. conclude la relazione peritale dichiarando che il progetto di delocalizzazione in questione è coerente con la disciplina urbanistica e paesaggistica vigente.
Le amministrazioni resistenti, ancorché formalmente invitate, non hanno partecipato alle operazioni peritali né hanno fatto pervenire nei termini prescritti le loro osservazioni sulla ipotesi di relazione.
8. Orbene, ritiene il Collegio che le conclusioni cui è pervenuto il tecnico incaricato, sotto il profilo giuridico, siano condivisibili solo in parte.
Questo Tribunale, con la sentenza n. 498/2013 si è già espresso nel senso di ritenere che la mancanza della previa acquisizione del PUA non sia elemento idoneo ad denegare il rilascio autorizzazione unica di cui all’art. 208 del d.lgs. n. 152/2006, in quanto il provvedimento emesso a seguito del complesso procedimento previsto dalla predetta norma può comportare “variante allo strumento urbanistico” (comma 6).
Pur tuttavia, l’art. 31 delle norme di attuazione del piano regolatore generale del Comune di Pozzuoli rinvia espressamente al PEC e al PIP (cui deve essere equiparato, ai sensi dell’art. 26 della l.r. n. 16/2004, anche il PUA); ne consegue che, in assenza del piano attuativo richiesto dal piano regolatore generale, la attuale conformazione geomorfologica del territorio non sia irrilevante ai fini del rilascio della autorizzazione paesaggistica e possa essere oggetto di rilievi critici da parte delle amministrazioni istituzionalmente preposte alla tutela del vincolo paesaggistico.
9. Il ricorso va tuttavia accolto, ai fini del riesame della istanza della società ricorrente.
9.1 Fondata si rivela la censura relativa al dedotto eccesso di potere per difetto di istruttoria e di motivazione. La Soprintendenza ha posto alla base del diniego di rilascio del parere previsto dall’art 146 del d.lgs. n. 42/2004 argomentazioni generiche e autoreferenziali (l’insussistenza di motivi per discostarsi da valutazioni precedentemente espresse), non determinanti ai fini dell’esito del nuovo procedimento (la pendenza del giudizio di appello avverso la sentenza n. 498/2013) e non corroborate da adeguato e documentato approfondimento istruttorio.
9. 2 Fondata è anche la censura relativa alla dedotta violazione della partecipazione procedimentale.
La Soprintendenza si limita a dichiarare, nell’atto impugnato, che le osservazioni pervenute da parte della società ricorrente a seguito del preavviso di rigetto, “non sono state ritenute meritevoli di accoglimento”.
Tale modus operandi non può considerarsi conforme alla lettera e alla ratio dell’art. 10-bis della l. n. 241/1990, in quanto, a fronte di specifiche osservazioni del destinatario del provvedimento di reiezione di un’istanza, la p.a. deve esplicitare le ragioni per le quali ha ritenuto di non poter condividere le relative argomentazioni, non potendo limitarsi ad assumere comportamenti autoreferenziali.
10. Per le ragioni sopra indicate, assorbita ogni altra censura, il ricorso va accolto, con il conseguente annullamento dell’atto impugnato.
11. La fattispecie dedotta in giudizio, valutata nei suoi aspetti complessivi, giustifica l’equa compensazione delle spese di giudizio, fatto salvo il compenso del consulente tecnico di ufficio, che va posto a carico della Soprintendenza per i Beni Architettonici Paesaggistici Storici Artistici ed Etnoantropologici per Napoli e Provincia.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Quinta) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, annulla l’atto impugnato, ai fini del riesame della istanza della società ricorrente.
Pone a carico della Soprintendenza per i Beni Architettonici Paesaggistici Storici Artistici ed Etnoantropologici per Napoli e Provincia le spese della consulenza tecnica d’ufficio che si liquidano in favore dell’arch. Umberto Barbalucca nella misura di € 3.000,00 (tremila/00) oltre IVA e CPA e rimborso delle spese documentate.
Compensa per il resto integralmente le spese di giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 20 novembre 2014 con l’intervento dei magistrati:
Vincenzo Cernese, Presidente FF
Paolo Marotta, Primo Referendario, Estensore
Gabriella Caprini, Primo Referendario

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 16/01/2015

L'articolo T.A.R. Campania – Napoli – Sezione V – Sentenza – 16/1/2015 n.356 proviene da Giustamm.

Pres. Torsello – Est. Gaviano
Picardi Tecnica S.r.l. (Avv.ti F. Liccardo, E. Cuoco) c/ Comune di Montecorice (Avv.ti A. Brancaccio, A. La Gloria), Soc. Subitalia S.r.l. (Avv.ti L. Marrone, G. M. Marenghi)

sulle condizioni per la regolare composizione della Commissione giudicatrice di una gara di appalto

1. Contratti della P.A. – Gara – Bando – Immediata impugnabilità – Condizioni – Partecipazione alla gara – Lesività – Conseguenze – Commissione giudicatrice – Nomina dei componenti – Immediata impugnazione – Esclusione

2. Contratti della P.A. – Nomina – Commissione giudicatrice – Competenza tecnica specifica – Necessità – Tutti i componenti – Non sussiste – Competenza tecnica complessiva – Sufficienza

3.Contratti della P.A. – Gara – Commissione giudicatrice – Commissari componenti – Settore dell’appalto – Titolo di studio – Adeguatezza – Difetto – Ricorrente – Onere della prova

1. In tema di gare per l’aggiudicazione dei contratti della P.A., va escluso che debbano essere immediatamente impugnate le clausole del bando o della lettera di invito che non incidano direttamente e immediatamente sull’interesse del soggetto a partecipare alla gara e, dunque, non determinino un immediato arresto procedimentale. Ne consegue che non sono suscettibili di impugnazione immediata le clausole relative alle modalità di valutazione delle offerte di attribuzione dei punteggi e, in generale, alle modalità di svolgimento della gara, né, per la stessa ragione, quelle riguardanti la composizione della Commissione giudicatrice. In particolare, la nomina dei componenti della Commissione può essere impugnata dal partecipante alla selezione che si ritenga leso nel momento in cui, con l’approvazione delle operazioni concorsuali, si esaurisce il relativo procedimento amministrativo e diviene compiutamente riscontrabile la lesione della sfera giuridica dell’interessato.

2. La Commissione giudicatrice di una gara deve garantire nel suo complesso il possesso delle conoscenze tecniche globalmente occorrenti nella singola fattispecie e pertanto la Commissione può ritenersi regolarmente composta, ai sensi dell’art. 84 d.lgs. n. 163/2006, allorché due dei suoi tre componenti siano portatori di una specifica competenza nel settore cui il singolo appalto si riferisce, e il terzo membro vanti comunque una competenza tecnica generale in materia di pubbliche gare.

3. Qualora con il ricorso si contesti l’idoneità dei titoli di studio dei commissari nominati membri della Commissione di una gara d’appalto, alla luce dei pacifici canoni dell’onere dell’allegazione della prova, spetta alla parte che agisce in giudizio dimostrare l’eventuale inadeguatezza del titolo di studio vantato da un membro della commissione, non essendo sufficiente rilevare la mancanza di una laurea specifica.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 3673 del 2014, proposto dalla Picardi Tecnica S.r.l., in proprio e quale capogruppo di A.T.I. con la Sacosem s.r.l., rappresentata e difesa dagli avv. Federico Liccardo ed Elio Cuoco, con domicilio eletto presso Studio Titomanlio in Roma, Via Terenzio 7;

contro

Comune di Montecorice, rappresentato e difeso dagli avv. Antonio Brancaccio e Alberto La Gloria, con domicilio eletto presso Antonio Brancaccio in Roma, Via Taranto, 18;
Soc. Subitalia S.r.l., rappresentata e difesa dagli avv. Luisa Marrone e Gherardo Maria Marenghi, con domicilio eletto presso il secondo in Roma, piazza di Pietra 63;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. CAMPANIA – SEZ. STACCATA DI SALERNO, SEZIONE I, n. 597/2014, resa tra le parti, concernente appalto per la realizzazione di una condotta sottomarina a servizio degli impianti di depurazione di Baia Arena.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Montecorice e della Soc. Subitalia S.r.l.;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 25 novembre 2014 il Cons. Nicola Gaviano e uditi per le parti l’avv. M. Perrone, su delega degli avv.ti Elio Cuoco e Federico Liccardo, e l’avv. Giacomo Valla su delega dell’avv. Antonio Brancaccio;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Con ricorso al T.A.R. per la Campania – Sezione di Salerno la Subitalia s. r. l. impugnava l’aggiudicazione definitiva dell’appalto per la realizzazione di una condotta sottomarina a servizio del sistema depurativo di Baia Arena, conferita dal Comune di Montecorice (Salerno), con atto n. 6702 del 19.12.2013, al raggruppamento costituendo tra la Picardi Tecnica s.r.l. (quale mandataria) e la Sacosem s.r.l..
La ricorrente, seconda classificata della gara, impugnava anche la determina n. 53 del 4.10.2013, recante la nomina della Commissione preposta alla procedura, nonché i relativi bando e disciplinare nella parte in cui non prevedevano, alla luce della rilevanza economica e complessità dell’appalto, l’obbligo di nomina nella Commissione di soli ingegneri o architetti, o quantomeno di un ingegnere/architetto quale suo presidente.
La ricorrente (di seguito, anche la SUBITALIA) formulava anche una richiesta di reintegrazione in forma specifica, o almeno di risarcimento del danno per equivalente.
Resistevano all’impugnativa il Comune di Montecorice e la controinteressata, la quale spiegava a sua volta un ricorso incidentale.
Il Tribunale adìto con la sentenza n. 597/2014 in epigrafe, emessa in forma semplificata ai sensi dell’art. 60 C.P.A., dopo avere respinto il ricorso incidentale, e disattese le eccezioni di inammissibilità opposte a quello principale, accoglieva quest’ultimo sotto il profilo dell’illegittima composizione della Commissione, per l’effetto annullando l’intera procedura.
Seguiva, contro tale decisione, la proposizione del presente appello alla Sezione da parte dell’aggiudicataria, la quale riproponeva la propria eccezione di tardività dell’impugnativa avversaria e, nel merito, argomentava nel senso dell’insussistenza del vizio rilevato dal T.A.R..
L’Amministrazione comunale si costituiva in giudizio in posizione adesiva all’appello, del quale deduceva la fondatezza e chiedeva l’accoglimento.
L’originaria ricorrente, dal canto suo, con successive memorie resisteva alle deduzioni dell’appellante domandando la conferma della sentenza gravata, oltre a riproporre il motivo dell’originaria impugnativa rimasto assorbito nella decisione di primo grado che verteva sull’allegata violazione, da parte dell’offerta economica avversaria, del punto XI.4 del bando di gara.
La Sezione con ordinanza del 5 giugno 2014 accoglieva la domanda cautelare proposta dall’appellante.
Il successivo 16 settembre l’Amministrazione stipulava il contratto d’appalto con l’aggiudicataria, che nel frattempo aveva formalizzato la propria costituzione in A.T.I..
Alla pubblica udienza del 25 novembre 2014 la causa è stata trattenuta in decisione.
1 La Sezione deve preliminarmente dare atto della mancata proposizione di appello avverso la sentenza in epigrafe con riferimento ai capi della decisione che hanno respinto il ricorso incidentale a suo tempo esperito dall’aggiudicataria, nonché rigettato le eccezioni di inammissibilità del ricorso principale diverse da quella della tardività della doglianza risultata accolta
Su tali capi si è quindi formata la cosa giudicata.
2 Tanto premesso, l’appello è fondato.
3 Non è condivisibile l’eccezione di tardività del ricorso di prime cure ripresa dall’appellante.
In proposito, infatti, il T.A.R. ha fatto ineccepibile applicazione del consolidato orientamento giurisprudenziale secondo il quale una lesione, per radicare un interesse ad agire, deve essere connotata dai caratteri della immediatezza, concretezza e attualità: onde i bandi ed i disciplinari di gara sono immediatamente impugnabili unicamente ove contengano delle chiare clausole impeditive dell’ammissione dell’interessato alla selezione, laddove sotto ogni altro aspetto sono impugnabili solo con gli atti che di essi fanno applicazione (cfr. tra le tante, anche in tema di concorsi nel pubblico impiego, C.d.S., Ad. Pl. 29 gennaio 2003 n. 1; V, 25 maggio 2010, n. 3308; 19 giugno 2009 n. 4073, 14 ottobre 2008 n. 4971 e 4 marzo 2008 n. 962; VI, 24 febbraio 2011 , n. 1166).
In tema di gare per l’aggiudicazione dei contratti della P.A., va quindi escluso che debbano essere immediatamente impugnate le clausole del bando o della lettera di invito che non incidano direttamente ed immediatamente sull’interesse del soggetto a partecipare alla gara, e, dunque non determinino un immediato arresto procedimentale. Pertanto non sono suscettibili di impugnazione immediata le clausole relative alle modalità di valutazione delle offerte ed attribuzione dei punteggi e, in generale, alle modalità di svolgimento della gara, né, per la stessa ragione, quelle riguardanti, appunto, la composizione della Commissione giudicatrice (C.d.S., VI, 30 settembre 2008, n. 4699).
In giurisprudenza è stato altresì già chiarito che l’atto di nomina della Commissione, al pari degli atti da questa compiuti nel corso del procedimento, non produce un effetto lesivo che implichi l’onere dell’impugnazione nel prescritto termine decadenziale, la quale va invece effettuata unitamente al provvedimento di aggiudicazione dell’appalto (C.d.S., V, 4 marzo 2011, n. 1386).
In altre parole, la nomina dei componenti della Commissione può essere impugnata dal partecipante alla selezione che si ritenga leso solo nel momento in cui, con l’approvazione delle operazioni concorsuali, si esaurisce il relativo procedimento amministrativo e diviene compiutamente riscontrabile la lesione della sfera giuridica dell’interessato (V, 28 ottobre 2008, n. 5378).
Da qui la tempestività della doglianza del ricorso di primo grado che ha investito la composizione della Commissione preposta alla gara oggetto di controversia.
4 Meritano accoglimento, invece, i primi due motivi di appello, con i quali è stata fatta valere l’inconsistenza della censura di illegittima composizione della Commissione accolta dal primo Giudice.
4a Vanno subito ricordate le previsioni legislative vigenti in questa materia.
L’art. 84 d.lgs. n. 163/2006 nei suoi commi 2, 3 ed 8 stabilisce, rispettivamente :
“La commissione, nominata dall’organo della stazione appaltante competente ad effettuare la scelta del soggetto affidatario del contratto, è composta da un numero dispari di componenti, in numero massimo di cinque, esperti nello specifico settore cui si riferisce l’oggetto del contratto.
La commissione è presieduta di norma da un dirigente della stazione appaltante e, in caso di mancanza in organico, da un funzionario della stazione appaltante incaricato di funzioni apicali, nominato dall’organo competente.
…
I commissari diversi dal presidente sono selezionati tra i funzionari della stazione appaltante. In caso di accertata carenza in organico di adeguate professionalità, nonché negli altri casi previsti dal regolamento in cui ricorrono esigenze oggettive e comprovate, i commissari diversi dal presidente sono scelti tra funzionari di amministrazioni aggiudicatrici di cui all’art. 3, comma 25, ovvero con un criterio di rotazione tra gli appartenenti alle seguenti categorie …”.
4b La Commissione preposta alla gara oggetto di causa si componeva di due geometri e di un ingegnere.
Il terzo era responsabile dell’Area LL.PP. del Comune di Capaccio, e la specificità della sua esperienza professionale nel settore delle condotte sottomarine a servizio di sistemi depurativi è rimasta fuori contestazione (cfr. la memoria dell’appellata del 22 maggio 2014, pag. 4).
La controversia ha riguardato invece gli altri due membri dell’organo, per la loro qualità di geometri.
Come la Sezione ha già rilevato in fase cautelare, il presidente della Commissione era un funzionario apicale della Stazione appaltante, mentre l’altro componente con titolo di geometra in discussione era funzionario presso altra amministrazione aggiudicatrice (segnatamente, responsabile della sua Area LL.PP.).
Ora, è prevalentemente su quest’ultimo componente che si sono appuntate le critiche dell’attuale appellata, che sul conto del presidente della Commissione, titolare di un consolidato patrimonio di conoscenze tecniche relative allo specifico intervento e ad iniziative connesse, in questo grado di giudizio non ha riproposto particolari rilievi (cfr. memoria ult. cit., alla stessa pagina).
4c Orbene, il Tribunale ha ritenuto che l’organo così composto non fosse rispettoso dello standard prescritto dalla legge.
L’iter logico seguito dal primo Giudice può essere schematizzato attraverso i seguenti passaggi argomentativi:
– la competenza richiesta ai commissari per ciascuna gara va rapportata al tipo di appalto che formerà oggetto della singola procedura, non essendo decisiva l’esperienza maturata nell’espletamento di gare d’appalto in genere;
– nello specifico verrebbe in rilievo un appalto di opere caratterizzate dalla complessità e delicatezza dei lavori da compiersi (“realizzazione di una condotta sottomarina a servizio del sistema depurativo di Baia Arena”), oltre che di valore piut
– quanto all’obiezione che la ricorrente principale aveva omesso di indicare i motivi in virtù dei quali i membri della Commissione sarebbero dovuti ritenersi privi dei necessari requisiti professionali (circostanza non desumibile sic et simpliciter</i
– quanto alla opposta, comprovata e qualificata esperienza del presidente della Commissione, “funzionario della stazione appaltante incaricato di funzioni apicali”, proprio nello specifico settore oggetto dell’appalto, il T.A.R. ha osservato che ta
4d La valutazione così espressa dal Tribunale non resiste alle critiche che le sono state rivolte dall’appellante.
La Sezione deve subito richiamare, in proposito, due specifiche puntualizzazioni risalenti alla propria giurisprudenza formatasi in questa materia.
La prima di esse consiste nel fatto che è la Commissione nel suo complesso a dover garantire il possesso delle conoscenze tecniche globalmente occorrenti nella singola fattispecie (V, 20 dicembre 2011, n. 6701; 28 maggio 2012, n. 3124; VI, 10 giugno 2013, n. 3203): criterio che porta a ritenere che la prescrizione dell’art. 84 in punto di competenza della Commissione possa ritenersi soddisfatta, in concreto, allorché due dei suoi tre componenti siano –come nella fattispecie è sostanzialmente indiscusso- portatori di una specifica competenza nel settore cui il singolo appalto si riferisce, ed il terzo membro vanti comunque una competenza tecnica generale in materia di pubbliche gare (con precedenti professionali relativi anche a gare per opere idriche, fognarie e di depurazione).
La seconda puntualizzazione riguarda più da vicino il tema dei titoli di studio dei nominati. La causa pone difatti il problema di stabilire se i titoli individuali posseduti dai tre tecnici integrassero indici sufficienti di professionalità del collegio rispetto allo specifico appalto.
La puntualizzazione da fare è un richiamo all’enunciazione che l’art. 84, comma 2, cit. “non richiede che i membri della commissione giudicatrice di gare pubbliche devono essere tutti laureati, ma semplicemente pretende che chi è nominato commissario deve essere esperto nel settore oggetto d’appalto; tuttavia il titolo di studio vantato dai membri della commissione deve essere comunque e sempre pienamente adeguato alla prestazione oggetto della gara” (V, 15 luglio 2013, n. 3841).
Orbene, sotto quest’ultimo profilo è essenziale evidenziare che l’attuale appellata non ha mai dimostrato che la “adeguatezza” appena detta in concreto difettasse. Non pare dubbio, inoltre, che tale dimostrazione integrasse un suo specifico onere, alla luce dei pacifici canoni dell’onere dell’allegazione e della prova (viepiù dinanzi all’obiezione delle controparti che il progetto esecutivo dell’intervento era stato già approvato, e che l’appalto constava di un’unica categoria di lavorazioni (OG7), non rientrante tra le categorie specializzate). E’ la parte che agisca in giudizio per contestare un provvedimento, invero, che ha l’onere di dimostrare la sua illegittimità.
La Sezione sin dal proprio provvedimento cautelare ha avuto modo di osservare, del resto, che la Commissione nel suo complesso era titolare di un’esperienza, anche rispetto allo specifico settore oggetto di appalto, della quale non appariva dimostrata l’insufficienza. E tale considerazione, non essendo stati forniti neppure in seguito gli elementi dimostrativi mancanti, non può che essere confermata.
Il T.A.R., d’altra parte, si è richiamato solo in modo del tutto apodittico e generico alla complessità e delicatezza delle opere da compiersi.
Né vale il richiamo –dell’appellata quanto del T.A.R.- al precedente costituito dalla decisione annullatoria resa dalla Sezione con la sentenza n. 7353/2009, relativa ad un caso in cui per degli interventi per la messa in sicurezza di un sito inquinato era stata attivata una Commissione avente un solo membro di estrazione tecnica, il geometra responsabile dell’ufficio tecnico comunale, e composta, per il resto, dal segretario comunale e dal ragioniere del servizio finanziario comunale. In tale vicenda era, infatti, la natura tecnica del collegio a fare difetto in radice, laddove nel caso concreto tutti e tre i componenti della Commissione vantano una professionalità di natura inequivocabilmente tecnica.
Come pure non potrebbe richiamarsi il precedente, relativo ad appalto di ben altra complessità, deciso dalla Sezione con la sentenza n. 1736/2012, dove veniva in rilievo “la progettazione esecutiva, la costruzione e l’affidamento in gestione di un impianto di captazione e sfruttamento energetico del biogas prodotto dalla fermentazione anaerobica della frazione organica dei rifiuti urbani” di una discarica.
Ininfluente è, infine, il dato di mero fatto, richiamato dall’appellata, che le offerte tecniche in gara fossero state presentate da ingegneri.
4e La sentenza in epigrafe risulta, dunque, meritevole di riforma, in quanto non sono stati forniti elementi idonei a giustificare l’accoglimento della censura di legittimità che il Tribunale ha invece favorevolmente scrutinato.
5 Rimane da esaminare, a questo punto, il motivo, assorbito dal T.A.R. e qui riproposto, dell’allegata violazione, da parte dell’offerta economica aggiudicataria, del punto XI.4 del bando di gara (pag. 21).
Il mezzo è infondato.
5a Occorre premettere che la lex specialis, riferendosi alle “variazioni progettuali ammesse”, nel punto testé citato prescriveva che le correlative “integrazioni o riduzioni”, ove proposte dal concorrente rispetto alla lista di lavorazioni contenuta nel modello A2, dovessero essere a pena di esclusione (anche) “riportate o richiamate in calce al modello stesso, in modo visibile ed inequivocabile”.
Ciò posto, la SUBITALIA deduce che l’avversaria, pur avendo presentato delle varianti progettuali (in particolare, la T.O.C. – Trivellazione Orizzontale Controllata), previste dalla sua relazione tecnica, non aveva adempiuto alla prescrizione appena detta, che esigeva l’indicazione delle soluzioni migliorative non solo nell’offerta tecnica, ma anche in quella economica, poiché nella sua offerta economica le voci integrative non erano state invece indicate.
L’attuale appellata soggiunge che nel giudizio di primo grado si era manifestata una contraddizione tra le difese sviluppate avverso tale sua censura, in quanto, mentre il Comune aveva replicato che l’aggiudicataria non aveva presentato varianti progettuali, la controinteressata aveva invece opposto il diverso argomento di avere presentato delle varianti senza costo.
5b La censura è tuttavia smentita da almeno due dati di ordine testuale.
5c Il primo consiste in ciò, che la clausola della legge di gara posta a base del motivo presuppone che ci si trovi in presenza di una “variazione progettuale ammessa” (ai sensi dell’art. 76 d.lgs. n. 163/2006), e non di una semplice proposta di “soluzione migliorativa” (cui si riferisce la clausola del punto 7 sub XI.3 della precedente pag. 20), ipotesi diversa per la quale la clausola non opera.
Il fatto è che l’appellata, pur allegando una perizia in proposito, non ha dato sufficiente dimostrazione che l’offerta dell’avversaria avesse integrato la suddetta ipotesi della “variazione progettuale ammessa” al progetto esecutivo a base di gara: eventualità che le controparti di causa hanno naturalmente escluso, adducendo che l’aggiudicataria aveva presentato solo delle semplici proposte migliorative.
Di più, è stato allegato ex adverso che durante la gara il R.U.P., nel rispondere ai quesiti delle partecipanti, aveva addirittura comunicato che la presentazione di varianti progettuali non potesse reputarsi ammessa, in ossequio al disposto dell’art. 76 cit., in difetto di un’apposita previsione sul punto in seno alla legge di gara.
5d Il secondo dato testuale ostativo ad uno scrutinio favorevole della doglianza si ricollega alla seguente circostanza.
La clausola a fondamento del motivo non configurava l’onere presidiato da comminatoria di esclusione (quello di riportare o richiamare in calce al modello, in modo visibile ed inequivocabile, le “integrazioni o riduzioni” proposte) come un onere assoluto ed incondizionato, bensì lo subordinava alla circostanza che, nello specifico, delle “integrazioni o riduzioni” fossero state dal singolo concorrente effettivamente proposte, circostanza della quale la lex specialis esigeva appunto di dare, quando esistente, piena evidenza.
Ebbene, la difesa della controinteressata aveva fatto notare in prime cure che, non essendosi comunque essa avvalsa della facoltà di integrare la lista delle lavorazioni e forniture di cui al modello A2, la sua offerta economica non poteva che ritenersi correttamente formulata (obiezione che non confligge con quella esaminata nel paragr. 5c, ma la integra su un piano argomentativo subordinato).
5e Anche questo motivo dell’originario ricorso introduttivo risulta, pertanto, infondato.
6 In conclusione, per le ragioni complessivamente esposte l’appello deve essere accolto, e per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, il ricorso di primo grado respinto.
La Sezione rinviene, tuttavia, l’esistenza di ragioni tali da giustificare la compensazione delle spese processuali del doppio grado tra le parti in causa.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull’appello in epigrafe, lo accoglie, e per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, respinge il ricorso di primo grado.
Compensa tra le parti in causa le spese processuali del doppio grado di giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella Camera di consiglio del giorno 25 novembre 2014 con l’intervento dei magistrati:
Mario Luigi Torsello, Presidente
Carlo Saltelli, Consigliere
Doris Durante, Consigliere
Nicola Gaviano, Consigliere, Estensore
Fabio Franconiero, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 16/01/2015

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 16/1/2015 n.92 proviene da Giustamm.

Pres. Pozzi – Est. Gabricci
Ledro Gaia di Sartori Michele & C. S.a.s., (avv. ti Zuech e Kumar ) / Comune di Ledro (Avv. L. Benini)

in tema di variante al piano regolatore generale per il censimento del patrimonio edilizio montano

1) Atto amministrativo – Istanza di annullamento – Obbligo di provvedere della P.A.- Inconfigurabilità.

2) Edilizia e Urbanistica – Applicazione del piano regolatore – Atto dovuto- Disapplicazione- Illegittimità.

3) Edilizia e Urbanistica – Piano regolatore – Errore materiale – Identificazione- Presupposti.

1) La richiesta rivolta all’Amministrazione di esercitare un’attività di ‘autotutela è una mera denuncia che non fa sorgere un obbligo di provvedere perché non è ammesso che il privato possa impugnare l’eventuale risposta negativa alla richiesta di annullamento di ufficio che l’Amministrazione fornisce alla sua istanza sollecitatoria perché ciò determinerebbe l’inammissibile elusione dei termini decadenziali per l’impugnazione degli atti e provvedimenti amministrativi.

2) Per l’Amministrazione comunale costituisce un atto dovuto la decisione di osservare la disciplina urbanistica vigente, che è il risultato di un procedimento formativo complesso, concluso da un provvedimento provinciale: ciò esclude che il Comune disponga di un autonomo potere di disapplicazione, approvando, per un determinato immobile, un progetto eccedente i limiti stabiliti nel piano regolatore.

3) La sussistenza di un errore materiale presuppone un contrasto tra la volontà e la sua espressione, immediatamente percepibile dallo stesso documento facente parte dello strumento urbanistico che lo contiene o che lo presuppone: una svista obiettivamente rilevabile dall’atto medesimo e riconoscibile come errore palese secondo un criterio di normalità, così da escludere un affidamento incolpevole.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Nel giudizio introdotto con il ricorso 110/14, integrato da motivi aggiunti, proposto da Ledro Gaia di Sartori Michele & C. S.a.s., in persona del legale rappresentante pro tempore, assistita e difesa dagli avv. ti Zuech e Kumar, con domicilio eletto presso lo studio del secondo in Trento, piazza Mostra 15;

Il Comune di Ledro, in persona del sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. L. Benini, con domicilio eletto presso il suo studio in Trento, corso III Novembre 112;
la Provincia autonoma di Trento, in persona del presidente pro tempore, non costituita in giudizio;

Adele Emma Martinelli, non costituita in giudizio;

della nota 17 gennaio 2014, prot. 810, del sindaco e dell’assessore all’urbanistica del Comune di Ledro;
– della nota 10 marzo 2014, a firma dell’avv. Luca Benini;
nonché, in parte qua,
– della deliberazione della giunta provinciale di Trento 9 maggio 2008, n. 1185, e degli atti della “variante al piano regolatore generale per il censimento del patrimonio edilizio montano” del Comune di Pieve di Ledro, con essa approvati, tra i quali:
ad acta 12 novembre 2004, n. 1, e 3 maggio 2005 n. 2;
– le controdeduzioni del commissario ad acta, di cui alle note 20 gennaio 2008 n. 8877, e 25 febbraio 2008 n. 234;
– la “scheda di rilievo edificio n. 18 — censimento patrimonio edilizio montano esistente”
– la Tavola di sintesi 07 — C.C. Piev e la relazione descrittiva.
– di ogni atto connesso, presupposto e consequenziale.
e, quanto ai motivi aggiunti, depositati il 4 giugno 2014:
– della nota 14 aprile 2014, n. 4936, del sindaco di Ledro.
nonché per il risarcimento del danno ingiusto.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Ledro;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 4 dicembre 2014 il cons. avv. A. Gabbricci e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

1.1. Va premesso che, con l.r. 13 marzo 2009, n. 1, dal 1 gennaio 2010 è stato istituito il Comune di Ledro per fusione tra alcuni Comuni preesistenti, tra cui quello di Pieve di Ledro, per il quale la giunta provinciale trentina, con deliberazione 9 maggio 2008, n. 1185, aveva approvato, con modifiche, la variante al piano regolatore generale comunale, definitivamente adottata con la deliberazione commissariale 3 maggio 2005, n. 2.
1.2. Tra gli allegati alla variante, nell’ambito del “censimento del patrimonio edilizio montano esistente”, erano incluse le schede di rilevazione per determinati edifici, ciascuna delle quali comprende una documentazione fotografica, gli estratti di mappa, le osservazioni sulla tipologia della costruzione e sul suo stato attuale, e, infine, un’analisi dettagliata che include svariati elementi come le caratteristiche salienti dell’edificio, lo stato di conservazione, l’accessibilità, le reti tecnologiche e, infine, i criteri d’intervento.
1.3. Assume rilievo nella presente controversia l’edificio conosciuto come Ca’ Serena, catastalmente censito alla p. ed. 92/4-5 del comune catastale di Pieve, e disciplinato dalla scheda n. 18.
In questa sono stabilite le previsioni per l’intervento di manutenzione straordinaria consentito: in particolare, l’edificio ha tipologia funzionale “abitativa e stalla-fienile” e deve conservare destinazione abitativa, con le originarie caratteristiche architettoniche, utilizzando solo determinati materiali da costruzione; puntuali disposizioni riguardano le reti tecnologiche.
2.1.1. Circa cinque anni dopo l’approvazione della variante, e, dunque, anche della scheda citata, il 24 aprile 2013 giunse al Comune una nota dell’attuale ricorrente Ledro Gaia di Sartori Michele & C. S.a.s., intanto divenuta proprietaria dell’immobile, in cui si chiedevano “chiarimenti in merito alle previsioni urbanistiche”, riguardanti l’immobile in questione.
2.1.2. In realtà, dopo aver riassunto le caratteristiche e le vicende dell’edificio, la nota ne afferma in conclusione la “storica destinazione residenziale”, per cui “i limiti di utilizzo e di intervento, eventualmente imposti dalla scheda n. 18 costruita su analisi e presupposti falsi, potrebbe comportare assunzioni di responsabilità gravose per codesta Amministrazione”.
2.1.3. Inoltre, seguita la nota, poiché l’edificio necessita d’essere ristrutturato, la proprietà ne aveva predisposto “un progetto di massima in conformità alla destinazione del PRG, che prevede il risanamento complessivo della originaria costruzione con la ristrutturazione del volume annesso nel rispetto della destinazione in essere (residenza)”.
2.2.1. Il Comune rispose il 17 gennaio 2014, con la nota n. 810, qui impugnata, la quale anzitutto conferma che l’edificio era catalogato “all’interno del censimento del patrimonio edilizio montano con la scheda n. 18 … con destinazioni d’uso e categorie d’intervento precisate all’interno della stessa scheda”: per cui “la situazione può essere variata unicamente tramite una variante urbanistica o con il riconoscimento di un errore materiale di cui all’art. 34 della l.p. 1/2008”.
2.2.2. Per quanto riguarda il riconoscimento di un errore materiale, “l’Amministrazione non ritiene sussistano i presupposti tecnico-amministrativi per attivare la relativa procedura”, mentre per la soluzione d’inserire le modifiche richieste “in una futura variante urbanistica, si manifesta sin d’ora la disponibilità dell’attuale Amministrazione”: fino all’eventuale variante, “un eventuale intervento non potrà che essere progettato in conformità alle indicazioni contenute all’interno della sopracitata scheda”.
2.3.1. Il seguente 5 febbraio 2014 la Ledro Gaia replicò con una nuova lettera del proprio legale, in cui si sostiene l’evidenza della “macroscopica erroneità/illegittimità”, in cui sarebbe incorsa l’Amministrazione nell’inquadramento dell’edificio, secondo quanto determinato dalla scheda, al punto che si sarebbe potuto trattare “di una vera e propria svista, in cui potrebbe essere incorso il Pianificatore in occasione dell’assemblamento degli atti di variante”.
2.3.2. Il difensore lamenta poi “il gravissimo danno provocato dagli atti sopra richiamati, nonché dal contegno dilatorio ed omissivo” tenuto dall’Amministrazione, e conclude diffidando il Comune di Ledro “ad avviare immediatamente il procedimento finalizzato a rimuovere il macroscopico vizio/erroneità sopra rilevato, e ad adottare senza indugio ogni conseguente determinazione”.
2.4. Anche l’Amministrazione, questa volta, si avvalse del proprio difensore per la replica, contenuta nella comunicazione 10 marzo 2014.
In questa si ribadisce come “nessuna contraddizione, né logica né giuridica, sussista tra la previsione cartografica di piano regolatore e la scheda di rilievo riguardante il fabbricato in questione”: per concludere rinviando alla precedente nota comunale del 17 gennaio, “ non sussistendo i presupposti di legge per l’autotutela ovvero per la correzione dell’asserito errore materiale, non attivabile anche laddove non si dovesse convenire con l’opportunità ovvero con il merito della scelta pianificatoria a suo tempo assunta”.
3.1.1. Con il ricorso principale in epigrafe la Ledro Gaia ha impugnato la nota comunale del 17 gennaio e la lettera del 10 marzo, sottoscritta dal difensore, nonché i provvedimenti relativi all’approvazione della variante; con motivi aggiunti essa ha poi gravato la nota sindacale del 14 aprile 2014, n. 4936, con cui il sindaco di Ledro – peraltro su sollecitazione della stessa ricorrente – ha confermato che, nella lettera del 10 marzo, era espressa la volontà dell’Ente.
3.1.2. Il Comune di Ledro si è costituito e difeso dettagliatamente, eccependo vizi di ricevibilità e ammissibilità del ricorso, e concludendo comunque per la reiezione.
3.2.1. Il ricorso principale è anzitutto tardivo, nella parte in cui impugna gli atti di approvazione della variante: né il punto richiede particolari specificazioni, atteso l’intervallo intercorso tra la conoscenza degli stessi atti – anche solo riferita alla nota della ricorrente, pervenuta il 24 aprile 2013, e non alla pubblicazione dello strumento urbanistico – e il ricorso, notificato nel marzo 2014.
3.2.2. Anche il ricorso per motivi aggiunti è irricevibile per la stessa parte, ed è poi inammissibile nella parte in cui impugna la nota sindacale del 14 aprile 2014.
3.2.3. Questa, infatti, si limita a confermare le precedenti determinazioni, e le relative argomentazioni, entrambe già espresse nelle due note del 17 gennaio e del 10 marzo, senza alcun contenuto innovativo, idoneo a incidere per tale su posizioni tutelabili della stessa Ledro Gaia.
3.3.1. Per quanto concerne i due atti tempestivamente impugnati, gli stessi – nonostante le diverse affermazioni della ricorrente – possono essere valutati congiuntamente.
3.3.2. Il secondo, oltre a replicare alla richiesta risarcitoria prospettata dal privato, ha l’evidente funzione d’integrare e approfondire, dopo la diffida di Ledro Gaia, le ragioni poste a fondamento del diniego espresse nel primo provvedimento, e che si possono sintetizzare, da una parte, nell’esclusione dell’errore materiale, e dall’altra nel contenuto vincolante – e implicitamente non ritirabile – della scheda, superabile solo attraverso una variante, che l’Ente si è dichiarato disponibile a esaminare.
3.3.3. Alle note del 17 gennaio e del 10 marzo si farà dunque di seguito congiunto riferimento come alla “determinazione” assunta dall’Amministrazione comunale.
3.4.1. Il primo e il secondo motivo del ricorso principale hanno formalmente a oggetto la determinazione in questione, e muovono dall’affermazione che essa sarebbe illegittima “nella misura in cui pretende dichiarare la sussistenza dell’abnorme vincolo e di applicarlo, per la prima volta, all’odierna ricorrente … al pari della presupposta disciplina urbanistica cui ha preteso dare applicazione”.
3.4.2. Tale affermazione rende del tutto superfluo un esame analitico delle censure, le quali vorrebbero dimostrare come l’edificio de quo non appartenga al patrimonio edilizio montano, per cui le limitazioni ai possibili interventi edilizi, stabilite dalla scheda approvata, sarebbero illegittime, e il Comune sbaglierebbe nell’imporne l’osservanza, prospettando quale unica alternativa una futura variante.
3.4.3. Il Collegio ritiene, infatti, che tali censure siano inammissibili, poiché, stante il loro contenuto, attraverso le stesse s’intende rimettere in questione la corretta classificazione dell’edificio e, in tal modo, la legittimità della scheda e della variante, ormai inoppugnabili: e non può “logicamente e sistematicamente ammettersi che l’interessato possa impugnare l’eventuale risposta negativa alla richiesta di annullamento di ufficio che l’Amministrazione fornisca all’istanza sollecitatoria senza esprimere alcuna nuova considerazione e senza rivalutare gli interessi pubblici coinvolti, giacché ciò determinerebbe l’inammissibile elusione dei termini decadenziali per l’impugnazione degli atti e provvedimenti amministrativi” (ex multis, C.d.S., V, 25 luglio 2014, n. 3964).
3.4.4. Sotto un’altra prospettiva, poi, le stesse censure sono comunque infondate, poiché per l’Amministrazione comunale costituisce un atto dovuto, la decisione di osservare la disciplina urbanistica vigente, che è il risultato di un procedimento formativo complesso, concluso da un provvedimento provinciale: e ciò basta a escludere che il Comune disponga di un autonomo potere di disapplicazione, approvando, per l’immobile in questione, un progetto eccedente i limiti della manutenzione straordinaria.
3.5.1. Comunque l’Amministrazione, se anche avesse dubitato della congruenza tra la scheda 18 e il relativo fabbricato, non era in alcun modo tenuta a disporne l’annullamento, né, ancor prima, ad avviare il relativo procedimento: e ciò in coerenza con la costante giurisprudenza, per cui “L’esercizio del potere di autotutela amministrativa mediante annullamento d’ufficio costituisce espressione di un potere di merito, incoercibile da parte del giudice amministrativo; sebbene l’art. 21 nonies, l. 7 agosto 1990 n. 241 ne abbia disciplinato i presupposti e le forme, di detto potere non ne è stata modificata la natura, che non è stata trasformata da discrezionale in obbligatorio, nel senso che rispetto all’esercizio di tale potere non è configurabile un obbligo di provvedere, essendo l’Amministrazione titolare di un potere di merito, che si esercita previa valutazione delle ragioni di pubblico interesse, insindacabile da parte del giudice, con la conseguenza che la richiesta del privato, rivolta all’Amministrazione, di esercizio dell’autotutela è una mera denuncia, con funzione sollecitatoria che non fa sorgere un obbligo di provvedere” (C.d.S., V, 3964/14 cit.; conf. ex multisC.d.S., V, 3 maggio 2012, n. 2548).
3.5.2. Per vero, in concreto il Comune di Ledro non ha mai ritenuto che vi fossero effettivamente le condizioni per poter annullare la variante: lo stesso richiamo all’autotutela, contenuto nella nota del difensore del 10 marzo, è del tutto generico, e non individua un nuovo procedimento che sarebbe stato svolto ed avrebbe condotto il Comune a confermare la legittimità sostanziale della classificazione attribuita al fabbricato: pur ammesso che, in assenza di un atto partecipativo della Provincia autonoma di Trento, una simile verifica potesse avere una qualsiasi rilevanza.
3.6.1. Va ora esaminato il terzo motivo di ricorso principale, rubricato nella violazione e falsa applicazione dell’art. 97 Cost., dei principi generali dell’azione amministrativa, del principio del neminem laedere, degli artt. 21-octies e 21-nonies, della l. 7 agosto 1990, n. 241; dell’art. 34, l. p. 4 marzo 2008, n. 1, dell’art. 4, l. p. 30 novembre 1992, n. 23; nell’eccesso di potere per travisamento di circostanze di fatto e di diritto, radicale difetto d’istruttoria, omessa valutazione di presupposti, contraddittorietà intrinseca, illogicità e ingiustizia manifesta, difetto di motivazione.
3.6.2. La determinazione del 2014 sarebbe contraddittoria e illogica: da una parte, il provvedimento confermerebbe la sussistenza dell’errore “nella misura in cui prospetta — pur scartandola — la soluzione dell’avvio del procedimento di rettifica dell’errore materiale”; dall’altra, seguita il ricorso, “pretende, a fronte del marchiano errore, che l’interessato debba comunque subire il regime limitativo, che consegue all’errore medesimo, in cui è incorsa la stessa Amministrazione”.
3.6.3. Inoltre, la determinazione sarebbe illegittima, “nella misura in cui omette di considerare le doverose iniziative, che possono consentire di emendare il gravissimo errore” commesso nell’inquadramento, il quale sarebbe “intervenuto nella mera attività di ricognizione materiale dell’esistente”, per cui “una struttura signorile, situata sulle rive del Lago, è stata qualificata come baita adibita al ricovero degli animali”.
3.6.4. Infine, la decisione assunta sarebbe ancora illegittima per difetto di motivazione, avendo escluso la sussistenza di un errore materiale e dei presupposti tecnico-amministrativi per attivare la relativa procedura: infatti, secondo la ricorrente, si potrebbe anche ipotizzare che in tal errore l’Amministrazione sia incorsa “in occasione dell’assemblamento degli atti di variante, i quali hanno tramutato un edificio residenziale in una baita d’alpeggio”.
3.7.1. Invero, il Collegio deve anzitutto rilevare come l’edificio in questione non è espressamente definito negli atti della variante come una “baita d’alpeggio”, pur venendo ricompreso nel patrimonio montano esistente.
Questo, peraltro, ex art. 2 degli indirizzi e dei criteri generali, approvati dalla giunta provinciale con la deliberazione 22 marzo 2002, n. 611, per il recupero di tale patrimonio, comprende l’edilizia rurale tradizionale: oltre alle baite d’alpeggio, anche “malghe, mulini, fucine e segherie, anche se in disuso o riattati, aggregata in nuclei o sparsa in aree di montagna poste a quota variabile al di fuori dei centri abitati”.
3.7.2. Ebbene, come già sopra accennato sub §1.2, l’articolata scheda relativa a Ca’ Serena contiene, insieme ad una puntale documentazione fotografica, agli estratti di mappa, alle piante e ai disegni delle facciate, all’analisi delle caratteristiche e ai criteri d’intervento, anche alcune annotazioni specifiche.
3.7.3. In queste ultime, per vero, la costruzione – che si trova inserita in un nucleo abitativo a mezza costa – è definita come un edificio residenziale trasformato, costituito da un’unità immobiliare a tre livelli a pianta composita, la cui struttura muraria “è realizzata presumibilmente in pietra e calce”, coperto con “due tetti a padiglione con manto in tegole”, mentre “le finestre sono dotate di serramenti legno e cornici in cemento dipinto di bianco”.
3.7.4. Ancora, che l’edificio sia stato accuratamente analizzato e valutato, nel corso dei rilievi istruttori, si desume dalle ulteriori annotazioni sul suo stato attuale, per cui “si sono susseguite nel tempo alcune trasformazioni, leggibili nei differenti corpi edilizi e nelle differenti quote dei solai”, mentre un intervento più recente ha conferito all’edificio “una certa uniformità, grazie alla tinteggiatura uniforme e all’impiego di serramenti e di cornici dello stesso colore su tutto l’edificio”.
3.8.1. A questo punto, il Collegio non è in grado d’individuare quale potrebbe essere l’errore materiale commesso dall’Amministrazione, e che le avrebbe imposto di rivedere la scheda in questione.
3.8.2. In ogni caso, è del tutto erroneo il riferimento alla disciplina, di cui all’art. 34 della l.p. 1/2008, per la correzione senza variante di errori materiali “presenti nelle norme di attuazione, nelle rappresentazioni grafiche e negli altri elaborati del piano e gli adeguamenti conseguenti agli elaborati redatti allo scopo di eliminare previsioni contrastanti tra loro”.
3.8.3. Invero, tale errore indica un contrasto tra la volontà e la sua espressione, immediatamente percepibile dallo stesso documento facente parte dello strumento urbanistico, che lo contiene o che lo presuppone: una svista, la quale “determini una discrasia tra manifestazione della volontà esternata nell’atto e volontà sostanziale dell’autorità emanante, obiettivamente rilevabile dall’atto medesimo e riconoscibile come errore palese secondo un criterio di normalità”, così da escludere un affidamento incolpevole (C.d.S., VI, 5 marzo 2014, n. 1036).
3.8.4. Con riguardo alla materia urbanistica, l’errore materiale rilevante è quello che “abbia inciso nella fase di redazione e/o assemblaggio dei diversi atti che formano lo strumento urbanistico … dovendo la divergenza esistente tra previsioni solo apparentemente diverse dello strumento pianificatorio essere risolvibile per mezzo dell’individuazione, sulla base di un vincolato procedimento logico, di una soluzione univoca che s’imponga in modo manifesto ed immediato dalla lettura della documentazione del piano, senza dover ricorrere ad alcuna attività di interpretazione della volontà dell’amministrazione deliberante” (ibidem: conf. C.d.S., V, 7 aprile 2004, n. 1968).
3.8.5. Ebbene, nella fattispecie manca qualsiasi principio di prova che la classificazione operata sia l’effetto di un disguido, verificatosi nel corso della procedura per la redazione della variante, nel senso fin qui considerato: e la precedente descrizione della scheda lo conferma ampiamente.
3.8.6. L’errore – a ciò che la stessa ricorrente sostiene – si sarebbe semmai realizzato nella valutazione di quanto correttamente conosciuto, per cui il Comune ben ha fatto a escludere, sia pure sinteticamente, che qui sussista un errore materiale.
Poteva essere eventualmente controverso se le limitazioni agli interventi di ripristino e trasformazione, stabiliti nella scheda, fossero coerenti con la normativa applicabile, ma ciò andava evidentemente fatto valere a suo tempo con un ricorso non proposto in termini.
4.1.1. Va infine esaminato il ricorso per motivi aggiunti, nella parte in cui esso impugna la determinazione comunale, con specifico riferimento ai contenuti della comunicazione del 10 marzo, e ciò per violazione dell’art. 97 Cost., dei principi generali dell’azione amministrativa, degli artt. 21-octies e 21-nonies, della l. 7 agosto 1990, n. 241, dell’art. 24 bis, l.p. 22/91; degli artt. 34 e 61, l.p. 4 marzo 2008, n. 1; degli “indirizzi e criteri generali per la disciplina degli interventi di recupero del patrimonio edilizio montano” approvati con la deliberazione g.p. 22 marzo 2002, n. 611; dei principi informatori della pianificazione urbanistica, dell’art. 4, l.p. 30 novembre 1992, n. 23; e per eccesso di potere per travisamento di circostanze di fatto e di diritto, radicale difetto d’istruttoria, omessa valutazione di presupposti, contraddittorietà intrinseca, illogicità ed ingiustizia manifesta; nonché per difetto di motivazione.
4.1.2. La lunga e articolata censura non richiede, anche in questo caso, un’esposizione del tutto superflua.
In sintesi, essa ha come contenuto precipuo un’accurata critica della nota del 10 marzo, e ciò, ancora una volta, all’evidente scopo di provocare una riconsiderazione del classamento effettuato, ciò che è precluso a questo giudice, e che, comunque, come già detto, il Comune non ha confermato al termine di una rinnovazione del procedimento edilizio.
4.1.3. Il Collegio deve invero ribadire come la nota del 10 marzo non contenga affatto un’analisi della legittimità della variante in parte qua, ma si limiti genericamente ad escludere di poter disporre l’annullamento d’ufficio: e sulla discrezionalità in materia già si è detto.
4.2.1. D’altra parte, le articolate ulteriori considerazioni, contenute nella stessa nota del 10 marzo, oltre a sottolineare che la variante non era stata tempestivamente impugnata, sono dirette a negare l’esistenza di un errore materiale, ex art. 34 cit.,
Ora, può essere che alcune delle relative giustificazioni siano opinabili – e così il significato da dare all’asserzione del commissario ad acta del Comune, di volersi uniformare a determinate osservazioni della C.U.P., asserzione su cui a lungo si sofferma la ricorrente – ma ciò è comunque irrilevante: di fatto, l’errore materiale, quale stabilito per legge, non è stato obiettivamente qui compiuto, e la scheda su Ca’ Serena è stata consapevolmente approvata dalla giunta provinciale conformemente ai contenuti fissati, altrettanto volontariamente, dall’Amministrazione comunale.
4.2.2. Del resto, che tale svista non sussista si desume dalle stesse difese della ricorrente, laddove questa sostiene che l’errore sarebbe intervenuto “in sede di mera ricognizione materiale dell’esistente”, nell’esercizio “della discrezionalità tecnica dell’Amministrazione” (pag. 11 motivi aggiunti): sicché lo stesso riguarda le scelte nella fase di formazione del piano, e non un disguido nella sua espressione, come già detto.
5.1. Per quanto infine riguarda la domanda risarcitoria, questa individua la fonte del pregiudizio nella determinazione impugnata, costituita, come si è detto, dalle due note di gennaio e marzo 2014.
5.2. Essa è tuttavia evidentemente infondata, anzitutto perché, come s’è visto, nessun errore materiale era stato commesso e il Comune lo ha appropriatamente escluso.
5.3. Il Comune, d’altronde, non aveva l’obbligo d’avviare una procedura per il ritiro dello strumento urbanistico, sia pure in parte qua, trattandosi di attività pacificamente discrezionale: che, in ogni caso, non era qui neppure riconducibile all’ambito dei suoi poteri, dopo la definitiva approvazione provinciale dello strumento urbanistico.
6. Il ricorso va in conclusione respinto; le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale regionale di giustizia amministrativa per la regione autonoma del Trentino – Alto Adige/Südtirol, sede di Trento, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, lo respinge.
Condanna la ricorrente alla rifusione delle spese in favore del Comune resistente, che liquida in € 4.000,00 per compensi in favore del Comune di Ledro, oltre i.v.a. e c.p.a.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Trento nella camera di consiglio addì 4 dicembre 2014 con l’intervento dei signori magistrati:
Armando Pozzi, Presidente
Angelo Gabbricci, Consigliere, Estensore
Alma Chiettini, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 16/01/2015

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La Sezione d’Appello è stata chiamata a decidere su un’istanza di definizione agevolata del giudizio di appello ai sensi dell’art. 1, commi 231 e ss., legge 266/2005.
Si rammenta che, ai sensi di tali disposizioni, con riferimento alle sentenze di primo grado pronunciate nei giudizi di responsabilità dinanzi alla Corte dei conti per fatti commessi antecedentemente alla data di entrata in vigore della suddetta legge, i soggetti nei cui confronti sia stata pronunciata sentenza di condanna possono chiedere alla competente sezione di appello, in sede di impugnazione, che il procedimento venga definito mediante il pagamento di una somma non inferiore al 10 per cento e non superiore al 20 per cento del danno quantificato nella sentenza. La sezione di appello, con decreto in camera di consiglio, sentito il procuratore competente, delibera in merito alla richiesta e, in caso di accoglimento, determina la somma dovuta in misura non superiore al 30 per cento del danno quantificato nella sentenza di primo grado, stabilendo il termine per il versamento.
Orbene, la Sezione d’Appello si è espressa in senso negativo, confermando un orientamento che si è consolidato negli ultimi anni alla cui stregua le condotte connotate da dolo non possono essere valutate sommariamente in sede di appello con il procedimento del cd. condono contabile.
Il Collegio ha precisato che nell’esame delle istanze presentate in applicazione dell’art. 1, commi 231-233, della legge n. 266/2005, il Giudice deve valutare “tutti gli elementi desumibili dall’accertamento dei fatti, già compiuto nella sentenza di primo grado”, e in particolare “sussistenza del dolo, illecito arricchimento, gravità dei fatti, entità del danno, grado di intensità della colpa, condizione patrimoniale del condannato” (cfr. le decisioni della Corte costituzionale n. 183/2007, n. 184/2007, n. 392/2007, n. 123/2008, n. 242/2008).
Partendo da tale premessa, la Sezione ha respinto l’istanza anche alla luce del parere espresso dal Procuratore Generale che ha puntualmente evidenziato come sulla base della sentenza impugnata la condotta tenuta dall’istante si appalesasse connotata dalla sussistenza dell’elemento psicologico del dolo, atteso che – come stigmatizzato dai primi giudici – tra i tre agenti si era realizzato un sodalizio criminoso preordinato ad appropriarsi, approfittando del ruolo ricoperto, del denaro pubblico oggetto del finanziamento de quo. Come evidenziato nella sentenza, vi era stata una compartecipazione, volontaria e programmata di tutti i convenuti: laddove uno solo di essi non avesse preso parte allo schema illecito, presente ab origine, la fattispecie di danno non si sarebbe perfezionata.

Giudizio di responsabilità amministrativa – Istanza di definizione agevolata del giudizio d’appello ai sensi dell’art. 1, commi 231 ss., legge 266/2005 – Condotta dolosa del convenuto accertata in primo grado – Non meritevolezza dell’istanza

L’istanza di definizione agevolata del giudizio d’appello ai sensi dell’art. 1, commi 231 e ss., legge 266/2005 non può trovare accoglimento nel caso in cui il primo giudice abbia accertato una condotta qualificata dal dolo

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