Pres. Trotta – Est. Greco
L. G. (Avv.ti C. Pietrolucci e R. M. Pietrolucci) c/ Ministero della Giustizia, Consiglio Superiore della Magistratura (Avv. Stato) e G. S. (Avv. F. G. Scoca)

sulle modalità con le quali il CSM deve comparare i magistrati aspiranti ad un incarico direttivo o semidirettivo

1. Concorso – Magistrati – Incarichi direttivi e semidirettivi – CSM – Conferimento – Valutazione esigenza del singolo ufficio – Necessità – Sussiste

2. Concorso – Magistrati – Incarichi direttivi – Nomine – CSM – Ampia discrezionalità – Sussiste – Sindacato G.A. – Limiti

3. Concorso – Magistrati – Incarichi direttivi – Comparazione candidati – Svolgimento funzione di Presidente di Collegio – Irrilevanza – Ragione

1. Nel conferimento degli incarichi direttivi e semidirettivi, l’organo rappresentativo della magistratura deve compiere la comparazione degli aspiranti non in astratto, ma tenendo conto delle specificità e delle esigenze del singolo ufficio da coprire, dovendo essere comunque perseguito il fine della designazione del magistrato più idoneo per il singolo incarico da conferire. Infatti, tali procedure non hanno ad oggetto una mera “promozione” dei magistrati interessanti, ma l’individuazione del magistrato più idoneo, sulla scorta di una serie di precisi parametri di valutazione, alla copertura di uno specifico ufficio direttivo (o semidirettivo).

2. I provvedimenti di nomina dei magistrati a incarichi direttivi adottati dal C.S.M. sono espressione di un’ampia valutazione discrezionale e, pertanto, sono sindacabili in sede di legittimità solo ove risultino inficiati da palese irragionevolezza, travisamento dei fatti o arbitrarietà.

3. Ai fini della nomina di un magistrato ad un incarico direttivo (o semidirettivo), l’aver svolto le funzioni di Presidente di Collegio non è un elemento idoneo a legittimare un giudizio di prevalenza in una procedura comparativa, trattandosi di evenienza di regola discendente da un mero dato di anzianità, e che comunque incide unicamente sulla conduzione dell’udienza senza chiamare in causa – come è intuitivo – la competenze organizzative e “manageriali” richieste anche solo dalla titolarità della Presidenza di una Sezione dell’ufficio.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso in appello nr. 3515 del 2011, proposto dal

dottor Luigi GUELI, rappresentato e difeso dagli avv.ti Carlo Pietrolucci e Renzo M. Pietrolucci, con domicilio eletto presso gli stessi in Roma, via dei Gracchi, 128,

il MINISTERO DELLA GIUSTIZIA, in persona del Ministro pro tempore, e il CONSIGLIO SUPERIORE DELLA MAGISTRATURA, in persona del Presidente pro tempore, rappresentati e difesi ope legis dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliati per legge presso la stessa in Roma, via dei Portoghesi, 12,

dottor Giorgio SANTACROCE, rappresentato e difeso dall’avv. Franco Gaetano Scoca, con domicilio eletto presso lo stesso in Roma, via G. Paisiello, 55,

della sentenza nr. 431/2011, resa inter partes dalla Sezione Prima del Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio, depositata in data 18 gennaio2011 e con la quale il Tribunale Amministrativo ha respinto il ricorso presentato dal dottor Luigi Gueli contro la delibera assunta dal plenum del Consiglio Superiore della Magistratura in data 20 gennaio 2010.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio delle Amministrazioni appellate e del dottor Giorgio Santacroce;

Viste le memorie prodotte dall’appellato dottor Santacroce (in data 11 novembre 2011) e dall’Amministrazione (in data 14 novembre 2011) a sostegno delle rispettive difese;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore, all’udienza pubblica del giorno 13 dicembre 2011, il Consigliere Raffaele Greco;

Uditi l’avv. Renzo M. Pietrolucci per l’appellante, l’avv. Alessandro Gigli, su delega dell’avv. Scoca, per l’appellato dottor Santacroce e l’avv. dello Stato Giustina Noviello per l’Amministrazione;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Il dottor Luigi Gueli, magistrato già in servizio presso la Corte d’Appello di Roma con funzioni di Presidente di Sezione, ha impugnato, chiedendone la riforma, la sentenza con la quale il T.A.R. del Lazio ha respinto l’appello da lui proposto avverso la nomina del dottor Giorgio Santacroce all’ufficio direttivo di Presidente della medesima Corte d’Appello di Roma.

A sostegno dell’impugnazione l’appellante ha dedotto l’erroneità della sentenza impugnata:

– laddove, in motivazione, si è sostanzialmente appiattita sugli argomenti impiegati dal C.S.M. per sostenere la prevalenza del dottor Santacroce sullo stesso odierno appellante;

– nella parte in cui ha condiviso il principio che dovesse farsi riferimento a specifici criteri di comparazione e valutazione dei candidati in ragione della peculiarità e delle esigenze dello specifico ufficio da conferire;

– in relazione all’assoluta carenza, nella documentazione in atti relativa al percorso professionale dei due aspiranti, di elementi idonei a confortare il giudizio di prevalenza del dottor Santacroce formulato dal plenum dell’organo di autogoverno
Si sono costituiti, per resistere al ricorso, sia il C.S.M. e il Ministero della Giustizia che il controinteressato in primo grado, dottor Giorgio Santacroce.

Con successive memorie, sia la difesa erariale che la parte privata appellata hanno ampiamente argomentato nel senso dell’infondatezza dell’appello, chiedendone la reiezione.

All’udienza del 13 dicembre 2011, la causa è stata introitata in decisione.

DIRITTO

1. Torna all’attenzione della Sezione la procedura indetta dal Consiglio Superiore della Magistratura, in data 20 novembre 2006, per il conferimento dell’ufficio direttivo di Presidente della Corte d’Appello di Roma, conclusasi con la designazione e la nomina del dottor Giorgio Santacroce, della quale questo Consesso ha già in passato avuto modo di occuparsi esaminando le doglianze formulate da altro candidato (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 30 ottobre 2009, nr. 6707).

Nel caso dell’odierno appellante, dottor Luigi Gueli, un primo ricorso dallo stesso proposto è stato accolto dal T.A.R. del Lazio con una sentenza (nr. 11160 del 16 novembre 2009) nella quale è stata giudicata illegittima l’esclusione dell’istante dalla comparazione, escludendosi che tanto fosse autorizzato dall’assunzione da parte sua di altro incarico direttivo, avvenuta nelle more della procedura selettiva ed alla quale il C.S.M. aveva attribuito il valore di una rinuncia implicita alla domanda di conferimento dell’ufficio apicale della Corte d’Appello capitolina.

In sede di rinnovazione della procedura comparativa, si è pervenuti nuovamente alla nomina del dottor Santacroce, con scelta che il dottor Gueli ha censurato con nuovo ricorso giurisdizionale, la cui reiezione da parte del T.A.R. forma oggetto dell’odierno gravame.

2. Tanto premesso, l’appello si appalesa fondato e pertanto meritevole di accoglimento.

3. Ed invero, a indurre la Sezione a una positiva delibazione dell’appello non è certo la circostanza, stigmatizzata dalla parte istante, che il giudice di primo grado si sia “appiattito” sulla motivazione spesa dalla deliberazione consiliare impugnata, limitandosi a riprodurla o a parafrasarla: ché siffatto modus procedendi appare del tutto legittimo – anche in considerazione di quanto appresso meglio si dirà in ordine all’ampia discrezionalità che connota gli atti del C.S.M. e ai connessi limiti al sindacato giurisdizionale – quante volte il giudicante si persuada della correttezza, congruità ed esaustività della motivazione contenuta nei provvedimenti oggetto di impugnazione (di modo che null’altro vi sia da aggiungere al semplice dare atto di tali caratteristiche).

Nemmeno può dirsi in sé contestabile il principio per cui, nel conferimento degli incarichi direttivi e semidirettivi, l’organo rappresentativo della magistratura debba compiere la comparazione degli aspiranti non in astratto, ma tenendo conto delle specificità e delle esigenze del singolo ufficio da coprire: trattasi di principio più volte affermato dalla Sezione, che corrisponde a canoni di efficienza e buon funzionamento degli uffici giudiziari, dovendo essere comunque perseguito il fine della designazione del magistrato più idoneo per il singolo incarico da conferire (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 14 luglio 2008, nr. 3513; nonché, proprio con riferimento alla Corte d’Appello di Roma, la già cit. sent. nr. 6707/2009).

Tale principio, contrariamente a quanto sostenuto dall’appellante, non comporta effetti “devastanti” sull’ordinamento (discendendo da una precisa opzione della normativa primaria e subprimaria in subiecta materia), e nemmeno implica una distinzione tra sedi giudiziarie “di serie A” e di “serie B”, ma semplicemente muove dall’assunto – del tutto logico e ragionevole – che le procedure di che trattasi non hanno a oggetto una mera “promozione” dei magistrati interessanti, ma appunto l’individuazione del magistrato più idoneo, sulla scorta di una serie di precisi parametri di valutazione, alla copertura di uno specifico ufficio direttivo (o semidirettivo); di modo che è perfettamente in linea con le esigenze sopra richiamate il riconoscimento in capo all’organo consiliare di un ineludibile margine di elasticità e flessibilità della valutazione.

In realtà, l’accoglibilità della pretesa attorea discende molto più banalmente dalla fondatezza della censura fondamentale, articolata nel ricorso di primo grado e reiterata nell’appello in critica alle opposte conclusioni del primo giudice, circa la carenza nella documentazione in atti di adeguato supporto giustificativo alla ritenuta prevalenza del controinteressato.

4. Per meglio comprendere le ragioni che inducono la Sezione a siffatta conclusione, e anche al fine di evidenziare l’infondatezza dell’assunto di parte appellata secondo cui il presente gravame mira a una mera riedizione dell’attività valutativa censurata, giova richiamare preliminarmente i principali approdi giurisprudenziali in ordine alla natura e ai limiti del sindacato consentito al giudice amministrativo sugli atti del C.S.M. relativi al conferimento degli incarichi direttivi e semidirettivi.

In particolare, costituisce jus receptum che i provvedimenti di nomina dei magistrati a incarichi direttivi adottati dal C.S.M. sono espressione di un’ampia valutazione discrezionale e, pertanto, sono sindacabili in sede di legittimità solo ove risultino inficiati da palese irragionevolezza, travisamento dei fatti o arbitrarietà (cfr. ex plurimis Cons. Stato, sez. IV, 16 giugno 2011, nr. 3664; id., 12 maggio 2011, nr. 2859; id., 14 aprile 2010, nr. 2098; id., 31 marzo 2010, nr. 1841).

Tuttavia, è altrettanto pacifico che le predette valutazioni non si sottraggono affatto al sindacato giurisdizionale di legittimità, atteso che la singolare posizione costituzionale dell’organo di autogoverno della magistratura non permette di escludere la sua azione dall’ordinario regime di controllo valevole per tutta l’attività amministrativa (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 27 novembre 2010, nr. 8299; id., 15 settembre 2010, nr. 6901; id., 22 gennaio 2010, nr. 212; id., 14 luglio 2008, nr. 3513).

In sostanza, il limite invalicabile del sindacato del giudice, corrispondente alla particolare accentuazione che nella specie assume il generale limite “esterno” della giurisdizione amministrativa, consiste nell’assoluta inammissibilità di una sostituzione dell’organo giurisdizionale nelle scelte di merito riservate al suddetto organo, ma anche nell’ineludibile necessità di circoscrivere il riscontro di legittimità degli atti impugnati al vaglio di quei difetti suscettibili di concretizzare il vizio di eccesso di potere (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 12 febbraio 2010, nr. 797; id., 7 luglio 2008, nr. 3369; id., 5 dicembre 2006, nr. 7112).

Ad esempio, si è affermato che l’evidenziato carattere ampiamente discrezionale delle valutazioni consiliari non implica affatto che esse possano assumere a proprio presupposto elementi fattuali che non trovino riscontro nella realtà quale evincibile dagli atti di causa (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 31 luglio 2009, nr. 4839).

5. Con riguardo al caso che qui occupa, un sereno e attento esame della documentazione in atti, corrispondente a quella presa in esame ai fini della valutazione comparativa in ordine ai curricula e ai percorsi professionali dei due magistrati interessati, evidenzia come non trovi adeguato riscontro la conclusione raggiunta dal plenum circa la sicura prevalenza dell’odierno controinteressato, sotto il profilo dell’attitudine a ricoprire lo specifico ufficio direttivo oggetto di conferimento.

5.1. La Sezione ha chiaro, benvero, che nella fattispecie il C.S.M. era chiamato a comparare due magistrati entrambi dall’elevatissimo spessore professionale (e, del resto, sarebbe stato singolare se così non fosse stato, avuto riguardo alla rilevanza e alla delicatezza delle funzioni da conferire), e non ignora neanche come, in occasione proprio di un precedente contenzioso relativo alla medesima procedura selettiva, sia stato enunciato il principio per cui la carenza in capo al dott. Santacroce del pregresso esercizio di funzioni direttive e semidirettive non poteva costituire ex se elemento tale da determinarne un giudizio di subvalenza, ben potendo tale deficit di esperienza essere compensato da altri titoli nel quadro del giudizio globale che deve essere compiuto sulle figure dei magistrati aspiranti (cfr. Cons. Stato, nr. 6707/2009, cit.).

Tuttavia, nella specie il dato da cui muovere è costituito da quanto incontestamente emerge dalla documentazione in atti, e cioè che mentre per il dott. Santacroce si ravvisava la menzionata carenza di pregresse esperienze direttive e semidirettive (avendo egli in carriera svolto funzioni di Pretore, di P.M. in primo grado e in appello e da ultimo di Consigliere di Cassazione), l’odierno appellante non solo era in possesso di tali esperienze ma – ciò che più conta – poteva vantarle proprio presso la Corte d’Appello di Roma, ove aveva svolto funzioni di Consigliere e quindi, per oltre dieci anni, di Presidente di Sezione, avendo modo durante tale arco di tempo di ricoprire l’incarico di Segretario Generale della stessa Corte e anche di reggere l’ufficio per alcuni mesi, durante il periodo di vacanza del posto di Primo Presidente.

Inoltre, a ridosso della valutazione comparativa qui censurata lo stesso C.S.M. ha ritenuto il dott. Gueli, come già accennato, meritevole di ricoprire un ufficio omologo di quello per cui è causa, nominandolo Presidente della Corte d’Appello di Reggio Calabria: ufficio giudiziario il quale, pur senza eguagliare per dimensioni e ampiezza di competenze quello capitolino, non è certo fra i meno rilevanti d’Italia né fra quelli il cui dirigente sia chiamato a confrontarsi col minor numero di problematiche organizzative e gestionali.

Tale essendo la situazione di fatto, occorre allora verificare – sempre tenendo presente quanto più volte sottolineato circa la necessità che il giudizio sia globale, ossia non frazionato in una mera sommatoria di titoli, e “calibrato” rispetto alle caratteristiche e alle esigenze dell’ufficio direttivo da conferire – se il giudizio di prevalenza al quale il C.S.M. è tuttavia pervenuto si fondi su elementi fattuali e documentali idonei e sufficienti a bilanciare e ribaltare il rapporto di evidente superiorità dell’appellante, con riguardo al profilo delle attitudini direttive, che si è visto emergere da una semplice comparazione dei due percorsi di carriera.

Ad avviso della Sezione, la risposta all’interrogativo appena formulato è negativa.

5.2. In primo luogo, il dato non contestato relativo agli eccezionali risultati investigativi raggiunti dal dott. Santacroce nel pregresso svolgimento di funzioni requirenti, pur costituendo indubbiamente elemento rimarchevole sotto i profili sia della laboriosità che del merito, dice poco circa l’attitudine a dirigere una Corte d’Appello, ufficio che come noto ha competenze e funzioni ben diverse rispetto agli uffici requirenti, e che pertanto pone anche problemi diversi a livello organizzativo e gestionale.

Pertanto, pur senza ridimensionare il richiamo ai brillantissimi risultati conseguiti dal candidato nelle sue funzioni di P.M., sia presso il Tribunale che presso la Corte d’Appello, è evidente che questi vanno presi in considerazione soprattutto ai fini della delineazione delle doti di preparazione, di impegno e di capacità del magistrato in questione, e molto meno quanto al profilo dell’attitudine a ricoprire lo specifico ufficio da conferire.

Ciò senza contare che anche l’odierno appellante, come è parimenti incontestato inter partes, poteva vantare un percorso estremamente brillante, essendosi a sua volta occupato di processi rilevanti e delicati, con risultati eccellenti in termini non solo qualitativi ma anche quantitativi (è rimasto privo di confutazione il dato relativo alla sua elevatissima produttività, dote che è segno non solo di grande laboriosità, ma anche della presumibile elaborazione di sistemi di organizzazione e smaltimento dei carichi di lavoro che possono rivelarsi preziosi anche nella direzione di un ufficio).

Nemmeno determinante può risultare il richiamo alla vasta attività e produzione scientifica del controinteressato, atteso che quest’ultima, se è certamente indicativa di una varietà e versatilità di impegni, non può essere presa in considerazione sul solo piano quantitativo (come sembra evincersi dalla mera enumerazione degli articoli e saggi scritti, come dei convegni e incontri di studio cui il candidato ha partecipato) ma, anzi, può assurgere a rilievo decisivo a condizione che denoti un effettivo arricchimento del bagaglio culturale e professionale del magistrato interessato, attraverso un reale ed obiettivo contributo al dibattito tra gli operatori del diritto in termini di originalità e novità: aspetto, quest’ultimo, sul quale la delibera impugnata in prime cure nulla dice.

Con riguardo poi alla valorizzazione delle funzioni amministrative ed extragiudiziarie svolte dai candidati, ci si può limitare a evidenziare che quelle svolte dal dottor Santacroce (presidente e componente di Commissioni scientifiche e di studio costituite a livello ministeriale) sono quanto meno equivalenti a quelle vantate dall’odierno appellante il quale, oltre ad avere svolto – come già accennato – funzioni di Segretario Generale presso la stessa Corte d’Appello di Roma, aveva per diversi anni svolto funzioni di carattere amministrativo proprio presso il C.S.M.

Infine, quanto alle funzioni di legittimità esercitate dal controinteressato negli ultimi anni antecedenti alla procedura comparativa per cui è causa, senza voler in alcun modo contestare il giudizio di eccellenza al riguardo ricavabile dai pareri in atti e i brillanti risultati conseguiti anche in dette funzioni, va detto che tali elementi – specie se letti nel contesto delle più generali risultanze che si sono fin qui richiamate – non risultano idonei a legittimare il formulato giudizio di prevalenza su un candidato palesemente in possesso di maggiori esperienze e attitudini specifiche, come pure è possibile e si è verificato in altre occasioni (cfr., ancora una volta, Cons. Stato, nr. 6707/2009, cit.).

Né può assumere rilievo decisivo, al fine di pervenire a diverse conclusioni, la circostanza che presso la Sezione di appartenenza della Corte di Cassazione il dottor Santacroce avesse avuto modo anche di svolgere funzioni di Presidente di Collegio, trattandosi di evenienza di regola discendente da un mero dato di anzianità, e che comunque incide unicamente sulla conduzione dell’udienza senza chiamare in causa – come è intuitivo – la competenze organizzative e “manageriali” richieste anche solo dalla titolarità della Presidenza di una Sezione dell’ufficio.

6. Alla luce del complesso di elementi che si sono fin qui esposti, s’impone una decisione di riforma della sentenza impugnata e di accoglimento del ricorso di primo grado, essendo emersa l’effettiva sussistenza dei vizi denunciati sul piano della motivazione consiliare e della sua congruenza e coerenza rispetto al quadro documentale considerato.

Verosimilmente, sia le scelte consiliari che le statuizioni giurisdizionali gravate sono state in qualche modo – e forse inconsapevolmente – condizionate dall’essere avvenuta la comparazione fra l’appellante e il controinteressato “in seconda battuta”, a seguito dell’accoglimento del precedente ricorso dal primo promosso avverso la propria esclusione dalla procedura, in un momento in cui il dottor Santacroce aveva già da tempo preso possesso dell’ufficio direttivo capitolino.

Tuttavia, è evidente che l’istante non può essere penalizzato dalla circostanza meramente accidentale di non aver potuto partecipare alla procedura selettiva nel momento del suo primo svolgimento: circostanza la quale anzi, e a prescindere da quelli che potranno essere gli sviluppi successivi del presente giudizio, ben potrebbe di per sé sola essere posta a fondamento di possibili (e non ancora precluse) pretese risarcitorie.

7. Le spese di entrambi i gradi del giudizio, liquidate equitativamente in dispositivo, vanno poste a carico dell’Amministrazione secondo il criterio della soccombenza; va invece disposta la compensazione delle spese nei confronti dell’appellato dottor Santacroce, cui non sono in alcun modo ascrivibili – come è evidente – i ravvisati profili di illegittimità.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, accoglie il ricorso di primo grado e annulla gli atti con lo stesso impugnati.

Condanna il C.S.M. e il Ministero della Giustizia, in solido, al pagamento in favore dell’appellante delle spese del doppio grado del giudizio, che liquida in complessivi euro 3000,00, oltre agli accessori di legge; compensa le spese nei confronti dell’appellato dottor Giorgio Santacroce.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 13 dicembre 2011 con l’intervento dei magistrati:

Gaetano Trotta, Presidente

Raffaele Greco, Consigliere, Estensore

Fabio Taormina, Consigliere

Diego Sabatino, Consigliere

Guido Romano, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 16/01/2012

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione IV – Sentenza – 16/1/2012 n.120 proviene da Giustamm.

Pres. Lodi – Est. Stelo
Azienda Unità Sanitaria Locale n.1 Avezzano – Sulmona – L’Aquila (Avv. E. F. Venta) c/ N. C. (Avv. A. Funari)

sui limiti alla libera scelta del medico di base e sull’ammissibilità del ricorso avverso il rigetto dell’istanza di autorizzazione alla scelta del medico presentato dal solo professionista

1. Igiene e sanità – Scelta medico di base – Istanza – Rigetto – Legittimazione medico – Sussiste – Ragione

2. Igiene e sanità – Scelta medico di base – Assistito – Ampia libertà – Sussiste – Limite – Rispetto norme su organizzazione ed erogazione SSN

3. Igiene e sanità – Scelta del medico – Collegamento alla residenza – Compatibilità con organizzazione sanitaria territoriale – Necessità – Fattispecie

1. Sussiste la legittimazione del medico di base a far valere la situazione di pregiudizio professionale ed economico, e così l’interesse processuale, derivante dal mancato accoglimento dell’istanza di autorizzazione alla scelta del proprio medico formulata dall’assistito. In effetti, ogni limitazione al diritto di libera scelta del medico appartiene al cittadino ma si riverbera direttamente anche sulla possibilità in astratto dei medici di acquisire le preferenze nel più largo ambito possibile, con la conseguente lesione immediata anche della loro posizione soggettiva, avente la consistenza di un interesse legittimo. Né rileva la circostanza che l’assistito non abbia partecipato in alcun modo al contenzioso.

2. La scelta del medico di base da parte dell’assistito è regolata dal principio della fiducia personale e quindi della sua libertà ed autonomia attesi anche gli oggettivi, intuibili e non indifferenti risvolti di natura psicologica che fanno privilegiare la reciproca conoscenza e la trasparenza dei rapporti interpersonali. Libertà che non può essere illimitata ed indiscriminata, ma è sottoposta a specifiche disposizioni normative che regolano l’organizzazione e l’erogazione delle prestazioni sanitarie, nonché delle risorse finanziarie connesse alle entrate e alle uscite del SSN che coinvolgono, con diversi ruoli, l’utente e l’organismo sanitario, e il suo bilancio e i finanziamenti a valere sui fondi nazionali e regionali.

3. La libera scelta del medico, nel rispetto del singolo numero massimo di assistiti, deve collegarsi alla residenza ed essere compatibile con l’organizzazione sanitaria di riferimento nel territorio, con deroghe anche alle limitazioni di natura territoriale, infra o extra comunale, che in ogni caso vanno motivate. Nella specie il Collegio non ha rilevato specifiche esigenze organizzative nel restringimento del potere di scelta dell’assistito, atteso che il Comune di residenza di quest’ultimo, ed il Comune di operatività del medico, appartenevano all’ambito territoriale della stessa AUSL.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2152 del 2010, proposto da:

Azienda Unita’ Sanitaria Locale n.1 Avezzano – Sulmona – L’Aquila, rappresentata e difesa dall’avv. Ernesto F. Venta, con domicilio eletto presso avv. Antonella Di Nino in Roma, via Panama 74;

Nicola Caniglia, rappresentato e difeso dall’avv. Antonio Funari, con domicilio eletto presso lo stesso in Roma, piazza Acilia 4;

della sentenza del T.A.R. ABRUZZO – L’AQUILA- SEZIONE I n. 478/2009, resa tra le parti, concernente DINIEGO ISTANZA DI AUTORIZZAZIONE ALLA SCELTA IN DEROGA DEL MEDICO DI FIDUCIA

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Nicola Caniglia;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del 16 dicembre 2011 il Cons. Vittorio Stelo e uditi gli avvocati Taverniti su delega di Venta e Funari;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

1. Il Tribunale amministrativo regionale per l’Abruzzo – Sezione I, con sentenza n. 478 del 14 ottobre 2009 depositata il 7 novembre 2009, ha accolto, con compensazione delle spese, il ricorso proposto dal dott. Nicola Caniglia avverso i provvedimenti, n. 3317 del 3 agosto 2004 e n. 526 del 1° aprile 2004, con i quali l’A.U.S.L. n. 1 di Avezzano – raggruppamento distrettuale di Castel di Sangro e l’AUSL n.1 di Avezzano-Sulmona hanno respinto l’istanza del signor Giuseppe Scinica, residente in comune di Alfedena appartenente all’ambito territoriale di Pescasseroli, volta all’autorizzazione alla scelta, motivata con lo storico rapporto di fiducia, del medico di medicina generale nella persona del dr. Nicola Caniglia, operante nell’ambito territoriale di Pescasseroli.

2. L’AUSL n. 1 Avezzano – Sulmona – L’Aquila, con atto notificato il 4 marzo 2010 e depositato il 16 marzo 2010, ha interposto appello eccependo carenza di legittimazione ed interesse ad agire da parte del dr.Caniglia, tenuto conto che il provvedimento impugnato non avrebbe leso la posizione e le funzioni del professionista e il signor Scinica, personalmente interessato in concreto ad esercitare il diritto di scelta e quindi effettivo controinteressato, non ha partecipato al giudizio di primo grado e non è stato coinvolto nel contenzioso.

Viene dedotta altresì la violazione delle norme di cui al D.P.R. 270/2000, che hanno regolato il sistema territoriale dell’erogazione delle prestazioni sanitarie e del rapporto di scelta assistito – medico di base; in effetti, tale scelta, basata sulla fiducia nel professionista specie se effettuata in precedenza, deve rientrare nelle deroghe tassativamente previste dalle stesse norme, nei limiti oggettivi dell’organizzazione sanitaria, nel rispetto dell’articolazione territoriale e dell’elenco di medici relativo all’ambito territoriale di residenza.

3. Parte appellata ha altresì depositato, con nota 24 agosto 2010, l’istanza e il successivo atto di diffida e costituzione in mora per ottenere l’ottemperanza alla sentenza del T.A.R. in epigrafe; la stessa, con atti datati 11 giugno 2010, 8 luglio e 13 settembre 2011, si è costituita a sostegno della sentenza impugnata, depositando a tal fine più pronunce giurisprudenziali e una certificazione del Raggruppamento Distrettuale della citata ASL 1, nel cui ambito è iscritto, che ha superato il precedente meno ampio Distretto.

Con memorie rispettivamente in data 23 e 24 novembre 2011 l’ASL e l’interessato hanno ribadito, in replica, le argomentazioni a sostegno delle diverse posizioni.

4. All’udienza pubblica del 16 dicembre 2011 la causa, presenti i legali delle parti, è stata trattenuta in decisione.

5. Ciò premesso in fatto l’appello è infondato e va respinto, condividendosi la sentenza impugnata e le diffuse argomentazioni già svolte dai giudici di primo grado.

6.1. Va innanzi tutto disattesa l’eccezione di inammissibilità del ricorso in primo grado sollevata dalla ASL posto che ogni limitazione al diritto di libera scelta del medico appartiene al cittadino ma si riverbera direttamente anche sulla possibilità “in astratto dei medici di acquisire le preferenze nel più largo ambito possibile, con la conseguente lesione immediata anche della loro posizione soggettiva, avente la consistenza di un interesse legittimo”. (cfr. Cons. Stato, Sezione V n. 712 del 30 ottobre 1990).

Sussiste quindi la legittimazione del dott. Nicola Caniglia a far valere tale situazione di pregiudizio professionale ed economico, e così l’interesse processuale, che è stato quindi attivato tempestivamente in primo grado.

Né rileva la circostanza che il signor Scinica non abbia partecipato in alcun modo al contenzioso e che abbia avuto anche la possibilità di fare altra scelta, che resta comunque nella disponibilità dell’utente, in ogni caso indotto a procedere a scelte anche urgenti in caso di risposta negativa al proprio medico come nel caso di specie.

6.2. Così come non ha pregio la considerazione, introdotta dalla AUSL con la memoria del 7 novembre 2011, circa l’acquiescenza che si sarebbe verificata in testa al dr. Caniglia a seguito della mancata impugnativa a suo tempo della nota n. 526 del 1 aprile 2004.

Detta nota in effetti si limitava a comunicare il parere negativo espresso d’obbligo dal Comitato consultivo aziendale, quindi atto di natura endoprocedimentale, al quale l’interessato Scinica ha replicato conseguendo risposta con nota del 3 agosto 2004, sia pure al momento in attesa di ulteriori determinazioni regionali, non meramente confermativa e comunque di definitivo rigetto dell’istanza, concretamente lesivo e pertanto esplicitamente contestato dal dr. Caniglia unitamente alla nota n. 526 quale atto presupposto.

7.1. La questione sostanziale oggetto della controversia si incentra sui limiti della libera scelta del medico di base da parte dell’assistito nell’ambito di una determinata organizzazione territoriale delle AA.SS.LL.ed è indubbio che la finalità preminente perseguita dalla normativa di settore è quella della tutela della salute che, in quanto costituzionalmente protetta, non può essere soggetta a limitazioni non specificatamente previste da legge e di certo in ogni caso non volte a pregiudicarla.

In questo contesto la scelta del medico di base da parte dell’assistito è regolata dal principio della fiducia personale e quindi della sua libertà ed autonomia attesi anche gli oggettivi, intuibili e non indifferenti risvolti di natura psicologica che fanno privilegiare la reciproca conoscenza e la trasparenza dei rapporti interpersonali.

Libertà che non può essere illimitata ed indiscriminata, ma è sottoposta a specifiche disposizioni normative che regolano l’organizzazione e l’erogazione delle prestazioni sanitarie, nonché delle risorse finanziarie connesse alle entrate e alle uscite del Servizio sanitario Nazionale (SSN) che coinvolgono, con diversi ruoli, l’utente e l’organismo sanitario, nella specie l’ASL e il suo bilancio e i finanziamenti a valere sui fondi nazionali e regionali.

Tant’è che gli ambiti delle AA.SS.LL. (ex UU.SS.LL.) sono state articolati e suddivisi territorialmente così individuando i limiti della loro competenza e operatività.

Orbene, la Sezione condivide appieno e integralmente la ricostruzione e l’interpretazione della normativa fornite, con estrema puntualità dai giudici di prime cure.

In effetti la libera scelta del medico, nel rispetto del singolo numero massimo di assistiti, deve collegarsi alla residenza ed essere compatibile con l’organizzazione sanitaria di riferimento nel territorio, con deroghe anche alle limitazioni di natura territoriale, infra o extra comunale, che in ogni caso vanno motivate, e in tal senso depongono numerose pronunce in sede di giustizia amministrativa (da ultimo T.A.R. Lazio, Sezione I bis n. 4924 del 30 marzo 2011).

Nella fattispecie si rileva che i due Comuni interessati, Pescasseroli, di operatività del dr. Caniglia, e Alfedena, di residenza dell’assistito, appartengono all’ambito territoriale della stessa AUSL, e il dr. Caniglia era il medico di fiducia da anni del signor Scinica, proveniente da Napoli.

Non si ravvisano quindi, come sottolineato dal T.A.R., specifiche esigenze organizzative nel restringimento del potere di scelta in ambiti infracircoscrizionali nel caso in cui le AUSL siano pluricomunali, specie laddove il rapporto convenzionale del professionista sia con quella stessa A.U.S.L., ricomprensiva di più Comuni; la residenza, quindi costituisce nell’occasione solo un minimun territoriale (cfr. anche Cons. Stato, sez. IV, n. 296 del 28 giugno 1994).

Ex adverso si evidenzia che analogo principio sovviene quando operino più U.S.L. nello stesso ambito comunale, soprattutto nelle grandi città, e l’utente ha libertà di scelta nell’ambito dello stesso Comune.

Gli ambiti territoriali possono modificarsi e lo sono stati nel tempo, ma al medico è riconosciuta la facoltà di conservare le scelte già fatte a prescindere dalle modifiche, salvi il numero massimo di assistiti e il diritto di scelta degli stessi.

In ogni caso ogni restringimento non può che essere supportato da puntuali e congrui motivi, e di certo , nel caso di specie, non può ritenersi sufficiente il ricorso a formule quali “al momento quanto da Voi richiesto non può essere accettato” o “le motivazioni addotte non rientrano nelle previsioni della normativa vigente in materia”, peraltro eppure integrabili successivamente con gli atti in giudizio.

Le considerazioni suesposte valgono conseguentemente anche nel caso di suddivisione in distretti ex D.Lgs. n. 229/1999 come da determinazione della competente Regione, e in tal senso ci si riferisce, per quanto compatibile, alla sentenza di questo Collegio n. 5020/2011, richiamata dalla controparte, relativa alla riduzione del numero dei distretti, con ampliamento del diritto di scelta “di norma interdistrettuale”, di cui agli accordi collettivi nazionali dei medici di Medicina Generale e dei medici pediatri.

Il dr. Caniglia, d’altra parte, ha depositato un certificato in data 3 maggio 2011 relativo al servizio prestato in regime convenzionale con l’ex USL e con l’attuale AUSL fin dal 1979, rilasciato dal Raggruppamento distrettuale Castel di Sangro – Roccaraso – Pescasseroli, più ampio della precedente suddivisione distrettuale.

8. Per le motivazioni che precedono l’appello è infondato e va respinto, così confermando la sentenza impugnata.

9. – Le spese seguono la soccombenza come in dispositivo, non essendovi altresì ragione per disporre diversamente, visto che le censure della parte appellante avevano già ricevuto, almeno nella questione sostanziale, adeguata risposta dalla sentenza di primo grado.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza) definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge e, per l’effetto, conferma la sentenza impugnata.

Condanna parte appellante al pagamento delle spese legali del grado a favore di controparte costituita liquidandole in € 2000.00 (duemila) oltre ad accessori di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del 16 dicembre 2011 con l’intervento dei magistrati:

Pier Luigi Lodi, Presidente

Lanfranco Balucani, Consigliere

Salvatore Cacace, Consigliere

Vittorio Stelo, Consigliere, Estensore

Dante D’Alessio, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 16/01/2012

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione III – Sentenza – 16/1/2012 n.128 proviene da Giustamm.

Pres. Baccarini – Est. Saltelli
A. R. + altri (Avv. S. Picciolini) c/ Comune di Rocca Priora (Avv. E. Picozza)

sull’assenza di discrezionalità in capo all’ente locale nell’adozione della dichiarazione di dissesto finanziario e sui limiti al sindacato del G.A. in subiecta materia

1. Comune e provincia – Dissesto finanziario – Dichiarazione – Discrezionalità ente – Inconfigurabilità – Atto vincolato

2. Comune e provincia – Dissesto finanziario – Dichiarazione – Sindacato G.A. – Ammissibilità – Limiti

1. La dichiarazione di dissesto finanziario costituisce un evento di carattere eccezionale e patologico della vita dell’ente locale, con la conseguenza che alla relativa dichiarazione può farsi luogo solo all’esito dell’accertamento (da parte degli stessi organi ordinari dell’ente o in via eccezionale, nell’ipotesi di cui all’art. 247, da parte del commissario ad acta) della specifica incapacità di assolvimento delle funzioni e dei servizi indispensabili ovvero dell’esistenza nei confronti dell’ente di crediti liquidi ed esigibili di terzi, cui non possa validamente farsi fronte con le modalità di cui all’art. 193 (e per i debiti fuori bilancio, con le modalità di cui all’art. 194). La decisione di dichiarare lo stato di dissesto finanziario non è pertanto frutto di una scelta discrezionale dell’ente, rappresentando piuttosto una determinazione vincolata (ed ineludibile) in presenza dei presupposti di fatto fissati dalla legge.

2. Il sindacato giurisdizionale sulla delibera di dichiarazione di dissesto dell’ente locale è necessariamente incentrato sulla verifica del corretto esercizio del potere (di azione) in ordine all’accertamento dei presupposti di fatto previsti dalla legge, non potendo consentirsi al giudice amministrativo alcun valutazione delle scelte operate (ovvero non operate) per eliminare o ridurre i servizi non essenziali per evitare o limitare lo stato di deficit finanziario.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso in appello iscritto al numero di registro generale 3632 del 2011, proposto da:

ANGELO RAPONI, RUGGIERO PICCOLO, GIULIA PUCCI, MARIA CRISTINA RAPONI, OTTAVIO FRANCUCCI, MARIA ANGLONA D’ONOFRIO, GIANLUIGI RAPONI, CLAUDIO FATELLI, MARIA MARTINI, ROSALBA RISPOLI, RINO CERUSO, GIANPIERO PEZZETTA, ARMANDINA ROIATI, LUCA PONZO, GIOVANNI PONZO, ANNA MOLLARI, FRANCESCA PONZO, MORENO ROIATI, CATIA BUCCI, MAFALDA TULLI, ALESSANDRO MORBIDELLI, ANNA ALFIERI, CLAUDIA TOSELLI, LUCA ANTONETTI, GIUSEPPE MARIANI, ROBERTO VINCI, ELIO ZOCCONALI, GINA PUCCI, MAURIZIO MINNA, MARIO ROSSI, GIANFRANCO BASCIANI, PIA BUCCI, ENZO ROIATI, DANIELE ROIATI, EUGENIO PUCCI, ENIA LIBERNINI, GIORGIA CERUSO, ALESSANDRA CERUSO, GIUSEPPA LIBERNINI, IGINO RAPONI, GUIDO GNATA, VINCENZO GRAZIOSI, GUSTAVO FERMEZ, tutti rappresentati e difesi dall’avv. Sandro Picciolini, con il quale sono elettivamente domiciliati in Roma, viale Parioli, n. 72;

COMUNE DI ROCCA PRIORA, in persona del sindaco in carica, rappresentato e difeso dall’avv. Eugenio Picozza, con domicilio eletto presso l’avv. Eugenio Picozza in Roma, via di S. Basilio, n. 61;

della sentenza del T.A.R. LAZIO – ROMA, Sez. II, n. 32825 del 14 ottobre 2010, resa tra le parti, concernente DICHIARAZIONE DISSESTO FINANZIARIO E DELIBERE AUMENTO TRIBUTI LOCALI (RIS. DANNI);

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Rocca Priora;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 18 ottobre 2011 il Cons. Carlo Saltelli e uditi per le parti gli avvocati Picciolini e Di Giovanni, su delega dell’ avv. Picozza;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

FATTO

1. Il Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, sez. II, con la sentenza n. 32825 del 14 ottobre 2010, nella resistenza dell’intimato Comune di Rocca Priora, definitivamente pronunciando sul ricorso proposto da Giuseppe Mariani ed altri 104 litisconsorti, consiglieri comunali e cittadini abitanti del Comune di Rocca Priora, per l’annullamento delle delibere del Commissario straordinario del predetto comune n. 14 del 24 dicembre 2008 (con cui era stato dichiarato il dissesto dell’ente), n. 1 e n. 2 del 9 gennaio 2009 (concernenti rispettivamente l’aumento delle aliquote dell’ICI e dell’addizionale IRPEF e delle tariffe TARSU per l’anno 2009) nonché n. 6, n. 9 e n. 10 del 21 gennaio 2009 (recanti rispettivamente l’aumento dei canoni per usi civici, delle tariffe del servizio di mensa scolastica e di quelle per il servizio di trasporto scolastico), lo ha respinto, ritenendo infondate le censure sollevate, incentrate sulla carenza istruttoria, contraddittorietà dell’azione amministrativa e difetto dei presupposti per la dichiarazione di dissesto finanziario.

2. Con atto di appello notificato il 13/14 aprile 2011, i signori Angelo Raponi, Ruggiero Piccolo, Giulia Pucci, Maria Cristina Raponi, Ottavio Francucci, Maria Anglona D’Onofrio, Gianluigi Raponi, Claudio Fatelli, Maria Martini, Rosalba Rispoli, Rino Ceruso, Gianpiero Pezzetta, Armandina Roiati, Luca Ponzo, Giovanni Ponzo, Anna Mollarico, Francesca Ponzo, Sabrina Roiati, Moreno Roiati, Catia Bucci, Mafalda Tulli, Alessandro Morbidelli, Anna Alfieri, Claudia Toselli, Luca Antonetti, Giuseppe Mariani, Roberto Vinci, Elio Zocconali, Gina Pucci, Maurizio Minna, Mario Rossi, Gianfranco Basciani, Pia Bucci, Enzo Roiati, Daniele Roiati, Eugenio Pucci, Enia Libernini, Giorgia Ceruso, Alessandra Ceruso, Giuseppa Libernini, Igino Raponi, Guido Gnata, Vincenzo Graziosi e Gustavo Fermez, già originari ricorrenti, hanno chiesto la riforma della predetta sentenza, riproponendo sostanzialmente le censure spiegate in primo grado, a loro avviso malamente apprezzate, superficialmente esaminate ed ingiustamente respinte, con motivazione lacunosa, contraddittoria, insufficiente e affatto condivisibile.

In via istruttoria gli appellanti hanno chiesto ordinarsi all’appellata amministrazione comunale la produzione del piano di rilevazione formato dall’organo straordinario di liquidazione ex art. 254 del D. Lgs. 18 agosto 2000, n. 267, al fine di verificare l’ammontare delle spese fuori bilancio non riconoscibili e non riconosciute.

Ha resistito al gravame il Comune di Rocca Priora, deducendone l’inammissibilità e l’infondatezza e chiedendone il rigetto.

3. All’udienza in camera di consiglio del 21 giugno 2011, fissata per la delibazione dell’istanza cautelare di sospensione dell’efficacia della sentenza impugnata, la causa è stata rinviata all’udienza pubblica del 18 ottobre 2011 per la discussione del merito.

Le parti hanno illustrato con apposite memorie le proprie tesi difensive, insistendo nelle rispettive conclusioni, anche istruttorie.

4. All’udienza pubblica del 18 ottobre 2011, dopo la rituale discussione, la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

5. L’appello è infondato.

5.1. Il D. Lgs. 18 agosto 2000, n. 267 (“Testo unico delle leggi sull’ordinamento degli enti locali”), disciplina espressamente – nella parte II (“Ordinamento finanziario e contabile”) al titolo VIII (“Enti deficitari e dissestati”) – la fattispecie del dissesto finanziario, fornendone la definizione, precisandone le conseguenze e descrivendo minuziosamente l’intero procedimento di risanamento.

In particolare, l’articolo 244 (rubricato proprio “Dissesto finanziario”), al comma 1, stabilisce che “Si ha stato di dissesto finanziario se l’ente non può garantire l’assolvimento delle funzioni e dei servizi indispensabili ovvero esistono nei confronti dell’ente locale crediti liquidi ed esigibili di terzi cui non si possa fare validamente fronte con le modalità di cui all’art. 193, nonché con le modalità di cui all’art. 194 per le fattispecie ivi previste”.

Il successivo articolo 245 (“Soggetti della procedura di risanamento”) individua nell’organo straordinario di liquidazione e negli organi istituzionali dell’ente i soggetti della procedura di risanamento (comma 1), affidando al primo il compito di provvedere al ripiano dell’indebitamento pregresso con i mezzi consentiti dalla legge (comma 2) e imponendo ai secondi di assicurare condizioni stabili di equilibrio della gestione finanziaria, rimuovendo le cause strutturali che hanno determinato il dissesto (comma 3); l’articolo 246 (“Delibera di dissesto”), al primo comma, stabilisce poi che “La deliberazione recante la formale ed esplicita dichiarazione di dissesto finanziario è adottata dal consiglio dell’ente locale nelle ipotesi di cui all’art. 22 e valuta le cause che hanno determinato il dissesto”, aggiungendo al comma 3 che “l’obbligo di deliberazione dello stato di dissesto si estende, ove ne ricorrano le condizioni, al commissario nominato ai sensi dell’art. 141, comma 3”; l’articolo 247 (“Omissione della delibera di dissesto”) prevede anche l’ipotesi che la dichiarazione di dissesto consegua alla nomina di commissario ad acta, nominato dall’organo regionale di controllo, in caso di inerzia dell’ente susseguente ad una specifica iniziativa officiosa del predetto organo regionale di controllo (attivata per l’avvenuta conoscenza di condizioni di dissesto non ravvisate dagli organi dell’ente locale), con conseguente scioglimento dell’ente ai sensi dell’art. 141.

Le conseguenze della dichiarazione di dissesto sono indicate negli articoli 248 [secondo cui innanzitutto – comma 1 – “a seguito della dichiarazione di dissesto, e sino all’emanazione del decreto di cui all’art. 261, sono sospesi i termini per la deliberazione del bilancio”, con l’ulteriore precisazione che “dalla data di dichiarazione di dissesto e sino all’approvazione del rendiconto di cui all’articolo 256 non possono essere intraprese o proseguite azioni esecutive nei confronti dell’ente per debiti che rientrano nella competenza dell’organo straordinario di liquidazione” e che “le procedure esecutive pendenti alla data della dichiarazione del dissesto, nelle quali sono scaduti i termini per l’opposizione giudiziale da parte dell’ente, o la stessa benché proposta è stata rigettata, sono dichiarate estinte d’ufficio dal giudice con inserimento nella massa passiva dell’importo dovuto a titolo di capitale, accessori e spese” – comma 2; “i pignoramenti eventualmente eseguiti dopo la deliberazione dello stato di dissesto non vincolano l’ente ed il tesoriere, i quali possono disporre delle somme per i fini dell’ente e le finalità della legge” – comma 3; “dalla data della deliberazione di dissesto e fino all’approvazione del rendiconto di cui all’art. 256 i debiti insoluti a tale data e le somme dovute per anticipazioni di cassa già erogate non producono più interessi né sono soggetti a rivalutazione monetaria. Uguale disciplina si applica ai crediti nei confronti dell’ente che rientrano nella competenza dell’organo straordinario di liquidazione a decorrere dal momento della loro liquidità ed esigibilità” – comma 4], 249 [che pone limiti alla contrazione di nuovi mutui da parte dell’ente dissestato sino all’emanazione del decreto del bilancio di previsione stabilmente riequilibrato], 250 [che disciplina la gestione del bilancio durante la procedura di risanamento], 251 [che detta le procedure per l’attivazione delle entrate proprie dell’ente dissestato) e dell’articolo 259, comma cinque [relativo alla riorganizzazione della struttura burocratica e alla condizione in cui vengono a trovarsi i dipendenti eventualmente eccedenti il nuovo fabbisogno organico dell’ente.

5.2. Secondo il delineato quadro normativo la dichiarazione di dissesto finanziario costituisce un evento di carattere eccezionale e patologico della vita dell’ente locale, con la conseguenza che alla relativa dichiarazione può farsi luogo solo all’esito dell’accertamento (da parte degli stessi organi ordinari dell’ente o in via eccezionale, nell’ipotesi di cui all’art. 247, da parte del commissario ad acta) della specifica incapacità di assolvimento delle funzioni e dei servizi indispensabili ovvero dell’esistenza nei confronti dell’ente di crediti liquidi ed esigibili di terzi, cui non possa validamente farsi fronte con le modalità di cui all’art. 193 (e per i debiti fuori bilancio, con le modalità di cui all’art. 194).

La decisione di dichiarare lo stato di dissesto finanziario non è pertanto frutto di una scelta discrezionale dell’ente, rappresentando piuttosto una determinazione vincolata (ed ineludibile) in presenza dei presupposti di fatto fissati dalla legge, la “valutazione”, richiamata dall’articolo 246, riguarda soltanto le cause che hanno determinato la situazione di deficit finanziario economico (e costituisce il presupposto logico – giuridico del procedimento di risanamento della riorganizzazione dell’ente e della corretta impostazione delle indispensabili analisi finanziarie ed organizzative per addivenire alla adeguata definizione del nuovo bilancio stabilizzato).

Tali osservazioni trovano del resto conferma nelle peculiari e gravi conseguenze che il legislatore riconnette alla dichiarazione di dissesto: infatti i pregiudizievoli effetti economici negativi che si ripercuotono immediatamente sui terzi creditori dell’ente (quali, tra l’altro, l’impossibilità di intraprendere o proseguire azioni esecutive ed il blocco della produzione di interessi e rivalutazione monetaria dei debiti insoluti e delle somme già erogate per anticipazioni di cassa) e la stessa procedura di mobilità, che può interessare i dipendenti dell’ente eventualmente eccedenti il nuovo fabbisogno organico, escludono che la dichiarazione di dissesto possa essere il frutto di una valutazione discrezionale degli organi dell’ente, avendo il legislatore fissato direttamente, ed in modo vincolato, i presupposti di fatto che la giustificano, così che essa in realtà, sotto altro angolo visuale, rappresenta il giusto contemperamento degli opposti interessi in gioco, pubblici – dell’ente e della sua funzionalità – e privati – degli operatori economici e dei dipendenti.

Da ciò discende poi che il sindacato giurisdizionale sulla delibera di dichiarazione di dissesto dell’ente locale è necessariamente incentrato sulla verifica del corretto esercizio del potere (di azione) in ordine all’accertamento dei presupposti di fatto previsti dalla legge, non potendo consentirsi al giudice amministrativo alcun valutazione delle scelte operate (ovvero non operate) per eliminare o ridurre i servizi non essenziali per evitare o limitare lo stato di deficit finanziario (C.d.S., sez. V, 17 maggio 2006, n. 2837).

5.3. Ciò precisato, la Sezione è dell’avviso che non possa ragionevolmente dubitarsi della legittimità della delibera n. 14 del 24 dicembre 2008, con cui è stato dichiarato lo stato di dissesto finanziario dell’appellato Comune di Rocca Priora.

5.3.1. La contestata dichiarazione di dissesto è stata adottata sulla scorta della relazione in data in data 5 dicembre 2008 del Segretario generale dell’ente, da cui emergeva che: a) sussistevano debiti liquidi ed esigibili per spese correnti pari a €. 1.433.620,42, per spese regolarmente impegnate, e a €. 2.350.447,52, per debiti fuori bilancio, alle quali non poteva validamente farsi fronte per la mancanza di idonee risorse economiche e finanziarie; b) per le spese di investimento, gli impegni iscritti in bilancio (residui passivi) non trovavano la necessaria copertura per complessivi €. 2.214.345,76 utilizzati nel corso degli anni in termini di cassa e non più ripianati; c) all’esito della verifica straordinaria di cassa del 4 dicembre 2008 risultava una disponibilità di cassa libera di €. 21.262,76, del tutto inadeguata a far fronte alle esigenze di cassa per il mese di dicembre, giacchè per il solo pagamento dei compensi al personale (stipendio e tredicesima mensilità) e delle rate di mutuo erano necessari oltre 450.000 euro; di conseguenza l’ente versava nelle condizioni di dissesto finanziario per la contemporanea presenza: “- di debiti liquidi ed esigibili di terzi ai quali non può far validamente fronte; – di debiti fuori bilancio ai quali non può dare copertura per mancanza di adeguate risorse; – di squilibrio nella gestione dei residui attivi e passivi per il finanziamento delle spese di investimento; – (di una) insufficienza grave delle disponibilità di cassa; – (di una) grave difficoltà per l’assolvimento delle funzioni e servizi indispensabili”.

Tali elementi di fatto integravano (ed integrano) al di là di ogni ragionevole dubbio la fattispecie prevista dall’articolo 244, comma 1, del D. Lgs. 18 agosto 2000, n. 267, che impone, come si è visto senza alcun margine di discrezionalità, la dichiarazione di dissesto.

È pertanto del tutto irrilevante che né la Corte dei Conti (nelle deliberazioni n. 58/2007 del 28 marzo 2005 [relativa al rendiconto 2005 e alla verifica del rispetto per l’anno 2005 degli obiettivi stabiliti dal patto di stabilità interno] n. 75/8/2008 del 30 dicembre 2008 [concernente il rendiconto 2006, per il quale è stato formulato rilievo per la sua non corretta redazione a causa del mancato aggiornamento degli inventari e la corretta rappresentazione delle attività e delle passività patrimoniali] e n. 83/2009/PRSE del 31 dicembre 2009 [relativa al rendiconto 2007, per il quale è stato peraltro formulato rilievo ai sensi e per gli effetti di cui all’art. 1, co. 168, della legge 23 dicembre 2005, n. 266, per violazione degli art. 195 e 222 T.U.E.L.]), né la Ragioneria Generale dello Stato (nella relazione della verifica amministrativo-contabile eseguita dall’11 settembre al 2 ottobre 2007) avessero evidenziato una situazione di crisi finanziaria dell’ente, atteso che la dichiarazione di dissesto finanziario consegue necessariamente al solo verificarsi della situazione di fatto indicata nell’art. 244 del D.Lgs. 18 agosto 2000, n. 267, indipendentemente dalle cause che l’hanno prodotta e dall’accertamento delle relative responsabilità; ciò senza contare che, come rilevato dai primi giudici, i ricordati atti della Corte dei Conti e dell’Ispettorato Generale della Ragioneria Generale dello Stato, pur non contenendo formali rilievi in ordine alla gestione economica finanziaria, indicavano una serie di criticità (da correggere), che costituivano significativi sintomi di una situazione di squilibrio, il cui aggravarsi nel tempo è ragionevolmente sfociata nel dissesto finanziario.

Altrettanto irrilevante, in virtù delle considerazioni svolte, è anche il richiamo operato dagli appellanti alle certificazioni dei parametri obiettivi ai fini dell’accertamento delle condizioni di ente strutturalmente deficitario di cui all’art. 242 del D.Lgs. 18 agosto 2000, n. 267, di cui né l’impugnata deliberazione di dichiarazione di dissesto, né la sentenza di 1° grado, avrebbe tenuto conto: a riguardo anche a voler prescindere dalla pur decisiva considerazione che il verificarsi dei presupposti di fatto previsti dall’art. 244 del T.U.E.L. travolge l’eventuale diverso contenuto di tali certificazioni, si deve osservare che queste ultime si fondano tra l’altro sul rendiconto della gestione che per l’anno 2007 è stato oggetto di rilievo da parte della Corte dei Conti (delib. 83/2009/PRSE del 31 dicembre 2009).

5.3.2. Inammissibili, e comunque non fondate, sono le mere argomentazioni con cui gli appellanti hanno considerato l’ammontare dei debiti fuori bilancio e la loro stessa imputabilità al Comune, spettando eventualmente agli appellanti provare (secondo il generale principio di ripartizione dell’onere della prova ex. art. 2697 C.C.) quali di tali debiti fossero estranei alla gestione dell’ente, indicandone le ragioni; ciò rende del tutto irrilevante anche la considerazione invocata dagli appellanti, circa il fatto che la commissione di liquidazione non avrebbe ancora approvato il piano di rilevazione ex art. 254 T.U.E.L.

Quanto poi alla considerazione che i debiti liquidi ed esigibili stimati in € 1.433.620,42 in quanto regolarmente impegnati, non potrebbero costituire presupposto per il dissesto finanziario, non può che rinviarsi ancora una volta alla stessa definizione di dissesto finanziario ed ai presupposti che la determinano ai sensi dell’art. 244 T.U.E.L. da cui si ricava come essa costituisca una generale complessiva situazione di grave ed irrisolvibile impasse economico-finanziaria, dalla quale non è possibile (e non è corretto) isolare atomisticamente eventuali partite, ancorché per ipotesi amministrativamente e contabilmente corrette.

5.3.3. Ugualmente inammissibili ed ultronee le censure di eccesso di potere per contraddittorietà dell’azione amministrativa, con cui gli appellanti hanno stigmatizzato l’operato dell’ente che avrebbe dichiarato inaspettatamente il dissesto finanziario benché qualche mese prima fosse stato dato parere di regolarità tecnica e contabile sulla delibera di verifica ex. art. 193, co. 2, del T.U.E.L. (relativa alla ricognizione dello stato di attuazione dei programmi e della permanenza degli equilibri di bilancio).

È significativa al riguardo la serena lettura della relazione in data 05 dicembre 2008 del segretario generale del comune (posta a fondamento della dichiarazione di dissesto) da cui si evince, per un verso, che proprio a causa delle “… varie situazioni di sofferenza economica e finanziaria emerse in occasione delle operazioni di verifica degli equilibri di bilancio (solleciti di pagamento, difficoltà di cassa, pignoramenti presso la Tesoreria etc.)…” era stata avviata un’operazione generale di ricognizione della situazione finanziaria del comune e, per altro verso, che l’operazione di ricognizione “….è stata più laboriosa e difficoltosa del previsto per l’obiettiva difficoltà di raccogliere tutta la documentazione necessaria, la non chiara definizione e delimitazione delle competenze attribuite a ciascun ufficio e dei rispettivi responsabili, il vorticoso avvicendamento degli incarichi di Responsabile di vari uffici e settori, molto spesso conferiti a soggetti esterni e non più presenti nella struttura…”.

L’atto posto a fondamento della dichiarazione di dissesto finanziario si presenta in effetti come un vero e proprio atto di autotutela, con cui, con motivazione adeguata e logica, sulla scorta di una puntuale attività istruttoria, si dà sostanzialmente atto della non affidabilità delle precedenti risultanze contabili, ancorché formalmente corrette, così togliendosi qualsiasi valore e qualsiasi rilievo alla precedente attività amministrativa-contabile, su cui si fondano le censure degli appellanti; né può dubitarsi dell’effettiva sussistenza del potere dell’ente di procedere alla predetta ricognizione e a far emergere la irregolarità della gestione e la situazione di deficit economico-finanziario dell’Ente, anche in ragione della ratio – già più volte indicata – della dichiarazione di dissesto.

5.3.4. Non possono essere favorevolmente considerate neppure le argomentazioni con cui gli appellanti sostengono, sempre sotto il profilo della contraddittorietà dell’azione amministrativa, che sarebbero state incluse tra le cause del dissesto le spese per servizi essenziali che tali non sarebbero stati: invero, anche a voler prescindere dalla considerazione che esse costituiscono delle mere inammissibili opinioni soggettive, dissenzienti rispetto all’operato dell’Ente, non può sottacersi che si compendiano in inammissibili censure che impingono nel merito delle scelte amministrative (che come tali sfuggono al sindacato del giudice amministrativo, non essendo state in alcun modo provate la loro illogicità, arbitrarietà o irragionevolezza).

Analoghe considerazioni possono essere fatte in ordine alla presunta sottostima della situazione immobiliare del Comune, al preteso credito derivante dalla gestione della farmacia comunale, alle asserite errate valutazioni in ordine all’ammontare di spese non impegnate con specifica determinazione, alla situazione di cassa, alle spese di investimenti: si tratta in vero di censure basate su mere opinioni personali e apodittiche asserzioni, prive di qualsivoglia obiettivo riscontro, che in ogni caso non tengono conto del fatto che la dichiarazione di dissesto, come si è avuto modo di rilevare, rappresenta una situazione generale ed obiettiva in cui si versa l’ente (indipendentemente dalle cause che l’hanno generata), cosicché non è possibile (né utile ed opportuno, secondo la ratio della norma) distinguere ed isolare poste contabili attive, la cui singola gestione peraltro non eliminerebbe o ridurrebbe la grave situazione di deficit, rendendo invece più difficoltosa la fase di risanamento.

6. In conclusione alla stregua delle osservazioni svolte l’appello deve essere respinto.

La peculiarità delle questioni trattate giustifica la compensazione tra le parti delle spese del presente grado di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, definitivamente pronunciando sull’appello proposto dai signori Angelo Raponi, Ruggiero Piccolo, Giulia Pucci, Maria Cristina Raponi, Ottavio Francucci, Maria Anglona D’Onofrio, Gianluigi Raponi, Claudio Fatelli, Maria Martini, Rosalba Rispoli, Rino Ceruso, Gianpiero Pezzetta, Armandina Roiati, Luca Ponzo, Giovanni Ponzo, Anna Mollarico, Francesca Ponzo, Sabrina Roiati, Moreno Roiati, Catia Bucci, Mafalda Tulli, Alessandro Morbidelli, Anna Alfieri, Claudia Toselli, Luca Antonetti, Giuseppe Mariani, Roberto Vinci, Elio Zocconali, Gina Pucci, Maurizio Minna, Mario Rossi, Gianfranco Basciani, Pia Bucci, Enzo Roiati, Daniele Roiati, Eugenio Pucci, Enia Libernini, Giorgia Ceruso, Alessandra Ceruso, Giuseppa Libernini, Igino Raponi, Guido Gnata, Vincenzo Graziosi e Gustavo Fermez avverso la sentenza del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, sez. II, n. 32825 del 14 ottobre 2010, lo respinge.

Dichiara compensate tra le parti le spese del presente grado di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 18 ottobre 2011 con l’intervento dei magistrati:

Stefano Baccarini, Presidente

Carlo Saltelli, Consigliere, Estensore

Roberto Chieppa, Consigliere

Francesca Quadri, Consigliere

Doris Durante, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 16/01/2012

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 16/1/2012 n.143 proviene da Giustamm.

Pres. Branca – Est. Gaviano
Meridiana Srl (Avv.ti V. Colalillo, A. Ricci) c/ Comune di S. Massimo (n.c.), Ditta Di Stasi Vincenzo (Avv. A. Clarizia)

sulla conseguenze della mancata indicazione della ditta subappaltatrice per la categoria scorporabile o subappaltabile, a qualificazione obbligatoria

1. Processo Amministrativo – Mandato in via disgiunta – Ricorso incidentale – Notifica – Ad uno dei difensori – Sufficienza – Ragioni

2. Contratti della P.A. – Gara – Categoria subappaltabile – Qualificazione obbligatoria – Indicazione subappaltatrice – Omissione – Conseguenze – Esclusione – Inammissibilità – Ragioni

1. Là dove una parte conferisca il mandato in via disgiunta a due difensori, ognuno di essi deve essere ritenuto, correlativamente, titolare di una piena rappresentanza anche passiva, essendo quindi di regola sufficiente che la notifica del ricorso incidentale giunga ad uno solo dei difensori, diversamente da quanto varrebbe in caso di mandato congiunto, ai fini del perfezionamento dei suoi effetti.

2. In assenza di una espressa clausola del bando a pena di esclusione, non può essere esclusa la concorrente, priva della corrispondente iscrizione SOA, che non abbia indicato preventivamente, per la categoria scorporabile o subappaltabile, a qualificazione obbligatoria, la ditta cui si intenda subappaltare i lavori, atteso che l’art. 118 D.lgs. 16372006 non contempla l’obbligo di un’indicazione preventiva delle imprese subappaltatrici, ragion per cui non può farsi applicazione dell’istituto dell’eterointegrazione.

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L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 16/1/2012 n.139 proviene da Giustamm.

Pres. A. Guida, est. F. Guarracino
Tek.R.A. S.r.l. (Avv. Alberto Vitale) c. Comune di Ottaviano (Avv. Angelo Bonito) c. Alfa Comecol S.r.l. (Avv.ti Luigi Patricelli e Francesco Mingiardi)

sulla dichiarazione ex art. 38 Codice dei Contratti Pubblici da parte del socio che abbia però reso tale dichiarazione in qualità di amministratore della medesima società

1. Contratti della P.A. – Gara – Documentazione – Chiarimenti richiesti dalla stazione appaltante – Non può essere equiparato all’istituto della regolarizzazione successiva

2. Contratti p.a. – Gara – Mancata dichiarazione ex art. 38 d.lgs. 163/2006 – Da parte del socio che sia anche amministratore – Esclusione dalla gara – Non deve essere disposta

1. Nelle procedure di gara, non sussiste la violazione dell’art. 46 D.Lgs. 163/06, c.d. dovere di soccorso, nelle ipotesi in cui la stazione appaltante richieda ad una ditta concorrente chiarimenti in ordine alle dichiarazioni rese alla presentazione delle offerta, atteso che tale modus operandi non può essere equiparato ad un completamento tardivo della documentazione vietato dalla suddetta disposizione normativa.

2. L’omissione delle dichiarazioni da rendere ai sensi dell’art. 38 d.lgs. 163/2006 da parte di un socio di una società concorrente che ricopre anche il ruolo di amministratore della stessa non può costituire di per sé motivo di esclusione dalla gara, atteso che lo stesso avrebbe dovuto, in tal caso, rendere due dichiarazioni identiche atte a dimostrare il possesso dei requisiti ex art. 38 da parte della società

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 6258 del 2011, proposto da:
Tek.R.A. S.r.l., in persona dell’amministratore unico Maria Cerasuolo, rappresentata e difesa dall’avv. Alberto Vitale, con il quale elettivamente domicilia presso l’avv. Antonio Messina in Napoli, viale Gramsci n. 19;

Comune di Ottaviano, in persona del Sindaco p.t. dott. Mario Iervolino, rappresentato e difeso dall’avv. Angelo Bonito, presso lo studio del quale elettivamente domicilia in Napoli, Centro Direzionale – Isola F 12;

Alfa Comecol S.r.l., in persona del legale rappresentante p.t. Vincenzo Pietragalla, rappresentata e difesa dagli avv. Luigi Patricelli e Francesco Mingiardi ed elettivamente domiciliata presso lo studio dell’avv. Paolo Bianco in Napoli, via Ascanio n. 1;

“della determina dirigenziale n. 231 , Reg. Settore VI, del 25.10.11, n. 1231 Reg. Gen. Det. del 3.9.11, comunicata con la parimenti impugnata nota prot. n. 20390 del 25.1 0.11 , di aggiudicazione definitiva ed affidamento alla controinteressata del servizio di raccolta delle frazioni differenziate con il metodo porta a porta, trasporto e spazzamento stradale; nonché di ogni altro provvedimento preordinato, connesso e consequenziale comunque lesivo degli interessi della società ricorrente, tra cui, per quanto di ragione, la precedente determina 11. 211 , Reg. Settore VI , del 30.9.11, n. 1120 Reg. Gen. Det. del 17.10.11, di approvazione dei verbali di gara n. 1 del 22.9.11 , n. 2 del 23.9.11, n. 3 del 27.9.11 e n. 4 del 30.9.11, con affidamento provvisorio della gara de qua alla medesima controinteressata ed il contratto di affidamento, se nel frattempo sottoscritto e di cui si ignorano gli estremi ed il contenuto.

nonché per la declaratoria

del diritto della società ricorrente all’aggiudicazione dell’appalto ed alla stipula del contratto con il ribasso dell’7,34% sull’importo a base d’asta.”

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Comune del Ottaviano e della Alfa Comecol S.r.l.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Data per letta nella camera di consiglio del giorno 11 gennaio 2012 la relazione del dott. Francesco Guarracino e uditi i difensori delle parti presenti come specificato nel verbale di udienza;

Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

Col ricorso in esame la Tek.R.A. S.r.l. impugna l’aggiudicazione definitiva alla Alfa Comecol S.r.l. di una gara per l’affidamento del servizio di raccolta delle frazioni differenziate con il metodo porta a porta, trasporto e spazzamento stradale, indetta con determina n. 170 del 3 agosto 2011 dal Comune di Ottaviano, sostenendo che alla aggiudicataria sarebbe stato illegittimamente consentito di integrare la documentazione di gara dopo la scadenza del termine per la presentazione delle offerte in relazione alla dichiarazione circa la ottemperanza agli obblighi di assunzioni obbligatorie di cui alla legge n. 68/99, alla dichiarazione del socio di maggioranza sulla insussistenza delle cause di esclusione ex art. 38 d.lgs. 163/06 e, infine, al contratto di avvalimento con scrittura privata sostanzialmente modificativa dello stesso.

Il Comune di Ottaviano e la Alfa Comecol S.r.l. si sono costituiti in giudizio per resistere al ricorso e la Alfa Comecol S.r.l. ha altresì proposto ricorso incidentale, sostenendo che la commissione di gara avrebbe illegittimamente consentito alla società ricorrente di presentare dopo la scadenza del termine l’elenco dei mezzi in suo possesso, richiesto a pena di esclusione dagli artt. 8 e 13 del disciplinare di gara.

La ricorrente ed il Comune hanno successivamente prodotto rispettive memorie.

Alla camera di consiglio del giorno 11 gennaio 2012 la causa è stata trattenuta in decisione per essere definita con sentenza in forma semplificata.

Il ricorso incidentale è infondato, poiché la Tek.R.A. S.r.l. non è stata ammessa a un completamento tardivo della documentazione prescritta a pena di esclusione, ma soltanto ad una specificazione di una dichiarazione resa conformemente al modello predisposto dalla stessa stazione appaltante.

Infatti l’art. 8 lett. B del disciplinare, con riguardo ai requisiti di capacità tecnica organizzativa, richiede la “indicazione delle attrezzature tecniche ed equipaggiamento per eseguire il servizio” e lo stesso articolo riconosceva la possibilità di rendere dichiarazione sostitutiva “utilizzando, preferibilmente, lo schema allegato al presente disciplinare “Modello Dichiarazione n. 3”.

Il modello A 3 in questione (dichiarazione da rendere sul possesso dei requisiti di ordine speciale) prevede al punto 5 la seguente dichiarazione: “5) di disporre per l’esecuzione dell’appalto delle attrezzature e mezzi d’opera previsti per l’assunzione del servizio e di essere in grado di iniziare i servizi che formano oggetto dell’appalto non oltre sette giorni dall’apposita richiesta dell’Amministrazione”.

A ciò si è attenuta la Tek.R.A. S.r.l., sicché non sussiste la dedotta violazione né degli artt. 8 e 13 (“esclusione dalla partecipazione alla gara”) del disciplinare di gara, né dell’art. 46 d.lgs. 163/06.

Infondato, peraltro, è anche il ricorso principale.

La Tek.R.A. S.r.l. sostiene che originariamente la controinteressata avrebbe omesso la dichiarazione ex punto 7 lett. k del disciplinare, concernente la ottemperanza agli obblighi di assunzioni obbligatorie di cui alla legge n. 68/99, giacché, pur avvalendosi del modello A 2 previsto dal disciplinare, ma non ha operato alcuna scelta sui possesso dei requisiti di cui alle varie alternative previste nel citato modello.

Osserva tuttavia il Collegio che l’art. 7 del disciplinare prevede che la prova dei requisiti di ordine generale poteva essere fornita sotto forma di autocertificazione utilizzando l’allegato modello A2 “che può anche essere riprodotto senza modifiche sostanziali al contenuto”.

Giacché la dizione adoperata dal disciplinare ben poteva indurre in errore i concorrenti, inducendoli a ritenere che fosse possibile semplicemente compilare le parti in bianco del modulo (generalità del sottoscrittore, data, firma e indicazione del documento allegato), senza preoccuparsi di variare, modificare o specificare le dichiarazioni prestampate, risulta ragionevole e legittimo il ricorso da parte della commissione di gara al c.d. dovere di soccorso ex art. 46 d.lgs. 163/06.

Quanto alla ulteriore censura concernente l’omessa dichiarazione dell’insussistenza delle cause di esclusione ex art. 38 d.lgs. 163/06 da parte anche del socio di maggioranza della Alfa Comecol, in senso contrario deve dirsi che si sarebbe trattato di inutile duplicazione, essendo incontestato che tale socio fosse anche amministratore della società e che in tale qualità aveva già presentato la prescritta dichiarazione, sufficiente dunque a dimostrare il possesso dei requisiti nella sua duplice veste di socio di maggioranza e di amministratore.

Infine, non è contestato che il contratto di avvalimento tra la Alfa Comecol e la Paletti Ecologia S.r.l. sia stato allegato alla originaria documentazione di gara, mentre con la scrittura privata tra gli stessi soggetti successivamente prodotta, peraltro di pari data del contratto, si pattuisce soltanto la possibilità che l’impresa ausiliaria possa assumere il ruolo di subappaltatore, regolando per il resto il compenso secondo quanto già espressamente previsto nel contratto di avvalimento, secondo il quale “in caso di aggiudicazione della gara in oggetto, l’impresa avvalente verserà all’impresa Ausiliaria un compenso che sarà determinato con apposita scrittura privata che si intende parte integrante del presente contratto”; cosicché non potrebbe dirsi che la commissione di gara abbia consentito null’altro che una integrazione documentale.

Per queste ragioni, in conclusione, entrambi i ricorsi debbono essere respinti.

La peculiarità delle questioni giustifica la compensazione delle spese di lite tra le parti. —

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sulla causa in epigrafe (n. 6258/11), respinge sia il ricorso incidentale sia il ricorso principale. —

Spese compensate. —-

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 11 gennaio 2012 con l’intervento dei magistrati:

Antonio Guida, Presidente

Fabio Donadono, Consigliere

Francesco Guarracino, Primo Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 16/01/2012

L'articolo T.A.R. Campania – Napoli – Sezione I – Sentenza – 16/1/2012 n.205 proviene da Giustamm.

B. Amoroso Pres. – C. Altavista Est.
Venuti A. (Avv. R. Righi) contro l’Universita’ Cattolica del Sacro Cuore (Avv. M.e Damiani) il Policlinico Universitario Agostino Gemelli di Roma e la Regione Lazio (non costituiti), l’Inpdap (Avv. F. Mangiapane)

sulla giurisdizione del g.a. nelle controversie sulla determinazione della base pensionabile, sulla colpa “in re ipsa” per mancata esecuzione di una sentenza e sulla qualificazione del danno derivante da mancato esercizio delle funzioni assistenziali

1. Giurisdizione e competenza – Controversia inerente la determinazione della base pensionabile – Giurisdizione esclusiva del g.a. – Sussistenza

2. Università – Mancato esercizio delle funzioni assistenziali – Risarcimento del danno – Colpa Mancata esecuzione di una sentenza del g.a. – È “in re ipsa” – Sussistenza del potere discrezionale – Irrilevanza

3. Responsabilità e risarcimento – Danno da mancato esercizio delle funzioni assistenziali – Qualificazione – Perdita di chances – Liquidazione equitativa – Necessità

1. Spetta al g.a. in sede di giurisdizione esclusiva la cognizione della controversia avente ad oggetto l’inclusione nella base pensionabile di un dato compenso percepito con continuità nel corso del rapporto di pubblico impiego, ponendo la relativa domanda una questione immediatamente ricollegabile – ancora prima che alla misura del diritto a pensione – alla determinazione della base pensionabile

2. La mancata esecuzione di una sentenza del g.a. da parte dell’amministrazione comporta che la colpa della stessa p.a. si configuri come oggettiva ed “in re ipsa”. Ne consegue che nella specie va riconosciuto il risarcimento del danno per il mancato esercizio delle funzioni assistenziali laddove dal 2003 (data della prima pronuncia impugnata ma non sospesa e quindi esecutiva) alla fine del 2004 l’Università non ha mai provveduto ad alcuna valutazione in tal senso. Nè può essere accolta la tesi della difesa resistente, secondo cui non sussisterebbe l’elemento psicologico della colpa dell’Amministrazione. Infatti davanti alla pronuncia di primo grado esecutiva, comunque, sussiste una responsabilità dell’Amministrazione rispetto all’inadempimento del dettato giurisdizionale, anche se questo lasciava discrezionalità all’Amministrazione

3. Il danno da mancato esercizio delle funzioni assistenziali deve essere qualificato come perdita di chances e come tale può essere quantificato solo in via equitativa

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 10284 del 2008, proposto da:

Venuti Alberto, rappresentato e difeso dall’avv. Roberto Righi, con domicilio eletto presso Roberto Righi in Roma, via Carducci, 4;

Universita’ Cattolica del Sacro Cuore, rappresentato e difeso dall’avv. Michele Damiani, con domicilio eletto presso Michele Damiani in Roma, via Mordini, 14; Policlinico Universitario Agostino Gemelli di Roma, Regione Lazio; Inpdap – Istit. Naz.le Previdenza Dipendenti Amm.Ne Pubblica, rappresentato e difeso dall’avv. Filippo Mangiapane, con domicilio eletto presso Filippo Mangiapane in Roma, via C. Beccaria, 29;

RISARCIMENTO DANNI A SEGUITO DELLA CESSAZIONE DALLE FUNZIONI ASSITENZIALI DI DIRIGENTE PRESSO IL POLICLINICO GEMELLI DALL’1/11/01 ALL’1/11/04

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Universita’ Cattolica del Sacro Cuore e di Inpdap – Istit. Naz.le Previdenza Dipendenti Amm.Ne Pubblica;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 2 novembre 2011 il dott. Cecilia Altavista e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

Il prof. Venuti, professore associato di immunologia clinica presso la Facoltà di Medicina dell’Università Cattolica, con il ricorso n°12576 del 2001 aveva chiesto l’accertamento del proprio diritto al mantenimento delle funzioni assistenziali dopo il collocamento fuori ruolo dal 1-11-2001.

Con sentenza n° 3663 del 2003 è stato accolto il ricorso, con accertamento del diritto del ricorrente, pur senza mantenimento delle funzioni dirigenziali, al mantenimento di alcune funzioni di natura assistenziale, “che dovranno essere individuate in accordo con la struttura universitaria e in coerenza con la attività didattica esercitata”. Tale sentenza è stata confermata dal Consiglio di Stato con la decisione n° 3183 del 2004. Successivamente, il ricorrente agiva, altresì, per l’ottemperanza alla sentenza. Il ricorso per ottemperanza è stato respinto, con sentenza n° 918 del 2006, in quanto, nel frattempo, alla data del 1 novembre 2004 il professore ricorrente era stato collocato a riposo, e non era più possibile assegnargli funzioni assistenziali , “ salva l’eventuale azione risarcitoria per il danno”.

Con il presente ricorso è stata proposta domanda di risarcimento danni per il mancato svolgimento delle funzioni assistenziali nel periodo di fuori ruolo dal 1-11-2001 al 31-10-2004 e per la rideterminazione del trattamento pensionistico.

Si è costituita l’Università Cattolica contestando la fondatezza del ricorso.

Si è costituito altresì l’Inpdap eccependo il difetto di giurisdizione delle domande relative alla pensione ed il proprio difetto di legittimazione passiva quanto alla domanda di risarcimento danni.

All’udienza del 2-11-2011 il ricorso è stato trattenuto in decisione.

In via preliminare deve essere esaminata l’eccezione di difetto di giurisdizione rispetto alle pretese del ricorrente alla eventuale rideterminazione del trattamento pensionistico sollevata dall’Inpdap.

Ad avviso del collegio tale eccezione non è fondata.

La giurisprudenza, infatti, ritiene sussistente la giurisdizione del giudice amministrativo, quando le questioni riguardino il computo della base di calcolo della pensione.

La giurisdizione esclusiva della Corte dei Conti in materia di pensioni deve ritenersi limitata solo a quanto concerne con immediatezza, anche nella misura, il sorgere, il modificarsi e l’estinguersi totale o parziale del diritto a pensione in senso stretto, restando esclusa da tale competenza ogni questione connessa con il rapporto di pubblico impiego, quale la determinazione della base pensionabile, sulla quale, invece, la giurisdizione è del giudice amministrativo.

Pertanto, spetta al g.a. in sede di giurisdizione esclusiva la cognizione della controversia avente ad oggetto l’inclusione nella base pensionabile di un dato compenso percepito con continuità nel corso del rapporto di pubblico impiego, ponendo la relativa domanda una questione immediatamente ricollegabile – ancora prima che alla misura del diritto a pensione – alla determinazione della base pensionabile (T.A.R. Lazio Roma, sez. III, 02 novembre 2010 , n. 33104).

Deve essere invece dichiarato il difetto di legittimazione passiva dell’Inpdap per quanto riguarda la domanda risarcitoria, non avendo l’Istituto previdenziale alcuna posizione rispetto al comportamento dell’Università che non ha dato esecuzione al giudicato delle sentenze.

Il ricorso è solo in parte fondato.

La domanda di risarcimento danni deve, infatti, essere in parte accolta.

Dalla sentenza di primo grado del Tar, impugnata dalla Università, ma non sospesa, quindi esecutiva, derivava l’obbligo per la Amministrazione universitaria di valutare quali funzioni assistenziali e con quali modalità, ad esempio di ore, o di attribuzione di uno specifico incarico, anche se non dirigenziale, attribuire al prof. Venuti.

Poiché dal 2003, data della prima pronuncia alla fine del 2004, l’Università non ha mai provveduto ad alcuna valutazione in tal senso, si deve ritenere responsabile del danno causato al professore per il mancato esercizio delle funzioni assistenziali.

Non può essere, infatti, accolta la tesi della difesa resistente, secondo cui non sussisterebbe l’elemento psicologico della colpa dell’Amministrazione. Infatti davanti alla pronuncia di primo grado esecutiva, comunque, sussiste una responsabilità dell’Amministrazione rispetto all’ inadempimento del dettato giurisdizionale, anche se questo lasciava discrezionalità all’Amministrazione.

In tali ipotesi l’elemento soggettivo della colpa deve, dunque, ritenersi in re ipsa.

Sussiste il diritto al risarcimento del danno da tardiva assunzione nel caso in cui il riconoscimento del diritto all’assunzione sia la conseguenza del consolidamento degli effetti del giudicato amministrativo: in questo caso, infatti, la mancata esecuzione di una sentenza del g.a. da parte dell’amministrazione comporta che la colpa della stessa p.a. si configuri come oggettiva ed “in re ipsa” (Consiglio Stato , sez. V, 30 giugno 2011 , n. 3934).

Non può essere, invece, accolta la ricostruzione ricorrente in relazione alla quantificazione del danno che deve essere commisurata al pagamento della cd. indennità de Maria che spettava al ricorrente mentre era in servizio.

In materia di quantificazione per equivalente del danno in ipotesi di omessa o ritardata assunzione, questo non si identifica in astratto nella mancata erogazione della retribuzione e della contribuzione (elementi che comporterebbero una vera e propria “restitutio in integrum” e che possono rilevare soltanto sotto il profilo della responsabilità contrattuale), occorrendo invece caso per caso individuare l’entità dei pregiudizi di tipo patrimoniale e non patrimoniale che trovino causa nella condotta illecita del datore di lavoro (Consiglio Stato , sez. V, 30 giugno 2011 , n. 3934).

Nel caso di specie, le sentenze sia di primo grado che del Consiglio di Stato si riferiscono, infatti, alla valutazione delle possibili funzioni assistenziali da attribuire. Ne deriva che la misura, le modalità e, quindi, il compenso per tali funzioni, avrebbero dovuto essere stabilite dalla Università ( e dalla Azienda) , secondo criteri di ragionevolezza e di bilanciamento di interessi tra la tutela dell’interesse del prof. Venuti alla svolgimento di tale attività e la compatibilità con la organizzazione dell’amministrazione .

Quindi, in nessun caso il danno può essere immediatamente quantificato all’indennità percepita mensilmente, potendo l’Amministrazione anche attribuire funzioni assistenziali non corrispondenti ad un orario a tempo pieno o limitate ad esempio in relazione allo svolgimento di uno specifico incarico, anche di collaborazione.

Le funzioni assistenziali oggetto delle pronunce giurisdizionali, non riguardavano la corrispondenza con il normale servizio del professore di materie cliniche, ma il periodo di servizio fuori ruolo, che non è caratterizzato dallo svolgimento della normale prestazione lavorativa.

Ai sensi dell’art 2 della legge n° 239 del 7-8-1990, che ha esteso l’istituto del fuori ruolo anche ai professori associati, le competenti autorità accademiche determinano i compiti didattici e scientifici dei professori associati fuori ruolo in relazione al loro impegno a tempo pieno o a tempo definito.

L’impegno del professore fuori ruolo è quindi determinato dalla Università.

Il danno che si può considerare in questa sede è rappresentato, quindi, dal non avere la Amministrazione dato alcuna possibilità al ricorrente di svolgere tale attività.

La giurisprudenza ha, infatti chiarito che è illegittimo non attribuire alcuna attività assistenziale o non attribuire alcuna remunerazione per tale attività svolta nel periodo di fuori ruolo, non individuando ulteriori vincoli per l’Amministrazione (cfr. TAR Lazio Roma, sez. III, 12 febbraio 2004 , n. 1325, per cui è illegittimo il provvedimento con cui, in attuazione del protocollo d’intesa tra Università e Regione per la disciplina dell’ attività sanitaria assistenziale – in particolare, nella parte concernente l’ attività assistenziale residuale da affidare al docente al raggiungimento dei limiti massimi di età previsti dall’art. 15 nonies d.lg. 21 dicembre 1999 n. 517 -, si stabilisce che nessuna remunerazione è dovuta all’interessato; tale disposto contrasta con l’art. 36 cost. giacché, esonerandosi dall’obbligo di una giusta remunerazione aggiuntiva , per cui l’amministrazione realizzerebbe un illecito arricchimento).

Pertanto ritiene il Collegio che tale danno debba essere qualificato come perdita di chances e come tale possa essere quantificato solo in via equitativa.

Ritiene dunque il Collegio di fissare i criteri per operare tale liquidazione in via equitativa in base ai quali, ai sensi, dell’art 34 del codice del processo amministrativo, le parti giungano ad un accordo.

Il criterio in base al quale procedere ad una liquidazione equitativa, considerato che l’indennità De Maria può essere solo un riferimento in base al quale valutare la perdita di chances, può essere commisurato alla indennità De Maria ridotta ad un quarto e maggiorata del 10% per perdita della base pensionistica.

Trattandosi di risarcimento del danno è, infatti, evidente che su tale somma non spetti alcuna rideterminazione del trattamento pensionistico, che può essere solo valutato come ulteriore danno, anche questo liquidato in via equitativa come perdita di chances, in quanto non sussiste la prova che le somme percepite per l’attività assistenziale effettivamente prestata sarebbero state somme computabili nella pensione.

L’Università deve essere pertanto condannata a formulare una offerta ex art 34 comma 4, prendendo come parametro l’indennità per la attività assistenziale ridotta di un quarto, calcolata per i tre anni di fuori ruolo.

Su tali somme spettano la rivalutazione, in quanto trattandosi di risarcimento danni, la somma deve essere calcolata alla data della liquidazione, e gli interessi cd. compensativi, da liquidarsi in misura legale, fino alla data della accordo; ciò in funzione remunerativa e compensativa della mancata tempestiva disponibilità della somma dovuta a titolo di risarcimento del danno. Su tutte le somme dovute decorrono, altresì, gli interessi legali dalla data della liquidazione fino all’effettivo soddisfo.

Sostiene la difesa ricorrente che in maniera illegittima la perdita delle funzioni assistenziali avrebbe comportato la cessazione dell’attività libero professionale intra muraria, e a tal fine allega le ricevute delle somme corrisposte nel corso di tale attività.

Tali somme non possono essere oggetto di risarcimento. In primo luogo, il periodo di fuori ruolo non necessariamente avrebbe comportato lo svolgimento di attività intra muraria.

Infatti, l’attività professionale intra muraria costituisce una compensazione ai limiti posti dal legislatore per i medici in servizio a tempo pieno, per l’esercizio della attività libero professionale.

Il professore ricorrente non aveva invece alcun limite per lo svolgimento di attività libero professionale esterna prima preclusa.

Ne deriva che sotto tale profilo non si può ritenere effettivamente verificato alcun danno.

Il ricorrente chiede altresì il risarcimento per il danno non patrimoniale subito in seguito alla mancata reintegrazione nelle funzioni assistenziali.

Tale domanda deve essere respinta. Non vi è, infatti, alcuna prova che lo stato depressivo di cui alla consulenza di parte depositata in atti sia derivata dalla mancata reintegrazione in qualche funzione assistenziale. Infatti, il consulente di parte riporta la depressione medio grave a cause lavorative, ma tenendo conto del passaggio dal servizio attivo al servizio fuori ruolo, dell’avvicinarsi comunque dell’età del collocamento a riposo, con connessa cessazione completa dell’attività lavorativa, sussistono altre circostanze che possono avere provocato tale stato.

Non può dunque trovarsi un nesso di causalità immediata e diretta tra lo stato diagnosticato dal consulente ed il mancato reintegro delle funzioni assistenziali.

Neppure risulta in alcun modo provato un danno da mobbing considerando che questo è rappresentato da una particolare connotazione della condotta della Amministrazione; questa non risulta integrata nel caso di specie. L’Amministrazione, infatti, si è limitata a non dare (colposamente) esecuzione alle sentenze del giudice amministrativo.

La giurisprudenza è , infatti, costante nel ritenere che, ai fini risarcitori del danno da “mobbing” nel pubblico impiego, sia necessaria la prova dell’elemento soggettivo, cioè nell’intento persecutorio; la prova del danno all’integrità subito; che sia dimostrato il nesso causale tra il comportamento del datore di lavoro e lo stato di prostrazione (T.A.R. Lazio Roma, sez. I, 08 febbraio 2011 , n. 1230)

La condotta di mobbing dell’Amministrazione pubblica datrice di lavoro, consistente in comportamenti materiali o provvedimentali contraddistinti da finalità di persecuzione e di discriminazione, indipendentemente dalla violazione di specifici obblighi contrattuali nei confronti di un suo dipendente, deve da quest’ultimo essere provata e, a tal fine, valenza decisiva è assunta dall’accertamento dell’elemento soggettivo, e cioè dalla prova del disegno persecutorio (Consiglio Stato , sez. IV, 07 aprile 2010 , n. 1991).

Il ricorso è quindi fondato nei limiti indicati.

L’Università deve essere, pertanto, condannata a formulare una offerta ai sensi dell’art. 34 d. lgs. n. 104 del 2010 secondo i parametri indicati.

Le ulteriori domande devono essere rigettate.

L’Università deve essere altresì condannata al pagamento delle spese processuali pari a euro 2000.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Terza)

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie nei limiti di cui in motivazione e per l’effetto condanna l’Università Cattolica del Sacro Cuore a formulare una offerta ai sensi dell’art 34 c.p.a.secondo i criteri di cui in motivazione entra sessanta giorni dalla comunicazione e/o notificazione della presente sentenza.

Condanna l’Università al pagamento delle spese processuali pari a euro 2000, oltre Iva e Cpa come per legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 2 novembre 2011 con l’intervento dei magistrati:

Bruno Amoroso, Presidente

Domenico Lundini, Consigliere

Cecilia Altavista, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 16/01/2012

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione III – Sentenza – 16/1/2012 n.422 proviene da Giustamm.

Pres. Lodi – Est. Stelo
Totalerg s.p.a. (Avv.ti L. Acquarone, A. Marconi) c. Ministero della Salute (Avv. Stato), Azienda Provinciale per i Servizi Sanitari (Avv.ti M. Pisoni, A. Manzi)

Ambiente – Inquinamento – Bonifica – Limiti di concentrazione – Fissazione di limiti più rigorosi – Legittimità – Tutela della salute umana – Prevalenza

Nell’ambito del procedimento di messa in sicurezza e bonifica di un’area di servizio, attivato in conseguenza di accertate perdite di carburante dalle cisterne di stoccaggio, è legittima la fissazione di un valore limite di inquinanti nell’acqua che, pur se più rigorosa di quella indicata dalla normativa generale, non contrasta con la stessa, dovendo prevalere la tutela della salute in generale e di quella umana in particolare, in sintonia con i principi di precauzione e di prevenzione.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 9329 del 2010, proposto da:

TotalErg s.p.a., rappresentata e difesa dagli avv. Lorenzo Acquarone e Alberto Marconi, con domicilio eletto presso il primo in Roma, via Nazionale 200;

Ministero della Salute e Istituto Superiore della Sanita’, rappresentati e difesi dall’Avvocatura generale dello Stato, domiciliata in Roma, via dei Portoghesi 12;
Provincia Autonoma di Trento, rappresentata e difesa dall’avv. Paolo Stella Richter, con domicilio eletto presso lo stesso in Roma, viale Giuseppe Mazzini 11;
Azienda Provinciale per i Servizi Sanitari, rappresentata e difesa dagli avv. Marco Pisoni e Andrea Manzi, con domicilio eletto presso quest’ultimo in Roma, via Confalonieri n. 5;
Agenzia Provinciale per la Protezione Ambiente;
Comune di Nogaredo;

della sentenza del T.R.G.A. DELLA PROVINCIA DI TRENTO n. 171/2010, resa tra le parti, concernente LAVORI DI BONIFICA AREA DI SERVIZIO DI NOGAREDO EST

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Ministero della Salute e di Istituto Superiore della Sanita’, di Provincia Autonoma di Trento e di Azienda Provinciale per i Servizi Sanitari;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del 16 dicembre 2011 il Cons. Vittorio Stelo e uditi gli avvocati Marconi, Di Rienzo su delega di Stella Richter, Manzi e Pisoni;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

1. Il Tribunale regionale di Giustizia Amministrativa di Trento, con sentenza n. 171 del 27 maggio 2010 depositata il 5 luglio 2010, ha respinto il ricorso proposto dalla TotalErg s.p.a., con sede in Roma, avverso la nota n. 6.04/2969 del 29 agosto 2006 dell’A.P.S.S. (Azienda per i Servizi Sanitari della Provincia di Trento) e ogni atto connesso, compreso il parere dell’Istituto Superiore di Sanità n. 57058 del 6 febbraio 2001.

Tali provvedimenti sono stati posti a base della prescrizione imposta dal Comune di Nogaredo, con nota 9 maggio 2006, al piano di caratterizzazione predisposto dalla CECAM s.r.l., all’uopo incaricata dalla ricorrente, e comunicato con note 24 e 25 novembre 2005, concernente la messa in sicurezza e la bonifica dell’area di servizio di Nogaredo – Est, lungo l’Autostrada del Brennero (A22) nel Comune di Nogaredo; invero la presenza della sostanza M.T.B.E (Metilter Butil Etere) avrebbe dovuto attenersi al V.C.G. (valore di concentrazione guida), per le acque sotterranee, di 10 microgrammi/litro, a causa delle accertate perdite di carburante dalle cisterne di stoccaggio.

La sentenza, dopo aver acquisito con pronuncia istruttoria una relazione di chiarimenti da parte della CECAM s.r.l., aveva ritenuto che il procedimento in questione si fosse svolto nel rispetto delle competenze spettanti ai vari enti coinvolti nella fattispecie e che il limite imposto per il MTBE/V.C.G., se non previsto esplicitamente dalle tabelle ministeriali, fosse comunque in sintonia con i valori e i fini insiti nella stessa normativa, alla luce delle indagini scientifiche e degli studi di settore e soprattutto dei principi di precauzione e di prevenzione, di genesi comunitaria e vigente nel nostro ordinamento nella preminente tutela della salute.

2.1. La Total Erg, con atto notificato il 29 ottobre 2010 e depositato l’11 novembre 2010, ha interposto appello riproponendo sostanzialmente i motivi già dedotti in primo grado, e cioè la violazione della normativa che regola le competenze in materia nella Provincia di Trento, l’arbitrarietà del parametro imposto per il MTBE/V.C.G. più restrittivo di quello previsto nell’apposito D.M. e illogico sul piano scientifico, l’irrilevanza del principio di precauzione nella fattispecie anche alla luce di taluni pronunciamenti giurisprudenziali.

2.2. Il Ministero della Salute e l’Istituto Superiore di Sanità si sono costituiti con mero atto formale dell’Avvocatura generale dello Stato in data 9 dicembre 2010.

2.3. L’A.P.S.S. di Trento si è costituita con atto depositato il 14 dicembre 2010, ribadendo la legittimità dell’operato dell’Amministrazione, del procedimento così espletato e della sentenza impugnata, e contestando le sentenze richiamate dall’appellante; con successiva memoria datata 25 novembre 2011, ha richiamato altra sentenza del T.A.R. Toscana e l’ordinanza interlocutoria dello stesso Tribunale n. 261/2011, asseritamente a sostegno del proprio assunto.

2.4. La Provincia Autonoma di Trento si è costituita con memoria depositata l’11 maggio 2011 e, con altra memoria datata 15 novembre 2011, ha anch’essa sottolineato la correttezza dei provvedimenti adottati dagli enti interessati nell’ambito delle rispettive competenze e la legittimità del parametro imposto.

2.5. Il Ministero dell’Ambiente e della Tutela del Territorio e del Mare, con nota n. 5937 del 22 febbraio 2011, ha ribadito la propria estraneità al giudizio, peraltro confermata dal T.A.R. che ne ha disposto l’estromissione.

2.6. Il T.R.G.A. di Trento, con nota n. 272 del 27 ottobre 2011 ha inviato copia della citata ordinanza collegiale n. 261/2011, pronunciata su ricorso proposto dalla Total Erg per caso asseritamente analogo e che ha disposto una verificazione tramite l’Istituto Superiore di Sanità.

2.7. Da ultimo la Total Erg, con memorie datate 11 e 23 novembre 2011, ha replicato alle memorie avversarie ribadendo i motivi dell’appello e contestando l’ordinanza interlocutoria trasmessa dallo stesso T.R.G.A.

3. All’udienza pubblica del 16 dicembre 2011 la causa, presenti i legali delle parti, è stata trattenuta in decisione.

4. Ciò premesso in fatto l’appello è infondato e va respinto, così confermando la sentenza impugnata.

5.1. Si rileva in primis che il procedimento di cui, trattasi, complesso e articolato, è stato attivato dalla TotalErg con le note dianzi citate, e ha coinvolto l’A.P.P.A. (Agenzia provinciale per la protezione dell’ambiente), il Comune di Nogaredo, quindi l’A.P.S.S. e l’Istituto superiore di Sanità con il limite fissato con nota 6 febbraio 2001, impugnata.

La procedura, dall’esame degli atti e come ben argomentato dal T.R.G.A. di Trento, ha avuto un iter corretto rispettando le specifiche competenze assegnate ai singoli enti coinvolti nella fattispecie.

In effetti già l’A.P.P.A., cui sono state attribuite le funzioni della Provincia Autonoma in materia ambientale, con nota n. 802 del 13 marzo 2006, ha indicato al Comune il valore del cd. V.C.G. del parametro MTBE in 10 microgrammi/litro fissato dall’ I.S.S., vincolando il Comune anche nel suggerimento a interessare l’A.P.S.S., cui spettano “nell’ambito sanitario funzioni di prevenzione ambientale” integrando i servizi sanitari con quelli ambientali dell’APPA grazie a convenzione approvata, sulla base di legge provinciale del 1995, dalla Provincia di Trento nel 2003, quindi , come sottolineato dal T.RG.A., nel contesto di disposizioni di legge e di idoneo regolamento contrattuale.

Anche il Comune di Nogaredo ha ribadito il cennato limite dell’I.S.S. con la nota del 9 maggio 2006, pur con l’invito a rivolgersi in proposito all’A.P.S.S., e la nota non è stata impugnata al momento, ma solo quale atto connesso, dopo che l’A.P.S.S. , attivata dalla CECAM, ha confermato anch’essa quel valore comunque non condiviso dalla CECAM e dalla TotalErg.

Non ha pregio, quindi,la dedotta censura circa la violazione della normativa sul riparto delle competenze.

5.2. La questione sostanziale su cui si incentra la controversia di certo attiene alla fissazione del valore V.C.G. del parametro M.T.B.E., nella fattispecie ancorato a quello determinato dall’I.S.S. e ritenuto dall’appellante superiore ai limiti di legge.

Il competente I.S.S., nel citato parere del 6 febbraio 2001, ha inteso invero stabilire in via cautelativa per il detto MTBE il valore definito nel D.P.R. n. 236/1998, relativo alle acque destinate al consumo umano per il parametro “idrocarburi totali”, di 10 microgrammi/litro.

Peraltro, come rammentato sempre dal giudice di primo grado, l’I.S.S., con successivo parere del 12 settembre 2006 n. 43699, ha affermato che il MTBE non appartiene alla famiglia degli idrocarburi bensì agli “eteri”, ed ha proprietà tali da alterare dal punto di vista organolettico la qualità delle acque, in quanto fortemente odorigeno; tale parametro non sarebbe stato inoltre modificato dalle recenti normative.

D’altra parte, soggiunge l’I.S.S., il D.Lgs. n. 152/2006 ha introdotto il criterio della valutazione del rischio-sito specifica ai fini della individuazione della “concentrazione soglia di rischio” per i suoli e per le acque, la quale diviene il valore di intervento e il valore obiettivo da raggiungere con la bonifica per un determinato sito.

Si è ritenuto quindi necessario definire un valore di riferimento generico per il parametro MTBE nelle acque profonde, da assumere come “concentrazione soglia di contaminazione” secondo la nuova normativa (D.Lgs. 152/2006) per i procedimenti di bonifica effettuati secondo i criteri ex D.M. 471/1999, per cui, con la citata nota n. 57058/l A. 12 del 6 febbraio 2001, è stato proposto di assumere per l’MBTE nelle acque profonde un valore di riferimento di 10 mg/l, in analogia al criterio di potabilità adottato dal legislatore per individuare le varie concentrazioni limite riportate nella Tabella 2 – Allegato 1 del D.M. 471/1999, relativa alle acque sotterranee.

A tal fine ci si è avvalsi anche dello studio dell’U.S.E.A. (U.S. Environmental Protection Agency), agenzia di protezione ambientale statunitense.

La Sezione è dell’avviso che, nel contemperamento dei diversi interessi coinvolti, il parametro prescritto, pur se più rigoroso di quello indicato nella richiamata normativa, non sia in contrasto, per quanto dianzi esposto, con la stessa, e che debba prevalere la tutela della salute in generale e di quella umana in particolare, posto che, come evidenzia il giudice di primo grado, “si tratta di acque sottostanti l’area di servizio autostradale che scorrono in falda ad appena 5 metri di profondità e sono destinate a scopo irriguo per le circostanti coltivazioni agricole, con conseguente successivo ingresso nel ciclo alimentare umano”.

Detto valore peraltro è stato suffragato da più pareri tecnici concordanti ed è in sintonia con il principio di precauzione e di prevenzione, di origine comunitario e recepito nel nostro ordinamento, su cui si è soffermato diffusamente e adeguatamente il giudice di prime cure.

D’altra parte, ove il competente Istituto Superiore di Sanità dovesse fornire un aggiornato diverso parere, gli uffici interessati potranno essere attivati per le ulteriori valutazioni di competenza sul piano di caratterizzazione formulato dalla CECAM.

Risulta peraltro agli atti, come anche accennato dallo stesso Tribunale, una lettera di quest’ultima società in data 24 ottobre 2006, recante la trasmissione della rimodulazione degli obiettivi di bonifica ex D.Lgs. n. 152/2006 per Nogaredo Est, già accettata dall’A.P.P.A. con nota n. 31110 del 18 maggio 2007.

5.3. Per le considerazioni che precedono l’appello è infondato e va respinto, così confermando la sentenza impugnata.

6. Data la oggettiva complessità della fattispecie si ritiene di dover disporre la compensazione delle spese della presente fase del giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza) definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge e, per l’effetto, conferma la sentenza impugnata.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del 16 dicembre 2011 con l’intervento dei magistrati:

Pier Luigi Lodi, Presidente

Lanfranco Balucani, Consigliere

Salvatore Cacace, Consigliere

Vittorio Stelo, Consigliere, Estensore

Dante D’Alessio, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 16/01/2012

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione III – Sentenza – 16/1/2012 n.124 proviene da Giustamm.

Pres. Petruzzelli – Est. Spisani
Francesco Frigoli (Avv.ti M. Iolita, M. Bergomi) c/ Comune di Cologne (Avv.ti F. Bertuzzi, G. Sina, S. Venturi)

Ambiente e territorio – Energia- Impianti fotovoltaici – Realizzazione – Piano delle comunale regole – Individuazione aree non idonee in assoluto – Illegittimità – Valutazione caso per caso dell’impatto sul territorio – Necessità

E’ illegittima la norma del Piano comunale delle regole là dove nelle zone “a sensibilità paesistica molto elevata” preclude la realizzazione di impianti fotovoltaici di potenza inferiore a 20 KW atteso che la potestà comunale non può stabilire divieti indiscriminati per aree relativamente agli impianti che ricadono nella propria competenza. Gli impianti in questione non possono essere negati in via indiscriminata, ma caso per caso, attraverso una corretta e completa istruttoria che ne analizzi le caratteristiche e verifichi se esse siano o no compatibili con il sito prescelto, sotto il profilo della trasformazione che comportano, nonché dell’impatto visivo.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1341 del 2010, proposto da:

Francesco Frigoli, rappresentato e difeso dagli avv. Massimo Iolita, Mara Bergomi, con domicilio eletto presso Mara Bergomi in Brescia, via Romanino, 16;

Comune di Cologne, rappresentato e difeso dagli avv. Fiorenzo Bertuzzi, Gianpaolo Sina, Silvano Venturi, con domicilio eletto presso Fiorenzo Bertuzzi in Brescia, via Diaz, 9;

Provincia di Brescia;

l’annullamento, previa sospensione dell’esecuzione,

del provvedimento 2 settembre 2010 prot. n°13142, con il quale il Responsabile dell’area tecnica del Comune di Cologne ha respinto l’istanza presentata da Francesco Frigoli per ottenere il rilascio di permesso di costruire per il posizionamento di pannelli fotovoltaici in Cologne, via Corsola 2;

della nota 30 giugno 2010 prot. n°10238, con la quale il medesimo Responsabile ha comunicato i motivi ostativi all’accoglimento dell’istanza suddetta;

nonché, ove necessario,

dell’art. 30 punto e) delle norme tecniche di attuazione del Piano delle regole del Piano per il governo del territorio del Comune di Cologne, così come modificato con variante adottata con deliberazione 23 dicembre 2009 n°52 e approvato con deliberazione 8 aprile 2010 n°11 del Consiglio comunale, nella parte in cui si interpreti come ostativo all’installazione di qualunque impianto fotovoltaico nelle aree di valore paesaggistico ambientale ed ecologico ad elevata e molto elevata sensibilità paesistica;

di ogni altro atto e provvedimento connesso, consequenziale e presupposto;

nonché la condanna

dell’amministrazione intimata al risarcimento del danno;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Comune di Cologne;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 14 dicembre 2011 il dott. Francesco Gambato Spisani e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Francesco Frigoli, odierno ricorrente, risiede in Cologne, nella casa di via Corsola 2, realizzata sul terreno distinto al catasto di quel Comune al foglio 16, mappale 151, classificato dal vigente Piano per il governo del territorio in zona ambientale di salvaguardia ai sensi dell’art. 33 del Piano delle regole, ma non assoggettato ad alcun vincolo specifico; intenzionato a dotare la propria abitazione di un sistema di pannelli fotovoltaici a terra, di potenza inferiore a 20 kW, per la generazione di energia elettrica, presentava il 23 giugno 2010 all’ufficio comunale istanza per ottenere il rilascio del necessario permesso di costruire; il successivo 30 giugno 2010, riceveva peraltro il preavviso di diniego di cui meglio in epigrafe, che evidenziava come il relativo progetto dovesse ritenersi in contrasto con la norma dell’art. 30 del Piano delle regole, che proibisce l’installazione di siffatti pannelli nelle zone “a sensibilità paesistica molto elevata” come quella in questione; a ciò replicava sostenendo l’illegittimità di siffatta previsione, con gli argomenti di cui in prosieguo; riceveva però all’esito il definitivo diniego di cui al provvedimento pure meglio indicato in epigrafe, che riprende la motivazione del preavviso (doc. 7 ricorrente, copia istanza permesso di costruire, ove ubicazione, estremi catastali e azzonamento dell’immobile, peraltro non controversi in causa; doc. 3 ricorrente, estratto NTA comunali, ove, all’art. 30 punto e) è contenuto il divieto di installazione del quale si ragiona; doc. 2 ricorrente, copia preavviso di diniego; doc. 11 ricorrente, copia controdeduzioni; doc. 1 ricorrente, copia diniego).

Avverso tale diniego e avverso il preavviso medesimo, Francesco Frigoli ha quindi proposto impugnazione nella presente sede, con ricorso affidato a sette censure, riconducibili in ordine logico ai seguenti cinque motivi:

– con il primo di essi, corrispondente alla sesta censura a p. 19 dell’atto, deduce violazione dell’art. 13 comma 12 della l.r. Lombardia 11 marzo 2005 n°12. In proposito, premette in fatto che la disposizione dell’art. 30 del Piano delle regole rilevante
– con il secondo motivo, corrispondente alle censure prima e terza alle pp. 6 e 13 dell’atto, deduce violazione dell’art. 12 del d. lgs. 23 dicembre 2003 n°387, anche in relazione alla D.G.R. Lombardia 25 novembre 2009 n°VIII/10622 e all’art. 2 comma 4 de
– con il terzo motivo, corrispondente alla terza censura a p. 13 dell’atto, deduce ulteriore violazione dell’art. 12 del d. lgs. 387/2003, che a suo dire consentirebbe comunque la localizzazione degli impianti in questione in zona agricola, nella quale si
– con il quarto motivo, corrispondente alle censure quarta e quinta alle pp. 15 e 18 dell’atto, deduce poi eccesso di potere per violazione del principio di proporzionalità, in quanto con la disciplina censurata, considerata nel quadro complessivo del Pia
– con il quinto ed ultimo motivo, corrispondente alla settima censura a p. 21 dell’atto, deduce infine violazione dell’art. 10 bis della l. 241/1990, nel senso che delle proprie controdeduzioni l’amministrazione non avrebbe in alcun modo tenuto conto.

Nell’atto introduttivo, il ricorrente ha altresì proposto la domanda risarcitoria di cui in epigrafe, evidenziando, con l’ausilio di uno specifico conteggio prodotto come doc. 13, come ogni ritardo nell’approvazione del progetto comporti per lui un pregiudizio in termini di minori incentivi pubblici incassabili.

Resiste il Comune di Cologne, con memoria 10 dicembre 2010, nella quale chiede che il ricorso sia respinto; in proposito deduce anzitutto come la variante al P.G.T. di cui si è detto sia stata pubblicata il 17 novembre 2010, e sia quindi efficace; ribadisce come essa vieti l’installazione per cui è causa, e come la normativa invocata dal ricorrente si applicherebbe soltanto agli impianti di potenza superiore ai 20 kW, mentre quelli di potenza inferiore come quello del ricorrente resterebbero disciplinati dal Comune nel quadro della sua generale potestà pianificatoria.

Rispettivamente con memorie 11 novembre e repliche 22 novembre per il Comune e 23 novembre 2011 per il ricorrente, le parti hanno ribadito le predette posizioni.

La Sezione ha accolto l’istanza cautelare con ordinanza 17 dicembre 2010 n°907, poi riformata in sede di appello nel senso di respingere l’istanza stessa con ordinanza C.d.S. sez. IV 5 aprile 2011 n°1478; alla udienza del 14 dicembre 2011, fissata con la predetta istanza cautelare, la Sezione ha comunque trattenuto il ricorso in decisione.

DIRITTO

Il ricorso è parzialmente fondato, ai sensi di quanto appresso.

1. La domanda di annullamento è fondata in quanto rivolta avverso i provvedimenti effettivamente qualificabili come tali indicati in epigrafe, ovvero avverso il diniego di permesso di costruire per l’installazione dei pannelli solari (doc. 1 ricorrente, cit.) e avverso le delibere di adozione e approvazione del P.G.T. nella sola parte in cui, beninteso, introducono l’art. 30 punto e) delle norme tecniche, ovvero come si è visto la norma che nelle aree del territorio comunale classificate come “a sensibilità paesistica elevata e molto elevata” proibisce puramente e semplicemente, senza possibilità alcuna di eccezione, di installare pannelli fotovoltaici (doc. 7 Comune, estratto delle norme tecniche, ove il testo di quella citata).

2. In proposito, risulta improcedibile il primo motivo di ricorso, secondo il quale, essendo all’epoca in cui il diniego venne pronunciato, ancora in corso il procedimento di approvazione del PGT, l’amministrazione avrebbe dovuto non pronunciarsi nel merito, ma semplicemente soprassedere, a titolo di salvaguardia. Si noti che tale motivo, in sé considerato, avrebbe carattere assorbente rispetto a tutti gli altri, perché secondo logica se su una data domanda si deve soprassedere, non si possono certo dare indicazioni conformative su come essa si dovrebbe decidere nel merito.

3. Sul punto, il Comune ha chiarito (v. sua memoria 10 dicembre 2010 p. 4 quindicesimo rigo; il punto specifico non è contestato) che il procedimento di approvazione del Piano si è concluso nelle more del presente giudizio, in quanto il 17 novembre 2010, per inciso solo quattro giorni dopo la notificazione del ricorso, il Piano stesso è stato pubblicato e quindi è entrato in vigore.

4. In proposito, il Collegio non ignora il principio generale per cui tempus regit actum, ovvero secondo il quale il giudizio di annullamento avanti il Giudice amministrativo ha natura impugnatoria, e pertanto è volto a stabilire se l’atto impugnato fosse legittimo in rapporto alle circostanze di fatto e alle norme vigenti nel momento in cui esso venne emanato (così per tutte, da ultimo C.d.S. sez. VI 3 settembre 2009 n°5195); ritiene però che tale principio vada inteso in modo da armonizzarlo con gli altri principi dell’ordinamento, in particolare con quello della ragionevole durata del processo, che riveste oltretutto rango costituzionale ai sensi dell’art. 111 della Carta.

5. Ritiene allora in tal senso il Collegio che il ricorrente non abbia più interesse a sentir accogliere un motivo di ricorso che censura il mancato rispetto di un obbligo di soprassedere sull’esame della sua domanda, quando tale obbligo al momento della pronuncia sia venuto meno, e l’obbligo di decidere nel merito sulla domanda stessa in capo alla p.a. sia ormai sorto. L’annullamento giurisdizionale, in tal caso, non porterebbe al ricorrente utilità alcuna, dato che, in ragione del descritto carattere assorbente del motivo, legittimamente sfocerebbe in un nuovo provvedimento del tutto conforme a quello qui impugnato, obbligando ad una nuova domanda di annullamento fondata sui motivi sostanziali qui già dedotti, e quindi ad un nuovo processo su di essi, con evidente spreco di tempo e di risorse.

6. I restanti quattro motivi vanno esaminati in via congiunta, in quanto strettamente connessi, e risultano invece tutti fondati. La tesi del ricorrente che nei motivi stessi è compendiata si può riassumere in sintesi così come appresso: nel momento in cui una complessa ed articolata normativa nazionale e regionale sulle energie rinnovabili rimette ad una istanza superiore, ovvero la Regione, il compito di stabilire, a preferenza dei Comuni, quali siano le aree del territorio nelle quali è proibita l’installazione dei pannelli fotovoltaici superiori a una data potenza, sarebbe del tutto irrazionale affermare che identico potere di “esclusione” spetti senza limiti ad una istanza inferiore, il Comune, per impianti di minore potenza, per definizione meno invasivi. Così ragionando, infatti, potrebbe verificarsi il paradosso per cui in una data area, non identificata dalla Regione fra quelle inidonee, viene installato un impianto di potenza superiore a 20 kW, perché alle disposizioni regionali il Comune non può opporsi; viene invece preclusa l’installazione di un impianto più modesto, perché in tale ambito il Comune può agire così come meglio ritiene.

7. La contrapposta tesi dell’amministrazione intimata, sempre in sintesi, è invece la seguente: la disciplina che accentra le competenze, nei termini spiegati in narrativa, presso la Regione va intesa in via restrittiva, come limitata agli impianti maggiori; quelli minori sarebbero “semplicemente assoggettati alla disciplina dettata dal Comune in sede di pianificazione del proprio territorio” (memoria 10 dicembre 2010, p. 9 dodicesimo e tredicesimo rigo), essendo poi implicito che il Comune stesso potrebbe regolarsi con ampi spazi di discrezionalità, che come nel caso di specie potrebbero prevedere divieti totali di installazione in tutte le aree classificate in un certo modo.

8. Entrambe le tesi, ad avviso del Collegio, contengono elementi di verità. In primo luogo, è indiscutibile quanto afferma il ricorrente, ovvero che l’ordinamento nazionale esprime un criterio di favor per gli impianti come quelli per i quali è causa: la scelta di accentrare a livello regionale l’individuazione delle aree precluse alla loro installazione è di per sé incentivante, dato che sottintende una logica per cui “ciò che non è espressamente vietato è permesso”.

9. Occorre poi notare che in termini costituzionali siffatta scelta si giustifica solo argomentando in base al principio di sussidiarietà verticale di cui all’art. 11 8 comma 1 della Carta. Attribuire alla Regione in luogo del Comune una funzione amministrativa è infatti legittimo solo per assicurarne l’esercizio unitario, e ciò appare senza dubbio congruo in una materia di interesse nazionale come l’approvvigionamento energetico.

10. Di tali assunti appare necessario tenere conto come criterio interpretativo di tutta la materia, anche per gli impianti minori, non disciplinati in via diretta dalle norme citate. In proposito, è senz’altro vero quanto afferma il Comune, ovvero che in mancanza di norme espresse essi sono soggetti alla generale potestà pianificatoria di tale ente; non si condivide invece la conseguenza ultima che se ne vuol trarre, ovvero che tale potestà sarebbe sostanzialmente senza limiti.

11. Infatti, dai ricostruiti principi della normativa nazionale segue anzitutto che la potestà comunale non può recuperare a livello inferiore quello che le è stato precluso per gli impianti maggiori, ovvero non può stabilire divieti indiscriminati per aree relativamente agli impianti che ricadono nella propria competenza. Se così fosse, si potrebbero infatti creare ingiustificati ostacoli agli impianti in questione, con un risultato contrario non solo allo spirito della legge, ma anche alla buona tecnica. E’infatti notorio che le energie rinnovabili possono fornire un contributo notevole al risparmio energetico non solo e non tanto attraverso grandi strutture, paragonabili alle centrali elettriche che già esistono, ma soprattutto attraverso una diffusione capillare presso i singoli utenti privati e le imprese: come manifestazione visibile di tale assunto, è parimenti notorio che l’intera rete elettrica nazionale è in corso di ammodernamento, in modo da dotare ogni utente di un contatore elettronico, in grado di riconoscergli il credito per l’energia che egli generi con fonti di tal tipo e che immetta in rete a beneficio di tutti nel momento in cui eccede i suoi consumi.

12. Il potere di governo del territorio del Comune per gli impianti in oggetto va invece esercitato secondo i principi applicabili alle strutture la cui realizzazione non è a priori vietata dallo strumento generale: esse non vanno autorizzate in via indiscriminata, ma debbono essere autorizzate o denegate caso per caso, attraverso una corretta e completa istruttoria che ne analizzi le caratteristiche e verifichi se esse siano o no compatibili con il sito prescelto, sotto il profilo della trasformazione che comportano, nonché dell’impatto visivo.

13. I provvedimenti impugnati vanno quindi annullati, e nel riesaminare la fattispecie il Comune dovrà tenere conto di quanto sopra, in particolare valutando l’apporto procedimentale del ricorrente (doc. ti 8-10 ricorrente, copie elaborati di progetto), attraverso il quale egli ha inteso dimostrare come l’opera di suo interesse non assumerebbe alcun impatto deturpante sul paesaggio, e dando quindi una congrua motivazione relativa al caso concreto dell’assenso o del diniego che riterrà di adottare.

14. La domanda di annullamento va invece dichiarata inammissibile in quanto rivolta contro la nota 30 giugno 2010 prot. n°10238, con la quale il medesimo Responsabile dell’area tecnica aveva comunicato ai sensi dell’art. 10 bis della l. 241/1990 i motivi ostativi all’accoglimento dell’istanza (doc. 2 ricorrente, cit.): si tratta di atto con pacifica natura endoprocedimentale, privo pertanto di ogni autonoma attitudine lesiva (sul principio generale, v. per tutte C.d.S. sez. V, 26 maggio 1997 n° 567).

15. Va infine respinta la domanda risarcitoria, con la quale il ricorrente (v. da ultimo memoria 11 novembre 2011, dalla terzultima pagina, e doc. 13 ricorrente, relazione tecnica, con i quali si precisa il contenuto della domanda stessa) ha richiesto di essere, in sintesi estrema, del pregiudizio sofferto, in termini di mancata percezione dei relativi incentivi statali, per la ritardata messa in funzione dell’impianto, che a suo dire “in difetto di diniego.. ben avrebbe [ rectius, sarebbe] potuto entrare in esercizio nell’ottobre 2010” (cfr. memoria 11 novembre 2011, cit. penultima pagina, diciassettesimo rigo).

16. In proposito, si impongono infatti le seguenti osservazioni, in base ai principi elaborati in materia dalla giurisprudenza del Consiglio di Stato. Come è del tutto evidente, infatti, l’interesse per il quale il ricorrente domanda tutela risarcitoria assume nella specie la valenza di un interesse pretensivo, sì che il ricorrente stesso domanda, in ultima analisi, l’equivalente economico di un bene della vita che l’amministrazione, a suo dire, gli avrebbe dovuto assicurare, ove si fosse pronunciata secondo legge.

17. In proposito, però, sembra tuttora valido l’ordine di idee seguito dalla giurisprudenza anteriore al c.p.a. Per riconoscere un siffatto risarcimento, infatti, si deve accertare se il bene della vita per il quale si domanda tutela effettivamente spetti all’interessato, e quindi si deve stabilire, come sottolineato anche da autorevole dottrina, come il giudice del risarcimento possa fare ciò senza sostituirsi in modo improprio alla pubblica amministrazione, per quanto in un’ottica prognostica.

18. Il problema, come pure si è osservato, è tale in dipendenza dalla particolare struttura del processo amministrativo, in quanto tale giudizio prognostico comporta che si vada ad innestare su un processo di annullamento a carattere di necessità impugnatorio, che è il processo sugli interessi legittimi, un processo risarcitorio che tale natura di per sé non riveste: l’assunto sembra tuttora valida, intanto alla luce del disposto dell’art. 34 comma 2 prima parte c.p.a., secondo il quale “In nessun caso il giudice può pronunciare con riferimento a poteri amministrativi non ancora esercitati”, poi per il rilievo di principio per cui non sarebbe pensabile, se pure ai soli fini risarcitori, una generale sostituzione del giudice amministrativo negli apprezzamenti di competenza della p.a., per i quali sono di regola necessari appositi strumenti tecnici applicati ad una completa istruttoria.

19. In materia di interessi pretensivi, sembra allora in ultima analisi tuttora valido l’insegnamento di C.d.S. sez. VI 15 aprile 2003 n° 1945: ove l’amministrazione abbia leso un interesse di tal tipo e disponga, come nella specie, di discrezionalità amministrativa si potrà ottenere il risarcimento solo quando, a seguito del giudicato di annullamento, il bene della vita tutelato sia stato riconosciuto con apposito provvedimento; in tal caso, il risarcimento coincide col danno da ritardo; la valutazione di spettanza del bene della vita è invece preclusa al giudice, il quale altrimenti si sostituirebbe all’amministrazione in un’ area ad essa riservata.

20. Nello stesso senso, a ben vedere, si è espressa la più recente C.d.S. a.p. 3 dicembre 2008 n°13: il risarcimento dell’interesse legittimo pretensivo spetta solo nel caso in cui sia accertata la spettanza in capo al richiedente del bene della vita che è alla base dell’interesse stesso, ovvero anzitutto nel caso in cui, previo annullamento del diniego, si ottenga un provvedimento positivo dall’amministrazione eventualmente a seguito di un giudizio di ottemperanza, e in tal caso coincide col risarcimento del danno da ritardo nel rilascio del provvedimento in parola; il risarcimento spetta poi, sempre secondo tale decisione, nel caso in cui la spettanza del bene della vita si possa ricavare dalla motivazione di una sentenza di annullamento del diniego non eseguibile per ragioni di fatto in sede di ottemperanza, e in tal caso coincide col risarcimento del danno per equivalente nei limiti in cui il bene della vita sia stato riconosciuto.

21. Applicando i suddetti principi al caso di specie, è allora necessario premettere come non vi siano agli atti gli elementi per affermare sin da ora che la p.a. debba senz’altro riconoscere, ovvero non possa negare, al ricorrente il bene della vita da lui reclamato, cioè il titolo per installare i pannelli: ciò si potrà affermare ovvero negare solo, nei termini già precisati, all’esito del riesame della pratica al quale l’amministrazione è tenuta. Solo se tale esito sarà positivo, potrà nella sede opportuna essere domandato, ricorrendone tutti i presupposti di legge, il risarcimento del danno da ritardo, che invece non può riconoscersi già nella sede presente.

22. La novità e particolarità della questione e la parziale soccombenza sono giusto motivo per compensare le spese.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia sezione staccata di Brescia (Sezione Prima)

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, così provvede.

a) accoglie in parte la domanda di annullamento e per l’effetto annulla il provvedimento 2 settembre 2010 prot. n°13142 del Responsabile dell’area tecnica del Comune di Cologne e le deliberazioni 23 dicembre 2009 n°52 e 8 aprile 2010 n°11 del Consiglio comunale di Cologne, nella parte in cui, approvando l’art. 30 punto e) delle norme tecniche di attuazione del Piano delle regole del Piano per il governo del territorio del Comune di Cologne, impediscono l’installazione di qualunque impianto fotovoltaico nelle aree di valore paesaggistico ambientale ed ecologico ad elevata e molto elevata sensibilità paesistica;

b) dichiara inammissibile la domanda di annullamento quanto alla nota 30 giugno 2010 prot. n°10238 del Responsabile dell’area tecnica del Comune di Cologne;

c) respinge, ai sensi di cui in motivazione, la domanda risarcitoria;

d) compensa per intero fra le parti le spese del giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Brescia nella camera di consiglio del giorno 14 dicembre 2011 con l’intervento dei magistrati:

Giuseppe Petruzzelli, Presidente

Sergio Conti, Consigliere

Francesco Gambato Spisani, Primo Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 16/01/2012

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