Pres. Barra Caracciolo – Est. Lotti
T.M.E. S.p.a.,anche mandataria di RTI – Consorzio Etruria Soc.Coop. a R.L. e Tev S.p.a. (Avv.ti Bianchi e Sanino) c/ Comune di Pietrasanta e Comune di Massarosa (Avv. Galletto e Montaldo) e nei confronti di Regione Toscana (Avv.ti Bora e Giallongo)

sulla legittimazione passiva in tema di Convenzione stipulata fra Regione e un raggruppamento temporaneo di imprese

1. Giustizia amministrativa – Concessione di lavori pubblici – Fase esecutiva del rapporto – Azione di accertamento davanti al G.A. – Inammissibilità – Ragioni – Difetto di giurisdizione – Giurisdizione del G.O.

2. Giustizia amministrativa – Ricorso di mero accertamento negativo – Inammissibilità – Ragioni – Tipicità dell’azione di accertamento.

1. Deve ritenersi sussistente la giurisdizione del G.O. in relazione alle azioni di accertamento aventi ad oggetto un rapporto giuridico paritetico quale il vincolo contrattuale attinente alla fase esecutiva del rapporto.
A tal proposito, devono considerarsi attinenti alla fase esecutiva le domande inerenti l’accertamento di posizioni contrattuali riguardanti concessioni di lavori pubblici, poiché, in conformità con l’ordinamento comunitario, non è più consentita la precedente distinzione tra concessione di sola costruzione e concessione congiunta di gestione dell’opera pubblica, ove per quest’ultima tendeva a prevalere il profilo autoritativo della traslazione di pubbliche funzioni organizzative e direttive.

2. L’azione di mero accertamento del processo amministrativo deve ritenersi azione tipica, piuttosto che atipica, poiché non sussiste nel nostro ordinamento un vuoto di tutela che giustifichi l’atipicità delle azioni previste per il ricorrente.
Ne consegue l’inammissibilità della domanda di accertamento negativo attinente a posizioni contrattuali, in quanto proposta al di fuori dei casi tipicamente previsti dalla legge o enucleabili dal contesto della disciplina di tutela di particolari istituti, come avviene nel caso della SCIA.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1477 del 2011, proposto da:
T.M.E. S.p.A. – Termomeccanica Ecologia in proprio e quale Mandataria RTI, rappresentato e difeso dagli avv. Mario Sanino E Alberto Bianchi, con domicilio eletto presso l’avv. Mario Sanino in Roma, viale Parioli, 180;
RTI – Consorzio Etruria Soc. Coop A R.L., Tev Spa – Termo Energia Versilia, rappresentati e difesi dagli avv. Alberto Bianchi e Mario Sanino, con domicilio eletto presso l’avv. Mario Sanino in Roma, viale Parioli, 180;

Regione Toscana, rappresentato e difeso dagli avv. Lucia Bora e Natale Giallongo, con domicilio eletto presso lo Studio Legale Grez e Associati srl in Roma, corso Vittorio Emanuele II, 18;

della sentenza del T.A.R. LIGURIA – GENOVA: SEZIONE I n. 10394/2010, resa tra le parti, concernente accertamento difetto titolarità attiva e passiva di rapporto concessorio-gestione rifiuti solidi urbani.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Regione Toscana;

Visto l’atto di costituzione in giudizio proposto dal ricorrente incidentale Comune di Pietrasanta, Comune di Massarosa, rappresentati e difesi dagli avv. Tomaso Galletto, Federico Montaldo, con domicilio eletto presso Gabriele Pafundi in Roma, viale Giulio Cesare 14a/4;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 20 novembre 2012 il Cons. Paolo Giovanni Nicolo’ Lotti e uditi per le parti gli avvocati Selvaggi, per delega dell’Avvocato Bianchi, e Sanino;

FATTO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Liguria, Sez. I, con la sentenza n. 10394 del 18 novembre 2010 ha respinto le domande proposto dal Comune di Pietrasanta e dal Comune di Massarosa, entrambe attuali appellate, per ottenere l’accertamento nei confronti della Regione Toscana del difetto di legittimazione passiva e della titolarità rispetto alle obbligazioni ed agli oneri di cui alla convenzione stipulata in data 31 luglio 1997 tra il Commissario straordinario della Regione Toscana e il R.T.I. composto da Tm.E s.p.a. Termomeccanica Ecologia e Consorzio Etruria soc. coop. a r.l. , nonché del difetto della titolarità di T.E.V. – Termo Energia Versilia s.p.a. alla gestione del servizio pubblico avente ad oggetto la selezione, il trattamento ed il riciclaggio dei rifiuti solidi urbani nel lambito del sistema integrato di cui alla convenzione 31 luglio 1997.

Il TAR ha accolto la domanda di nullità della clausola compromissoria di cui all’art. 23 della convenzione stipulata in data 31 luglio 1997 e, per l’effetto, ha dichiarato la nullità della clausola compromissoria di cui all’art. 23 della convenzione 31 luglio 1997.

Il TAR fondava la sua decisione rilevando, sinteticamente, che, per quanto riguarda la giurisdizione, le domande dei ricorrenti attenevano al momento genetico della concessione, essendo chiesto al giudice di accertare il difetto di titolarità attiva e passiva del rapporto concessorio, rispettivamente in capo ai ricorrenti e alla società TEV, esulandosi, quindi, dall’ambito delle indennità, canoni ed altri corrispettivi attribuito alla giurisdizione del giudice ordinario, a seguito della sentenza della Corte costituzionale 204-2004 ed essendo parimenti esclusa dall’ambito delle indennità canoni e altri corrispettivi la questione della validità della clausola compromissoria che, pertanto, appartiene alla giurisdizione del giudice amministrativo.

Inoltre, per il TAR, il difetto di giurisdizione sulle domande di mero accertamento, poiché innanzi al giudice amministrativo non sarebbero proponibili autonomamente azioni di mero accertamento non è stata ritenuta persuasiva.

Nel merito, per il TAR le norme regionali coinvolte nel caso in esame conferiscono alla Regione la potestà di dichiarare la cessazione della gestione commissariale e di individuare i soggetti subentranti nei rapporti attivi e passivi derivanti dalla gestione commissariale nell’ambito dei soggetti ordinariamente competenti, con la conseguenza che legittimamente la Regione ha, con i decreti DGR 29 settembre 1997, n. 1095 e DPGR 30 settembre 1997, n. 289, individuato i Comuni ricorrenti, ordinariamente competenti in materia, quali enti subentranti alla gestione commissariale.

Per il TAR, inoltre, le questioni di costituzionalità delle leggi sono manifestamente infondate, poiché le relative eccezioni si fondano su un presupposto non condivisibile, costituito dal ritenere il commissario straordinario organo dell’ente Regione e non già dell’ente comune, quando è evidente, invece, che i compiti attribuiti ai commissari ad acta dall’art. 13 d.l. 383-1993 sono propri delle attribuzioni ordinarie dei Comuni.

Il TAR ha ancora respinto la domanda finalizzata alla declaratoria del difetto di legittimazione della società TEV, poiché i comuni ricorrenti, lungi dall’opporsi alla cessione, l’hanno accettata indirizzando alla TEV ordini di servizio, determinazioni relative all’esecuzione di lavori ulteriori e approvando e sottoscrivendo i relativi atti di sottomissione.

Il TAR, conclusivamente, ha dichiarato la nullità della clausola compromissoria prevista all’art. 23 della convenzione 31 luglio 1997, in base alla giurisprudenza della Cassazione civile , sez. un., 14 febbraio 2008, n. 3518.

L’appellante Tm.E s.p.a. Termomeccanica Ecologia e T.E.V. – Termo Energia Versilia s.p.a. contestava la sentenza del TAR con particolare riferimento al capo relativo alla dichiarazione di nullità della clausola compromissoria prevista all’art. 23 della convenzione 31 luglio 1997.

Si costituivano le Amministrazione comunale intimate proponendo appello incidentale avverso tutti i capi della sentenza non oggetto dell’appello principale, riproponendo nella sostanza tutte le censure ed eccezioni già fatte valere in primo grado e contestando la mancanza di legittimazione passiva della Regione Toscana, chiedendo infine il rigetto dell’appello principale.

Si costituiva in appello anche la Regione Toscana continuando ad eccepire il suo difetto di legittimazione passiva.

All’udienza pubblica del 20 novembre 2012 la causa veniva trattenuta in decisione.

DIRITTO

Ritiene il Collegio che l’appello principale sia fondato.

Infatti, nel considerare ammissibile la domanda di mero accertamento negativo di validità di una clausola contrattuale avanzata dai Comuni, il TAR ha finito per giudicare su una questione attinente all’esistenza e validità di clausole del contratto che costituisce la fonte, ex art. 1173 c.c., di diritti soggettivi patrimoniali che sono, invece, sottratti alla cognizione giurisdizionale del giudice adito.

In primo luogo, il Collegio rileva che il processo amministrativo è pur sempre, secondo una lettura costituzionalmente orientata della giurisdizione del G.A., al di fuori dei casi di giurisdizione esclusiva, un processo su interessi legittimi, incentrato sull’azione di annullamento, di talché sull’azione di accertamento su un rapporto giuridico paritetico come il rapporto giuridico contrattuale, sia pur nascente da una procedura di evidenza pubblica, sussiste pacificamente la giurisdizione dell’A.G.O.

In secondo luogo, anche sotto il profilo del tipo di azione esercitata in giudizio (come detto, azione di mero accertamento), deve ritenersi che, sulla base della disciplina codicistica e dello stesso (connesso) sistema processuale amministrativo elaborato dalla giurisprudenza, tale azione sia esercitabile soltanto nei casi tipicamente definiti dal legislatore o enucleabili dal contesto della disciplina di tutela di particolari istituti. A titolo esemplificativo: azione di accertamento in materia di silenzio, in materia di nullità del provvedimento, in materia di ottemperanza e in materia di cd. SCIA, tutti riconducibili a peculiarità sostanziali che si riflettono nella “tipicità” e “specialità” della tutela giurisdizionale (azione) e processuale (rito) accordata dall’ordinamento.

In particolare, con riguardo alla SCIA, preme evidenziare come una tale azione, lungi dal

presentarsi come un rimedio generalizzato ed alternativo all’azione caducatoria, possa essere promossa dal privato soltanto nei casi in cui costituisca l’unico strumento a disposizione del ricorrente per tutelare la propria posizione soggettiva.

È quanto d’altronde affermato dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato (Consiglio di Stato, Ad. Plen, 29 luglio 2011, n.15), chiamata recentemente a pronunciarsi sulla natura giuridica della DIA (oggi SCIA, appunto), nonché sulla tutela da assicurare al terzo, leso per effetto dell’attività avviata dal denunciante.

Il Supremo Consesso della giustizia amministrativa, operando un’innovativa lettura del dettato positivo, i cui effetti tuttavia sono stati in parte attenuati dalla successiva riforma normativa (art. 6, comma 1, D.L. n. 138 del 2011, convertito dalla legge n. 148 del 2011), ha difatti evidenziato come, a seguito della segnalazione del privato, avente ad oggetto l’avvio di un’attività assoggettata a DIA, l’Amministrazione sia tenuta ad avviare un procedimento per verificare la conformità, di quanto dichiarato dal denunciante, ai requisiti prescritti dalla disciplina di settore, onde adottare, in caso di riscontro negativo, i consequenziali provvedimenti conformativi.

Tornando al problema generale della tipicità delle azioni di accertamento nel nostro ordinamento processuale, ed in disparte l’argomento, comunque decisivo, dell’assenza di qualsivoglia base normativa per sorreggere tale tipologia di tutela, si deve osservare che le amputazioni subite dalla disciplina delle azioni in seno al Codice rispetto alla legge delega (art. 44, comma 1) fanno ormai parte della storia legislativa e se non possono certamente condizionare l’interpretazione delle disposizioni approvate, altrettanto sicuramente forniscono un criterio ermeneutico che spinge l’interprete verso tale conclusione, ovvero che l’azione di mero accertamento, nel processo amministrativo, sia un’azione tipica e non atipica.

La stessa Relazione al Codice, nel dar conto della soppressione dell’azione di accertamento, spiega che il Governo ha ritenuto “di non esercitare, allo stato, in parte qua tale facoltà concessa dalla delega, ritenendo adeguata e completa la tutela apprestata dalle azioni già previste dal Capo II”.

Peraltro, dall’art. 1 del Codice, nel richiamare l’esigenza di una tutela piena ed effettiva, in relazione a quanto disposto dall’art. 24 della Costituzione, non può certamente ricavarsi un principio di atipicità dell’azione di accertamento, poiché dovrebbe semmai preliminarmente dimostrarsi che il sistema di tutele del Codice sia, per questa parte, lacunoso e, quindi, necessariamente da integrare in via ermeneutica con il richiamo ai principi costituzionali ed europei del giusto processo; dimostrazione che è ben lungi dall’essere un fatto certo.

Anzi, in via generale il Collegio ritiene che il nostro sistema processuale amministrativo sia caratterizzato, almeno sul piano dei rimedi astrattamene previsti, da un’accentuata protezione, in funzione garantista, rispetto alle posizioni soggettive vantate dai cittadini nei confronti dei pubblici poteri, in una logica di sistema che non ha eguali nello scenario dei Paesi evoluti ai quali possiamo confrontare il sistema processuale stesso.

Basti pensare, a titolo di esempio, ai gradi di giudizio che lo connotano che, tra fase cautelare di primo e secondo grado, merito e appello, nonché eventuale revocazione, implicano che anche ventuno giudici possano finire per occuparsi di un singolo fascicolo processuale.

Oppure basti pensare ai principi probatori estremamente semplificati e improntati alla speditezza processuale, che il giudice amministrativo ha da tempo adottato (ad es., il cd. principio di prova “attenuato”, oppure la liquidazione forfetaria ed equitativa del danno) e che sono orientati nella stessa direzione.

Pertanto, ritiene questo Collegio (ed è nozione di fatto ex art. 115, comma 2, c.p.a.) che nell’equilibrio del sistema processuale nel suo complesso, il nostro ordinamento non mostri alcuna lacuna di tutela, semmai una spinta opposta che potrebbe dirsi “sovra-tutelante”.

A nulla rileva, peraltro, che nella concreta azione dei pubblici poteri questo apparato di tutele si dimostri spesso impotente a correggere le violazioni della legalità riscontrabili nei processi operativi che coinvolgono le Amministrazioni a tutti i livelli e che di frequente, come ha messo in luce anche questo Consiglio nella nota sentenza 27 luglio 2011, n. 4502, perpetuano “il costume, improponibile prima sul piano culturale e civile che su quello giuridico, di affermare grandi e importanti principi di civiltà avanzata per poi disattenderli puntualmente in fase applicativa”.

La disattenzione per le regole della corretta e buona amministrazione, secondo una cultura di illegalità diffusa capace di compromettere anche i più avanzati ed articolati strumenti di tutela del cittadino, come quello che esprime il nostro ordinamento giuridico, non può influire sul giudizio complessivo del nostro ordinamento che non conosce(si ripete, almeno in linea teorica) vuoti di tutela.

Anche i dati normativi testuali che si pretenderebbe di leggere nella direzione del principio di atipicità, come l’art. 34, comma 1, lett. c) del Codice, che prevede l’adozione “delle misure idonee a tutelare la situazione giuridica soggettiva dedotta in giudizio”, sono manifestamente insussistenti, atteso che tale disposizione precisa i contenuti della sentenza di condanna e non quella di mero accertamento.

Per inciso il secondo correttivo al c.p.a. (d.l.gs n. 160-2012), con l’aggiunta di un secondo

comma all’art. 34, lett. c), C.P.A., ha introdotto un’ulteriore azione di condanna al rilascio del

provvedimento richiesto, recependo in sede legislativa le sollecitazioni proposte dalla decisione dell’Ad. Plen. n. 3-2011, rafforzando e potenziando ancora la tutela del cittadino, ma muovendo sempre nella logica dell’azione di condanna, per l’appunto.

Né muove nella stessa direzione la successiva lett. e) in base alla quale il giudice dispone “le misure idonee ad assicurare l’attuazione del giudicato”, inclusa la nomina, già in sede di cognizione, di un commissario ad acta con sua operatività dalla scadenza di un termine assegnato per l’ottemperanza, poiché l’azione di accertamento sarebbe, semmai, l’oggetto di un giudicato e non una misura per attuarlo.

Pertanto, nel caso di specie, non trattandosi di esercizio di azione di accertamento nei casi tipicamente previsti dalla legge, il relativo ricorso, con il quale i Comuni appellati l’hanno esercitata in primo grado è da ritenersi inammissibile, come dedotto dall’appellante.

Inoltre, nel caso di specie, non si è di fronte, come erroneamente ha indicato il TAR e come già detto, ad un caso di giurisdizione esclusiva, poiché la controversia, come detto, riguarda soltanto questioni di carattere contrattuale sottratte, per tale natura, alla cognizione del Giudice Amministrativo.

Infatti, come ha di recente precisato in modo del tutto inequivoco il Giudice della giurisdizione (Cassazione civile, Sez. Un., 27 dicembre 2011, n. 28804), nel quadro normativo derivante dal d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, sussiste l’unica categoria della concessione di lavori pubblici, onde non è più consentita la precedente distinzione tra concessione di sola costruzione e concessione di gestione dell’opera (o di costruzione e gestione congiunte), ove prevale il profilo autoritativo della traslazione delle pubbliche funzioni inerenti l’attività organizzativa e direttiva dell’opera pubblica, con le conseguenti implicazioni in tema di riparto di giurisdizione; ciò in quanto, ormai, la gestione funzionale ed economica dell’opera non costituisce più un accessorio eventuale della concessione di costruzione, ma la controprestazione principale e tipica a favore del concessionario, come risulta dall’art. 143 del codice, con la conseguenza che le controversie relative alla fase di esecuzione appartengono alla giurisdizione ordinaria.

In sostanza, il Giudice della giurisdizione in questa sentenza chiarisce, dopo oscillazioni e contestazioni dottrinali di grande rilievo su tale crinale dell’ambito cognitivo delle rispettive giurisdizioni, che l’applicazione del precedente criterio di ripartizione delle giurisdizioni con riferimento alla natura concessoria del rapporto con il Comune, – che aveva indotto la giurisprudenza di legittimità, nella vigenza della L. n. 109 del 1994, a distinguere le concessioni di soli lavori equiparate agli appalti da quelle di costruzione e di gestione riservate dalla L. n. 1034 del 1971, art. 5 alla giurisdizione esclusiva-, non è più attuale. E tale conclusione è ritratta non solo alla luce dell’attuale disciplina del Codice appalti, ma anche alla luce delle Direttive Europee nn. 17 e 18 del 2004, “cd. Direttive di codificazione”.

E queste ultime, va evidenziato, in quanto tali, e proprio nel loro impianto complessivo di principi vigenti nella materia, non hanno introdotto nessun rilevante concetto innovativo rispetto alle Direttive che hanno sostituito e omogeneizzato in funzione di chiarificazione della disciplina in materia di appalti pubblici, Direttive risalenti, per quanto riguarda i lavori, alla Direttiva n. 93/37, oggetto di trasposizione ad opera della cd. Legge Merloni quivi applicata.

Infatti, lo stesso giudice di legittimità ammette che l’orientamento giurisprudenziale precedente ha recepito principi ricavati dalla normativa nazionale piuttosto risalente e antecedenti al D. Lgs. n. 163 del 2006, suddividendo i sistemi di esecuzione delle opere pubbliche in due categorie a seconda che venissero compiute direttamente dalla P.A. o indirettamente con il ricorso al sistema della concessione; e nell’ambito di quest’ultima, a seguito del D.L.L. n. 107 del 1919 (art. 16), poi ripristinato dal R.D.L. 1657 del 1926 e dal R.D.L. n. 1137 del 1929 (quest’ultimo modificato ed integrato dalla L. n. 34 del 1951) aveva distinto le concessioni di sola costruzione da quelle di costruzione e di gestione dell’opera.

Pertanto, è stata la ricezione acritica e tralaticia di tali norme e delle relative interpretazioni che aveva indotto le Sezioni Unite a mantenere ferma la suddetta distinzione anche ai fini del riparto delle giurisdizioni, pur dopo che le concessioni dei lavori sono stati equiparate agli appalti di opera pubblica, facendo ancora ritenere le concessioni di costruzione e di gestione dell’opera attratte al plesso della generale categoria dei provvedimenti concessori, come tali devoluti, mediante una interpretazione estensiva della formula della L. n. 1034 del 1971, art. 5, comma 1, alla giurisdizione del giudice amministrativo.

Sennonché, come osservano anche le Sezioni Unite nella sentenza del 2011 sopraccitata, tale quadro normativo è stato modificato dalla legislazione europea, la quale da ultimo con la Direttiva 18 del 2004, nell’ambito della categoria degli appalti pubblici ha mantenuto ferma la tradizionale tripartizione tra appalti di lavori, servizi e forniture; ma ha suddiviso le concessioni in due tipologie, la prima delle quali, denominata “concessione di lavori pubblici”, è definita “un contratto che presenta le stesse caratteristiche di un appalto pubblico di lavori, ad eccezione del fatto che il corrispettivo dei lavori consiste unicamente nel diritto di gestire l’opera o in tale diritto accompagnato da un prezzo” (art. 1, sub 3); mentre la seconda denominata “concessione di servizi” comprendente i contratti che “presentano le stesse caratteristiche di un appalto pubblico di servizi, ad eccezione del fatto che il corrispettivo della fornitura di servizi consiste unicamente nel diritto di gestire i servizi o in tale diritto accompagnato da un prezzo” (art. 1, sub 4).

Pertanto, è stata recepita la concezione comunitaria di “concessione dei lavori”, includendo nella relativa categoria ormai unitaria tutti i “contratti a titolo oneroso, conclusi in forma scritta, aventi ad oggetto, in conformità al presente codice, l’esecuzione, ovvero la progettazione esecutiva e l’esecuzione, ovvero la progettazione definitiva, la progettazione esecutiva e l’esecuzione di lavori pubblici o di pubblica utilità, e di lavori ad essi strutturalmente e direttamente collegati, nonchè “la loro gestione funzionale ed economica”, che presentano le stesse caratteristiche di un appalto pubblico di lavori, ad eccezione del fatto che il corrispettivo dei lavori consiste unicamente nel diritto di gestire l’opera o in tale diritto accompagnato da un prezzo, in conformità al presente codice”.

In base a tale costruzione comunitaria dell’istituto giuridico unitario della concessione di lavori, non è più consentita la precedente distinzione tra concessione di sola costruzione e concessione di gestione dell’opera (ovvero di costruzione e di gestione congiunte) nella quale prevaleva il profilo concessorio ed autoritativo, riguardante, in particolare, la vicenda traslativa delle pubbliche funzioni inerenti all’attività organizzativa e direttiva dell’opera pubblica, con le conseguenti implicazioni in tema di riparto di giurisdizioni.

Si deve al riguardo precisare, come già dianzi anticipato, che tale concetto comunitario dell’istituto giuridico unitario “concessione di lavori”, non nasce ex novo come si è già accennato, con le Direttive di codificazione citate del 2004, ma era già immanente nel sistema comunitario e, di conseguenza, per il principio di prevalenza o preferenza di quest’ultimo ordinamento rispetto all’ordinamento nazionale nelle materie, come quella in oggetto, (soggette appunto al diritto comunitario), è solo a tale impianto di principi e soluzioni che può farsi riferimento, con disapplicazione di qualsiasi norma di rango nazionale che detti una disciplina di tipo diverso e, segnatamente, individui profili di autoritarietà, laddove il diritto comunitario, invece, li esclude radicalmente.

In particolare, si deve ricordare che già la Comunicazione interpretativa della Commissione sulle concessioni nel diritto comunitario (in Gazzetta ufficiale CE n. 121 del 29 aprile 2000) citava il fatto inequivocabile che la Direttiva 93/37/CEE sugli appalti pubblici di lavori prevede un regime specifico riguardante le concessioni di lavori, regime ove, come detto, sono assenti profili di autoritarietà del potere pubblico nella fase di gestione ed esecuzione del rapporto.

In specifico, la suddetta Comunicazione interpretativa asseriva che già la direttiva 93/37/CEE distingue la concessione di lavori da un appalto pubblico tramite la concessione al concessionario del diritto di gestire l’opera, realizzata come contropartita della costruzione effettuata: negli stessi termini, dunque, con la quale la concessione di lavori è descritta oggi dalla citate Direttive di codificazione in materia di appalti e dal Codice degli appalti nazionale e che ha indotto, come si è visto, la Corte di Cassazione civile, Sez. Un., 27 dicembre 2011, n. 28804, ha mutare il suo tradizionale orientamento, recependo, alfine, tale novità a lungo esistente nel sistema comunitario e, quindi, nazionale degli appalti.

Con la conseguenza, per il nostro diritto nazionale e per le questioni di giurisdizione che sono rilevanti in questo processo, che si deve mantenere alla giurisdizione ordinaria la successiva fase relativa alla esecuzione del rapporto in cui devono, peraltro, trovare applicazione regole positive attraverso cui i contraenti hanno disciplinato i loro contrapposti interessi e le relative condotte attuative (cfr: Cass., Sez. Un., nn. 14958-2011; 19049-2010; 6068-2009; 29425-2008).

Anche in relazione agli appelli incidentali dei Comuni, il Collegio deve svolgere le medesime considerazioni che ha svolto per motivare il difetto di giurisdizione in ordine alla domanda di accertamento di nullità della clausola convenzionale.

Quindi, per ripetere i concetti in sintesi:

– le domande di mero accertamento negativo del difetto di legittimazione passiva e della titolarità dei Comuni di Pietrasanta e Massarosa e del difetto della titolarità di Tev s.p.a., in quanto attinenti a posizioni contrattuali, non sono in sé ammissibil
– esse comunque riguardano posizioni soggettive (contrattuali) che non sono e non possono essere devolute alla giurisdizione del G.A.;

– si devono ritenere attinenti a posizioni contrattuali e non a concessioni, poiché, alla luce della già esaminata sentenza della Cassazione civile, Sez. Un., 27 dicembre 2011, n. 28804, sussiste, a livello comunitario, l’unica categoria della concessione
Pertanto, tale motivo dell’appello principale è da accogliere con conseguente riforma della sentenza di primo grado e dichiarazione di inammissibilità del ricorso di primo grado.

Il secondo, terzo e quarto motivo di appello principale, così come la questione della legittimazione passiva della Regione diventano, a questo punto, privi di rilievo, e perciò assorbiti dal dedotto rilievo dell’assenza di un presupposto processuale (ammissibilità dell’azione in termini di sussistenza della giurisdizione del giudice ab initio adito).

Restano, quindi, assorbite tutte le ulteriori eccezioni e deduzioni delle parti.

Pertanto, gli appelli incidentali sono da dichiararsi improcedibili.

Le spese di lite di entrambi i gradi di giudizio seguono la soccombenza con riferimento ai Comuni appellati e possono essere compensate con riferimento alla Regione Toscana, sussistendo giusti motivi.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta),

definitivamente pronunciando sull’appello principale come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, dichiara l’inammissibilità del ricorso di primo grado.

Dichiara improcedibili gli appelli incidentali.

Condanna i Comuni appellati al pagamento delle spese di lite di entrambi i gradi di giudizio, spese che liquida in euro 5000,00, oltre accessori di legge, in favore di parte appellante, compensando le spese del presente grado di giudizio con la Regione Toscana.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 20 novembre 2012 con l’intervento dei magistrati:

Luciano Barra Caracciolo, Presidente

Manfredo Atzeni, Consigliere

Paolo Giovanni Nicolo’ Lotti, Consigliere, Estensore

Antonio Amicuzzi, Consigliere

Doris Durante, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 16/01/2013

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 16/1/2013 n.231 proviene da Giustamm.

Pres. Luigi Tosti – Est. Salvatore Mezzacapo
G. O. (avv. A. Clarizia) c. Isvap – Istituto Vigilanza Assicurazioni Private e di Interesse Collettivo (avv. M. Binda, A. Serino, M. Scalise, P. Mariano).

sulla rilevanza funzionale e sulle attribuzioni dell’attuario incaricato dall’impresa assicurativa, e sull’applicabilità allo stesso delle sole sanzioni amministrative previste dall’art. 323, d.lgs. n. 209/2005

1. Professioni – Assicurazioni – Determinazione tariffe – Attuario – Funzioni – Responsabilità – Sanzioni irrogabili all’impresa assicuratrice – Non applicabilità.

2. Assicurazioni – Determinazione tariffe – Funzioni – Responsabilità – Art. 34 d.lgs. n. 209 del 2005 – Responsabilità amministrativa dell’impresa – Attuario incaricato – Irrilevanza.

3. Professioni – Assicurazioni – Determinazione tariffe – Attuario incaricato – Responsabilità – Sanzioni applicabili – Art. 325 d.lgs. n. 209 del 2005.

4. Professioni – Assicurazioni – Determinazione tariffe – Attuario incaricato – Sanzioni ex art.323 D.Lgs. 209/05 – Altre sanzioni –Illegittimità – Violazione principi di legalità e tipicità.

1. La figura dell’attuario incaricato è sicuramente inserita in un reticolo di rapporti, informative, passaggi procedurali che ne fa uno degli “attori” del processo di determinazione delle tariffe. E tuttavia, questo oggettivo dato di fatto non rende per ciò solo legittima l’irrogazione a suo carico di sanzione pecuniaria per condotta non espressamente sanzionata, ovvero per condotta (dalla valenza preliminare ed istruttoria) che è fatta propria formalmente e sostanzialmente dall’impresa assicuratrice.

2. L’art. 34 del decreto legislativo n. 209 del 2005 consente di rilevare che, pur non dubitandosi della importanza del ruolo dell’attuario incaricato (che, ai sensi del co. 3, “è preposto alla verifica delle basi tecniche, delle metodologie statistiche, delle ipotesi tecniche e finanziarie utilizzate ed alla valutazione della coerenza dei premi di tariffa con i parametri di riferimento adottati”), è pur sempre l’impresa che incarica, ai sensi del co. , “un attuario per la verifica preventiva delle tariffe”, con il che la compagnia rimane la titolare e la responsabile della determinazione delle tariffe.

3. Ai sensi dell’art. 325 del decreto legislativo n. 209 del 2005, recante la individuazione dei destinatari delle sanzioni amministrative pecuniarie, le sanzioni pecuniarie sono applicate nei confronti delle imprese e degli intermediari responsabili della violazione, e ciò con espressa “eccezione delle sanzioni di cui al capo V, irrogate nei confronti delle persone fisiche responsabili della violazione”. Le sanzioni amministrative pecuniarie irrogabili agli attuari incaricati concernono la omissione (da parte degli stessi) delle comunicazioni previste dai commi 1 e 2 dell’art. 190 e di quelle previste dagli artt. 31 e 34. Fuori delle dette fattispecie, non trova la sanzione amministrativa pecuniaria irrogata ad un attuario la necessaria base normativa, avendo il decreto legislativo in esame espressamente stabilito che, in disparte appunto le eccezioni del Capo V, le sanzioni amministrative pecuniarie sono applicate nei confronti delle imprese.

4. Fuori dai casi previsti dall’art. 323 d.lgs. n. 209 del 2005, la sanzione irrogata ad un attuario incaricato è illegittima poiché adottata in violazione del principio di legalità e tipicità delle sanzioni amministrative, ai sensi degli artt. 23 Cost. e 1 L. 24 novembre 1981 n. 689.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 6546 del 2012, proposto da:

Gennaro Olivieri, rappresentato e difeso dall’avv. Angelo Clarizia, con domicilio eletto presso Angelo Clarizia in Roma, via Principessa Clotilde, 2;

Isvap – Istituto Vigilanza Assicurazioni Private e di Interesse Collettivo, rappresentato e difeso dagli avv. Marina Binda, Alessia Serino, Massimiliano Scalise, Paolo Mariano, domiciliata per legge in Roma, via del Quirinale, 21;

dell’Ordinanza del Presidente dell’ISVAP n. 1977/12 del 25/05/2012, prot. n. 14-12-008633;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Isvap – Istituto Vigilanza Assicurazioni Private e di Interesse Collettivo;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 5 dicembre 2012 il dott. Salvatore Mezzacapo e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

L’odierno ricorrente riveste la qualità di attuario incaricato per il ramo R.C. auto e natanti dalla “InChiaro Assicurazioni s.p.a.”.

Con nota del 16 marzo 2011 l’ISVAP ha contestato al ricorrente la asserita violazione delle previsioni di cui all’art. 34, commi 3 e 4 del decreto legislativo n. 209 del 2005 e di cui all’art. 49 comma 2 del regolamento ISVAP n. 16 del 4 marzo 2008.

In esito alla procedura con l’avversata ordinanza l’ISVAP ha ingiunto al ricorrente il pagamento, a titolo di sanzione pecuniaria ex art. 310 comma 1 del citato D. L.vo, della somma di euro 33.362,94 per violazione degli artt. 34, commi 3 e 4 e 190, commi 1 e 2 del citato D. L.vo.

Avverso la detta sanzione è dunque proposto il presente ricorso a sostegno del quale si deduce violazione e falsa applicazione dei principi di legalità e tassatività; violazione degli artt. 1, 3 e 14 della legge n. 689 del 1981; violazione degli artt. 34, 190, 310, 323 e 326 del decreto legislativo n. 209 del 2005; eccesso di potere, carenza e/o erroneità dei presupposti, difetto di istruttoria e sviamento. In buona sostanza il ricorrente assume che la sanzione avversata è radicalmente illegittima ed inammissibile poiché si basa sulla contestata violazione di previsioni normative del tutto inconferenti con la funzione e l’attività dell’attuario incaricato dalla compagnia e quindi ad esso non applicabili, altresì rilevando che le presunte condotte illecite ascritte ad esso ricorrente non sono assistite da alcuna disposizione sanzionatoria. In ogni caso, al ricorrente non è mai stata contestata la violazione dell’art. 190, commi 1 e 2. In altri termini, ad avviso del ricorrente, l’ISVAP ha applicato una sanzione ex art. 310 comma 1 che di contro si applica esclusivamente alle imprese di assicurazione.

Si è costituito in giudizio l’intimato istituto affermando la infondatezza del proposto ricorso e concludendo perché lo stesso venga respinto.

Alla pubblica udienza del 5 dicembre 2012 il ricorso viene ritenuto per la decisione.

Il ricorso è fondato e va, pertanto, accolto.

Giova premettere alla disamina dei motivi di censura dedotti con il mezzo di tutela all’esame una breve ricognizione sulla rilevanza funzionale della figura dell’ attuario incaricato e sulle attribuzioni al medesimo rimesse nel quadro delle vigenti disposizioni in materia.

Va innanzi tutto osservato come l’art. 34 del decreto legislativo n. 209 del 2005 preveda che “L’impresa di assicurazione autorizzata all’esercizio dell’assicurazione obbligatoria della responsabilità civile dei veicoli a motore e dei natanti incarica un attuario per la verifica preventiva delle tariffe e delle riserve tecniche relative ai rami 10 e 12 di cui all’articolo 2, comma 3, anche al fine di agevolare l’esercizio dei poteri di vigilanza da parte dell’ISVAP……L’attuario incaricato è preposto alla verifica delle basi tecniche, delle metodologie statistiche, delle ipotesi tecniche e finanziarie utilizzate ed alla valutazione della coerenza dei premi di tariffa con i parametri di riferimento adottati. L’attuario incaricato verifica inoltre la correttezza dei procedimenti e dei metodi seguiti dall’impresa per il calcolo delle riserve tecniche”. Il citato art. 34 stabilisce poi che “Le funzioni dell’attuario incaricato sono determinate dal Ministro delle attività produttive con il regolamento di cui al comma 2, fermo restando quanto previsto dall’articolo 37, comma 2. Si applicano le disposizioni di cui all’articolo 31, commi 3, 4, 5 e 6”. I richiamati commi 3, 4, 5 e 6 dell’art. 31, relativo all’attuario incaricato dall’impresa che esercita il ramo vita, stabiliscono che “3. L’impresa deve garantire le condizioni affinché l’attuario incaricato sia messo in grado di espletare le funzioni in piena autonomia, avendo libero accesso alle informazioni aziendali ritenute necessarie. Gli organi preposti al controllo interno si avvalgono della collaborazione dell’attuario incaricato al fine di consentire la corretta rilevazione dei dati, in particolare di quelli relativi ai costi dell’impresa ed al loro prevedibile andamento, che sono utilizzati per le valutazioni di competenza dell’attuario medesimo.

4. L’attuario deve dare immediata comunicazione all’impresa e all’ISVAP della perdita dei requisiti o della sussistenza o della sopravvenienza di cause di incompatibilità che ne determinano la decadenza dall’incarico.

5. In caso di gravi inadempienze alle norme del presente codice o alle disposizioni di attuazione, nonché alle regole applicative dei principi attuariali riconosciute dall’Istituto, l’incarico conferito all’attuario è revocato dall’impresa, direttamente o su richiesta dell’ISVAP. L’ISVAP informa della revoca l’ordine degli attuari.

6. In caso di cessazione dell’incarico dell’attuario per qualsiasi causa, l’impresa provvede entro quarantacinque giorni ad incaricare un nuovo attuario ed a comunicare all’ISVAP le ragioni della sostituzione, fornendo all’ISVAP e al nuovo attuario, nei medesimi termini, una relazione dettagliata che l’attuario uscente ha l’obbligo di predisporre, nella quale siano riassunti i rilievi e le osservazioni formulate negli ultimi ventiquattro mesi. Qualora, in casi eccezionali, l’attuario si trovi nell’impossibilità di predisporre la relazione, vi provvede l’impresa.”

In attuazione del richiamato art. 34, con D.M. 28 aprile 2008, n. 99 è stato adottato il regolamento recante i requisiti di onorabilità e di professionalità dell’attuario incaricato dall’impresa che esercita l’assicurazione nei rami vita, i requisiti di onorabilità e professionalità e le funzioni dell’attuario incaricato dall’impresa che esercita i rami di responsabilità civile veicoli e natanti.

Ai sensi dell’art. 3 del citato d.m., “L’attuario incaricato è preposto allo svolgimento, in via continuativa, delle funzioni previste dal Codice e dalle disposizioni di attuazione, con particolare riguardo a quelle in materia di tariffe e riserve tecniche contenute nel Titolo III, Capi I e II, del Codice. L’attuario incaricato, la società di revisione, l’organo di controllo, il responsabile della funzione di revisione interna delle imprese di assicurazione nonché ogni altro soggetto cui è attribuita una specifica funzione di controllo, collaborano, nel rispetto dei differenti ruoli assegnati dalle norme, scambiandosi reciprocamente dati e informazioni rilevanti per l’espletamento dei rispettivi compiti”. Ai sensi dell’art. 5 comma 1 del d.m., “La cessazione dell’incarico ha luogo, oltre che per decesso e scadenza dell’incarico, in caso di dimissioni dall’incarico, di decadenza, di revoca dell’incarico da parte dell’impresa di assicurazione ai sensi dell’articolo 31, comma 5, del Codice e dell’articolo 8, comma 1, lettera b) del presente regolamento, ovvero di qualsiasi altra causa prevista dal Codice e dalle relative disposizioni di attuazione”. Quanto alla “autonomia” dell’attuario incaricato, l’art. 6 del d.m. in esame stabilisce che “L’attuario incaricato può essere sia un dipendente dell’impresa di assicurazione che conferisce l’incarico o di altre imprese, anche non assicurative, appartenenti allo stesso gruppo, sia un professionista esterno. L’impresa di assicurazione garantisce le condizioni affinché l’attuario incaricato sia posto in grado di espletare le sue funzioni in piena autonomia e in libertà di giudizio, avendo libero accesso ai dati e alle informazioni aziendali necessarie. Qualora l’impresa di assicurazione non adempia agli obblighi di cui al comma 2, l’attuario incaricato, previo avviso scritto all’impresa di assicurazione di ottemperare tempestivamente, comunica immediatamente all’ISVAP, all’organo di controllo, al responsabile della revisione interna delle imprese di assicurazione e ad ogni altro soggetto a cui è attribuita una specifica funzione di controllo, gli impedimenti rilevati nell’espletamento dei suoi compiti. Tali impedimenti possono essere segnalati all’ISVAP anche dalla società di revisione e dai membri dell’organo di controllo”.

In particolare, quanto alle funzioni dell’attuario incaricato dall’impresa che esercita il ramo responsabilità civile, l’art. 13 del d.m. in questione stabilisce che “Nell’ambito dei controlli sulle tariffe dell’assicurazione obbligatoria dei rami responsabilità civile veicoli a motore e natanti l’attuario incaricato, per ogni tariffa o modifica tariffaria adottata dall’impresa:

a) verifica preventivamente, ai sensi dell’articolo 34, comma 3, del Codice, le basi tecniche e procede, nel caso di utilizzo di basi tecniche aziendali, al controllo della corretta presa in carico, da parte dell’impresa di assicurazione, dei rischi assicurati e dei sinistri;

b) verifica le metodologie statistiche, le ipotesi tecniche e finanziarie utilizzate ai fini della determinazione del fabbisogno tariffario e di ogni ulteriore elemento considerato nell’ambito della definizione della tariffa;

c) valuta la coerenza dei premi di tariffa con le basi tecniche adottate dalle imprese di assicurazione, siano esse costituite da dati aziendali o da rilevazioni statistiche di mercato;

d) verifica che le tariffe siano costruite per settori di tariffazione ovvero per classi o gruppi di rischi sufficientemente numerosi ed omogenei, tali da garantire la significatività delle rilevazioni statistiche, con particolare riferimento alla frequenza e al costo medio dei sinistri. Il rispetto del principio di coerenza di cui alla lettera c) è verificato con riferimento alle singole classi di tariffazione.

Le verifiche svolte ai sensi del comma 1 sono riportate in una relazione tecnica sulla tariffa, redatta in conformità alle disposizioni di cui all’articolo 14, nella quale l’attuario incaricato riporta anche il proprio giudizio sulla tariffa.

L’attuario incaricato informa tempestivamente l’ISVAP di un eventuale giudizio negativo sulla tariffa nonché, ove ne sia venuto a conoscenza, dell’adozione da parte dell’impresa di assicurazione di una tariffa che non è stata sottoposta alle verifiche di cui al presente articolo”.

Il successivo art. 14 disciplina la relazione tecnica sulla tariffa prescrivendo che “Nella relazione tecnica sulla tariffa l’attuario incaricato:

a) descrive, con riguardo ai singoli settori di tariffazione e ad ogni formula tariffaria adottata, la metodologia, i criteri e le ipotesi tecniche e finanziarie utilizzati dall’impresa di assicurazione per la determinazione del fabbisogno tariffario e del premio medio di tariffa;

b) illustra le basi tecniche utilizzate dall’impresa di assicurazione nonché le metodologie applicate per la selezione e l’impiego delle variabili di personalizzazione ai fini della determinazione dei premi di tariffa e indica il periodo di validità della tariffa;

c) indica, in funzione del modello tariffario adottato, elementi quali la frequenza sinistri utilizzata, il costo medio dei sinistri, il costo complessivo dei sinistri presi in considerazione, l’eventuale rendimento finanziario degli investimenti, i caricamenti di tariffa con l’indicazione dei singoli elementi assunti, del loro ammontare, del peso percentuale di ciascuno e del modello adottato per la sua imputazione, il premio medio di tariffa e le singole variabili di personalizzazione utilizzate specificandone i criteri di valorizzazione nonché le modalità di calcolo dei premi di tariffa;

d) riporta la valutazione sulla coerenza dei premi di tariffa alle basi tecniche, al fabbisogno tariffario e ad altri elementi di riferimento ed esprime un giudizio sulla tariffa.

La relazione tecnica sulla tariffa è redatta in conformità alle disposizioni emanate dall’ISVAP in attuazione degli articoli 37, comma 1, e 190, commi 1 e 2, del Codice.

La relazione tecnica sulla tariffa è sottoscritta dall’attuario incaricato che la trasmette, almeno sessanta giorni prima dell’entrata in vigore della tariffa, all’organo amministrativo dell’impresa di assicurazione.

Le imprese di assicurazione conservano per un periodo di almeno cinque anni, la relazione tecnica sulla tariffa, nonché, per un periodo di almeno due anni, su supporto informatico, ogni informazione di dettaglio relativa all’intero procedimento di costruzione dei premi di tariffa. Detti periodi decorrono dalla data di cessazione della vigenza della tariffa.

La relazione tecnica sulla tariffa è trasmessa dall’impresa di assicurazione, su richiesta, all’ISVAP, alla società di revisione dell’impresa ed all’organo di controllo”.

Emerge dal complesso della richiamate disposizioni il rilievo della figura dell’attuario incaricato, che va anche oltre la sua più immediata valenza e rilevanza tecnica. La figura dell’attuario incaricato è sicuramente inserita in un reticolo di rapporti, informative, passaggi procedurali che ne fa uno degli “attori” del processo di determinazione delle tariffe. E tuttavia, questo oggettivo dato di fatto non rende per ciò solo legittima l’irrogazione a suo carico di sanzione pecuniaria per condotta non espressamente sanzionata ovvero per condotta (dalla valenza preliminare ed istruttoria) che è fatta propria formalmente e sostanzialmente dall’impresa assicuratrice.

Va innanzitutto osservato che ai sensi dell’art. 325 del decreto legislativo n. 209 del 2005, recante la individuazione dei destinatari delle sanzioni amministrative pecuniarie, le sanzioni pecuniarie sono applicate nei confronti delle imprese e degli intermediari responsabili della violazione, e ciò con espressa “eccezione delle sanzioni di cui al capo V, irrogate nei confronti delle persone fisiche responsabili della violazione”. Il Capo V ricomprende l’art. 321 (doveri degli organi di controllo), l’art. 322 (doveri del revisore legale e della società di revisione legale) e l’art. 323, che interessa nella presente sede, relativo ai doveri dell’attuario revisore e dell’attuario incaricato. Detta ultima disposizione stabilisce che “all’attuario incaricato dalla società di revisione di un’impresa di assicurazione o di riassicurazione che omette le comunicazioni previste dall’articolo 190, commi 1, 2 e 4, si applica la sanzione amministrativa pecuniaria da euro cinquemila ad euro cinquantamila….All’attuario incaricato da un’impresa di assicurazione che omette le comunicazioni previste dall’articolo 31 o dall’articolo 34 si applica la sanzione amministrativa pecuniaria da euro duemila a euro ventimila…”.

Non vi sono dubbi, quindi, che le sole sanzioni amministrative pecuniarie irrogabili agli attuari incaricati concernono la omissione (da parte degli stessi) delle comunicazioni previste dai commi 1 e 2 dell’art. 190 e di quelle previste dagli artt. 31 e 34. Fuori delle dette fattispecie, non trova la sanzione amministrativa pecuniaria irrogata ad un attuario la necessaria base normativa, avendo il decreto legislativo in esame espressamente stabilito che, in disparte appunto le eccezioni del Capo V, le sanzioni amministrative pecuniarie sono applicate nei confronti delle imprese. E che il resistente Istituto si sia mosso al di fuori della fattispecie di cui all’art. 323, il solo che contempla e consente l’irrogazione di sanzioni pecuniari agli attuari incaricati, è formalmente confermato dalla stessa misura della sanzione pecuniaria, ben superiore al massimo edittale di cui al citato art. 323.

In altri termini, la sanzione irrogata è illegittima poiché adottata in violazione, ai sensi degli artt. 23 Cost. e 1 L. 24 novembre 1981 n. 689, del principio di legalità e tipicità delle sanzioni amministrative.

E ciò in quanto la sanzione è stata irrogata poichè “non è stato effettuato in modo adeguato ed in conformità alle prescrizioni legislative e regolamentari vigenti il controllo di coerenza con le basi tecniche dei premi di tariffa…adottati da InChiaro..nè è risultato sufficiente il giudizio …espresso nella relazione tecnica..”, segnalando la stessa ordinanza che ingiunge all’odierno ricorrente il pagamento della sanzione che per la richiamata mancanza di coerenza tra i premi di tariffa e le basi tecniche di riferimento è stato aperto procedimento sanzionatorio nei confronti della stessa impresa InChiaro, con irrogazione di conseguente sanzione. Ferma quindi la estraneità della condotta in concreto sanzionata rispetto alla fattispecie legale di condotta dell’attuario effettivamente sanzionabile, emerge poi sicuramente una difficoltà di sistema a voler ritenere che si possa, con riferimento alla adozione di un tariffa che si assume non coerente con le basi tecniche di riferimento, sanzionare sia l’attuario incaricato dalla compagnia assicurativa che la compagnia stessa che determina in effetti ed in concreto i premi di tariffa. Che, in buona sostanza, la medesima fattispecie non possa comportare la irrogazione della sanzione sia all’attuario che alla compagnia lo dimostra peraltro l’art. 325 del decreto legislativo in questione, laddove dispone che qualora le imprese “dimostrino che la violazione è stata commessa da propri dipendenti o collaboratori, con abuso dei doveri di ufficio e per trarne personale vantaggio, la sanzione è comminata al dipendente o al collaboratore alla cui azione o omissione è imputabile l’infrazione”. Ora, in disparte il profilo per cui nel caso di specie l’ISVAP ha proceduto non già nei confronti della compagnia per violazione dei doveri commessi da dipendenti o collaboratori di questa, bensì direttamente nei confronti del ricorrente attuario in ragione della condotta di questi ed in disparte pure il non dimostrato profilo dell’abuso dei doveri di ufficio e del personale vantaggio, l’evocazione da parte del resistente Istituto del richiamato secondo comma dell’art. 325 conferma vieppiù che è stata applicata nella specie una sanzione che, in ipotesi, poteva essere applicata alle sole imprese (il che poi peraltro è, in fatto, avvenuto).

Del resto, la stessa lettura dell’art. 34 consente di rilevare che, pur non dubitandosi della importanza del ruolo dell’attuario incaricato (che, ai sensi del terzo comma, “è preposto alla verifica delle basi tecniche, delle metodologie statistiche, delle ipotesi tecniche e finanziarie utilizzate ed alla valutazione della coerenza dei premi di tariffa con i parametri di riferimento adottati”), è pur sempre l’impresa che incarica, ai sensi del primo comma, “un attuario per la verifica preventiva delle tariffe”, con il che la compagnia rimane la titolare e la responsabile della determinazione delle tariffe.

Rimane da osservare, quanto alla addebitata violazione da parte del ricorrente degli obblighi di informativa di cui all’art. 190 del decreto, che non solo la detta violazione non è stata addotta in sede di contestazione degli addebiti quanto, soprattutto, che essa non viene indicata nel “RILEVATO” concernente quanto osservato dal Servizio sanzioni e che sostanzia la motivazione dell’ordinanza avversata.

In definitiva, ribadite le svolte considerazioni, il Collegio accoglie il ricorso in esame poiché fondato e, per l’effetto, annulla l’avversata ordinanza – ingiunzione.

Sussistono tuttavia giuste ragioni per compensare integralmente fra le parti le spese del presente giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Seconda)

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, annulla l’avversata ordinanza – ingiunzione.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 5 dicembre 2012 con l’intervento dei magistrati:

Luigi Tosti, Presidente

Salvatore Mezzacapo, Consigliere, Estensore

Carlo Polidori, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 16/01/2013

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione II – Sentenza – 16/1/2013 n.401 proviene da Giustamm.

Pres. ed est. C. Lamberti
Tyssenkrupp Acciai Speciali Terni Spa (avv.ti U. Segarelli, O. Abbamonte e M. Mariani) c/ Comune di Terni (avv. ti A. Alessandro e M. Minciaroni)

sull’ambito della giurisdizione esclusiva del G.A. in materia di governo del territorio

Giurisdizione e competenza – Giurisdizione esclusiva G.A. – In materia urbanistica – Art. 133, co. 1, lett. g) c.p.a. – Causa relativa all’inadempimento di obblighi convenzionali inter partes – Non vi rientra

Esula dalla giurisdizione del G.A. la controversia relativa all’obbligo del comune di acquistare bonariamente un bene per poi trasferirlo al privato, laddove tale obbligo trovi titolo in una fonte convenzionale e non già in atti e provvedimenti delle pubbliche amministrazioni in materia di governo del territorio ex art. 133, lett. g), c.p.a.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’ Umbria

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 551 del 2011, integrato da motivi aggiunti, proposto da Tyssenkrupp Acciai Speciali Terni Spa, rappresentato e difeso dall’avv. Umberto Segarelli e dall’avv. Orazio Abbamonte, con domicilio eletto presso l’avv. Maurizio Mariani in Perugia, via Podiani, 17;

contro

Comune di Terni, rappresentato e difeso dall’avv. Alessandro Alessandro, con domicilio eletto presso l’avv. Massimo Minciaroni in Perugia, via Palermo;

per l’annullamento

quanto al ricorso introduttivo:

– del provvedimento n. 168253 del 17 novembre 2011, con il quale il dirigente della Direzione gestione patrimonio ufficio gestione PEEP e PAIP del comune di Terni ha comunicato alla ricorrente che «il corrispettivo relativo alla concessione delle aree dis
– per quanto possa occorrere e nei limiti dell’interesse della ricorrente, dei regolamenti comunali SUAP e PAIP;

– di ogni altro atto, preordinato, connesso o conseguenziale, comunque lesivo degli interessi della ricorrente;

quanto ai motivi aggiunti:

dell’intimazione n. 27428 pervenuta il 20 febbraio 2012 di corrispondere al comune, in pendenza di giudizio, un acconto di € 737.747,95 sulla somma totale di € 1.844.269,87 quale risultante della somma complessiva di € 2.048.103,36 dalla quale è stato detratto l’importo di € 203.733,49 dovuto quale corrispettivo di concessione comprensivo degli oneri di urbanizzazione primaria e secondaria al netto dell’importo dovuto dal comune per l’acquisizione dell’area agricola e al netto della quota oneri di urbanizzazione già versati.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Comune di Terni;

Visti i motivi aggiunti di Tyssenkrupp Acciai speciali Terni s.p.a;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 19 settembre 2012 il dott. Cesare Lamberti e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

La ricorrente Tyssenkrupp Acciai speciali Terni s.p.a. che svolge la propria attività produttiva nel settore acciaiero espone di avere richiesto l’autorizzazione unica ex art. 5, DPR n. 477/1998 per realizzare, previa variante urbanistica, uno stabilimento per il confezionamento finale dei coils di acciaio inox sui suoli distinti all’Agenzia del territorio al fg. 100 part.lle 9, 13, 14, 865, 869 e 890 per complessivi mq. 48168.

Per il progetto fu rilasciata l’autorizzazione unica n. 60 del 29 febbraio 2008 contenente la condizione che la ricorrente avrebbe successivamente sottoscritto la convenzione per la cessione delle aree al comune ed il loro riacquisto nei sei mesi successivi. La scrittura privata autenticata contenente la convenzione fu sottoscritta dalle parti il 7 marzo 2008. Secondo l’art. 2 della convenzione, la società ricorrente “per la realizzazione ed il mantenimento del sopraddetto insediamento si obbliga a cedere al comune di Terni ai sensi dell’art. 12 del regolamento SUAP … l’area in premessa indicata per un prezzo determinato in base alla vigente normativa per gli espropri … La società Tyssenkrupp Acciai speciali Terni s.p.a. … si obbliga altresì a stipulare con il comune di Terni apposita convenzione avente ad oggetto il riacquisto della predetta area al prezzo di cessione determinato per l’assegnazione delle aree destinate ad insediamenti produttivi”.

Nel prosieguo, la società ricorrente ha realizzato l’impianto previsto dall’autorizzazione unica e realizzato per intero le opere di urbanizzazione ad esso necessarie e funzionali a successivi insediamenti che il comune stesso avesse potuto adottare. Il tutto per un investimento infrastrutturale di € 2.300.000,00. Il comune ha inviato comunicazione di avvio del procedimento finalizzato alla stipula della convenzione per l’acquisizione della proprietà da parte della ricorrente.

Senza mai avere acquisito la proprietà dei suoli da trasferire alla ricorrente Tyssenkrupp, il comune di Terni, con il provvedimento n. 168253 del 17 novembre 2011 del Dirigente della gestione patrimonio ufficio gestione PEEP e PAIP ha chiesto alla ricorrente il corrispettivo per l’assegnazione calcolato in attuazione al disposto dell’art. 16, comma 1, lett. a) ed f) e comma 2 del vigente regolamento PAIP. Ha di conseguenza domandato alla ricorrente il versamento di € 1.844.269,87, quale risultante della somma complessiva di € 2.048.103,36 dalla quale è stato detratto l’importo di € 203.733,49, quale quota di urbanizzazione primaria e secondaria anticipatamente versata.

L’importo complessivo è stato determinato attraverso la composizione dei seguenti elementi calcolati nella loro incidenza: € 32,25 valore di trasformazione urbanistica; € 9,20 oneri di urbanizzazione primaria aggiornati al 2010; € 1,07 oneri di urbanizzazione secondaria aggiornati al 2010. Il comune ha perciò ritenuto di nulla dovere per il passaggio di proprietà del bene dalla Tyssenkrupp all’ente medesimo.

Con tre distinti motivi che rappresentano sviluppo di un’unica censura articolata, si deduce (1) violazione della l. n. 241/1990: nell’atto di avvio del procedimento non vi era alcuna traccia della volontà del comune di riscuotere il prezzo di assegnazione senza nulla dovere nei confronti della ricorrente; (2) violazione della convenzione 7 marzo 2008, violazione dell’art. 27, commi 5 e 8 l. n. 865/1971, violazione degli artt. 1372 e 2041 c.c. violazione dell’art. 12 del regolamento SUAP: è stata omessa la fase prodromica e necessario rispetto all’assegnazione del bene, consistente nell’acquisizione del bene da parte del comune che pretende il corrispettivo di assegnazione dell’area PAIP senza nulla dovere per la preventiva cessione da parte della ricorrente; (3) violazione dell’art. 16 del regolamento PAIP illogicità della determinazione del corrispettivo dovuto dalla ricorrente per l’assegnazione della’area in proprietà: l’art. 16 del regolamento PAIP non prevede alcun corrispettivo per il valore di trasformazione urbanistica.

Il comune di Terni si è costituito in giudizio eccependo il difetto di giurisdizione del giudice adito e rievocando nel merito la complessa vicenda da cui ha avuto origine il provvedimento sottolineando l’esistenza di un atto d’obbligo sottoscritto dalla ricorrente nel quale è previsto l’impegno della società a cedere bonariamente al comune l’area di che trattasi.

Con successivi motivi aggiunti è stata impugnata da parte di Tyssenkrupp Acciai speciali Terni s.p.a l’intimazione n. 27428 pervenuta il 20 febbraio 2012 di corrispondere al comune, in pendenza di giudizio, un acconto di € 737.747,95 sulla somma totale di € 1.844.269,87 quale risultante della somma complessiva di € 2.048.103,36 dalla quale è stato detratto l’importo di € 203.733,49 dovuto quale corrispettivo di concessione comprensivo degli oneri di urbanizzazione primaria e secondaria al netto dell’importo dovuto dal comune per l’acquisizione dell’area agricola e al netto della quota oneri di urbanizzazione già versati. Nei motivi aggiunti, oltre alla illegittimità derivata della richiesta del comune si afferma (a) eccesso di potere per difetto di presupposti: nell’intimazione di pagamento sono portati in deduzione anche la componente costituita dall’importo dovuto dall’ente per ottenere in proprietà l’area da cedere; (b) violazione della convenzione 7 marzo 2008 e violazione di autolimite: l’art. 12 del regolamento comunale implica l’acquisizione del bene da parte del comune e il versamento di un prezzo.

Nelle memorie e nelle repliche è stato riaffermato da parte del comune il difetto di giurisdizione sul ricorso e sui motivi aggiunti ed è stata addotta la fondatezza della domanda da parte della società ricorrente.

DIRITTO

Costituiscono materia del contendere i seguenti atti e provvedimenti del Dirigente della gestione patrimonio ufficio gestione PEEP e PAIP del comune di Terni: comunicazione n. 168253 in data 17 novembre 2011 del corrispettivo relativo al prezzo di cessione della proprietà del suolo in ottemperanza all’atto d’obbligo sottoscritto dalla società Tyssenkrupp Acciai speciali Terni e registrato in data 13 marzo 2008 al n. 2211 della locale Conservatoria dei registri immobiliari (ricorso introduttivo); intimazione n. 27428 pervenuta il 20 febbraio 2012 a corrispondere, in pendenza del giudizio, l’acconto sulla somma richiesta quale prezzo di cessione dell’area, al netto dell’importo dovuto quale corrispettivo di concessione comprensivo degli oneri di urbanizzazione primaria e secondaria e dell’importo dovuto dal comune per l’acquisizione dell’area agricola e della quota oneri di urbanizzazione già versati (motivi aggiunti).

Secondo la prospettazione del comune, i provvedimenti traggono presupposto dall’istanza prot. 108424 in data 9 aprile 2007 con la quale la società Tyssenkrupp aveva chiesto una variante urbanistica per le aree di sua proprietà site in Terni Str. “Dei Confini” con destinazione agricola, onde procedere all’ampliamento dello stabilimento di finiture laminati in acciaio inox. Durante la fase istruttoria della variante che comportava la zonizzazione come edificabili delle aree sino allora destinate ad uso agricolo, la ricorrente avrebbe prodotto (il 18 settembre 2007) una apposita bozza di atto d’obbligo costituente parte integrante al parere favorevole al permesso di costruire, così come previsto dall’art. 12 co. 4, lett. c, Reg. SUAP. Sempre a dire del comune, tale atto d’obbligo conteneva l’impegno della società a cedere bonariamente al comune l’area oggetto di variante e a stipulare apposita convenzione per il riacquisto dell’area al prezzo di cessione determinato per l’assegnazione di aree destinate ad insediamenti produttivi. L’impegno è stato espressamente richiamato nella delibera consiliare n. 35 del 7.2.2008, di approvazione della variante in forza della quale è stata rilasciata l’autorizzazione unica n. 60 del 29.02.2008 per la costruzione sull’area del nuovo opificio industriale: autorizzazione recante le prescrizioni speciali d’obbligo a stipulare entro 6 mesi dal rilascio apposita convenzione con il comune per la cessione e la successiva acquisizione delle aree interessate. Il rilascio del titolo abilitativo è avvenuto soltanto dopo la presentazione dell’apposito atto d’obbligo per notaio Cirilli di Terni in data 7.03.2008 contenente gli impegni già precisati e assunti nella bozza allegata all’istanza di variante.

Nell’avversare siffatta prospettazione, la ricorrente afferma (mem. replica 11.07.2012) che oggetto della controversia è la determinazione del corrispettivo relativo alle concessione delle aree nell’ambito del PAIP del comune di Terni. Essa dunque rientra nel combinato disposto delle lett. f) e g) dell’art. 133 c.p.a. fra quelle aventi ad oggetto atti e provvedimenti della p.a. in materia urbanistica concernendo evidentemente un aspetto dell’uso del territorio, come tale assegnata alla giurisdizione amministrativa esclusiva. La competenza del giudice amministrativo sarebbe poi comprovata dall’estraneità del giudice ordinario alle materie che non siano quelle relative alla determinazione delle indennità che seguono alla procedura espropriativa mentre nella specie si discute di quanto il destinatario dell’assegnazione del suolo deve all’amministrazione che glielo concede.

Il Collegio non concorda con siffatta impostazione.

Nel secondo motivo introduttivo che rappresenta il fulcro dell’intero giudizio si contesta l’obbligo di pagamento del corrispettivo previsto per l’acquisizione dell’area che, a dire della Tyssenkrupp, il comune di Terni pretenderebbe dalla ricorrente senza nulla dovere per il precedente trasferimento bonario della stessa dalla ricorrente al comune. Sempre secondo la prospettazione della ricorrente, il corrispettivo per l’assegnazione dell’area in suo favore sarebbe stato determinato, con il provvedimento impugnato nel ricorso introduttivo, senza affatto menzionare quanto a lei spettante per la cessione in via bonaria al comune e, con il provvedimento oggetto di motivi aggiunti, al netto dell’importo dovuto dal comune per l’acquisizione dell’area agricola e al netto della quota oneri di urbanizzazione già versati.

Si legge nella bozza di atto d’obbligo, datata 18 settembre 2007, che la società Tyssenkrupp Acciai speciali Terni s.p.a. si obbliga a cedere bonariamente al comune di Terni … l’area in premessa indicata ad un prezzo determinato in base alla vigente normativa sugli espropri, area la cui descrizione, ubicazione e dati catastali si intendono qui integralmente riportati. La medesima formulazione è data rinvenire all’art. 2, parte prima dell’atto d’obbligo stipulato in data 7 marzo 2008 fra gli stessi soggetti. Nel punto 4 della premessa si dà esplicitamente atto che per la realizzazione e il mantenimento dell’insediamento la società Tyssenkrupp Acciai speciali Terni s.p.a. è tenuta a cedere bonariamente al comune di Terni … l’area sopraindicata per un corrispettivo pari all’indennità di esproprio prevista dalla vigente normativa in materia di cui al DPR n. 327/2001 …

Poiché non vi è contestazione sugli altri oneri correnti fra le parti, e, in particolare su quello concernente l’obbligo della ricorrente a stipulare con il comune di Terni apposita convenzione avente ad oggetto il riacquisto della predetta area al prezzo di cessione determinato per l’assegnazione di aree destinate ad insediamenti produttivi, oggetto della domanda della ricorrente che rappresenta il petitum sostanziale del presente ricorso è l’applicazione del predetto atto d’obbligo: se, in altre parole, nell’eseguire le reciproche obbligazioni necessarie per il mutamento della destinazione d’uso dell’area, necessaria alla realizzazione dell’opificio industriale, la società ricorrente e il comune di Terni potessero o meno prescindere dal determinare il corrispettivo della cessione bonaria dell’area al comune.

Del petitum sostanziale della presente domanda, siccome individuato, la cognizione è del giudice ordinario.

Essendo, nel provvedimento del comune, il rinvio al DPR n. 327/2001 un mero parametro di determinazione del corrispettivo di cessione, la competenza del giudice ordinario non insorge in forza della sua cognizione sulla determinazione o corresponsione dell’indennità conseguente ad atti di natura espropriativa o ablativa, prevista dall’art. 133, lett. g), D.Lgs. n. 104/2010, ma si radica sulla base dei suoi poteri cognitori in materia di diritti soggettivi, come lo sono le situazioni soggettive che investono diritti ed obblighi dei quali l’urbanistica e l’edilizia rappresentino la causa remota e non prossima della loro esistenza.

Nel caso di specie, infatti, l’obbligo del comune di acquistare bonariamente il bene per poi trasferirlo alla ricorrente deve essere considerato come nascente da una fonte convenzionale e non già da atti e i provvedimenti delle pubbliche amministrazioni in materia, concernente tutti gli aspetti dell’uso del territorio come richiede l’art. 133, lett. g), D.Lgs. n. 104/2010 per la giurisdizione del giudice amministrativo.

Alla luce delle suesposte considerazioni, il ricorso deve essere dichiarato inammissibile per difetto di giurisdizione e va individuato come competente il tribunale ordinario di Terni.

Le spese possono essere compensate fra le parti data la novità della questione trattata.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’Umbria definitivamente pronunciando sul ricorso come in epigrafe proposto, lo dichiara inammissibile per difetto di giurisdizione.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Perugia nella camera di consiglio del giorno 19 settembre 2012 con l’intervento dei magistrati:

Cesare Lamberti, Presidente, Estensore

Carlo Luigi Cardoni, Consigliere

Stefano Fantini, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 16/01/2013

L'articolo T.A.R. Umbria – Perugia – Sentenza – 16/1/2013 n.13 proviene da Giustamm.

Pres. Beccarini; Est. Gaviano
Progeco S.r.l. (Avv.ti A. Barracano ed A. Nittolo) c/ Vivenzio Costruzioni Srl (Avv.ti F. Miani e C.L. Miani) e nei confronti di Comune di Aiello del Sabato

nell’ambito di una società composta da due soci, titolari della medesima quota di capitale sociale, entrambi devono dimostrare il possesso dei requisiti di moralità, ex art.38 D.lgs. 163/06

Contratti della p.a. – Appalto – Gara – Società concorrente con due soci al 50% – Art.38 D.lgs. 163/06 – Requisiti di partecipazione – Dimostrazione – Obbligo entrambi – Sussiste – Ragioni – Medesima potestà influenza consoci

L’obbligo del socio di maggioranza, ex art.38 D.lgs. 163/06, di dimostrare il possesso dei requisiti di moralità nel caso di società partecipanti ad una gara con un numero complessivo di soci inferiori a quattro, si applica anche alle società composte da due soci, ciascuno titolare di una quota pari al 50% del capitale. Ne consegue l’ammissibilità dell’annullamento della gara di appalto per violazione dell’articolo in parola poiché, anche in tale situazione di pari dominanza ciascuno di essi è dotato della medesima potestà di influenza sulle determinazioni sociali.

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 8582 del 2012, proposto dalla Progeco S.r.l., rappresentata e difesa dagli avv. Alessandro Barracano ed Angela Nittolo, con domicilio eletto presso Monica Payne in Roma, via Ennio Quirino Visconti 90;

Vivenzio Costruzioni Srl, rappresentata e difesa dagli avv. Francesco Miani e Camillo Lerio Miani, con domicilio eletto presso Luigi Napolitano in Roma, via Sicilia 50;

Comune di Aiello del Sabato;

della sentenza breve del T.A.R. CAMPANIA – SEZ. STACCATA DI SALERNO, SEZIONE II, n. 1818/2012, resa tra le parti, concernente aggiudicazione definitiva della gara per l’appalto dei lavori di costruzione di una scuola dell’infanzia.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’art. 98 cod. proc. amm.;

Visto l’atto di costituzione in giudizio della Vivenzio Costruzioni S.r.l.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Vista la domanda di sospensione dell’efficacia della sentenza del Tribunale amministrativo regionale di accoglimento del ricorso di primo grado, presentata in via incidentale dalla parte appellante;

Relatore nella Camera di consiglio del giorno 15 gennaio 2013 il Cons. Nicola Gaviano e uditi per le parti gli avvocati Alessandro Barracano e Francesco Miani;

Ritenuto che le deduzioni critiche formulate dall’appellante non si presentano, per lo meno ad un primo e sommario esame, assistite dal necessario fumus boni juris;

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta) respinge l’istanza cautelare (Ricorso numero: 8582/2012).

Compensa tra le parti le spese della presente fase cautelare.

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria della Sezione che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Roma nella Camera di consiglio del giorno 15 gennaio 2013 con l’intervento dei magistrati:

Stefano Baccarini, Presidente

Francesco Caringella, Consigliere

Manfredo Atzeni, Consigliere

Nicola Gaviano, Consigliere, Estensore

Carlo Schilardi, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 16/01/2013

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Ordinanza – 16/1/2013 n.153 proviene da Giustamm.

E. Leotta – Presidente, V.S. Mameli – Estensore

sull’impossibilità di applicare in modo estensivo o analogico le disposizioni legislative che prevedono limitazioni al voto di alcuni componenti degli organi collegiali universitari

1. Istruzione pubblica e privata – Università – L. n.240 del 2010 – Principi e criteri direttivi – Limiti alla autonomia organizzativa delle Università.

2. Istruzione pubblica e privata – Università – L. n.240 del 2010 – Organi collegiali – Alcuni componenti – Voto – Limitazioni – Previsioni espresse – Applicazione estensiva o analogica – Impossibilità.

3. Istruzione pubblica e privata – Università – Senato accademico – Alcune deliberazioni – Voto – Esclusione per le rappresentanze degli studenti e del personale tecnico-amministrativo – Statuto – Previsione – E’ illegittima.

4. Istruzione pubblica e privata – Università – Senato accademico – Istituzione di nuovi Dipartimenti – Delibera – Potere – Previsione – E’ illegittima.

1. In tema di istruzione universitaria, i principi ed i criteri direttivi posti dalla l. 30 dicembre 2010 n.240 devono intendersi quali limiti all’esercizio dell’autonomia organizzativa delle Università, in conformità al disposto di cui all’art. 33 ultimo comma Cost.

2. In tema di limitazioni al voto di alcuni componenti degli organi collegiali universitari, ove il legislatore con la l. 30 dicembre 2010 n.240 ha voluto consentire limitazioni all’espressione del voto, l’ha stabilito espressamente, dovendo da ciò dedursi l’impossibilità, oltre i casi espressamente contemplati, di un’applicazione estensiva o analogica di quelle particolari disposizioni limitative.

3. E’ illegittima la previsione dello Statuto di una Università che, nell’ambito del Senato accademico, esclude dal voto sulle deliberazioni relative alle chiamate dei docenti, o implicanti valutazioni sull’attività scientifica, le rappresentanze degli studenti e del personale tecnico-amministrativo.

4. E’ illegittima la previsione dello Statuto di una Università che, sebbene abbia portata transitoria, attribuisce al Senato accademico il potere di deliberare sulla istituzione dei nuovi Dipartimenti, perché essa si pone in contrasto con il riparto di competenze tra Consiglio di amministrazione e Senato accademico delineato dalla l. 30 dicembre 2010 n.240.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 311 del 2012, proposto da:
Ministero dell’Istruzione, dell’Università e della Ricerca, in persona del Ministro pro tempore, rappresentato e difeso per legge dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato, domiciliata in Reggio Calabria, via del Plebiscito, n.15;

Università degli Studi Mediterranea di Reggio Calabria, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Antonio Romano, con domicilio eletto presso lo Studio dell’avv. Francesco Manganaro in Reggio Calabria, piazza Camagna, n. 6;

dello Statuto dell’Università degli Studi Mediterranea di Reggio Calabria, approvato con decreto rettorale del 29 marzo 2012, pubblicato nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana, Serie Generale n. 87 del 13 aprile 2012.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Università degli Studi Mediterranea di Reggio Calabria;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 5 dicembre 2012 la dott.ssa Valentina Mameli e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

1) In applicazione della L. 30 dicembre 2010 n. 240, recante “Norme in materia di organizzazione delle università, di personale accademico e di reclutamento, nonché delega al Governo per incentivare la qualità e l’efficienza del sistema universitario”, l’Università degli Studi “Mediterranea” di Reggio Calabria con nota prot. n. 4653 del 20 ottobre 2011 trasmetteva al Ministero dell’Istruzione, dell’Università e della Ricerca il nuovo Statuto dell’Ateneo.

Sottoposto il testo all’esame dell’apposito Tavolo tecnico, costituito con DM 21 giugno 2011 per lo svolgimento del controllo di cui all’art. 2, comma 7, della legge 240/2010, il Ministero adottava la nota prot. 1017 del 24 febbraio 2012, recante i rilievi di legittimità e di merito relativi al nuovo Statuto dell’Ateneo, nonché le richieste di modifica del relativo testo.

L’Università provvedeva a trasmettere al Ministero con nota n. 4240 del 28 marzo 2012 il nuovo testo statutario, come emendato a seguito del recepimento di soltanto alcuni dei rilievi ministeriali di cui alla citata nota n. 1017/2012, unitamente ai verbali di approvazione degli organi universitari competenti.

In seguito alla pubblicazione dello Statuto sulla Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana n. 87 del 13 aprile 2012, il Ministero rilevava la persistenza di alcuni profili di illegittimità, che con nota del 18 maggio 2012, n. 2481 comunicava all’Università.

Quindi, con atto notificato in data 4 giugno 2012 e depositato il successivo 12 giugno 2012, il Ministero proponeva ricorso avanti questo Tribunale, chiedendo l’annullamento degli artt. 19 comma 6, 21 commi 8 e 9, e 66 comma 2 dello Statuto.

L’Università “Mediterranea” si è costituita in giudizio, resistendo al gravame e chiedendone il rigetto.

Alla camera di consiglio del 18 luglio 2012, fissata per l’esame della domanda cautelare, il Tribunale, in applicazione dell’art. 55 comma 10 cod. proc. amm., ha disposto la fissazione dell’udienza pubblica del 5 dicembre 2012 per la trattazione nel merito del ricorso, in vista della quale le parti hanno scambiato memorie difensive.

Indi la causa è stata trattenuta in decisione.

2) Ai fini del decidere, giova premettere una sintetica analisi della normativa di riferimento.

La L. 30 dicembre 2010 n. 240 ha inciso su diversi aspetti dell’ordinamento organizzativo delle Università italiane. Per quanto di interesse nel presente giudizio, la legge ha riformato l’assetto della c.d. governance delle Università, prevedendo, in via diretta, la ripartizione delle competenze e la composizione degli organi di governo.

L’art. 2 della L. 240/2012 declina infatti i principi ed i criteri direttivi cui devono attenersi le Università nella modifica dei propri Statuti in materia di organizzazione e di organi di governo dell’ateneo.

Limitando l’analisi agli aspetti rilevanti per la questione di cui è causa, la disposizione richiamata conferma, quali organi generali, il Rettore, organo monocratico, nonchè il Senato accademico e il Consiglio di amministrazione, organi collegiali rispetto ai quali la riforma legislativa ridefinisce le rispettive competenze.

Al Consiglio di Amministrazione sono espressamente attribuite (cfr. art. 2 comma 1 lett. h) le funzioni di indirizzo strategico, di approvazione della programmazione finanziaria annuale e triennale e del personale, nonché di vigilanza sulla sostenibilità finanziaria delle attività, di attivazione o soppressione di corsi e sedi, di approvazione del bilancio di previsione annuale e triennale, del conto consuntivo e del documento di programmazione triennale, del conferimento dell’incarico di direttore generale, le competenze disciplinari nonchè la competenza ad approvare la proposta di chiamata da parte del dipartimento.

Di converso, al Senato accademico (cfr. art. 2, c. 1, lett. e) sono attribuite competenze consultive e di impulso (proposte e pareri obbligatori in materia di didattica, di ricerca e di servizi agli studenti nonché di attivazione, modifica e soppressione di corsi, sedi, dipartimenti e strutture; il parere obbligatorio sul bilancio di previsione annuale e triennale e sul conto consuntivo), nonché le funzioni normative di approvazione delle modifiche statutarie e dei regolamenti, con l’eccezione del regolamento di contabilità, e di approvazione del codice etico. Si aggiungono poi funzioni di coordinamento e di raccordo con i dipartimenti e con le strutture di cui al comma 2, lettera c), oltre al potere di avviare la procedura di decadenza del Rettore, attraverso l’approvazione di una proposta di mozione di sfiducia, da sottoporre all’approvazione del corpo elettorale.

Quanto alla composizione dei due organi collegiali, le lett. f) e i) dettano i criteri direttivi rispettivamente per il Senato e per il Consiglio di Amministrazione. Nelle richiamate disposizioni è previsto infatti che:

– lett. f): “costituzione del senato accademico su base elettiva, in un numero di membri proporzionato alle dimensioni dell’ateneo e non superiore a trentacinque unità, compresi il rettore e una rappresentanza elettiva degli studenti; composizione per
– lett. h) : “composizione del consiglio di amministrazione nel numero massimo di undici componenti, inclusi il rettore, componente di diritto, ed una rappresentanza elettiva degli studenti; designazione o scelta degli altri componenti, secondo modalit
L’art. 2 comma 2 lett. h) della L. 240/2012 pone inoltre, quale criterio direttivo per l’approvazione dei nuovi Statuti, che sia garantita una rappresentanza elettiva degli studenti, tra l’altro, nel Senato accademico e nel Consiglio di amministrazione.

Infine, il comma 9 dell’art. 2 dispone che gli organi collegiali e quelli monocratici elettivi delle Università decadono al momento della costituzione di quelli previsti dal nuovo Statuto; gli organi il cui mandato scade entro il termine di cui al comma 1 (ovvero entro sei mesi dalla data di entrata in vigore della L. 240/2010) restano in carica fino alla costituzione degli stessi ai sensi del nuovo Statuto.

3) Richiamate le disposizioni di riferimento della L. 240/2010, si può procedere all’esame dei singoli motivi di ricorso.

3.a) Con il primo motivo di gravame il Ministero deduce l’illegittimità dell’art. 19 comma 6 dello Statuto dell’Università Mediterranea, riguardante la costituzione del Senato accademico, per violazione dell’art. 2 comma 1 lett. e) ed f) della L. 240/2010.

L’art. 19 dello Statuto, al comma 1, stabilisce che fanno parte del Senato accademico, oltre al Rettore che presiede l’organo, quattro Direttori dei Dipartimenti in rappresentanza delle quattro aree scientifico-disciplinari dell’Ateneo, quattro professori e ricercatori di ruolo, due rappresentanti degli studenti e un rappresentante del personale tecnico-amministrativo. Il comma 6 dell’art. 19 dispone poi che alle deliberazioni relative alle chiamate dei docenti o implicanti valutazioni sull’attività scientifica non partecipano le rappresentanze di cui ai punti c) e d) del comma 1, ovvero le rappresentanze degli studenti e del personale tecnico amministrativo.

Il Ministero deduce che la limitazione disposta dal comma 6 dell’art. 19 sarebbe illegittima, non avendo un fondamento legislativo.

In proposito la difesa dell’Università replica con diverse argomentazioni, esposte nelle memorie depositate in giudizio.

Innanzi tutto, muovendo dall’assunto che il Senato accademico non sarebbe un collegio perfetto, deduce che non vi sarebbe alcun impedimento a limitare il diritto di voto di alcuni componenti per particolari deliberazioni. D’altro canto la stessa legge n. 240/2010 prevedrebbe limitazioni al voto di alcuni componenti degli organi collegiali (cfr. art. 18 comma 1 lett. “e” della L. 240/2010).

Inoltre replica che previsioni simili a quella di cui all’art. 19 comma 6 dello Statuto dell’Università Mediterranea si ritroverebbero anche negli Statuti di altri atenei (ad esempio in quello dell’Università degli Studi di Messina).

Deduce ancora che la limitazione prevista dall’art. 19 comma 6 avrebbe una sua ragionevolezza, in considerazione del tipo di deliberazione per la quale la limitazione si pone (in sostanza gli studenti ed il personale tecnico-amministrativo non avrebbero adeguata competenza ad esprimersi sulle deliberazioni relative alle chiamate dei docenti o implicanti valutazioni sull’attività scientifica).

Infine, con la memoria depositata in data 9 ottobre 2012 la difesa dell’Università sostiene che la competenza di cui si discute (ovvero esprimersi sulle chiamate dei docenti) non rientrerebbe tra quelle che, ai sensi dell’art. 2 comma 1 lett. e) L. 240/2010, devono essere obbligatoriamente attribuite al Senato accademico, corrispondendo invece ad una scelta dell’Università; non rientrando tale competenza nel contenuto obbligatorio delle funzioni del Senato accademico, l’Ateneo avrebbe la facoltà di disciplinare discrezionalmente le modalità di voto e le eventuali limitazioni, esercitando così la propria autonomia organizzativa.

Le deduzioni di parte resistente non possono essere condivise dal Collegio.

Deve premettersi che l’art. 33, ultimo comma, della Costituzione stabilisce che le Università hanno il diritto di darsi ordinamenti autonomi nei limiti stabiliti dalle leggi dello Stato.

I principi ed i criteri direttivi posti dalla L. 240/2010 devono intendersi quali limiti all’esercizio dell’autonomia organizzativa delle Università, in conformità al disposto di cui all’art. 33 ultimo comma Cost.

Ciò precisato, l’art. 2, comma 1, lett. f) della L. 240/2010 prevede che faccia parte del Senato accademico una rappresentanza elettiva degli studenti.

La precedente lett. e) della disposizione, nel declinare le funzioni attribuite all’organo collegiale, non pone alcuna limitazione alla partecipazione al voto di alcuni componenti in relazione a specifiche funzioni.

Conseguentemente la previsione di cui all’art. 19, comma 6, dello Statuto dell’Università “Mediterranea” si pone in contrasto con i principi e i criteri direttivi posti dalla legge.

Il fatto che la L. 240/2010 preveda specifiche ipotesi di limitazioni al voto di alcuni componenti degli organi collegiali (cfr. art. 18 comma 1 lett. “e” della L. 240/2010) conduce a conclusioni opposte a quelle dedotte dall’Università resistente: ove infatti il legislatore ha voluto consentire limitazioni all’espressioni del voto, l’ha stabilito espressamente. Dal che deve dedursi l’impossibilità, oltre i casi espressamente contemplati, di un’applicazione estensiva o analogica di quelle particolari disposizioni limitative.

Ma l’art. 19, comma 6, dello Statuto dell’Università appare altresì in contrasto con il principio del pluralismo che permea il funzionamento di un organo collegiale, soprattutto quando è costituito su base elettiva, come è il Senato accademico.

Tale rilievo consente di ritenere illegittima anche la previsione di cui all’art. 19 comma 6 dello Statuto, nella parte in cui esclude dal voto il componente del Senato espressione del personale tecnico-amministrativo. Pur non prevedendo la legge, tra i componenti necessari del Senato accademico, la rappresentanza del personale tecnico-amministrativo, nell’includere anche questa tra i membri dell’organo collegiale, così esercitando la propria autonomia normativa (senza travalicare, in questo, i limiti legislativi), l’Università ha posto nel contempo un autolimite, che deve essere coerentemente osservato anche nelle disposizioni che disciplinano l’esercizio del voto da parte dei componenti dell’organo collegiale.

Il Collegio non ritiene convincente l’assunto dell’Ateneo, laddove prospetta una ragionevolezza della limitazione del voto dei rappresentanti degli studenti e del personale tecnico-amministrativo sulle deliberazioni relative alle chiamate dei docenti o implicanti valutazioni sull’attività scientifica, in ragione della non adeguata competenza ad esprimersi sui contenuti di tali atti.

Deve infatti ricordarsi che la L. 16 gennaio 2006, n. 18, recante il “Riordino del Consiglio universitario nazionale (CUN)”, prevede tra i componenti del CUN, accanto ai professori e ricercatori eletti in rappresentanza di aree di settori scientifico-disciplinari, tanto una rappresentanza elettiva degli studenti quanto una rappresentanza elettiva del personale tecnico ed amministrativo delle Università. Il CUN ha competenze eterogenee: formula pareri e proposte al Ministro dell’istruzione, dell’università e della ricerca in ordine agli obiettivi della programmazione universitaria, ai criteri per l’utilizzazione della quota di riequilibrio del fondo per il finanziamento ordinario delle Università, ai criteri generali per l’ordinamento degli studi universitari, ai regolamenti didattici di Ateneo, ai settori scientifico-disciplinari. Pare significativo rammentare che, tra l’altro, ai sensi dell’art. 2 della L. 18/2006, il CUN esprime il parere di legittimità sugli atti delle commissioni nelle procedure preordinate al reclutamento dei professori ordinari e associati e dei ricercatori.

Lo stesso ordinamento universitario conosce quindi una fattispecie in cui tanto i professori quanto i rappresentanti degli studenti e del personale amministrativo partecipano alle deliberazioni relative alle procedure di reclutamento dei professori (addirittura esprimendo il parere di legittimità dei relativi atti).

Anche alla luce di tale disciplina, non appare fondata l’argomentazione difensiva dell’Università “Mediterranea”. La disposizione che limita il diritto di voto dei rappresentanti degli studenti e del personale tecnico-amministrativo non può essere giustificata dalla supposta mancanza di competenza di tali soggetti nell’adozione di una determinata deliberazione. Tale assunto può essere considerato pertinente in relazione ad un organo tecnico (quale, ad esempio, una commissione di concorso), ma non avendo riguardo ad un organo elettivo.

La ratio sottesa a disposizioni come quella di cui all’art. 2 della L. 18/2006 (esportabile anche nel contesto degli organi di governo delle singole Università) è quella di garantire l’apporto di tutte le componenti del mondo universitario, ciascuna delle quali concorre, con il proprio particolare punto di vista, all’assunzione di decisioni da assumere tenendo conto di tutti gli aspetti di una determinata questione.

Non appare pertinente, infine, la deduzione dell’Università “Mediterranea”, quando si richiama all’istituto del collegio imperfetto. La natura perfetta od imperfetta dell’organo collegiale ha conseguenze sotto il profilo del quorum strutturale, ovvero del numero dei componenti necessari per la sua costituzione. La previsione statutaria oggetto del gravame riguarda invece la limitazione del diritto di voto di alcuni componenti all’interno del Senato accademico. La disposizione attiene quindi al profilo del quorum deliberativo, concepito, a seconda delle determinazioni da assumere, secondo una “geometria variabile” che, come detto, contrasta con il principio del pluralismo, proprio dell’organo collegiale elettivo.

Peraltro, da ultimo, non pare superfluo osservare come, in base all’art. 19 comma 1 dello Statuto approvato, il Senato accademico contempli nel proprio assetto strutturale una prevalenza schiacciante della componente docenti (ben 9 membri su 12), il che rende ancor meno ragionevole la previsione della limitazione di voto delle altre due diverse categorie di rappresentanti.

In conclusione, quindi, la previsione di cui all’art. 19 comma 6 dello Statuto dell’Università “Mediterranea”, nella parte in cui esclude dal voto sulle deliberazioni relative alle chiamate dei docenti, o implicanti valutazioni sull’attività scientifica, le rappresentanze degli studenti e del personale tecnico-amministrativo, è illegittima e deve essere annullata.

3.b) Con il secondo motivo di gravame il Ministero deduce l’illegittimità dell’art. 21, commi 8 e 9, dello Statuto dell’Università “Mediterranea”, riguardante la costituzione del Consiglio di amministrazione, per violazione dell’art. 2, comma 1, lett. i) della L. 240/2010.

La disposizione legislativa relativa alla composizione del Consiglio di amministrazione prevede il numero massimo di undici componenti, inclusi il Rettore, componente di diritto, la presenza di una rappresentanza elettiva degli studenti, nonché “la designazione o la scelta degli altri componenti, secondo modalità previste dallo statuto, tra candidature individuate, anche mediante avvisi pubblici, tra personalità italiane o straniere in possesso di comprovata competenza in campo gestionale ovvero di un’esperienza professionale di alto livello con una necessaria attenzione alla qualificazione scientifica culturale; la non appartenenza ai ruoli dell’ateneo, a decorrere dai tre anni precedenti alla designazione e per tutta la durata dell’incarico, di un numero di consiglieri non inferiore a tre nel caso in cui il consiglio di amministrazione sia composto da undici membri e non inferiore a due nel caso in cui il consiglio di amministrazione sia composto da un numero di membri inferiore a undici”.

A sua volta, l’art. 21 dello Statuto dell’Università “Mediterranea” stabilisce, al comma 1, quanto segue:

“1. Il Consiglio di Amministrazione è composto da dieci componenti. Oltre il Rettore che lo presiede, fanno parte del Consiglio di Amministrazione:

a) due rappresentanti eletti fra e da tutti gli studenti;

b) due personalità italiane o straniere non appartenenti ai ruoli o agli organi dell’Ateneo nei tre anni precedenti alla designazione individuate mediante avviso pubblico, qualificate secondo le indicazioni di legge;

c) quattro componenti designati dai professori e dai ricercatori di ruolo a tempo indeterminato;

d) un componente designato dal personale tecnico-amministrativo”.

Lo stesso artt. 21, ai commi 8 e 9, così dispone:

“8. I componenti di cui al c. 1, lettera c) sono scelti da ciascuna delle quattro aree scientifico-disciplinari dell’Ateneo(Agraria, Architettura, Giurisprudenza, Ingegneria), tra i professori e ricercatori di ruolo a tempo indeterminato che hanno optato per il regime di impegno a tempo pieno in possesso di comprovata competenza in campo gestionale ovvero di un’esperienza professionale di alto livello con una necessaria attenzione alla qualificazione scientifico-culturale, nel rispetto del principio di pari opportunità fra donne e uomini. La scelta è compiuta dai professori e ricercatori appartenenti a ciascuna area.

9. Il rappresentante del personale tecnico-amministrativo di cui al c. 1, lettera d) è designato fra e da tutti i componenti del personale tecnico-amministrativo in servizio presso l’Ateneo”.

Il Ministero ricorrente deduce che i commi 8 e 9 sarebbero illegittimi nella parte in cui affidano l’individuazione dei quattro professori di ruolo e del rappresentante del personale tecnico-amministrativo ad un sistema elettivo, il cui elettorato attivo è costituito, rispettivamente, da tutti i professori e ricercatori e da tutto il personale tecnico-amministrativo dell’Università. Ciò contrasterebbe, secondo il Ministero, con la previsione legislativa di cui all’art. 2 comma 1 lett. i) della L. 240/2010, che escluderebbe un sistema di tipo elettivo per l’individuazione dei componenti del CdA, nonché con la ratio della riforma universitaria, volta a delineare un assetto organizzativo caratterizzato da un Consiglio di amministrazione fortemente tecnico.

L’Università resistente, nel contrastare il motivo di gravame dedotto dal Ministero, si richiama alla sentenza del Tar Liguria sez. I n. 718/2012 secondo cui il termine “scelta” utilizzato dal legislatore non escluderebbe del tutto il metodo elettivo. Aggiunge inoltre che lo Statuto dell’Università reggina, pur demandando al corpo elettorale la scelta dei componenti (rectius di alcuni componenti) del Consiglio di amministrazione, richiede comunque che i candidati abbiano una specifica qualificazione tecnica.

Il Collegio osserva che non è contestato tra le parti che lo Statuto dell’Università preveda un sistema elettivo per la nomina, in seno al Consiglio di amministrazione, dei quattro professori e ricercatori di ruolo e del componente espressione del personale tecnico-amministrativo.

Le divergenti posizioni riguardano invece la ritenuta o meno conformità alla legge della previsione del sistema elettivo per l’individuazione dei componenti del CdA.

Le censure del Ministero si appuntano sui commi 8 e 9 dell’art. 21 dello Statuto, trascurando però di considerare che la previsione del “meccanismo” elettivo è innanzi tutto contemplata dal comma 1 dello stesso articolo, che non è, invece, oggetto di gravame.

Come sopra ricordato, già la disposizione di cui al comma 1 individua nei professori e ricercatori di ruolo, da un lato, e nel personale tecnico-amministrativo, dall’altro, i soggetti che devono “designare” rispettivamente quattro componenti ed un componente del CdA.

Essendo la “designazione” affidata ad una pluralità di soggetti, l’unico procedimento ipotizzabile per effettuare tale “designazione” (o individuazione o scelta) è quello elettivo, che proprio nel comma 1 trova la sua fondamentale enunciazione.

I successivi commi 8 e 9, pur ribadendo la composizione dell’elettorato attivo nelle due ipotesi (già contenuta nel comma 1), sono volti, invece, ad individuare i soggetti che possono essere “scelti”, per alcuni dei quali (professori e ricercatori di ruolo a tempo indeterminato) sono richiesti particolari requisiti (aver optato per il regime di impegno a tempo pieno, essere in possesso di comprovata competenza in campo gestionale ovvero di un’esperienza professionale di alto livello con una necessaria attenzione alla qualificazione scientifico-culturale, nel rispetto del principio di pari opportunità fra donne e uomini). Nessun particolare requisito gestionale o professionale è richiesto per l’unico rappresentante del personale tecnico amministrativo, se non l’essere in servizio presso l’Ateneo.

In sostanza, i suddetti commi 8 e 9 hanno un contenuto composito, in quanto:

A – ribadiscono quanto già detto al comma 1, a proposito dei soggetti titolari dell’elettorato attivo, e quindi confermano che la scelta deve essere fatta con il metodo elettivo;

B – individuano per la prima volta i soggetti titolari dell’elettorato passivo.

Nel proporre i rilievi in esame, il Ministero non mette minimamente in discussione le disposizioni statutarie concernenti l’elettorato passivo, dolendosi piuttosto del meccanismo elettivo, che trova la sua principale espressione nel comma 1, che non è oggetto di impugnazione.

Chiarito quindi che la previsione circa il meccanismo elettivo è contenuta non tanto (e non solo) nei commi 8 e 9, quanto nel comma 1 dell’art. 21, non gravato dal Ministero, il secondo motivo di ricorso si presenta inammissibile per carenza d’interesse, in quanto l’eventuale annullamento dei commi 8 e 9 eliminerebbe i requisiti richiesti dallo Statuto ai fini dell’elettorato passivo (con la conseguenza che i professori e ricercatori da una parte ed il personale tecnico – amministrativo dall’altra potrebbero scegliere chiunque, azzerando la rilevanza della qualificazione tecnica, che in atto lo Statuto opportunamente richiede), ma non potrebbe rimuovere le prescrizioni di cui al comma 1, sulle quali il meccanismo elettivo sostanzialmente si fonda.

In conclusione il secondo motivo deve essere dichiarato inammissibile.

3.c) Con il terzo motivo di gravame il Ministero deduce l’illegittimità dell’art. 66 comma 2 dello Statuto dell’Università Mediterranea, per violazione dell’art. 2 comma 1 lett. e) ed h) della L. 240/240/2010.

Ai sensi dell’art. 66, comma 2, dello Statuto: “Entro 30 giorni dalla scadenza del termine indicato per la presentazione delle proposte di cui al c. 1, l’attuale Senato Accademico delibera sull’istituzione dei nuovi Dipartimenti”.

Ad avviso del Ministero ricorrente tale norma, nella parte in cui prevede l’attribuzione al Senato accademico di competenze proprie del Consiglio di amministrazione, sarebbe illegittima, in quanto in contrasto con l’art. 2, comma 1, lett. e) ed h) della legge n. 240/2010. Diversamente non si comprenderebbe la funzione della proroga di cui all’art. 2, comma 9, della legge n. 240/2010, limitata alla sola durata in carica degli organi.

L’Università “Mediterranea” evidenzia, nelle proprie difese, che si tratta di una norma transitoria, destinata a valere soltanto nella fase di prima applicazione dello Statuto. La norma sulla proroga, contenuta all’art. 2, comma 9, della legge n. 240/2010, sarebbe funzionale a realizzare il principio di continuità dell’azione amministrativa, ma non escluderebbe che l’Università possa decidere, in via transitoria, di mantenere in certi casi inalterato l’assetto delle competenze.

Il motivo di ricorso è fondato.

Considerato che le modifiche statutarie hanno effetto dalla data di entrata in vigore dei nuovi Statuti, la disposizione di cui all’art. 66 comma 2 dello Statuto si pone in contrasto con il riparto di competenze tra Consiglio di amministrazione e Senato accademico delineato dalla legge (ed attuato dallo Statuto nelle relative disposizioni), secondo la quale il Senato formula proposte e pareri obbligatori in materia di istituzione di dipartimenti (cfr. art. 2 comma 1 lett. e), mentre la competenza a deliberare in materia è attribuita al Consiglio di amministrazione (cfr. art. 2 comma 1 lett. h).

Non appare convincente l’assunto secondo il quale il riparto delle competenze stabilito dalla legge riguarderebbe la fase a regime dell’assetto organizzativo, ma non escluderebbe la possibilità, in una fase transitoria, di mantenere le competenze proprie degli organi previgenti.

La tesi non trova alcun riscontro positivo nel testo di legge, che, come sopra precisato, stabilisce i confini all’interno dei quali può esplicarsi l’autonomia dell’Ateneo. Anzi, la circostanza che il legislatore si sia preoccupato di dettare norme volte a regolare il passaggio dal vecchio al nuovo assetto, limitate esclusivamente alla durata in carica degli organi, induce a ritenere che tali disposizioni non possano essere estese ad ambiti diversi.

L’argomentazione difensiva dell’Università, inoltre, non appare neppure sorretta da un criterio di ragionevolezza. Non risponde infatti a tale criterio l’assunto secondo il quale nel disegno organizzativo del precedente Statuto il CdA non aveva alcuna competenza didattica o scientifica, ma solo competenze finanziarie, mentre l’istituzione dei nuovi dipartimenti comporterebbe soprattutto valutazioni di tipo didattico e culturale, dal che sarebbe improprio assegnare tali determinazioni, in via transitoria, ad un organo sprovvisto di competenze in materia.

A prescindere dall’opinabilità del rilievo secondo cui l’istituzione dei Dipartimenti avrebbe prevalentemente risvolti di tipo didattico (al contrario, il Collegio ritiene che ciò abbia necessariamente effetti anche di tipo finanziario), assumere come riferimento le competenze degli organi di governo universitari stabilite dal previgente Statuto costituisce un palese sviamento (o, quanto meno, un rinvio della sua attuazione) della riforma universitaria dettata dalla L. 240/2010, non giustificato da alcuna esigenza. Non è dato infatti comprendere la ragione di una deliberazione, da assumere entro sessanta giorni dall’entrata in vigore del nuovo Statuto, da parte di un organo non più competente, in ordine all’istituzione di nuovi Dipartimenti, deliberazione che, peraltro, ha un forte impatto sull’organizzazione dell’Università, anche dal punto di vista finanziario.

L’art. 66 comma 2 dello Statuto dell’Università “Mediterranea” è dunque illegittimo e va pertanto disposto il suo annullamento.

Il Tribunale ritiene, tuttavia, di precisare che le eventuali deliberazioni assunte dal Senato accademico, in applicazione dell’art. 66 comma 2 dello Statuto, in ordine all’istituzione di Dipartimenti, possano essere considerate, in ossequio al principio di conservazione degli atti, come “proposta”, ai sensi dell’art. 18, comma 2, lett. a) dello Statuto.

Conclusivamente, il ricorso in parte deve essere dichiarato inammissibile, e in parte deve essere accolto, nei termini sopra indicati.

In ragione della novità e della complessità delle questioni trattate, il Collegio ritiene congruo compensare integralmente tra le parti le spese di lite.

P.Q.M.