Pres. Caracciolo – Est. Contessa
S-Energia II S.r.L (Avv.ti M. A. Sandulli, E. P. Sandulli) c/ Gestore dei Servizi Energetici – G.S.E. S.p.A. (Avv.ti A. Panzarola, S. Crisci)

Ambiente e territorio – Energia – Tariffe incentivanti – Art. 43 D.Lgs. 28/2011 – Ultimazione dei lavori – Effettività – Accertamento rigoroso – Necessità – Ragioni – Sanzioni – Gravità

In materia di tariffe incentivanti per la produzione di energia elettrica (“secondo conto energia”), l’accertamento della non veridicità della comunicazione di fine lavori di installazione dell’impianto fotovoltaico deve essere condotto in modo estremamente rigoroso, attesa la natura sanzionatoria delle conseguenze fortemente afflittive per gli operatori di settore che l’art. 43 D.Lgs. 28/2011 ricollega alla mancata effettiva conclusione dei lavori a seguito dell’esame della richiesta d’incentivazione. (Nel caso di specie, si esclude che, a fronte della dichiarazione asseverata di un tecnico abilitato di avvenuta ultimazione e delle giustificazioni quanto meno idonee ad ingenerare ragionevoli dubbi, il rilievo fotogrammativo, che circa un mese dopo ne attesti l’incompletezza, sia sufficiente a giustificare l’applicazione degli effetti sanzionatori ex art. 43 D.Lgs. 28/2011)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 3196 del 2013, proposto dalla società S-Energia II S.r.l., in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dagli avvocati Maria Alessandra Sandulli e Emilio Paolo Sandulli, con domicilio eletto presso Maria Alessandra Sandulli in Roma, corso Vittorio Emanuele II, 349

Gestore dei Servizi Energetici – G.S.E. s.p.a., in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dagli avvocati Andrea Panzarola e Stefano Crisci, con domicilio eletto presso Andrea Panzarola in Roma, viale Bruno Buozzi, 109

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Gestore di Servizi Energetici s.p.a. – G.S.E.;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 25 ottobre 2013 il Cons. Claudio Contessa e uditi per le parti l’avvocato Maria Alessandra Sandulli e l’avvocato Crisci;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue

FATTO

Con ricorso proposto dinanzi al T.A.R. del Lazio e recante il n. 4341/2012, la società S-Energia II s.r.l. ha impugnato il provvedimento del Gestore dei Servizi Energetici s.p.a. (d’ora innanzi: ‘il G.S.E.’) in data 9 marzo 2012 con cui lo stesso G.S.E. ha comunicato: i) il rigetto dell’istanza di ammissione agli incentivi presentata dalla ricorrente in relazione alla realizzazione di un impianto fotovoltaico nel Comune di Brindisi (impianto ‘SEN38’),; ii) la definitiva esclusione dalla concessione degli incentivi di sua competenza per l’impianto in esame, le sue componenti e gli impianti che dovessero utilizzarle in altri siti e iii) l’esclusione dalla concessione degli incentivi di competenza del G.S.E. per un periodo di dieci anni della società ricorrente e del legale rappresentante della stessa ed ha chiesto la condanna al pagamento delle tariffe non corrisposte e all’accoglimento della richiesta di accesso agli incentivi previsti dal d. m. del 19 febbraio 2007.
Con atto notificato in data 14 maggio 2012 l’odierna appellante ha impugnato con motivi aggiunti il provvedimento già gravato in via principale.
Con la sentenza in epigrafe il Tribunale amministrativo ha accolto il ricorso (con conseguente annullamento degli atti impugnati) in relazione al contenuto interdittivo degli stessi, ma lo ha respinto per il resto (con particolare riguardo alla perdita dei benefìci economici di cui al ‘secondo conto energia’ ai sensi dell’articolo 43 del decreto legislativo 3 marzo 2011, n. 28).
La sentenza in questione è stata impugnata in appello dalla società S – Energia II s.r.l. la quale ne ha chiesto l’integrale riforma articolando plurimi motivi.
Con il primo motivo (reiterativo di un analogo motivo già articolato in primo grado e ritenuto infondato dal T.A.R.) si chiede la riforma della sentenza in epigrafe per la parte in cui ha respinto il motivo del ricorso di primo grado con il quale si era sottolineato l’ormai avvenuto perfezionamento del silenzio-assenso sull’istanza volta al riconoscimento della tariffa incentivante ai sensi dell’articolo 20 della l. 7 agosto 1990, n. 241 e successive modificazioni e integrazioni.
In particolare, l’appellante lamenta l’erroneità della sentenza in epigrafe per la parte in cui ha ritenuto sussistere ragioni di ordine formale e di ordine sostanziale che deporrebbero nel senso di ritenere inapplicabile al procedimento per cui è causa le disposizioni in tema di silenzio-assenso di cui all’articolo 20 della l. 241 del 1990, cit..
Pertanto, questo Giudice di appello dovrebbe limitarsi a riconoscere che, nel momento in cui il provvedimento negativo impugnato in primo grado era stato adottato (21 novembre 2011) era già maturato il termine per la formazione del silenzio-assenso a decorrere dalla data di presentazione dell’istanza (la quale era stata proposta circa tre mesi prima – 18 agosto 2011 -).
Con il secondo motivo, la società S-Energia-II chiede la riforma della sentenza in epigrafe per la parte in cui ha respinto il motivo di ricorso con il quale si era contestata la correttezza del provvedimento del G.S.E. in data 21 novembre 2011 per avere quest’ultimo ritenuto come accertato che, alla data rilevante del 30 dicembre 2010, i lavori di installazione dell’impianto fotovoltaico all’origine dei fatti di causa non fossero stati conclusi.
Conseguentemente, il T.A.R. avrebbe in modo erroneo ritenuto la sussistenza nel caso in esame dei presupposti in fatto e in diritto per fare applicazione delle gravi conseguenze sanzionatorie di cui all’articolo 43 del decreto-legge 3 marzo 2011, n. 28.
Al riguardo la società appellante (che torna nella presente sede di appello ad articolare alcuni dei motivi già proposti in primo grado e ritenuti infondati dal T.A.R.) osserva che, al contrario, né il G.S.E., né i primi Giudici abbiano adeguatamente valutato il complesso di elementi in fatto i quali deponevano nel senso di escludere un qualunque effettivo accertamento in ordine al mancato completamento dei lavori entro la data del 21 dicembre 2010.
In particolare, il G.S.E. prima e il T.A.R. poi avrebbero desunto conclusioni errate e viziate per difetto di istruttoria e di motivazione in relazione: a) agli elementi ritraibili dal rilievo fotogrammetrico del 26 gennaio 2011; b) agli elementi parimenti ritraibili a seguito del sopralluogo in data 19 aprile 2011.
Con il terzo motivo di appello, la società S-Energia II chiede la riforma della sentenza in epigrafe per la parte in cui ha respinto il motivo del ricorso di primo grado (articolato in via subordinata rispetto all’accoglimento dei primi due motivi) con il quale si era chiesto comunque di accertare e riconoscere che le rigide previsioni afflittive di cui all’articolo 43 del decreto-legge 28 del 2011 si ponessero in contrasto con i princìpi – anche – comunitari di proporzionalità e ragionevolezza in materia sanzionatoria (princìpi, questi ultimi, espressamente richiamati dalla direttiva 2009/28/CE in materia di promozione dell’energia da fonti energetiche rinnovabili).
Sotto tale aspetto, la sentenza in epigrafe avrebbe erroneamente – e senza adeguata ponderazione – disatteso l’istanza di parte volta ad ottenere un’interpretazione di carattere adeguativo, ovvero alla disapplicazione del richiamato articolo 43 in quanto violativo dei princìpi di gradualità e proporzionalità delle misure sanzionatorie in relazione ai pertinenti .
Con il quarto motivo di appello, la società S-Energia II chiede la riforma della riforma in epigrafe per avere disatteso (pure a seguito del mancato accoglimento del precedente motivo di ricorso, volto a un’interpretazione di carattere adeguativo del più volte richiamato articolo 43) l’istanza volta all’adozione di un’ordinanza di rimessione alla Corte di giustizia dell’UE ai sensi dell’articolo 267 del T.F.U.E. (per violazione delle pertinenti disposizioni del diritto dell’Unione), ovvero di un’ordinanza di rimessione alla Corte costituzionale per violazione delle disposizioni e dei princìpi costituzionali che nel caso in esame vengono in rilievo.
Si è costituito in giudizio il G.S.E. il quale ha concluso nel senso della reiezione dell’appello.
Il G.S.E. ha, altresì, proposto appello incidentale con il quale ha chiesto di riformare la sentenza in epigrafe per la parte in cui ha affermato che lo stesso G.S.E. abbia operato “una inammissibile lettura estensiva dell’articolo 43 del d.lgs. 28/2011, attraendo nella esclusione da qualsiasi forma di incentivazione anche l’impianto già destinatario della formale esclusione dalla tariffa incentivante di cui all’art. 1-septies”.
Secondo il G.S.E., al contrario, il più volte richiamato articolo 43 sarebbe estremamente chiaro nel prevedere la definitiva esclusione dagli incentivi (non solo) dell’impianto in relazione al quale le false dichiarazioni sulla completata installazione sono state rese, (ma anche) degli ulteriori impianti che dovessero utilizzare le sue componenti, anche in altri siti.
Sotto tale aspetto, quindi, l’assenza di incertezze di sorta su tale punto di diritto paleserebbe l’erroneità in parte qua della sentenza in epigrafe, la quale ha ritenuto che l’individuazione delle conseguenze sanzionatorie individuate dal G.S.E. avrebbe travalicato i confini applicativi della disposizione primaria di riferimento.
Con ordinanza n. 1980 del 2013 (resa all’esito della Camera di consiglio del 28 maggio 2013) questo Consiglio ha accolto l’istanza cautelare di sospensione degli effetti della sentenza in epigrafe.
Alla pubblica udienza del 25 ottobre 2013 le parti costituite hanno rassegnato le proprie conclusioni e il ricorso è stato trattenuto in decisione.

DIRITTO

1. Giunge alle decisione del Collegio il ricorso in appello proposto da una società attiva nella produzione di energia da fonti energetiche rinnovabili avverso la sentenza del T.A.R. del Lazio con cui è stato accolto (ma solo in parte) il ricorso avverso gli atti con cui il Gestore dei Servizi Energetici s.p.a. (d’ora innanzi: ‘il GSE’) ha respinto l’istanza volta al rilascio delle agevolazioni di cui al ‘secondo conto energia’ (d.m. 19 febbraio 2007) e l’ha esclusa per un periodo di dieci anni dai relativi benefìci, ritenendo che i lavori di installazione del relativo impianto non fossero stati completati entro il termine di legge del 31 dicembre 2010.
2. Il Collegio ritiene di poter prescindere dall’esame del primo motivo di appello (con il quale, come si è anticipato in narrativa, l’appellante sottolinea l’intervenuta formazione del silenzio-assenso sull’istanza di ammissione dei benefìci di cui al ‘secondo conto energia’) in quanto risulta fondato – e per le ragioni che fra breve si esporranno – il secondo motivo di appello, con conseguente accoglimento del ricorso e integrale soddisfazione della pretesa nella presente sede vantata.
Come si è anticipato in precedenza, infatti, con il primo motivo di appello, la soc. S-Energia II chiede che sia riconosciuta la formazione per silentium del titolo a fruire dei richiamati benefìci di legge, con il conseguente venire meno dei presupposti stessi per l’applicazione della previsione di cui all’articolo 43 del decreto-legge n. 28 del 2011 (nella tesi dell’appellante, infatti, una volta intervenuto il riconoscimento – per silenzio-assenso – dei benefìci in parola, l’amministrazione non avrebbe potuto sic et simpliciter disporne la rimozione, ma avrebbe dovuto previamente rimuovere in via di autotutela il provvedimento tacito di accoglimento).
Il punto è che dall’accoglimento del secondo motivo di appello (in base alle ragioni che si esporranno infra, sub 3) deriva allo stesso modo il venir meno dei presupposti per l’applicazione delle misure sanzionatorie e interdittive di cui all’articolo 43 del decreto-legge n. 28 del 2011, con conseguente venir meno dell’interesse all’esame del primo motivo di appello.
3. E’ fondato il secondo motivo di appello con cui la società S.Energia II ha chiesto di riformare la sentenza in epigrafe per la parte in cui ha disatteso i motivi di ricorso con i quali si era insistito nel senso della insussistenza dei presupposti in fatto e in diritto per l’applicazione delle gravi conseguenze di cui all’articolo 43 del decreto-legge 3 marzo 2011, n. 28 (recante ‘Attuazione della direttiva 2009/28/CE sulla promozione dell’uso di energia da fonti rinnovabili, recante modifica e successiva abrogazione delle direttive 2001/77/CE e 2003/30/CE’).
3.1. Al riguardo il Collegio ritiene utile operare una breve premessa circa le principali disposizioni che rilevano ai fini della definizione della presente controversia.
3.1.1. Il decreto-legge 25 gennaio 2010, n. 3 (recante ‘Misure urgenti per garantire la sicurezza di approvvigionamento di energia elettrica nelle isole maggiori’), all’articolo 2-sexies (come modificato dall’articolo 1-septies, comma 1, del decreto-legge 8 luglio 2010, n. 105, convertito, con modificazioni, dalla L. 13 agosto 2010, n. 129) ha stabilito (comma 1) che le tariffe incentivanti di cui all’articolo 6 del decreto del Ministro dello sviluppo economico 19 febbraio 2007, recante criteri e modalità per incentivare la produzione di energia elettrica mediante conversione fotovoltaica della fonte solare (c.d. ‘secondo conto energia’), sono riconosciute a tutti i soggetti che, nel rispetto di quanto previsto dall’articolo 5 del medesimo decreto ministeriale, abbiano concluso, entro il 31 dicembre 2010, l’installazione dell’impianto fotovoltaico, abbiano comunicato all’amministrazione competente al rilascio dell’autorizzazione, al gestore di rete e al Gestore dei servizi elettrici – G.S.E. S.p.a., entro la medesima data, la fine lavori ed entrino in esercizio entro il 30 giugno 2011.
Il successivo comma 1-bis (introdotto dall’articolo 1-septies del decreto-legge n. 105 del 2010) ha a sua volta stabilito che “la comunicazione di cui al comma 1 è accompagnata da asseverazione, redatta da tecnico abilitato, di effettiva conclusione dei lavori di cui al comma 1 e di esecuzione degli stessi nel rispetto delle pertinenti normative. Il gestore di rete e il GSE S.p.a., ciascuno nell’ambito delle proprie competenze, possono effettuare controlli a campione per la verifica delle comunicazioni di cui al presente comma, ferma restando la medesima facoltà per le amministrazioni competenti al rilascio dell’autorizzazione”.
3.1.2. Il decreto legislativo 3 marzo 2011, n. 28 (recante ‘Attuazione della direttiva 2009/28/CE sulla promozione dell’uso dell’energia da fonti rinnovabili, recante modifica e successiva abrogazione delle direttive 2001/77/CE’), al comma 1 dell’articolo 43 (articolo rubricato ‘Disposizioni specifiche per l’attuazione dell’articolo 2-sexies del decreto-legge 25 gennaio 2010, n. 3, convertito, con modificazioni, dalla legge 22 marzo 2010, n. 41’) ha stabilito che “fatte salve le norme penali, qualora sia stato accertato che i lavori di installazione dell’impianto fotovoltaico non sono stati conclusi entro il 31 dicembre 2010, a seguito dell’esame della richiesta di incentivazione ai sensi del comma 1 dell’articolo 2-sexies del decreto-legge 25 gennaio 2010, n. 3, convertito, con modificazioni, dalla legge 22 marzo 2010, n. 41, e successive modificazioni, il GSE rigetta l’istanza di incentivo e dispone contestualmente l’esclusione dagli incentivi degli impianti che utilizzano anche in altri siti le componenti dell’impianto non ammesso all’incentivazione. Con lo stesso provvedimento il GSE dispone l’esclusione dalla concessione di incentivi per la produzione di energia elettrica di sua competenza, per un periodo di dieci anni dalla data dell’accertamento, della persona fisica o giuridica che ha presentato la richiesta, nonché [di un novero ulteriore di soggetti, fra cui il legale rappresentante e il soggetto responsabile dell’impianto]”.
3.2. Pertanto, è centrale ai fini della definizione della presente vicenda stabilire se (in base alla pertinente documentazione) possa considerarsi nel caso di specie accertato (enfasi aggiunta) che i lavori di installazione dell’impianto fotovoltaico all’origine dei fatti di causa non fossero stati conclusi entro la data del 31 dicembre 2010.
3.2.1. Ad avviso del Collegio, al quesito deve essere fornita risposta in senso negativo (nel senso che non emerge in atti la prova piena di un tale accertamento), con la conseguenza che il ricorso di primo grado debba trovare pieno accoglimento per l’insussistenza dei presupposti fattuali per l’applicazione dell’articolo 43 del decreto legislativo n. 28 del 2011.
3.3. Al riguardo, in punto di fatto, si osserva quanto segue:
– in data 30 dicembre 2010 (ossia, un giorno prima del richiamato termine ultimo – 31 dicembre -), la società appellante comunicava al G.S.E. la fine dei lavori di realizzazione dell’impianto fotovoltaico, conformemente alla ‘Procedura operativa per la
– in data 26 gennaio 2011 una società privata operava un rilievo fotogrammetrico sull’area – in atti – dalla quale si desumeva che, al momento dello scatto, un certo numero di moduli (per un totale del 9,47% della potenza dichiarata) non risultava install
– il 19 aprile 2011 i tecnici del G.S.E. operavano un sopralluogo sul sito, all’esito del quale risultava la regolare installazione di tutti i moduli sulle sottostanti strutture.
3.3.1. Ebbene, con il provvedimento in data 20 novembre 2011 (fatto oggetto di impugnativa in primo grado) il G.S.E. riteneva dirimente ai fini della propria decisione l’esame della fotogrammetria del 26 gennaio 2011, la quale avrebbe dimostrato la mancata conclusione dell’installazione alla data del 31 dicembre 2010 e – di conseguenza – la sussistenza dei presupposti per adottare le determinazioni di cui al più volte richiamato articolo 43 (reiezione dell’istanza volta al riconoscimento degli incentivi ed esclusione dal loro riconoscimento per un congruo periodo di tempo).
3.4. Tanto premesso in ordine ai presupposti di diritto e di fatto per la definizione della questione, il Collegio osserva:
– che nel caso di specie non potesse dirsi in alcuno modo accertato (almeno, con un adeguato grado di certezza) che i lavori di installazione dell’impianto fotovoltaico all’origine dei fatti di causa non fossero stati conclusi entro la data del 31
– che, nel corso della fase in contraddittorio che ha preceduto l’adozione del provvedimento impugnato in primo grado, la società appellante aveva fornito plausibili giustificazioni in ordine alle ragioni per cui – alla data del 26 gennaio 2010 – che una
– che, a fronte di tali giustificazioni (di per sé forse non dirimenti, ma certamente idonee ad ingenerare quanto meno legittimi dubbi sull’effettivo andamento dei fatti di causa), il G.S.E. si era limitato ad adottare il provvedimento negativo, affermand
– che, a fronte di un’espressa disposizione di legge (il più volte richiamato articolo 43) il quale connette conseguenze fortemente afflittive per gli operatori del settore (la perdita di benefìci economici il cui importo risulta determinante per garantir
– che, al contrario, il G.S.E. ha ritenuto ‘accertato’ il mancato tempestivo completamento dell’impianto – di fatto – in base ai soli dati desumibili dalla fotogrammetria del 26 gennaio 2011, senza peritarsi di esporre (se non con formule di stile) le rag
– che, siccome il tempestivo completamento dell’impianto risultava per di più attestato da una perizia asseverata da tecnico abilitato, tanto maggiore era l’esigenza di fornire un’adeguata motivazione sulle ragioni che inducevano a ritenere non corrispond
– che, allo stesso modo, un particolare onere di diligente indagine e approfondimento derivava dal fatto che il sopralluogo dei tecnici del G.S.E. svolto il 19 aprile 2011 aveva a propria volta palesato la regolare installazione in loco di tutti i moduli
Naturalmente, né l’esistenza di una perizia asseverata (che in ipotesi potrebbe essere non corrispondente al vero), né l’esito di un sopralluogo in data successiva al termine ultimo di legge avrebbero potuto di per sé fornire elementi dirimenti nel senso dell’attendibilità di quanto attestato dall’impresa interessata.
Si trattava, però, di elementi rilevanti e non sforniti di un rilevante valore indicativo, la cui portata non avrebbe potuto essere radicalmente trascurata e la cui sussistenza avrebbe potuto far ritenere ‘accertato’ uno stato di fatto di segno opposto solo in presenza di elementi dirimenti e assolutamente inconfutabili.
Tuttavia, non risulta in alcun modo giustificabile l’operato del G.S.E. il quale – come si è detto – ha annesso valore dirimente ai fini del decidere al contenuto di una fotogrammetria la quale – a tutto concedere – testimoniava piuttosto del solo stato di fatto esistente alla data del 26 gennaio 2011, ma non consentiva anche di inferire con certezza (almeno, non secondo lo stentoreo convincimento dello stesso G.S.E.) il mancato completamento dell’impianto alla data del 31 dicembre 2010.
3.5. Né a conclusioni diverse rispetto a quelle sin qui rassegnate può giungersi in relazione a quanto opinato dai primi Giudici.
3.5.1. Al riguardo si osserva in primo luogo che non appare condivisibile il passaggio motivazionale secondo cui la fotogrammetria del 26 gennaio 2011 dimostrerebbe anche la mancata ultimazione dell’impianto alla data del 31 dicembre 2010 (essendo l’impianto stesso, a tale data, “privo del posizionamento di una consistente parte dei moduli (pari a circa il 10% dell’impianto)”).
In tal modo decidendo, infatti, anche i primi Giudici hanno ritenuto (ma in assenza di valide ed inconfutabili ragioni giustificatrici) che la mancata installazione di parte dei moduli alla data del 16 gennaio 2011 dimostrasse altresì – e in modo indiretto – la loro radicale assenza anche alla data del 31 dicembre 2010.
Tuttavia, i primi Giudici (al pari del G.S.E.) hanno omesso di esporre per quale ragione ritenessero ‘accertato’ tale mancato completamento e per quale ragione ritenessero inconferenti le controdeduzioni – invero, piuttosto consistenti – offerte dalla società appellante, secondo cui parte dei moduli in contestazione era stata semplicemente installata in una diversa area del sito, mentre altra parte di essi risultava temporaneamente non in situ alla data della fotogrammetria a causa di temporanei interventi di manutenzione
3.5.2. Né può essere condiviso il passaggio della motivazione secondo cui l’asseverazione finale del tecnico abilitato in data 30 dicembre 2010 non dimostrerebbe la presenza e la corretta installazione in loco dei moduli in contestazione, difettando – nell’ambito di tale asseverazione – ogni riferimento alle ‘opere esterne’ dell’impianto.
Al riguardo, la società appellante ha condivisibilmente osservato che questa parte della motivazione non sembra adeguatamente tener conto dell’oggettiva consistenza della tipologia di impianti del tipo di quello per cui è causa.
Ed infatti, secondo quanto chiarito dalla richiamata ‘Procedura operativa’ pubblicata dal G.S.E. (paragrafo 2 e seguenti), ciò che doveva essere completato alla data del 31 dicembre 2010 erano solo le cc.dd. ‘opere interne’ dell’impianto (ossia, le opere facenti parte del c.d. ‘impianto di utenza’) fra le quali rientrano di certo anche i moduli.
Ne consegue che la motivazione della sentenza in epigrafe non risulti condivisibile laddove ha ritenuto che il riferimento operato nell’asseverazione finale del tecnico abilitato del 30 dicembre 2010 ai soli ‘impianti interni’ non includerebbe anche i moduli in contestazione.
Al contrario, il riferimento agli ‘impianti interni’ include di certo anche tale porzione dell’installazione nel suo complesso.
3.5.3. Ed ancora, non può essere condiviso il passaggio della sentenza in epigrafe secondo cui: i) la nozione di ‘ultimazione dell’impianto’ presupporrebbe l’intervenuta connessione alla rete di distribuzione (connessione che, alla data del 31 dicembre 2010 non era ancora attiva); ii) non sarebbe ammissibile che alla data del 26 gennaio 2011 si effettuassero interventi di manutenzione su un impianto che sarebbe entrato in vigore solo il successivo 29 giugno.
Quanto al primo aspetto, la società appellante ha condivisibilmente richiamato la previsione di cui al punto 2.2. della più volte richiamata ‘Procedura operativa’ del G.S.E. (secondo cui “la definizione di fine lavori non comprende l’impianto di rete per la connessione”), la quale depone in senso affatto opposto rispetto a quanto osservato dal G.S.E. e, in seguito, dal T.A.R.
Quanto al secondo aspetto, poi, l’appellante ha persuasivamente osservato che il riposizionamento di alcuni moduli (finalizzato a una migliore resa dell’impianto nel suo complesso), intervenendo su un’installazione già completa in tutti i suoi elementi essenziali, può essere più agevolmente ricondotta alla nozione di ‘manutenzione ordinaria’ che non a quella di ‘completamento dell’impianto’.
Sotto questo aspetto, non può negarsi la parziale opinabilità della questione se lo smontaggio e il rimontaggio di alcuni moduli di un impianto già completo al fine di ottenere un migliore rendimento energetico sia effettivamente un intervento di completamento, ovvero di manutenzione.
Si ritiene tuttavia che, a fronte di dubbi di carattere qualificatorio, l’interprete debba tenere anche in adeguata considerazione le gravissime conseguenze che per l’impresa può sortire l’adesione a una o all’altra delle opzioni interpretative in astratto parimenti plausibili. Conseguentemente, dovrà restare esente dalle più gravi conseguenze sanzionatorie l’operatore il quale abbia incolpevolmente commesso un (ipotetico) errore di qualificazione del fatto potenzialmente foriero di responsabilità a fronte di una fattispecie oggettiva non sufficientemente chiara nei suoi elementi costitutivi.
Si tratta, del resto, di un mero corollario del principio di tassatività espressamente richiamato anche dall’ordinamento comunitario in relazione ad ipotesi sanzionatorie che rivengano nella violazione delle disposizioni di quell’ordinamento la propria scaturigine (sul punto –ex plurimis -: C.G.C.E., sentenza 13 febbraio 1996 in causa C-143/93 –van Es Douane Argenten; id., sentenza 12 dicembre 1996 in cause riunite C-74/95 e C-129/95).
3.6. Concludendo sul punto, il secondo motivo di appello deve essere accolto e per l’effetto, in riforma della sentenza in epigrafe, deve essere disposto l’integrale annullamento del provvedimento impugnato in primo grado, in quanto fondato su presupposti non dimostrati e in quanto viziato per difetto di istruttoria e di motivazione.
4. L’accoglimento del ricorso sulla base di quanto osservato in relazione al secondo motivo di appello comporta l’integrale annullamento del provvedimento in data 21 novembre 2011, impugnato in primo grado.
Ciò esime il Collegio dall’esame del terzo motivo di appello, con il quale (nell’evidente presupposto che sussistessero le condizioni per fare in concreto applicazione della previsione di cui al richiamato articolo 43) si è chiesto di fornirne un’interpretazione costituzionalmente orientata di tale disposizione, ovvero la sua disapplicazione (trattandosi – in tesi – di disposizione contrastante con il pertinente paradigma normativo comunitario).
5. Per le medesime ragioni, l’accoglimento del ricorso sulla base di quanto rilevato in ordine al secondo motivo di appello esime il Collegio dall’esame del quarto motivo di appello, con il quale (in via comunque gradata rispetto all’accoglimento dei motivi di ricorso inerenti l’esistenza stessa dei presupposti per l’applicazione delle conseguenze di cui all’articolo 43, cit.) si è chiesto di proporre un rinvio pregiudiziale alla Corte di giustizia dell’Unione europea in ordine alla compatibilità fra tale disposizione e i princìpi in materia sanzionatoria desumibili dalla direttiva 2009/28/CE.
Ed infatti, per le ragioni esposte in relazione al secondo motivo di appello, nel caso in questione difettavano in radice i presupposti per fare applicazione delle previsioni di cui all’articolo 43, cit.
Ciò comporta, secondo un pacifico orientamento, il venir meno dei presupposti e delle condizioni per sollevare un quesito pregiudiziale ai sensi dell’articolo 267 del T.F.U.E., difettando il carattere della necessità ai fini della definizione del giudizio a quo (in tal senso: C.G.C.E., 6 ottobre 1982 in causa C-283/81, Cilfit).
6. Ancora, per le medesime ragioni non si fa luogo ad esaminare la questione di legittimità costituzionale ipotizzata (in via ulteriormente gradata) dalla società appellante per l’ipotizzata violazione degli articoli 3, 11, 23, 25, 41, 76, 97, 111 e 117 primo comma in relazione a numerose disposizioni-parametro rinvenibili dall’ordinamento comunitario.
Sotto tale aspetto, ci si limita ad osservare che l’accoglimento del presente appello in relazione alle ragioni esposte retro, sub 3 determina il venir meno della rilevanza dell’ipotizzata q.l.c. ai fini della definizione della presente controversia.
7. Per ragioni del tutto analoghe deve essere dichiarato inammissibile (stante l’insussistenza dei presupposti per la sua proposizione) il motivo di appello incidentale.
Come si è anticipato in narrativa, con l’appello incidentale il G.S.E. contesta l’interpretazione che i primi Giudici hanno fornito in ordine alle conseguenze applicative dell’articolo 43 del decreto-legge 28 del 2011.
Il punto è che, per le ragioni dinanzi esposte sub 3, difettano nel caso di specie le stesse condizioni in fatto e in diritto per fare applicazione del richiamato articolo 43 e delle misurelato sensu sanzionatorie ivi contemplate. Conseguentemente, vengono meno le ragioni – e lo stesso interesse – per impugnare le statuizioni rese dai primi Giudici in ordine alle ulteriori conseguenze afflittive di una disposizione le cui statuizioni nel caso in esame non possono comunque trovare applicazione.
8. Per le ragioni sin qui esposte l’appello in epigrafe deve essere accolto e per l’effetto, in riforma della sentenza in epigrafe, deve essere disposto l’integrale annullamento dei provvedimenti impugnati in primo grado.
L’appello incidentale deve essere dichiarato inammissibile.
Il Collegio ritiene che sussistano giusti motivi per disporre l’integrale compensazione delle spese di lite fra le parti, anche in considerazione della complessità e parziale novità delle questioni coinvolte dalla presente decisione.

P.Q.M.