Pres. Lodi, Est. Saltelli.
M. L., R. L., P. G. M., S. G., F. M. e B. D., (Avv.ti A. Marzano e C. Pipitone Federico) c. Ministero della Giustizia (Avv. St.).

sull’oggetto e sui i limiti del giudizio di ottemperanza nel processo amministrativo

1. Processo amministrativo – Giudizio di ottemperanza – Oggetto.

2. Processo amministrativo – Giudizio di ottemperanza – Riconoscimento di un diritto nuovo e ulteriore rispetto a quello affermato con la sentenza da eseguire – Non sussiste.

1. L’oggetto del giudizio di ottemperanza è rappresentato dalla puntuale verifica da parte del giudice dell’esatto adempimento da parte dell’Amministrazione dell’obbligo di conformarsi al giudicato per far conseguire concretamente all’interessato l’utilità o il bene della vita già riconosciutogli in sede di cognizione (1). Detta verifica deve essere condotta nell’ambito dello stesso quadro processuale che ha costituito il substrato fattuale e giuridico della sentenza di cui si chiede l’esecuzione(2), comportando da parte del giudice dell’ottemperanza una delicata attività di interpretazione del giudicato, al fine di enucleare e precisare il contenuto del comando, attività da compiersi esclusivamente sulla base della sequenza “petitum – causa petendi – motivi – decisum” (3).

2. In sede di giudizio di ottemperanza, non può essere riconosciuto un diritto nuovo ed ulteriore rispetto a quello fatto valere ed affermato con la sentenza da eseguire, anche se sia ad essa conseguente o collegato1, non potendo essere neppure proposte domande che non siano contenute nel “decisum” della sentenza da eseguire.

— *** —

(1) C.d.S., sez. V, 3 ottobre 1997, n. 1108; sez. IV, 15 aprile 1999, n. 626; 17 ottobre 2000, n. 5512; 12 luglio 2007, n. 3970.
(2) C.d.S., sez. V, 9 maggio 2001, n. 2607; sez. IV, 9 gennaio 2001, n. 49; 28 dicembre 1999, n. 1964.
(3) C.d.S., sez. IV, 9 gennaio 2001, n. 49; 28 dicembre 1999, n. 1963; sez. V, 28 febbraio 2001, n. 1075.
(1) C.d.S., sez. IV, 17 gennaio 2002, n. 247.
(2) C.d.S., sez. IV, 9 gennaio 2001 n. 49; 10 agosto 2000, n. 4459.

sull’oggetto e sui i limiti del giudizio di ottemperanza nel processo amministrativo

R E P U B B L I C A I T A L I A N A
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale

Sezione Quarta

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso iscritto al NRG 10434 dell’anno 2005 proposto da
MARAFANTE LAURA, RUSSO LUISA, PELLOCHIU’ GIULIANA MARIA, SPINOLA GABRIELLA, FRANCISETTI MARIANGELA E BERGAMASCO DANIELA, tutte rappresentate e difese dagli avvocati Arturo Marzano e Claudio Pipitone Federico, con i quali sono elettivamente domiciliate in Roma, Via Sabotino, n. 45;

contro

MINISTERO DELLA GIUSTIZIA, in persona del ministro in carica, rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato, presso i cui uffici domicilia ope legis in Roma, via dei Portoghesi n. 12;

per l’esecuzione del giudicato
formatosi sulla decisione del Consiglio di Stato, sez. IV, n. 3037 del 6 giugno 2001 e per l’esecuzione della decisione del Consiglio di Stato, sez. IV, n. 3080 del 22 maggio 2006;

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Ministero della Giustizia e la relativa memoria difensiva;

Visti tutti gli atti di causa;
Relatore all’udienza in camera di consiglio del 27 novembre 2007 il consigliere Carlo Saltelli;
Uditi l’avvocato Marzano per i ricorrenti e l’avvocato dello Stato De Socio;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

FATTO

Con ricorso giurisdizionale notificato l’8 maggio 2007 le signore Laura Marafante, Luisa Russo, Giuliana Maria Pellochiù, Gabriella Spinola, Mariangela Francisetti e Daniela Bergamasco hanno chiesto al Consiglio di Stato di voler disporre le misure idonee all’esecuzione della decisione della IV Sezione del Consiglio di Stato n. 3080 del 22 maggio 2006.

Le ricorrenti hanno, invero, lamentato che l’amministrazione della giustizia, dopo aver corrisposto le somme a loro spettanti a titolo di indennità giudiziaria fino al 31 dicembre 2002, del tutto incomprensibilmente ha rifiutato di continuare a corrispondere dette somme dal 1° gennaio 2003, adducendo una inammissibile restrittiva interpretazione della decisione n. 3080 del 22 maggio 2006 della IV^ Sezione del Consiglio di Stato (emessa nel giudizio intentato per la esecuzione della precedente decisione n. 3037 del 6 giugno 2001, pure della IV Sezione del Consiglio di Stato), secondo cui sarebbero sostanzialmente venuti meno i requisiti di legge per l’erogazione di tale compenso (giusta nota prot. 3/06/R.T./MTG del 7 marzo 2007 del Dipartimento dell’Organizzazione Giudiziaria del Personale e dei Servizi – Ufficio del contenzioso – del Ministero della giustizia).
L’Amministrazione della giustizia, costituitasi in giudizio, ha chiesto il rigetto dell’avversa domanda, illustrando con apposita memoria le proprie tesi difensive, fondate essenzialmente sulla intervenuta privatizzazione e contrattualizzazione del rapporto di pubblico impiego, sulla sostanziale abrogazione della indennità giudiziaria di cui alla legge n. 221 del 1988 e sulla sua trasformazione in indennità di amministrazione, erogabile solo al personale appartenente al proprio specifico comparto di riferimento (circostanza questa non riscontrabile nel caso di specie, essendo le ricorrenti dipendenti regionali o di enti locali presso gli uffici giudiziari di Torino e quindi non appartenenti al comparto ministeri).

DIRITTO

I. Il ricorso è infondato e deve essere respinto.

I.1. In punto di fatto occorre ricordare che con la decisione n. 3037 del 6 giugno 2001 questa Sezione ha accertato il diritto delle ricorrenti, dipendenti della Regione Piemonte, della Provincia e del Comune di Torino, ma in servizio presso gli uffici giudiziari di Torino, alla corresponsione dell’indennità giudiziaria di cui alla legge 22 giugno 1988, n. 221, condannando l’amministrazione della giustizia al relativo pagamento.
In particolare, sulla scorta di un ormai consolidato indirizzo giurisprudenziale, in quella decisione è stato precisato che la sopraccitata indennità spettava al personale che effettivamente prestava servizio di supporto all’attività giudiziaria, a nulla rilevando che lo stesso non appartenesse organicamente ai ruoli dell’amministrazione giudiziaria e a tanto non essendo neppure di ostacolo la disposizione di cui all’articolo 3, comma 60, della legge 24 dicembre 1993, n. 537; veniva, tuttavia, precisato anche che, in relazione a quanto disposto dall’articolo 3, comma 63, della ricordata legge 24 dicembre 1993, n. 537, essendo stato introdotto con decorrenza dal 1° gennaio 1994, il divieto di cumulo delle indennità, spettava alle interessate solo quella collegata all’effettiva prestazione lavorativa espletata, salva la possibilità di optare per quella economicamente più vantaggiosa.
Con la successiva decisione n. 3080 del 22 maggio 2006 (emessa nel giudizio di ottemperanza al giudicato formatosi sulla ricordata decisione n. 3037 del 6 giugno 2001) questa Sezione, respingendo la tesi dell’amministrazione della giustizia, secondo cui l’accertamento della spettanza alle interessate dalla predetta indennità doveva ritenersi limitato al solo periodo ricompreso nella originaria domanda giudiziale (avendo la stessa amministrazione provveduto a liquidare l’indennità stessa fino al 31 dicembre 2002, e dunque ben oltre la data di notifica della domanda giudiziale avvenuta il 22 giugno 1996), rilevava che in ragione dell’efficacia oggettiva del giudicato in senso sostanziale, il cui accertamento fa stato tra le parti, una volta che il giudice della cognizione abbia ritenuto ed affermato la sussistenza di specifici presupposti in fatto ed in diritto, detto accertamento fa stato anche per il periodo successivo all’instaurazione del giudizio cognitorio, sempre che in sede di giudizio di esecuzione non venga comprovato il sopravvenuto mutamento della situazione di fatto e di diritto su cui si fonda la pronunzia resa tra le parti, evenienza che in concreto non era stata puntualmente provata.
Tuttavia, poiché: a) l’articolo 72, secondo comma, del D. Lgs. 3 febbraio 1993, n. 29, nell’ambito del processo di privatizzazione del rapporto di pubblico impiego, aveva disposto che “contestualmente alla sottoscrizione dei primi contratti collettivi stipulati ai sensi del titolo III, sono abrogate le disposizioni che prevedono automatismi che influenzano il trattamento economico, nonché le disposizioni che prevedono trattamenti economici accessori comunque denominati in favore di dipendenti pubblici”; b) l’articolo 71, comma 1, del D. Lgs. 30 marzo 2001, n. 165, conteneva agli allegati A) e B l’individuazione delle norme che cessavano di produrre effetto per ciascun ambito di riferimento, con l’indicazione delle relative decorrenze, in quanto contenenti disposizioni espressamente disapplicate dagli stessi contratti collettivi; c) nell’allegato A, al predetto articolo 71, comma 1, al capo I (Ministeri), tra le disposizioni che avevano cessato di produrre effetto dal 17 maggio 1995 era compresa, al punto 1, lettera p), la legge 22 giugno 1988, n. 221, istitutiva della indennità giudiziaria e, pertanto, dalla predetta data, quest’ultima non poteva essere più essere corrisposta (C.d.S., sez. IV, 23 settembre 2004, n. 6191); la Sezione dichiarava spettante alle ricorrenti la corresponsione dell’eventuale altra indennità che avesse sostituito la predetta indennità di cui alla legge 22 giugno 1988, n. 221, semprechè ovviamente ne sussistessero i presupposti legali.
L’Amministrazione della giustizia, come risulta dalla documentazione depositata dalle stesse ricorrenti, ha ora puntualmente eccepito e dedotto che, pur non essendo mutate le circostanze di fatto su cui si fondava, in particolare, la decisione n. 3037 del 6 giugno 2001 di questa Sezione, è mutato il quadro giuridico di riferimento, in quanto l’indennità giudiziaria è stata sostituita da una indennità, qualificata di amministrazione, prevista dall’articolo 34, comma 2, lett. a) del contratto collettivo 1994/1997 e sostanzialmente confermata dall’articolo 17, comma 1, del contratto collettivo 1998 – 2001, erogabile esclusivamente al personale del comparto ministeri, cui si riferiscono i ricordati contratti collettivi di lavoro; d’altra parte, ai sensi dell’articolo 2, comma 3, del decreto legislativo n. 165 del 2001 “…l’attribuzione dei trattamenti economici può avvenire esclusivamente mediante contratti collettivi o, alle condizioni previste, mediante contratti individuali. Le disposizioni di legge, regolamenti o atti amministrativi non previsti da contratti cessano di avere efficacia a far data dal relativo rinnovo contrattuale”, così che non è stato più possibile erogare alle ricorrenti il compenso preteso.

I.2. Ciò posto, la Sezione deve ricordare che, com’è noto, l’oggetto del giudizio di ottemperanza è rappresentato dalla puntuale verifica da parte del giudice dell’esatto adempimento da parte dell’Amministrazione dell’obbligo di conformarsi al giudicato per far conseguire concretamente all’interessato l’utilità o il bene della vita già riconosciutogli in sede di cognizione (C.d.S., sez. V, 3 ottobre 1997, n. 1108; sez. IV, 15 aprile 1999, n. 626; 17 ottobre 2000, n. 5512; 12 luglio 2007, n. 3970): detta verifica deve essere condotta nell’ambito dello stesso quadro processuale che ha costituito il substrato fattuale e giuridico della sentenza di cui si chiede l’esecuzione (C.d.S., sez. V, 9 maggio 2001, n. 2607; sez. IV, 9 gennaio 2001, n. 49; 28 dicembre 1999, n. 1964), comportando da parte del giudice dell’ottemperanza una delicata attività di interpretazione del giudicato, al fine di enucleare e precisare il contenuto del comando, attività da compiersi esclusivamente sulla base della sequenza “petitum – causa petendi – motivi – decisum” (C.d.S., sez. IV, 9 gennaio 2001, n. 49; 28 dicembre 1999, n. 1963; sez. V, 28 febbraio 2001, n. 1075).
In sede di giudizio di ottemperanza, d’altra parte, non può essere riconosciuto un diritto nuovo ed ulteriore rispetto a quello fatto valere ed affermato con la sentenza da eseguire, anche se sia ad essa conseguente o collegato (C.d.S., sez. IV, 17 gennaio 2002, n. 247), non potendo essere neppure proposte domande che non siano contenute nel “decisum” della sentenza da eseguire (C.d.S., sez. IV, 9 gennaio 2001 n. 49; 10 agosto 2000, n. 4459).

I.3. A ciò consegue che la pretesa delle ricorrenti, diretta ad ottenere l’emanazione di misure idonee per costringere l’amministrazione della giustizia a dare ulteriore esecuzione alla decisione n. 3037 del 6 giugno 2001, non può trovare accoglimento proprio in ragione dei delineati mutati presupposti giuridici per l’erogazione dell’indennità in questione, che esulano dall’accertamento posto a base della sentenza della cui ottemperanza si tratta; né alcun elemento favorevole alla tesi delle ricorrenti può ritrarsi dal contenuto della decisione n. 3080 del 6 giugno 2006 subordinava espressamente l’ottemperanza alla precedente decisione n. 3037 del 6 giugno 2001, nel senso della spettanza alle ricorrenti della indennità che aveva sostituito quella giudiziaria, alla condizione che ne sussistessero i presupposti legali: l’accertamento di questi ultimi, negati dall’amministrazione, deve costituire oggetto di un nuovo apposito giudizio di cognizione innanzi al giudice competente.
II. In conclusione il ricorso deve essere respinto.
Sussistono nondimeno giusti motivi, in ragione della novità della questione, per disporre la compensazione delle spese del presente giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando sul ricorso proposto dalle signore Laura Marafante, Luisa Russo, Giuliana Maria Pellochiù, Gabriella Spinola, Mariangela Francisetti e Daniela Bergamasco per l’ottemperanza al giudicato formatosi sulla decisione della IV Sezione del Consiglio di Stato n. 3037 del 6 giugno 2001 e per l’ulteriore esecuzione della decisione della IV Sezione del Consiglio di Stato n. 3080 del 22 maggio 2006, lo respinge.
Dichiara compensate tra le parti le spese di giudizio.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del 27 novembre 2007, dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale –
Sezione Quarta – con la partecipazione dei signori:
PIER LUIGI LODI – Presidente F.F.

ANNA LEONI – Consigliere

SALTELLI CARLO – Consigliere est.

EUGENIO MELE – Consigliere

SANDRO AURELI #NOME?

Depositata in Segreteria
Il16/01/2008
(Art. 55, L. 27.4.1982, n. 186)

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione IV – Sentenza – 16/1/2008 n.76 proviene da Giustamm.

Pres. De Lise , Est. Politi
Federazione Provinciale Coldiretti di Bari (Avv.ti E. Vailati e M. Palieri) c/ AGCM (Avv. Stato), Assicurazione Grandine Svizzera (n.c.)

la definizione giuridica del soggetto che ne è autore non rileva ai fini della qualificazione come “ingannevole” di un messaggio pubblicitario

Mercato e concorrenza – Pubblicità ingannevole – Autore del messaggio – Natura giuridica – Irrilevanza ai fini dell’ingannevolezza

In tema di pubblicità ingannevole non rileva, ai fini dell’ingannevolezza del messaggio pubblicitario, la definizione giuridica del soggetto che ad esso abbia dato diffusione non sussistendo, quindi, alcuna limitazione soggettiva dei destinatari passivi delle disposizioni normative in materia (nel caso di specie la natura di Associazione di categoria del soggetto autore del messaggio non esclude l’ingannevolezza dello stesso).

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE DEL LAZIO

ha pronunciato la seguente

Sentenza

sul ricorso n. 1039 del 2006, proposto dalla

Federazione Provinciale Coldiretti di Bari, in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dagli avv.ti Enzo Vailati e Marco Palieri, per il presente giudizio elettivamente domiciliata in Roma, alla via Cosseria n. 2, presso lo studio dell’avv. Alfredo Placidi

contro

l’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, in persona del Presidente p.t., rappresentata e difesa dall’Avvocatura Generale dello Stato, presso la quale è elettivamente domiciliata, in Roma, alla via dei Portoghesi n. 12

e nei confronti di
Assicurazione Grandine Svizzera – Schweizerische Hagel Versicherungs Gesellshaft (Assicurazione Gradine Svizzera), controinteressata, in persona del legale rappresentante, non costituitasi in giudizio

per l’annullamento
– della deliberazione resa dall’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato nell’adunanza del 16 novembre 2005;

– nonché di ogni altro atto connesso, presupposto e conseguenziale.

Visto il ricorso con la relativa documentazione;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore alla pubblica udienza del 9 gennaio 2008 il dr. Roberto POLITI; uditi altresì i procuratori delle parti come da verbale d’udienza.
Ritenuto in fatto ed in diritto quanto segue:

Viene preliminarmente esposto che la Coldiretti di Canosa di Puglia (Sezione periferica della ricorrente Federazione Provinciale Coldiretti di Bari) ha affisso nelle proprie sedi un volantino di informazione agli associati in ordine alla minore tariffa proposta da una compagnia assicurativa operante nel settore agricolo (l’odierna controinteressata), individuata da una società di consulenza partecipata dalla stessa Coldiretti Bari (Terrae Servizi Assicurativi s.r.l.) tramite un broker (AON Insurance & Reinsurance) nell’ambito di una convenzione già stipulata dalla richiamata compagnia assicurativa con un consorzio operante in terra di Bari (Consorzio di difesa e valorizzazione delle produzioni intensive dell’ambiente e del territorio rurale della provincia di Bari – CODIBA).
Il contenuto dell’anzidetto volantino veniva disconosciuto dalla compagnia assicurativa svizzera controinteressata, che invitava il broker AON ad inibirne l’ulteriore diffusione.
Quest’ultimo, a sua volta, invitava la Coldiretti Canosa e Terrae s.r.l. ad interrompere immediatamente la diffusione del volantino di che trattasi.
Pur dopo la conclusione della vicenda sopra sintetizzata, l’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato comunicava l’avvio di un procedimento ai sensi dell’art. 7, comma 3, del D.Lgs. 74/1992 e dell’art. 5, comma 2, lett. a) del D.P.R. 284/2003.
In esito all’istruttoria svolta, AGCM determinava, con il provvedimento oggetto del presente gravame, di infliggere nei confronti dell’odierna ricorrente la sanzione pecuniaria di € 6.000,00.
Avverso tale atto vengono ora dedotti i seguenti argomenti di censura:
1) Violazione degli artt. 20, comma 1, lett. a) – d) del D.Lgs. 206/2005. Violazione dell’art. 26 del D.Lgs. 206/2005. Violazione dell’art. 2, comma 1, lett. a) – c) del D.Lgs. 74/1992. Violazione degli artt. 1, 3 e 12 della legge 689/1981. Eccesso di potere per difetto di istruttoria e travisamento dei fatti. Eccesso di potere per sviamento ed ingiustizia manifesta.
Osserva in primo luogo parte ricorrente che la disciplina in materia di pubblicità ingannevole trova legittima applicazione nei soli confronti degli operatori economici (e relativamente all’esercizio di attività commerciali, industriali, artigianali o professionali): per l’effetto assumendo che il previsto apparato sanzionatorio non potesse trovare applicazione anche nei confronti di un’associazione di categoria, non avente finalità lucrative.
2) Violazione degli artt. 20, comma 1, lett. b), 21, 23 e 26 del D.Lgs. 206/2005. Eccesso di potere per difetto di istruttoria e travisamento dei fatti. Eccesso di potere per sviamento.
Nel rilevare come l’Autorità abbia ritenuto “ingannevole” l’indicazione, contenuta nel volantino di cui sopra, relativa agli sconti che sarebbero stati praticati da Assicurazione Grandine Svizzera, osserva parte ricorrente come nella fattispecie – contrariamente a quanto sostenuto da AGCM – sarebbe stata esplicitamente indicata la grandezza alla quale era riferito lo sconto percentuale (e, quindi, la tariffa applicata dalla società assicurativa).
3) Violazione dell’art. 73, comma 3, della Costituzione. Violazione degli artt. 4 e 15 delle preleggi. Violazione degli artt. 26, comma 9, e 146, comma 1, lett. d), del D.Lgs. 206/2005. Eccesso di potere per travisamento dei fatti e difetto di istruttoria. Eccesso di potere per sviamento.
Nel rilevare come lo svolgimento procedimentale che ha preceduto l’adozione della gravata determinazione sia stato disciplinato dal D.P.R. 284/2003, osserva parte ricorrente che la normativa primaria di riferimento del regolamento esecutivo di cui sopra (rappresentata dal D.Lgs. 74/1992) è stata abrogata dall’art. 146 del D.Lgs. 205/2005 (entrato in vigore il 23 ottobre 2005: prima quindi della conclusione dell’istruttoria, intervenuta il successivo 8 novembre; e prima dell’adozione del contestato provvedimento, recante data 16 novembre 2006).
Tale jus superveniens (che, abrogando la fonte primaria, avrebbe indotto la caducazione della derivata disciplina regolamentare) ha privato l’esercizio dei poteri sanzionatori, secondo quanto sostenuto da parte ricorrente, del necessario presupposto normativo: circostanza vieppiù rilevante ove si consideri che l’applicata sanzione pecuniaria, non prevista dal previdente D.Lgs. 74/1992, sarebbe stata introdotta solo dalla sopravvenuta disciplina di cui al D.Lgs. 206/2005.
4) Violazione degli artt. 25 e 73, comma 3, della Costituzione. Violazione degli artt. 4 e 15 delle preleggi. Violazione degli artt. 26, comma 9, e 146, comma 1, lett. d), del D.Lgs. 206/2005. Eccesso di potere per travisamento dei fatti e difetto di istruttoria. Eccesso di potere per sviamento.
Da ultimo evidenzia parte ricorrente che i fatti alla medesima contestati siano accaduti prima del 16 maggio 2005, nella vigenza del D.Lgs. 74/1992: per l’effetto assumendosi l’illegittimità dell’applicazione (retroattiva) di una sanzione dalla normativa all’epoca vigente non prevista.
Conclude parte ricorrente insistendo per l’accoglimento del gravame, con conseguente annullamento degli atti oggetto di censura.
L’Autorità intimata, costituitasi in giudizio, ha eccepito l’infondatezza delle esposte doglianze, invocando la reiezione dell’impugnativa.
Il ricorso viene ritenuto per la decisione alla pubblica udienza del 9 gennaio 2008.

1. Giova procedere, preliminarmente alla disamina dei prospettati argomenti di censura, ad una puntuale ricostruzione delle vicende che hanno dato luogo all’adozione dell’avversata determinazione.
Va innanzi tutto osservato che, con richiesta di intervento, pervenuta ad AGCM il 10 giugno 2005, un’associazione di concorrenti segnalava la presunta ingannevolezza, ai sensi del D.Lgs. 74/1992, di un messaggio pubblicitario della Coldiretti Canosa avente ad oggetto la “campagna grandine 2005”, diffuso mediante volantino nei primi giorni del mese di maggio 2005: nella circostanza lamentandosi che il messaggio oggetto di segnalazione avrebbe avuto carattere di ingannevolezza in quanto privo di indicazione in ordine all’esistenza di limitazioni all’entità dei risarcimenti promessi e all’assunzione del rischio.
Il messaggio in discorso è integrato da un volantino recante il logo della Coldiretti Bari, di Terrae Servizi Assicurativi (TSA) e della società Assicurazione Grandine Svizzera (AGS) e contenente l’informazione “Campagna Grandine 2005 – Comune di Canosa” e chiuso dal seguente claim: “La Coldiretti offre la tariffa più bassa – SI RISPARMIA dal 7% al 32%!!”.
Aperto, ad opera di AGCM, un procedimento istruttorio, perveniva alla stessa Autorità una memoria con la quale AGS precisava di essere estranea all’iniziativa in questione e sottolineava, ulteriormente:
– che le informazioni riportate erano inesatte, in quanto “non si sapeva a quali valori di riferimento erano rapportate” le percentuali di risparmio ivi indicate;

– di non aver autorizzato la spendita del proprio logo, avendo diffidato in data 13 maggio 2005 TSA e Coldiretti – soli responsabili dell’iniziativa – dal continuare a diffondere il volantino segnalato, chiedendone anche il ritiro immediato.

Nell’assumere che, ai sensi dell’art. 26, comma 1, lett. a), del D.Lgs. 206/2005, debba intendersi “per pubblicità qualsiasi forma di messaggio che sia diffuso, in qualsiasi modo, nell’esercizio di un’attività economica allo scopo di promuovere la vendita di beni o servizi”, ha conseguentemente ritenuto AGCM che:
– “nel caso di specie, il volantino prospetta la vendita di un servizio assicurativo e dunque rientra evidentemente, per il suo oggetto, nella nozione di messaggio pubblicitario a prescindere dalla circostanza che le associazioni di categoria operino senza fini di lucro”;

– e che “le risultanze istruttorie hanno confermato, per esplicita ammissione delle parti, che la copertura pubblicizzata è stata intermediata e gestita da TSA, società controllata dalla Federazione”.

E, d’altro canto, “la modalità di diffusione scelta (affissione nella bacheca delle associazioni) è connaturata alla particolare natura e caratteristica dei servizi offerti, consistenti in coperture assicurative per il ramo grandine, le quali, nella prassi, per ragioni tecniche e di opportunità, sono negoziate da associazioni di categoria in nome e per conto degli agricoltori che vi aderiscono”: dimostrandosi essa “non è idonea a escludere la qualificazione del volantino in termini di messaggio pubblicitario, ai sensi della disposizione citata”.
Confutata la natura asseritamente “informativa” del volantino (atteso che “le informazioni non sono state proposte in maniera neutrale, propria delle comunicazioni istituzionali, bensì con i toni enfatici e i segni grafici di richiamo appartenenti alle comunicazioni pubblicitarie”), concludeva sul punto AGCM valutando il volantino in questione quale “messaggio pubblicitario ai sensi del citato art. 26, comma 1, lettera a) del D.Lgs. 206/2005.
Quanto ai profili di ingannevolezza del messaggio pubblicitario in questione, AGCM ha quindi osservato che:
– “relativamente alle caratteristiche dei servizi pubblicizzati, il volantino pubblicizza una copertura assicurativa che coinvolge la Coldiretti, la Federazione, TSA e AGS”, mentre “l’istruttoria ha evidenziato che AGS era estranea non soltanto all’iniziativa pubblicitaria, ma anche alla realizzazione di una convenzione con la Coldiretti, la Federazione e TSA e che, dunque, il prodotto offerto non era invece disponibile”: con la conseguenza che, “lasciando intendere che la tariffa assicurativa proposta riguardi una polizza stipulata da Coldiretti, Federazione, TSA e AGS, il messaggio risulta idoneo a indurre in errore i consumatori circa la reale disponibilità del prodotto offerto”;

– mentre, per quanto riguarda il prezzo e le condizioni alle quali i servizi pubblicizzati vengono offerti, l’Autorità ha osservato come, secondo “un costante orientamento … in materia di sconti sui prezzi di vendita di beni o servizi … la comunicazione di “sconti” riferiti a una grandezza non indicata non può che generare confusione nel consumatore, rispetto al reale contenuto dell’offerta che gli viene proposta”;

rilevando, poi, come le risultanze istruttorie avessero confermato “la portata decettiva del claim “La Coldiretti offre la tariffa più bassa SI RISPARMIA DAL 7% al 32%!!”, in quanto:
– “se si guarda alle informazioni fornite dalle compagnie assicurative interpellate circa le tariffe e le condizioni offerte per le colture indicate nel messaggio segnalato, emergono dati fra loro difficilmente confrontabili e tali da poter essere ricondotti in affermazioni così categoriche e generiche”;

– mentre, “allo stesso modo, se si guarda ai dati CODIBA, che gli operatori pubblicitari dichiarano aver utilizzato per definire le tariffe, quella di AGS non è mai la più bassa, ma uguale o più elevata di quella delle altre compagnie assicurative”.

Le considerazioni come sopra riportate hanno condotto AGCM a considerare che, dal momento che “la particolare convenienza economica di una polizza assicurativa non è determinabile esclusivamente in base all’entità del premio richiesto, ma anche in base all’esistenza di limitazioni, in termini di risarcimento ottenibile e di capacità assuntiva, che, a parità di prezzo, potrebbero influenzare la scelta del consumatore”, sicché “per tali ragioni … appare difficilmente quantificabile il risparmio conseguibile stipulando una certa polizza” … il messaggio pubblicitario in questione risulta ingannevole con riguardo alle caratteristiche dei servizi pubblicizzati, nonché al prezzo e alle condizioni alle quali essi vengono offerti, ai sensi degli artt. 19, 20 e 21, comma 1, lettera a) e b), del Decreto Legislativo n. 206/05”.
A seguito della valutata ingannevolezza del messaggio pubblicitario in questione, AGCM disponeva l’applicazione, nei confronti dell’odierna ricorrente, di una sanzione amministrativa pecuniaria la cui quantificazione (nell’ambito di un range compreso fra € 1.000,00 ed € 100.000,00), interveniva tenendo conto della gravità e della durata della sanzione.
In particolare, in applicazione dei criteri all’uopo individuati dall’art. 11 della legge n. 689/1981 (gravità della violazione; opera svolta dall’impresa per eliminare o attenuare l’infrazione; personalità dell’agente; condizioni economiche dell’impresa), l’Autorità, valutate:
– le modalità di diffusione del messaggio;

– e la durata della diffusione stessa (inferiore ad una settimana)

disponeva l’irrogazione nei confronti della Federazione Provinciale Coldiretti di Bari, della Coldiretti di Canosa e della Società Terrae Servizi Assicurativi s.r.l. una sanzione di importo pari ad € 6.000,00 ciascuno.
2. Assume parte ricorrente – con i motivi di gravame esposti in narrativa – che il provvedimento impugnato sia illegittimo:
– in primo luogo, in quanto il volantino pubblicitario avrebbe espressamente indicati la grandezza alla quale erra riferito lo sconto pubblicitario; e, quindi, la tariffa applicata dalla società assicurativa;

– secondariamente, in ragione dell’abrogazione da parte del D.Lgs. 206/2005, della disposizioni di cui al previdente D.Lgs. 74/1992, alla quale avrebbe fatto seguito la derivata caducazione della disciplina regolamentare attuativa di cui al D.P.R. 284/2003 (con riveniente illegittimità dell’attività posta in essere da AGCM nel quadro del procedimento all’esame);

– da ultimo, in ragione della preclusa applicabilità retroattiva dell’apparato sanzionatorio di cui al D.Lgs. 206/2005: venendo in considerazione, nella fattispecie de qua, una sanzione amministrativa non prevista dall’abrogato D.Lgs. 74/1992;

preliminarmente escludendo, in ragione del carattere non lucrativo statutariamente perseguito (in quanto Associazione di categoria) di non essere soggetto passivo con riferimento alle disposizioni in materia di pubblicità ingannevole.
2.1 Va innanzi tutto escluso che il procedimento preordinato alla repressione della condotta integrante pubblicità ingannevole contempli, nell’ambito dei soggetti potenzialmente idonei a porre in essere comportamenti suscettibili di dar luogo a tale fattispecie, esclusivamente operatori commerciali, come dalla ricorrente Associazione sostenuto.
La lett. b) dell’art. 20 del D.Lgs. 6 settembre 2005 n. 206, infatti, indica per “pubblicità ingannevole” (riproducendo il contenuto dell’abrogato art. 2 del D.Lgs. 25 gennaio 1992 n. 74) “qualsiasi pubblicità che in qualunque modo, compresa la sua presentazione sia idonea ad indurre in errore le persone fisiche o giuridiche alle quali è rivolta o che essa raggiunge e che, a causa del suo carattere ingannevole, possa pregiudicare il loro comportamento economico ovvero che, per questo motivo, sia idonea ledere un concorrente”.
Nell’osservare come la qualificazione dell’ingannevolezza del messaggio, normativamente fissata, prescinda dalla definizione giuridica del soggetto che ad esso abbia dato diffusione – per l’effetto escludendosi che l’applicabile disciplina abbia introdotto una limitazione soggettiva dei potenziali destinatari passivi delle relative disposizioni – va ulteriormente osservato, quanto alla finalità che il Legislatore ha inteso perseguire nel dettare le relative previsioni, che il relativo scopo risiede nella manifestata volontà di “tutelare dalla pubblicità ingannevole e dalle sue conseguenze sleali i soggetti che esercitano un’attività commerciale, industriale, artigianale o professionale, i consumatori e, in genere, gli interessi del pubblico nella fruizione di messaggi pubblicitari, nonché di stabilire le condizioni di liceità della pubblicità comparativa” (cfr. art. 26 del D.Lgs. 206/2005 e, prima ancora, art. 1 del D.Lgs. 74/1992).
Deve conseguentemente rilevarsi come la qualificazione commerciale, imprenditoriale o, comunque, professionale vada quindi individuata non già in capo al soggetto alla cui condotta vada ascritta una fattispecie qualificabile come “pubblicità ingannevole”: quanto (diversamente da ciò che parte ricorrente sostiene) nei confronti del soggetto che da tale comportamento (e, conseguentemente, dal messaggio pubblicitario) sia pregiudicato nello svolgimento delle attività anzidette.
2.2. Esclusa la fondatezza della doglianza in precedenza esaminata, deve poi disattendersi l’argomentazione con la quale parte ricorrente ha sostenuto che il D.P.R. 11 luglio 2003 n. 284 sia stato abrogato per effetto dell’entrata in vigore del D.Lgs. 6 settembre 2005 n. 206 (“Codice del consumo, a norma dell’art. 7 della legge 29 luglio 2003 n. 229”).
Va al riguardo osservato come l’art. 146 del citato testo normativo (comma 1, lett. d) individui, nell’ambito delle disposizioni abrogate per effetto della entrata in vigore del “Codice” stesso, il D.Lgs. 25 gennaio 1992 n. 74 (così come modificato dal D.Lgs. 25 febbraio 2000 n. 67, recante attuazione della direttiva 84/450/CEE in materia di pubblicità ingannevole e comparativa); ma non anche il D.P.R. 284/2003 in questione.
Se, conseguentemente, deve escludersi che il regolamento anzidetto sia stato esplicitamente abrogato, va parimenti disattesa l’argomentazione con la quale parte ricorrente sostiene che il citato decreto presidenziale (attuativo del D.Lgs. 74/1992) sarebbe stato (implicitamente e) derivativamente abrogato per effetto dell’entrata in vigore del citato art. 146 del D.Lgs. 206/2005, in ragione del venir meno della normativa primaria di riferimento.
Secondo la prospettazione esposta da parte ricorrente, la derivativa valenza abrogante dispiegata dall’art. 146 sopra riportato anche in ordine alla disciplina regolamentare riguardante i procedimenti in materia di pubblicità ingannevole avrebbe privato l’Autorità dell’esercizio delle attribuzioni alla medesima rimesse in materia, anche con riferimento ai procedimenti incardinati precedentemente all’entrata in vigore dello jus superveniens ex D.Lgs. 206/2005, ma non conclusi da AGCM (come nel caso di specie) anteriormente alla data del 23 ottobre 2005 (di entrata in vigore del ripetuto decreto n. 206).
Ribadite le esposte considerazioni relative alla mancanza, nel decreto da ultimo citato, di una espressa previsione abrogativa contemplante il D.P.R. 284/2003, va osservato come il comma 9 dell’art. 26 del citato D.Lgs. 206/2005 (recante disposizioni in materia di pubblicità ingannevole e comparativa) precisi che “la procedura istruttoria è stabilita, con regolamento emanato ai sensi dell’articolo 17, comma 1, della legge 23 agosto 1988, n. 400, in modo da garantire il contraddittorio, la piena cognizione degli atti e la verbalizzazione”.
Quindi, proprio con riferimento alla disciplina di carattere istruttorio che deve precedere (ed assistere) le determinazioni in materia rimesse ad AGCM, il testo normativo da ultimo citato contempla due presupposti di legittimità:
– l’uno, di carattere sostanziale (rappresentato dall’esigenza di garantire l’effettività del contraddittorio endoprocedimentale, la piena cognizione degli atti e la verbalizzazione delle attività compiute);

– l’altro, di carattere formale (integrato dall’adozione della normativa regolamentare secondo le modalità di cui all’art. 17, comma 1, della legge 400/1988);

i quali, entrambi, sono positivamente soddisfatti dal D.P.R. 284/2003: rispetto al quale, conseguentemente, non può essere predicata la sostenuta (implicita) vis abrogans dispiegata dal D.Lgs. 206/2005, atteso che le disposizioni da quest’ultimo introdotte non contrastano con la disciplina di regolamentazione dell’attività istruttoria dettata dal decreto presidenziale in discorso.
Decisamente confutata, sotto l’aspetto da ultimo sottoposto ad esame, la tesi con la quale parte ricorrente ha sostenuto che l’entrata in vigore del D.Lgs. 206/2005 avrebbe privato l’Autorità del potere di (concludere l’istruttoria; e, quindi, di) provvedere in ordine alla presente vicenda, va da ultimo soggiunto – a conferma della rappresentata perdurante vigenza delle disposizioni dettate dal D.P.R. 284/2003 anche successivamente all’entrata in vigore del D.Lgs. 206/2005 – come l’Autorità, con determinazione n. 15790 adottata nell’Adunanza del 15 novembre 2007 (e pubblicata sul Bollettino n. 43 del 7 dicembre 2007), nel dare applicazione all’art. 8, comma 11, del D.Lgs. 2 agosto 2007 n. 145 (recante “attuazione dell’articolo 14 della direttiva 2005/29/CE che modifica la direttiva 84/450/CEE sulla pubblicità ingannevole”: il quale prevede che l’Autorità, con proprio regolamento, disciplini le procedure istruttorie in modo da garantire il contraddittorio, la piena cognizione degli atti e la verbalizzazione) abbia deliberato di adottare il regolamento concernente “le procedure istruttorie in materia di pubblicità ingannevole e comparativa illecita”; in tale circostanza stabilendo altresì (art. 21) che successivamente alla data di entrata in vigore del testo regolamentare in questione non trovasse più applicazione la disciplina di cui al D.P.R. 11 luglio 2003 n. 284.
2.3 Come sopra individuata la data di inoperatività delle disposizioni di cui al testo regolamentare da ultimo citato – e, per l’effetto, ribadita l’incondivisibilità delle doglianze al riguardo esposte con il presente gravame – parimenti infondata si rivela la censura con la quale parte ricorrente ha contestato l’applicabilità, relativamente alla vicenda all’esame, dell’apparato sanzionatorio introdotto dal D.Lgs. 206/2005: assumendosi, al riguardo, l’illegittima irrogazione di una misura afflittiva (quale prevista dall’art. 26, comma 7, del D.Lgs. 206/2005), che si afferma anteriormente non prevista dal previgente ordinamento: e che, quindi, non potrebbe trovare applicazione (con carattere retroattivo) relativamente a fattispecie insorte anteriormente all’entrata in vigore della relativa disposizione legislativa.
È ben vero che la disposizione applicata alla fattispecie in esame (art. 26, comma 7, del D.Lgs. 206/2005) attribuisce all’Autorità il potere di disporre l’applicazione di una sanzione amministrativa pecuniaria da € 1.000 a € 100.000, “tenuto conto della gravità e della durata della violazione”; ulteriormente soggiungendo che, “nel caso dei messaggi pubblicitari ingannevoli di cui agli articoli 24 e 25 la sanzione non può essere inferiore a 25.000 euro”.
Ma è altrettanto vero che la previsione di cui all’art. 7, comma 6-bis, del D.P.R. 284/2003 identicamente configurava (rispetto al riportato art. 26, comma 7, del D.Lgs. 206/2005) l’apparato sanzionatorio a disposizione dell’Autorità: alla quale era rimessa “l’applicazione di una sanzione amministrativa pecuniaria da 1.000 a 100.000 euro, tenuto conto della gravità e della durata della violazione. Nel caso dei messaggi pubblicitari ingannevoli di cui agli articoli 5 e 6 la sanzione non può essere inferiore a 25.000 euro”.
Né può fondatamente sostenersi, in virtù del principio tempus regit actum, che tale disposizione fosse (anch’essa) inapplicabile ratione temporis alla vicenda all’esame, atteso che il citato comma 6-bis è stato aggiunto, rispetto al testo originario dell’art. 7, dall’art. 1, della legge 6 aprile 2005 n. 49.
Deve, per effetto di quanto osservato, escludersi la fondatezza delle doglianze con le quali parte ricorrente assume l’assenza di alcuna previsione sanzionatoria – operante al momento del verificarsi della condotta presa in considerazione da AGCM – suscettibile di indurre l’applicazione della misura affittiva (di carattere pecuniario) della quale viene lamentata l’illegittimità.
2.4 Se le censure esaminate ai precedenti punti non rivelano giuridica fondatezza, ad analoghe conclusioni è dato pervenire per quanto concerne le doglianze con le quali parte ricorrente ha posto in luce l’erroneità dell’assunto al quale è pervenuta AGCM, sostenendo che il riferimento dello sconto praticato ad una grandezza non indicata sarebbe idoneo ad ingenerare confusione nel consumatore.
Afferma al contrario l’odierna ricorrente che, nella fattispecie all’esame, il volantino pubblicitario avrebbe esplicitamente riportato la grandezza alla quale era riferito lo sconto percentuale offerto (e, quindi, la tariffa applicata dalla Compagnia assicurativa).
La lettura del claim caduto sotto l’attenzione dell’Autorità, tuttavia, non consente di confermare quanto dalla ricorrente sostenuto: al riguardo osservandosi come il testo del messaggio pubblicitario diffuso si sostanziasse, tout court, nell’affermazione: “La Coldiretti offre la tariffa più bassa – SI RISPARMIA dal 7% al 32%!!”.
Si dimostrano, quindi, indenni da censure le argomentazioni con le quali AGCM:
– avuto riguardo alle informazioni fornite dalle compagnie assicurative interpellate circa le tariffe e le condizioni offerte per le colture indicate nel messaggio segnalato ed alla riveniente emersione di “dati fra loro difficilmente confrontabili e tali da poter essere ricondotti in affermazioni così categoriche e generiche”;

– ulteriormente tenuti presenti i dati forniti da CODIBA – che gli operatori pubblicitari dichiarano aver utilizzato per definire le tariffe – alla stregua dei quali la tariffa proposta da AGS non è la più bassa, ma si ragguaglia, ovvero “è più elevata di quella delle altre compagnie assicurative”;

– e nella considerazione che l’individuazione del carattere di maggiore di una polizza assicurativa sia determinabile (non già in conseguenza della mera quantificazione del premio richiesto, ma anche) con riferimento all’eventuale esistenza di “limitazioni, in termini di risarcimento ottenibile e di capacità assuntiva, che, a parità di prezzo, potrebbero influenzare la scelta del consumatore”;

ha ritenuto, in ragione della ravvisata problematica quantificabilità del risparmio conseguibile, il carattere di ingannevolezza del messaggio pubblicitario in questione, “con riguardo alle caratteristiche dei servizi pubblicizzati, nonché al prezzo e alle condizioni alle quali essi vengono offerti”.
Nel rammentare come i limiti di sindacablità del giudizio di ingannevolezza del messaggio svolto dall’Autorità, nel caso di corretta e completa acquisizione degli elementi di fatto rilevanti, si svolga esclusivamente sul piano della ragionevolezza e della congruità della valutazione (con conseguente esclusione di interventi di carattere sostitutivo incompatibili con l’opinabilità dei giudizi e con la non oggettività ed esattezza delle discipline di riferimento: cfr. Cons. Stato, sez. VI, 25 febbraio 2003 n. 1054), deve escludersi che, con riferimento alle doglianze dalla parte ricorrente al riguardo esposte, l’avversata determinazione di AGCM si riveli inficiata.
3. Richiamate le argomentazioni in precedenza esposte, dispone conclusivamente il Collegio, in ragione della riscontrata infondatezza delle esaminate doglianze, la reiezione dell’impugnativa.
Sussistono giusti motivi per compensare fra le parti le spese di lite.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio – Sezione I –respinge il ricorso indicato in epigrafe.
Spese compensate.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, nella Camera di Consiglio del 9 gennaio 2008, con l’intervento dei seguenti magistrati:
Pasquale DE LISE – Presidente
Roberto POLITI – Consigliere, relatore, estensore
Roberto CAPONIGRO – Primo Referendario

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione I – Sentenza – 16/1/2008 n.279 proviene da Giustamm.

Pres. Tosti, Est. Russo
Index Europa S.p.a (Avv.ti C. Zonca e E. Romanelli) c/ Ministero dell’Economia e delle Finanze (Avv. Stato), Sisal S.p.a (Avv.ti G. Terracciano e M. Boezio)

sulla discrezionalità della P.A. aggiudicatrice nella determinazione dei requisiti di ammissione ad una gara

Contratti della P.A. – Gara – Requisiti di ammissione – Determinazione – Discrezionalità della P.A. – Sussiste – Limiti

In tema di procedure ad evidenza pubblica, la P.A. gode di un’ampia discrezionalità tecnica in ordine alla determinazione dei requisiti d’ammissione; il principio di massima partecipazione, pertanto, non riveste una posizione di assoluta preminenza, bensì d’equiordinazione con la facoltà della P.A. aggiudicatrice di fissare discrezionalmente, nei limiti posti dalla normativa comunitaria e nazionale, i requisiti d’ ammissione ad una gara (nel caso di specie, con riferimento ad una gara per l’affidamento in concessione dell’esercizio e sviluppo dei giochi numerici a totalizzatore nazionale, è legittima la determinazione di requisiti economici e tecnici quali la dimostrazione di un determinato fatturato in un triennio di riferimento e la dimostrazione del possesso di una comprovata esperienza nel settore consistente in una determinata raccolta di gioco tramite terminali nel medesimo triennio).

REPVBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE
PER IL LAZIO, SEZ. II

ha pronunciato la seguente

sul ricorso n. 8348/2007, proposto dalla

INDEX EUROPEA s.p.a., corrente in Stezzano (BG), in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Cesare ZONCA ed Emanuele ROMANELLI ed elettivamente domiciliata in Roma, al v.le Giulio Cesare n. 14;

contro

il MINISTERO DELL’ECONOMIA E DELLE FINANZE, in persona del sig. Ministro pro tempore e l’Amministrazione autonoma dei Monopoli di Stato – AAMS, in persona del Direttore generale pro tempore, rappresentati e difesi ope legis dall’Avvocatura generale dello Stato, presso i cui uffici si domiciliano in Roma, alla via dei Portoghesi n. 21

E NEI CONFRONTI
della SISAL s.p.a., corrente in Milano, in persona del legale rappresentante pro tempore, interventrice ad opponendum, rappresentata e difesa dal prof. Gennaro TERRACCIANO e dall’avv. Monica BOEZIO ed elettivamente domiciliata in Roma, alla p.zza di Spagna n. 35;

PER L’ANNULLAMENTO
del bando pubblicato nella Gazzetta ufficiale dell’UE, con cui l’AAMS ha indetto la procedura aperta di selezione per l’affidamento in concessione, da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più conveniente, dell’esercizio e dello sviluppo dei giochi numerici a totalizzatore nazionale, a’sensi dell’art. 1, c. 90, lett. a) della l. 27 dicembre 2006 n. 296.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio delle parti intimate e l’atto d’intervento ad opponendum della SISAL s.p.a.;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore all’udienza pubblica del 21 novembre 2007 il Cons. dott. Silvestro Maria RUSSO e uditi altresì, per le parti, il prof. TERRACCIANO, gli avvocati FELLI (per delega dell’avv. ZONCA) e BOEZIO e l’Avvocato dello Stato TORTORA;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

FATTO

La INDEX EUROPEA s.p.a., corrente in Stezzano (BG), dichiara d’essere un’impresa costituita nel 1993 ed esercente varie attività e, in particolare, quella inerente ad una rete telematica distributiva di servizi, cui sono convenzionati oltre 15.000 punti-vendita. Detta Società rende altresì noto che siffatta rete, detta di Indexpoint, svolge i compiti di agente in attività finanziaria, con strumenti ed autorizzazioni idonee a garantire la gestione di flussi finanziari di qualsiasi importo.
Detta Società fa presente ancora d’esser divenuta da ultimo concessionaria AAMS per le scommesse sportive (dal maggio 2006) e per quelle ippiche (giugno 2007)
Con bando pubblicato il 29 settembre 2007, l’AAMS ha indetto, in applicazione dell’art. 1, c. 90, lett. a) della l. 27 dicembre 2006 n. 296, una gara europea, da affidare a qualificati operatori italiani e stranieri con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, per la concessione in gestione novennale e per lo sviluppo dei giochi numerici a totalizzatore nazionale (Enalotto, Enalotto telematico, ecc.). Ai fini dell’ammissione alla gara de qua, il bando prevede, quale requisito di capacità economica e finanziaria, il possesso d’un fatturato, per il triennio di riferimento, almeno pari a € 150 milioni, afferente alle attività d’operatore di giochi. Per la dimostrazione della capacità tecnica, il bando stabilisce, tra l’altro, il possesso d’una comprovata esperienza nella conduzione d’una rete tecnologica e commerciale, articolata nel territorio e consistente nella raccolto di gioco, nel medesimo triennio, pari almeno a € 1.500 milioni (Euro un miliardo e cinquecento milioni) tramite terminali di gioco. Ad avviso della predetta Società, tali regole di gara s’appalesano penalizzanti e, in pratica, tali da impedire irrazionalmente ed illegittimamente l’accesso alla procedura stessa ad operatori diversi dai concessionari AAMS per i grandi giochi (lotto, Totocalcio, ecc.).
Sicché la INDEX EUROPEA s.p.a. adisce allora questo Giudice, con il ricorso in epigrafe, chiedendo l’annullamento del bando in parola e deducendo in punto di diritto l’irragionevolezza di siffatte regole, specie per un’impresa che, pur svolgendo attività di gestione e trasferimento di denaro con una rete telematica diffusa nel territorio, è una newcomer nel mercato del gioco lecito. Resistono in giudizio le Amministrazioni intimate, che eccepiscono articolatamente l’inammissibilità e l’infondatezza della pretesa attorea. Interviene ad opponendum nel presente giudizio la SISAL s. p.a., corrente in Milano ed in qualità d’una delle imprese ammesse alla gara per cui è causa, eccependo anch’essa l’inammissibilità e l’infondatezza del ricorso in esame.
All’udienza pubblica del 21 novembre 2007, su conforme richiesta delle parti, il ricorso in epigrafe è assunto in decisione dal Collegio.

DIRITTO

La INDEX EUROPEA s.p.a., corrente in Stezzano (BG) ed impresa di servizi finanziari e di gestione e trasferimento di denaro tramite rete telematica, impugna innanzi a questo Giudice il bando con il quale l’ AAMS ha indetto, in applicazione dell’art. 1, c. 90, lett. a) della l. 27 dicembre 2006 n. 296, una gara europea, da affidare a qualificati operatori italiani e stranieri con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, per la concessione in gestione novennale e per lo sviluppo dei giochi numerici a totalizzatore nazionale (Enalotto, Enalotto telematico, ecc.).
Va anzitutto rigettata l’eccezione d’inammissibilità del ricorso in epigrafe per carenza dell’interesse azionato, a causa dell’omessa produzione, da parte della ricorrente, della domanda di partecipazione alla gara de qua. La ricorrente, infatti, dichiara di non possedere alcuno dei requisiti di capacità tecnica o economica e finanziaria previsti appunto da quelle clausole del bando che essa impugna in questa sede e che, attraverso l’eventuale accoglimento della sua domanda giudiziale, tenta di modificare in senso meno restrittivo e, soprattutto, più aperto alla massima partecipazione. Sicché la presentazione dell’istanza, in assenza evidente dei requisiti d’ammissione, non solo non testimonia né rafforza l’interesse qui azionato, ma si risolve in un vuoto formalismo, giacché sarebbe destinata ineluttabilmente all’esclusione, a sua volta meramente confermativa della clausola impugnata e da rimuovere.
Non convince l’eccezione d’inammissibilità per omessa intimazione d’ almeno un controinteressato nel presente giudizio, da individuare tra le imprese ammesse alla gara. Invero, è jus receptum (cfr. Cons. St., VI, 27 marzo 2003 n. 1591) che il ricorrente, che si gravi avverso il bando per le clausole immediatamente lesive, non è tenuto a seguire tutti gli sviluppi del procedimento amministrativo e ad impugnare gli atti conseguenziali, né ha l’onere di ricercare tutti i c.d. “controinteressati successivi”, ossia coloro che, per effetto di tali atti, vengano a trovarsi in una situazione giuridica di vantaggio, indipendentemente dalla proponibilità, o meno, di un’eventuale opposizione di terzo da parte di questi soggetti. Né va sottaciuto che l’ammissione alla gara è sempre effettuata rebus sic stantibus ed è sottoposta ad accertamento fino all’emanazione dell’atto conclusivo della procedura, di talché non fonda alcuna posizione definitiva circa la stabilità della partecipazione a quest’ultima.
Neppure sembra significativa l’eccezione intesa a paralizzare ogni pretesa attorea fondata sul Dlg 12 aprile 2006 n. 163 (Codice degli appalti pubblici), per il sol fatto che, nella specie, si versi in una vicenda inerente alla concessione di servizi. È materialmente vero, infatti, che l’art. 30, c. 1 del Codice esclude tali procedure dal proprio campo d’applicazione, ma si tratta d’una regola espressamente superata, nella specie, proprio dall’ art. 1, c. 90, lett. a) della l. 296/2006. Quest’ultimo stabilisce, con atto-fonte di pari forza formale, che la concessione, al cui conseguimento è preordinata la gara de qua, è da rilasciare ad un soggetto «… da individuare a seguito di procedura di selezione aperta ai più qualificati operatori… secondo i principi e le regole previste in materia dalla normativa nazionale e comunitaria…».
Nel merito, tuttavia, il ricorso in epigrafe s’appalesa privo di pregio e va perciò disatteso per le considerazioni di cui appresso.
Al riguardo, è opportuno precisare che, per quanto attiene al requisito di capacità economico-finanziaria, il bando lo individua «… nell’aver conseguito complessivamente, nel triennio 2004-2006, un fatturato almeno pari ad Euro 150.000.000 (centocinquantanilioni) afferente ad attività di operatore di gioco…». In particolare, è operatore di gioco il «… soggetto che esercita, in Italia o in altro stato, almeno una tipologia di gioco assimilabile a quelle facenti parte del portafogli dei giochi gestiti da AAMS, sulla base di un’autorizzazione rilasciata, ove prevista, dall’autorità competente dello stato in cui l’operatore di gioco ha la sede legale ovvero la sede operativa…». Dal canto suo, il requisito di capacità tecnico-organizzativa va rinvenuto «… nel possesso di una comprovata esperienza nella conduzione di una rete tecnologica e commerciale articolata sul territorio, caratterizzata da: a) – aver realizzato complessivamente, negli ultimi tre esercizi chiusi, una raccolta di gioco almeno pari ad Euro 1.500.000.000 (unmiliardocinquecentomilioni/00) relativamente a tipologie di giochi effettuati tramite terminali di gioco; b) – aver gestito, nell’anno 2006, una rete unitaria composta da almeno 3.000 punti di vendita fisici collegati ad unico sistema di gestione…».
Questi essendo i capisaldi dei criteri d’ammissione alla gara in parola, non è chi non ne veda, essendo la procedura stessa preordinata alla gestione ed allo sviluppo di giochi numerici di notevole importanza sotto il duplice profilo del gettito e del richiamo per la clientela, la congrua e razionale proporzionalità rispetto all’obiettivo sotteso alla gara.
Quest’ultimo è da rinvenire, ad una serena lettura sistematica della lex specialis, oltre che dalla norma primaria su cui si fonda, nella gestione e nell’incremento di tali giochi numerici da parte d’un unico imprenditore munito di reti telematica e fisica, sì da assicurare sia una loro raccolta capillare ed armonicamente distribuita nel territorio, sia la fidelizzazione della clientela tradizionalmente abituata all’effettuazione del gioco nei punti-vendita, sia la predisposizione di strumenti per quella clientela ormai adusa alla modalità telematica del gioco. V’è allora la necessità di reclutare un concessionario ben qualificato, ossia un operatore appartenente ad un mercato, sotto il profilo dell’offerta, relativamente ristretto ed allo stesso tempo attrezzato ad un’implementazione novennale d’una gestione certo lucrativa, ma non per ciò solo meno dispendiosa, dovendo assicurare il servizio anche in mercati locali o marginali. È evidente e non manifestamente irrazionale che la delicatezza dell’oggetto della concessione, per un verso, imponga alla P.A. una scelta orientata nei confronti non già di ogni possibile imprenditore, ma di operatori esperti, al contempo, della gestione e di giochi e di reti di raccolta finanziaria; e, per altro verso —grazie ai meccanismi dell’avvalimento e del raggruppamento orizzontale di imprese—, non implichi un necessario restringimento della platea dei possibili partecipanti soltanto alle imprese di maggiori dimensioni. È parimenti evidente, allora e nonostante che la prospettazione attorea tenda ad enfatizzare alcune caratteristiche solo apparentemente restrittive della lex specialis, che le impugnate clausole non mirino ad escludere chicchessia, incoraggiando, anzi, pure le imprese non grandi ed i newcomers (in tal senso, p. es., si deve leggere il riferimento del bando al solo anno 2006 per la gestione di 3000 punti fisici) ad associarsi tra loro e ad assumere il servizio in concessione.
Da ciò discende l’infondatezza della pretesa attorea, per la duplica ragione che la ricorrente sorvola sul fatto che i requisiti de quibus son commisurati ad oneri gestionali preordinati ad un’ottimale soddisfazione dell’ interesse pubblico, e che le clausole impugnate non favoriscono una categoria di imprese, a scapito del settore cui la ricorrente stessa appartiene.
In altri termini, dette clausole non servono certo ad escludere la ricorrente od ogni altro imprenditore che, foss’anche mercé le citate tecniche di avvalimento o di RTI, abbia seria intenzione di proporre offerta alla P.A. aggiudicatrice. È appena da precisare che quest’ultima gode, secondo jus receptum, di un’ampia discrezionalità tecnica in ordine alla scelta dei requisiti d’ammissione più acconci al tipo di gara ed all’oggetto dell’appalto o della concessione di servizi, ovviamente nei limiti della logicità e della proporzionalità a fronte dello scopo perseguito, sì da non restringere, oltre tale stretto indispensabile, la platea dei potenziali concorrenti e da non precostituire situazioni d’assoluto privilegio (cfr., per tutti, Cons. St., VI, 15 febbraio 2007 n. 647). Il principio di massima partecipazione non riveste, infatti, posizione di assoluta preminenza, bensì d’equiordinazione con la facoltà della P.A. aggiudicatrice di fissare discrezionalmente, nei limiti posti dalla normativa comunitaria e nazionale —i quali, peraltro, sono elastici e strutturati su concetti aperti ed indeterminati, che implicano, per la loro definizione da parte dell’interprete, un rinvio alla realtà sociale e del mercato relativo in cui la gara incide—, i requisiti d’ ammissione ad una gara ad evidenza pubblica. Pertanto, requisiti che, come nella specie, facciano riferimento al fatturato presumibile della raccolta dei predetti giochi ed alla rete minima di punti-vendita, addirittura in termini inferiori a quelli risultanti dall’effettivo andamento attuale ed alla rete esistente, non scontano per ciò solo alcun vizio di manifesta irrazionalità, perché contemperano ragionevolmente l’esigenza della massima partecipazione con quella dello svolgimento del servizio da parte d’un imprenditore in possesso della necessaria esperienza (arg. ex Cons. St., VI, 26 gennaio 2007 n. 292). D’altronde, trattandosi della concessione di giochi leciti, il novero dei partecipanti, non diversamente da quanto accade in ogn’altro tipo d’appalto ad alta qualificazione, non può non esser anzitutto individuato tra chi di giochi leciti per professione s’intende.
Tanto non volendo considerare che è lo stesso art. 1, c. 90, lett. a) ed e) della l. 296/2006 ad imporre all’AAMS l’impianto d’una gara da aggiudicare con il metodo dell’offerta economicamente più vantaggiosa, aperta ai solo operatori qualificati (italiani e stranieri) e volta a scegliere quell’imprenditore che assicuri alla P.A., in esito alla concessione, una rete di almeno 15.000 punti-vendita (la rete dell’attuale gestore avendone circa 19.000) NON coincidenti con i concessionari per la raccolta del lotto.
Non a diversa conclusione deve il Collegio pervenire con riguardo alla prova del fatturato, per la quale, a differenza di ciò che opina la ricorrente, il § 5.1 del disciplinare di gara stabilisce la produzione di «… idonea documentazione asseverata da una società di revisione contabile tra quelle di cui all’albo tenuto dalla Consob o, per gli operatori di gioco non residenti in Italia, comprovato da documentazione equipollente…». Infine, suggestiva, ma non per ciò più fondata s’appalesa la censura sul fatto che la lex specialis di gara consentirebbe l’ammissione a soggetti in lite con l’AAMS, in particolare per gli importi da essi dovutile nella gestione degli apparecchi da divertimento e d’intrattenimento, in quanto, a tutto concedere, le relative controversie sono tuttora sub judice per ciò che concerne sia l’an, sia il quantum debeatur e, quindi —anche ad ammettere l’ identità tra i partecipanti ed i debitori—, la loro ammissione non può esser legittimamente esclusa per il sol fatto d’un mero accertamento non ancora definito.
In definitiva, il ricorso va rigettato, ma giusti motivi suggeriscono l’integrale compensazione, tra tutte le parti, delle spese del presente giudizio.

PQM

il Tribunale amministrativo regionale del Lazio, sez. 2°, respinge il ricorso n. 8348/2007 in epigrafe.
Spese compensate.
Ordina all’Autorità amministrativa d’eseguire la presente sentenza.

Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio del 21 novembre 2007, con l’intervento dei sigg. Magistrati:
Luigi TOSTI, PRESIDENTE,
Silvestro Maria RUSSO, CONSIGLIERE, ESTENSORE,
Giampiero LO PRESTI, CONSIGLIERE.

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione II – Sentenza – 16/1/2008 n.263 proviene da Giustamm.

Pres. L. Mosna; Est. H. Demattio
RUNGGALDIER Giuseppe, RUNGGALDIER Ottone, RUNGGALDIER Maria Cristina (avv.ti S. Dragona e F. Mazzei) c/ PROVINCIA AUTONOMA di BOLZANO (avv.ti R. von Guggenberg, F. Cavallar e A. Pischedda), e c o n t r o COMUNE di SELVA VAL GARDENA (avv. A. Mulser) e nei confronti di FRATE Ivan BERNARDI (avv. A. von Walther) nonché nei confronti del COMMISSARIO AD ACTA – Commissario del Governo per la Provincia di Bolzano (n.c.)

sui limiti di ammissibilità del giudizio di ottemperanza

Giustizia Amministrativa – Giudizio d’ottemperanza – Ammissibilità – Presupposti – Violazione del giudicato – Sussistenza – Limiti.

1. Ai fini dell’ammissibilità del giudizio di ottemperanza, gli atti successivamente emanati dall’Amministrazione possono considerarsi emessi in violazione del giudicato solo allorché da questo derivi un obbligo talmente puntuale che la sua esecuzione debba concretarsi nell’adozione di un atto il cui contenuto sia integralmente desumibile dalla sentenza. Di fronte al giudicato che, invece, imponga un semplice vincolo alla successiva attività discrezionale dell’Amministrazione (tanto più se si tratta dell’annullamento di un provvedimento per vizi formali o per difetto di motivazione che obblighino l’Amministrazione a rideterminarsi) gli atti in tale contesto da essa emanati sono soggetti all’ordinario regime di impugnazione, anche quando si discostino dai criteri indicati nella sentenza; ciò in quanto in tale evenienza è configurabile solo un vizio di legittimità, a meno che l’esplicazione della residua potestà discrezionale si svolga senza alcuna considerazione delle statuizioni contenute nella sentenza, sì da risultare, in modo concludente, predeterminata ad eluderla (nel caso di specie, il Collegio ha dichiarato inammissibili le censure di violazione della disciplina urbanistica e la domanda di accertamento dell’esecutività dell’approvando piano di attuazione al cospetto di una sentenza che si limitava ad obbligare l’Amministrazione unicamente a rideterminarsi, prendendo specificamente e analiticamente posizione in ordine alle osservazioni e proposte dai ricorrenti). (1)

— *** —

(1) Cfr., in motivazione, CONSIGLIO DI STATO – SEZIONE QUARTA – Sentenza 15 ottobre 2003 n. 6334; SEZIONE QUINTA – Sentenza 28 febbraio 2006 n. 861. (A. Faccon)

sui limiti di ammissibilità del giudizio di ottemperanza

R E P U B B L I C A I T A L I A N A
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

N. 7/2008 Reg. Sent.
N. 277/2007 Reg. Ric.
sentenza depositatail 16.01.2008

Il Tribunale Regionale di Giustizia Amministrativa
Sezione Autonoma per la Provincia di Bolzano

costituito dai magistrati:
Lugi MOSNA – Presidente f.f.;
Anton WIDMAIR – Consigliere;
Hugo DEMATTIO – Consigliere relatore;
Terenzio DEL GAUDIO – Consigliere

ha pronunziato la seguente

S E N T E N Z A

sul ricorso iscritto al n. 277 del registro ricorsi 2007
presentato da

RUNGGALDIER Giuseppe, RUNGGALDIER Ottone, RUNGGALDIER Maria Cristina, rappresentati e difesi dagli avv.ti Sergio Dragona e Federico Mazzei, con domicilio eletto presso lo studio dei medesimi in Bolzano, C.so Libertà n. 30, giusta mandato speciale a margine del ricorso, – ricorrenti –

c o n t r o

PROVINCIA AUTONOMA di BOLZANO, in persona del Presidente della Giunta provinciale pro tempore, che sta in giudizio in forza della deliberazione della Giunta provinciale n. 4691 dd. 20.12.2004, rappresentata e difesa dagli avv.ti Renate von Guggenberg, Fabrizio Cavallar e Alfredo Pischedda, con elezione di domicilio presso l’Avvocatura della Provincia in Bolzano, Via Crispi 3, giusta delega a margine dell’atto di costituzione,
– resistente –

e c o n t r o

COMUNE di SELVA VAL GARDENA, in persona del Sindaco pro tempore, che sta in giudizio in forza della deliberazione della Giunta Comunale n. 172 dd. 30.10.2007, rappresentato e difeso dall’avv. Alfred Mulser, con elezione di domicilio presso lo studio del medesimo in Bolzano, Galleria Europa n. 26, giusta delega a margine dell’atto di costituzione,
– resistente –

e nei confronti di

FRATE Ivan BERNARDI, rappresentato e difeso dall’avv. Anton von Walther, con elezione di domicilio presso lo studio del medesimo in Bolzano, via della Rena n. 14, giusta procura autenticata dell’Ambasciata d’Italia in Lima in calce all’atto di costituzione, – controinteressato –

nonché nei confronti del

COMMISSARIO AD ACTA – Commissario del Governo per la Provincia di Bolzano, – non costituito –

per l’annullamento
della deliberazione della Giunta provinciale di Bolzano n. 1095 dd. 2.4.2007, conosciuta giusta comunicazione effettuata dal Comune di Selva Val Gardena in data 16.7.2007, ad oggetto: “Comune di Selva Val Gardena – rigetto delle osservazioni e proposte presentate dai sigg. Runggaldier avverso il piano di attuazione per la zona residenziale “A” “Jacun – delibera consiliare n. 46 dd. 9.11.2006”, nonché di ogni ulteriore atto non conosciuto, presupposto, infraprocedimentale, connesso, collegato e conseguente, nonché
per l’accertamento
in sede di reclamo ai sensi degli artt. 90 e 91 RD 17.8.1907 n 642 dell’esecutività del piano di attuazione per la zona residenziale “A Jacun” del Comune di Selva V Gardena come adottato con delibere del Consiglio comunale n. 9 dd. 16.3.1995, n. 6 dd. 6.2.2002 e n. 46 dd. 9.11.2006.

Visto il ricorso notificato il 15.10.2007 e depositato in segreteria il 22.10.2007 con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio della Provincia autonoma di Bolzano dd. 12.12.2007, del Comune di Selva Val Gardena dd. 13.11.2007 e di Frate Ivan Bernardi dd. 17.12.2007;
Vista la memoria prodotta;
Visti gli atti tutti della causa;
Designato relatore per la camera di consiglio del 18.12.2007 il consigliere Hugo Demattio ed ivi sentito l’avv. F. Mazzei per i ricorrenti, l’avv. A. Pischedda per la Provincia autonoma di Bolzano, l’avv. A. Mulser per il Comune di Selva Val Gardena e l’avv. A. von Walther per Frate Ivan Bernardi;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

F A T T O

I ricorrenti agiscono in sede di giudizio di ottemperanza (in seguito alla sentenza di questo Tribunale n. 93/2001 avente ad oggetto l’esecuzione della sentenza n. 42/1998) per la declaratoria di nullità della deliberazione della Giunta provinciale di Bolzano n. 1095 del 2.04.2007 e per l’accertamento, in sede di azione di giudicato, dell’esecutività del piano di attuazione per la zona residenziale “A Jacun”.
Sono dedotti i seguenti motivi di diritto:
1) Violazione e falsa applicazione dell’art. 32 L.P. 11.08.1997 n. 13 essendo la deliberazione giuntale impugnata stata assunta allorquando erano già decorsi i 90 giorni perentoriamente fissati dalla disposizione per l’eventuale emanazione del provvedimento di deliberazione della Giunta provinciale; violazione dell’art. 3 legge n. 241/1990 e normativa provinciale di recepimento per difetto di motivazione sul parere positivo espresso dalla C.U.P. sulla deliberazione 26.11.2006 del Consiglio comunale; violazione art. 21 septies legge n. 241/1990 per violazione del giudicato; eccesso di potere per sviamento, difetto di istruttoria e per contraddittorietà con la stessa delibera della Giunta provinciale 13.05.1996 n. 2090.
2) Violazione dell’art. 21 septies legge n. 241/1990 per violazione ed elusione del giudicato formatosi sulle sentenze n. 42/98 e 93/2001 di questo Tribunale.
Si sono costituiti la Provincia autonoma di Bolzano e il chiamato Frate Ivan Bernardi ed hanno chiesto il rigetto del ricorso.
Si è altresì costituito il Comune di Selva e, in adesione alla domanda dei ricorrenti, ha chiesto l’accoglimento del ricorso dagli stessi proposto.
Nella camera di consiglio del 18 dicembre 2007 il ricorso è stato trattenuto per la decisione.

D I R I T T O

Il ricorso è inammissibile.
Va premesso che con sentenza n. 42/1998 del 25 febbraio 1998 questo Tribunale ha annullato la delibera della Giunta provinciale di Bolzano del 13 maggio 1996 n. 2090 concernente l’approvazione del piano di attuazione per la zona residenziale “A Jacun” nonché le presupposte delibere consiliari del Comune di Selva di Gardena, sotto il profilo della carente motivazione in ordine al rigetto delle osservazioni presentate dagli odierni ricorrenti Runggaldier in data 31.05.1995 rilevando che il Comune, rispettivamente la Provincia, erano tenuti a considerare specificamente e analiticamente tutti i punti sollevati con le osservazioni e dettagliatamente motivare le loro controdeduzioni e le decisioni.
Successivamente, con sentenza n. 93/2001, in sede di giudizio di ottemperanza alla predetta sentenza n. 42/1998, il Tribunale, rilevato che con le deliberazioni del Consiglio comunale n. 19 del 15.06.1999, rispettivamente n. 39 del 15.12.1999, il Comune non aveva per nulla ottemperato alla sentenza (invece di prendere posizione sulle osservazioni dei sig.ri Runggaldier del 31.05.1995 aveva preso posizione sulle osservazioni dagli stessi proposte in data 16.09.1999), dichiarava la nullità di dette delibere in quanto elusive del giudicato ordinando all’Amministrazione di deliberare nuovamente prendendo specificamente ed analiticamente posizione su tutti i punti sollevati con le osservazioni Runggaldier, protocollate in data 31.05.1995, con nomina, se del caso, del commissario ad acta nella persona del Commissario del Governo o funzionario dal medesimo delegato.
In seguito il Comune di Selva, con deliberazione del Consiglio comunale n. 46 del 9.11.2006, ha nuovamente esaminato le osservazioni e proposte del 31.05.1995, con motivazione puntuale, accogliendole e rimettendo gli atti alla Giunta provinciale.
Quest’ultima, con la deliberazione qui impugnata n. 1095 del 2.04.2007 ha pure esaminato le stesse osservazioni rigettandole.
Ciò posto va, in linea di diritto, osservato che ai sensi del n. 4 dell’art. 27 del T.U. Cons. St. (R.D. 26 giugno 1924 n. 1054), presupposto dell’ammissibilità del giudizio di ottemperanza è l’accertamento dell’inadempimento dell’obbligo dell’Amministrazione di essersi conformata, per quanto riguarda il caso deciso, al giudicato del giudice amministrativo.
In tal senso, per quanto riguarda l’accertamento del vizio di violazione o elusione del giudicato, ai fini dell’ammissibilità del giudizio di ottemperanza, gli atti successivamente emanati dall’Amministrazione possono considerarsi emessi in violazione del giudicato solo allorché da questo derivi un obbligo talmente puntuale che la sua esecuzione debba concretarsi nell’adozione di un atto il cui contenuto sia integralmente desumibile dalla sentenza. Di fronte al giudicato che, invece, imponga un semplice vincolo alla successiva attività discrezionale dell’Amministrazione (tanto più se si tratta dell’annullamento di un provvedimento per vizi formali o per difetto di motivazione che obblighino l’Amministrazione a rideterminarsi) gli atti in tale contesto da essa emanati sono soggetti all’ordinario regime di impugnazione, anche quando si discostino dai criteri indicati nella sentenza; ciò in quanto in tale evenienza è configurabile solo un vizio di legittimità, a meno che l’esplicazione della residua potestà discrezionale si svolga senza alcuna considerazione delle statuizioni contenute nella sentenza, sì da risultare, in modo concludente, predeterminata ad eluderla (cfr. Cons. Stato, Sez. IV, 15 ottobre 2003 n. 6334, Sez. V, 28 febbraio 2006 n. 861).
Ugualmente, il sindacato in ordine alla legittimità (o invalidità o inefficacia) dell’atto adottato dall’Amministrazione in esecuzione di una pronuncia giudiziale sotto profili che non hanno formato oggetto delle statuizioni contenute nella sentenza non attiene alla sede dell’ottemperanza bensì a quella ordinaria della cognizione ( cfr. Cons. Stato, Sez. VI, 9 giugno 2005 n. 3027).
Orbene, ciò posto, non vi è chi non veda che i profili di legittimità dedotti con il primo motivo ( violazione dell’art. 32 L.P. n. 13/1997 e difetto di motivazione) non appaiono ammissibili in questa sede di ottemperanza, laddove il giudicato di cui trattasi (sent. n. 42/1998) – come si è esposto supra – si limitava ad obbligare l’Amministrazione unicamente a rideterminarsi prendendo specificamente e analiticamente posizione in ordine alle osservazioni e proposte degli odierni ricorrenti.
Ancora più evidente, sotto il considerato profilo, appare l’inammissibilità di quella parte del ricorso che riguarda la domanda di accertamento (in ordine all’esecutività del piano di attuazione di cui trattasi) che esula completamente dal possibile oggetto della svolta actio iudicati.
Lo stesso discorso vale per il secondo motivo (violazione del giudicato), dal momento che è incontestabile che la Giunta provinciale, con la deliberazione impugnata, ha preso analitica posizione sui singoli punti ( da A a F) delle osservazioni dei sig. Runggaldier dovendosi a questo punto escludere, in capo all’Amministrazione, intenti elusivi o di manifesto sviamento.
Come spiegato sopra, eventuali vizi di legittimità della deliberazione, in quanto non riferibili alla violazione di vincoli imposti dal giudicato, non possono formare oggetto del giudizio di ottemperanza, ma vanno, semmai, sindacati in un ordinario giudizio di legittimità ( che, peraltro, sembra già stato instaurato).
Per quanto precede, il ricorso va dichiarato inammissibile.
Ricorrono giusti motivi per compensare le spese.<

P.Q.M.

Il Tribunale Regionale di Giustizia Amministrativa – Sezione Autonoma di Bolzano – disattesa ogni contraria istanza ed eccezione, definitivamente pronunciando, dichiara il ricorso inammissibile.
Dichiara le spese del giudizio interamente compensate tra le parti.
Contributo unificato a carico dei ricorrenti.
Ordina che la presente sentenza venga eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Bolzano, nella camera di consiglio del 18 dicembre 2007.

L'articolo T.R.G.A. – Sezione di Bolzano – Sentenza – 16/1/2008 n.7 proviene da Giustamm.

Non va sospeso il provvedimento di un Ufficio scolastico che nega ad una scuola la parità per alcuni indirizzi scolastici per l’anno scolastico 2007/08, adeguandosi all’orientamento del Consiglio di Stato espresso nella decisione 6067/07 (pronuncia che ammette la parita’ in presenza di istituti con struttura stabile e corsi completi, vietando espressamente l’istituzione di classi isolate, esclusa solo l’ipotesi dell’apertura della prima classe del corso di nuova istituzione). Inoltre, nel contrasto tra norme di legge e circolari ministeriali deve darsi prevalenza alle norme di rango primario e nel caso specifico non e’ provato il presupposto del danno grave ed irreparabile. (G.S.)

vedi anche: CONSIGLIO DI STATO, SEZ. VI – Ordinanza sospensiva del 19 febbraio 2008 n. 925

vedi anche: CONSIGLIO DI STATO, SEZ. VI – Ordinanza sospensiva del 4 dicembre 2007 n. 6364

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione III quater – Ordinanza sospensiva – 16/1/2008 n.328 proviene da Giustamm.

Non va sospesa l’esclusione dalla selezione per un incarico di docente universitario di paradontologia – anno acc. 2007/08, se il regolamento dell’ateneo non consente l’attribuzione dell’ulteriore incarico reclamato dal ricorrente. (G.S.)

vedi anche: CONSIGLIO DI STATO, SEZ. VI – Ordinanza sospensiva dell’11 marzo 2008 n. 1352

L'articolo T.A.R. Sardegna – Sezione I – Ordinanza sospensiva – 16/1/2008 n.26 proviene da Giustamm.

Non va sospeso il diniego di concessione in sanatoria e ripristino dello stato dei luoghi atteso che non appare, allo stato, adeguatamente provata la destinazione pertinenziale dei manufatti in questione. (G.S.)

vedi anche: CONSIGLIO DI STATO, SEZ. IV – Ordinanza sospensiva del 26 febbraio 2008 n. 1017

L'articolo T.A.R. Campania – Napoli – Sezione IV – Ordinanza sospensiva – 16/1/2008 n.152 proviene da Giustamm.

Pres. Calvo, est. Manca
Real s.c.a.r.l. (Avv.ti M. Milan e M. Rozzio) c. Regione Piemonte (Avv. G. Scollo) e altro

1. Contratti della P.A. – Gara – Offerta economica – Differenza tra costo orario offerto tabelle ministeriali – Incongruenza del monte ore indicato – Elementi specifici – Configurabilità – Verifica di congruità – Obbligo

2. Contratti della P.A. – Gara – Capitolato – Documentazione da presentare – Mancata presentazione di un documento – Esclusione – Condizioni

1. La possibilità di procedere alla verifica della congruità delle offerte ai sensi dell’art. 86, co. 3 del D.Lgs. 163/2006 è condizionata alla sussistenza di “elementi specifici” che facciano dubitare della affidabilità dell’offerta. In presenza di tali elementi, la situazione soggettiva posta in capo all’amministrazione appaltante acquista la natura di un dovere giuridico, il dovere di procedere alla verifica dell’offerta al fine di fugare i dubbi sulla sua reale adeguatezza economica (fattispecie nella quale il giudice ha riscontrato la sussistenza di elementi specifici sulla base del notevole divario esistente tra il costo orario offerto dall’aggiudicataria e quanto indicato nelle tabelle ministeriali e della incongruenza della indicazione delle ore offerte dalla aggiudicataria per lo svolgimento del servizio di pulizia ordinaria).
2. La mancata presentazione di un documento richiesto dal capitolato di gara (nel caso di specie un documento sul “sistema di autocontrollo della corretta applicazione delle procedure, tempi e piani di lavoro da applicare all’appalto oggetto del contratto”) non è sanzionabile con l’esclusione dalla gara qualora il predetto adempimento non sia indicato quale elemento dell’offerta e non svolga alcuna funzione nella fase di aggiudicazione, manifestandosi la sua operatività nella fase di esecuzione del rapporto contrattuale conseguente alla stipula dell’appalto.

sulla configurabilità della notevole differenza tra costo orario offerto e costo indicato nelle tabelle ministeriali quale elemento specifico di inadeguatezza dell’offerta e sul conseguente obbligo della P.A. di verificare la congruità dell’offerta ai sensi dell’art. 86, co. 3, D.Lgs. 163/2006

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

N. 00041/2008 REG.SEN.
N. 00741/2007 REG.RIC.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte
Sezione Seconda

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 741 del 2007, integrato dai motivi aggiunti depositati il 30 agosto 2007, proposto da:

Società Rear S.c.a r.l., corrente in Torino, Via Pietrino Belli n. 55, in persona del legale rappresentante, signor Antonio Munafò, in proprio ed in qualità di mandataria della costituenda RT.I. con la soc. coop. Copat, corrente in Torino, C.so Ferrucci n. 77/9 e con la soc. Pulintec Servizi S.r.l., corrente in Collegno, via Nazario Sauro n. 46, rappresentata e difesa dagli avv.ti Mauro Milan e Marina Rozzio con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Mauro Milan in Torino, via Giovanni Giolitti n. 1;

contro

la Regione Piemonte, in persona della Presidente della Giunta Regionale pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Giovanna Scollo, con domicilio eletto presso la stessa in Torino, piazza Castello n. 165;

nei confronti di

Soc. Codess Cultura Società Cooperativa con sede in Venezia, Frazione Marghera, via Ulloa n. 5, in proprio e in qualità di mandataria della costituenda associazione temporanea di imprese Codess Cultura (capogruppo), Arethusa, Coop. Lat, coop. Pier Giorgio Frassati, Coop. SSC corrente presso la sede della società mandataria soc. Codess Cultura Società Cooperativa con sede in Venezia, Frazione Marghera, via Ulloa n. 5;

per l’annullamento previa sospensione dell’efficacia
– dell’atto di aggiudicazione provvisoria e, sussistendo, del provvedimento di aggiudicazione definitiva con cui la Regione Piemonte ha approvato i verbali e le operazioni della Commissione giudicatrice e, per l’effetto, aggiudicato la gara d’appalto per- dei verbali di gara riassuntivi delle operazioni di valutazione delle offerte delle aspiranti contraenti ed in particolare del verbale della seduta di gara tenutasi il giorno 31 maggio 2007;
– nonché di ogni altro atto presupposto, antecedente, successivo, e consequenziale compresi, ma non solo, i verbali delle sedute precedenti della Commissione di gara e il contratto d’appalto.

Visto il ricorso ed i motivi aggiunti, con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio della Regione Piemonte;
Visto l’atto di costituzione in giudizio della Codess Cultura Società cooperativa, con sede legale in Venezia-Marghera, via Ulloa, 5, in persona del presidente legale rappresentante p.t. dott. Adriano Rizzi, rappresentata e difesa dagli avv.ti Aufiero Farinea e Vilma Aliberti ed elettivamente domiciliata presso lo studio della seconda in Torino, corso Montevecchio n. 50;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Vista l’ordinanza di questa Sezione n. 347 del 22 giugno 2007;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 17/10/2007 il dott. Giorgio Manca e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Dato atto che ai sensi dell’art. 23 bis, comma 6, della legge 6 dicembre 1971, n. 1034, introdotto dall’art. 4 della legge 21 luglio 2000 n. 205, in data 29 ottobre 2007 è stato depositato il dispositivo della presente sentenza, con il n. 67;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

1. – Con bando di gara del 6 aprile 2007 la Regione Piemonte indiceva la procedura negoziata per l’affidamento della “organizzazione e gestione dei servizi di emissione dei biglietti, gestione cassa, accoglienza pubblico, presidio degli spazi aperti al pubblico (servizio A), pulizia locali presso la Reggia e i Giardini della Venaria Reale (servizio B), coordinamento delle predette attività (servizio C)”. La durata del servizio era prevista in due anni, dal 1° giugno 2007 al 31 maggio 2009. Il criterio di aggiudicazione prescelto era quello del prezzo più basso ai sensi dell’art. 82 del d.lgs. n. 163 del 2006.
Alla gara hanno partecipato tre imprese:
– il costituendo raggruppamento ricorrente tra REAR S.c. a r.l., COPAT soc. coop. e PULINTEC Servizi S.r.l.,
– l’A.T.I. DIAMANTE s.r.l./ON STAGE s.r.l./M90 PRODUZIONI s.r.l./METRIPOLIS s.r.l.;
– l’A.T.I. CODESS CULTURA soc. coop./ ARETHUSA s.r.l./ Coop. sociale P.G. FRASSATI.
Nella seduta del 31 maggio 2007 si è proceduto alla apertura delle offerte economiche, all’esito della quale il Presidente del seggio di gara ha dichiarato l’A.T.I. CODESS CULTURA aggiudicataria provvisoria dell’appalto in oggetto. Con determinazione dirigenziale del 4 giugno 2007, n. 594, il direttore regionale Patrimonio e Tecnico e il responsabile della struttura “La Venaria Reale” hanno disposto «di procedere all’aggiudicazione definitiva ed al conseguente affidamento dell’organizzazione e gestione dei servizi», all’A.T.I. CODESS CULTURA soc. coop./ ARETHUSA s.r.l./ Coop. sociale P.G. FRASSATI.
In data 8 giugno 2007 è stato stipulato il contratto d’appalto tra il raggruppamento aggiudicatario e la Regione.

2.- Con il ricorso notificato l’8 giugno 2007 e depositato il 14 giugno 2007, la REAR s.c.a.r.l. chiede l’annullamento, previa sospensione dell’efficacia, dell’aggiudicazione al raggruppamento controinteressato, nonché degli altri atti, meglio indicati in epigrafe, sulla base dei seguenti motivi di diritto:
1° Violazione di legge in riferimento agli artt. 86 e ss. del d.lgs. n. 163/2006. Eccesso di potere per contraddittorietà e illogicità manifesta. Violazione di legge in relazione all’art. 3, comma 2, del Capitolato Speciale d’appalto.
2° Violazione di legge in relazione alle previsioni del Capitolato speciale d’appalto.

3. – Con “atto di costituzione e memoria” depositato il 19 giugno 2007, si è costituita in giudizio la Regione Piemonte chiedendo la reiezione del ricorso.
4. – Con atto in data 19 giugno 2007 si è costituita anche la società cooperativa CODESS CULTURA, con memoria di costituzione depositata il 20 giugno 2007, concludendo per l’infondatezza del ricorso e il suo rigetto.

5. – Con l’ordinanza di questa Sezione n. 347 del 22 giugno 2007 è stata fissata l’udienza di discussione del merito, ai sensi dell’art. 23-bis, comma 3, della legge n. 1034/1971.
6. – Con atto depositato il 30 agosto 2007, “a seguito dell’acquisizione degli atti del procedimento amministrativo”, la ricorrente propone motivi aggiunti, deducendo:
3° Violazione di legge con riferimento all’art. 87, comma 2 e 3, del d.lgs. 163/2006. Violazione di legge in riferimento all’art. 2 del Capitolato Speciale d’appalto. Violazione di legge con riferimento all’accordo integrativo al CCNL “Multiservizi”. Eccesso di potere per difetto di istruttoria. Eccesso di potere per carenza di motivazione.
4° Violazione di legge in riferimento all’art. 2 del Capitolato Speciale d’appalto. Eccesso di potere per contraddittorietà manifesta e carenza di istruttoria nonchè di motivazione.
All’udienza del 17 ottobre 2007 il ricorso è stato trattenuto in decisione.

DIRITTO

1. – Con il primo motivo la società ricorrente, deduce la illegittimità dell’aggiudicazione disposta a favore del raggruppamento capeggiato dalla CODESS CULTURA coop. soc., per la violazione dell’art. 86 del Codice dei Contratti pubblici (d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163) nella parte in cui prevede che, nelle gare da aggiudicare con il criterio del prezzo più basso, anche quando il numero di offerte sia inferiore a cinque, l’amministrazione proceda alla verifica di congruità delle offerte che appaiono sulla base di elementi specifici anormalmente basse. Inoltre, deduce la violazione del capitolato speciale d’appalto il quale, all’art. 2, stabilisce che “l’aggiudicazione avrà luogo anche in presenza di una sola offerta valida, purchè ritenuta congrua e conveniente”. Valutazione di congruità che, nel caso di specie, non sarebbe stata effettuata dalla stazione appaltante. Rileva in particolare che, sotto il profilo della congruità, per il servizio di pulizia ordinaria nell’offerta aggiudicataria si indica un prezzo pari a € 123.956,00 (come risulta dal modulo predisposto dalla stazione appaltante, su cui i concorrenti dovevano stilare l’offerta) che, diviso per le ore di svolgimento del predetto servizio richieste dal capitolato speciale, comporta un compenso tra i 4,00 e i 5,00 euro per ora lavorata, nettamente inferiore rispetto al costo orario del lavoro previsto dalle tabelle ministeriali in materia.

2. – Il motivo è fondato.
Deve essere, in primo luogo, precisato che l’art. 86, comma 3, del Codice dei contratti pubblici, prevede che “In ogni caso le stazioni appaltanti possono valutare la congruità di ogni altra offerta che, in base ad elementi specifici, appaia anormalmente bassa”; il comma 4, inoltre, stabilisce che “Il comma 1 non si applica quando il numero delle offerte ammesse sia inferiore a cinque. In tal caso le stazioni appaltanti procedono ai sensi del comma 3”. Nella fattispecie concreta, inoltre, non è superfluo rilevare che anche il capitolato speciale d’appalto, come esattamente dedotto dalla società ricorrente, imponeva alla stazione appaltante (anche in presenza di una sola offerta valida) di riscontrarne la congruità.
La possibilità di procedere alla verifica della congruità, in tali ipotesi, è condizionata dalla legge alla sussistenza di “elementi specifici” che facciano dubitare della affidabilità dell’offerta. In presenza di tali elementi, la situazione soggettiva posta in capo all’amministrazione appaltante acquista la natura di un dovere giuridico, il dovere di procedere alla verifica dell’offerta al fine di fugare i dubbi sulla sua reale adeguatezza economica. Nel caso di specie tali elementi erano rappresentati dal notevole divario esistente tra il costo orario offerto dall’aggiudicataria e quanto indicato nelle tabelle ministeriali; e dalla incongruenza della indicazione delle ore offerte dalla aggiudicataria per lo svolgimento del servizio di pulizia ordinaria. Limitando l’analisi, per la sua particolare evidenza, a quest’ultimo elemento, e anche a voler procedere dai dati forniti dalla difesa dell’amministrazione regionale (pag. 3 della memoria di costituzione), che indica come monte ore obbligatorio (in base al c.s.a.), per il servizio di pulizia ordinaria, quello pari a 7.384 ore annue, si giunge ad un monte ore minimo pari a 14.768 ore per i due anni di durata dell’appalto. Nell’offerta della aggiudicataria viene, peraltro, indicato un monte ore di sole 8.854, per un importo totale di euro 123.956,00, ossia quasi la metà delle ore che sulla base del capitolato sarebbero necessarie per svolgere il servizio.
Da quanto rilevato deriva, anche, la manifesta incongruenza del costo orario di lavoro per lo svolgimento del servizio che ammonterebbe a 8,39 euro, inferiore non solo al dato ricavabile dalle tabelle ministeriali applicabili (per un operaio di 1° livello il costo medio orario è di euro 13,27) ma anche a quello indicato nella relazione tecnica prodotta in giudizio dalla difesa della controinteressata (in cui, tenendo conto di tutte le agevolazioni contributive e fiscali di cui godono le cooperative sociali di tipo B, il costo orario per un operaio di 1° livello è calcolato in euro 9,71). Appare evidente, pertanto, che la stazione appaltante non poteva sottrarsi, come invece è accaduto, allo svolgimento di un preliminare accertamento in ordine agli aspetti economici dell’offerta che apparivano dubbi.

3. – Con il secondo motivo, la ricorrente lamenta la violazione della disposizione del c.s.a. che prescriveva ai concorrenti la presentazione di un documento indicante il “sistema di autocontrollo della corretta applicazione delle procedure, tempi e piani di lavoro da applicare all’appalto oggetto del contratto”.

4. – Il motivo è infondato, posto che il predetto adempimento non era indicato quale elemento dell’offerta, come disciplinata dalla lettera di invito, le cui disposizioni prevalgono in ogni caso su quanto disposto dal capitolato, per quanto concerne la fase della gara. Inoltre, si tratta di un obbligo che non sembra svolgere alcuna funzione nella fase di aggiudicazione, mentre la sua operatività si rivela nella fase di esecuzione del rapporto contrattuale conseguente alla stipula dell’appalto.

5. – Quanto ai motivi aggiunti, considerato che con essi si sollevano censure ulteriori in ordine alla inaffidabilità e incongruenza dell’offerta dell’aggiudicataria, si possono ritenere assorbiti in conseguenza dell’accoglimento del primo motivo.

6. – Con i motivi aggiunti la ricorrente propone anche la domanda di annullamento del contratto di appalto stipulato l’8 giugno 2007 (rep. n. 12460) tra la Regione Piemonte e la società Codess Cultura soc. coop. La questione generale, concernente le conseguenze dell’annullamento dell’aggiudicazione sul successivo contratto, è stata da questa Sezione compiutamente affrontata in recenti sentenze (T.A.R. Piemonte, sez. II, 27 luglio 2006, n. 3131; 3 gennaio 2007, n. 464). Sulla base delle statuizioni contenute nelle richiamate decisioni, che nel caso di specie non sono suscettibili di modifica, la domanda deve accolta.

7. – Il ricorso, in definitiva, è fondato, nei termini che si sono esposti, e deve essere accolto. Si ravvisano giusti motivi per disporre la compensazione tra le parti delle spese di lite.

P.Q.M.

il Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte – 2^ Sezione – pronunciandosi definitivamente, accoglie il ricorso in epigrafe e, per l’effetto:
– annulla la determinazione dirigenziale del 4 giugno 2007, n. 594, del direttore regionale Patrimonio e Tecnico e del responsabile della struttura “La Venaria Reale”;
– annulla il contratto stipulato l’8 giugno 2007 (rep. n. 12460) tra la Regione Piemonte e la società Codess Cultura soc. coop. .
Compensa tra le parti le spese del giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Torino nella camera di consiglio del giorno 17/10/2007 con l’intervento dei signori:
Giuseppe Calvo, Presidente
Antonio Plaisant, Referendario
Giorgio Manca, Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 16/01/2008
(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

L'articolo T.A.R. Piemonte – Torino – Sezione II – Sentenza – 16/1/2008 n.41 proviene da Giustamm.

Pres. Riggio, Est. Ferrari
Mariani M. (avv.ti G. Le Pera e C. Di Marco) c/ Ministero dello Sviluppo Economico (Avv. Stato) e IRA Costruzioni S.p.a. (avv.ti Di Gravio V., Cantaro A. e Lupi P.)

sulla legittimità del procedimento di decadenza dei commissari straordinari di cui all’art. 1, comma 498, L. n. 296/2006

1) Amministrazione straordinaria – Commissari straordinari – Decadenza per mancata conferma ex L. 296/06– Violazione degli artt. 3 e 97 Cost. – Questione di legittimità costituzionale – Manifesta infondatezza – Ragioni.
2) Amministrazione straordinaria – Accorpamento degli organi commissariali – Decadenza per mancata conferma ex art. 1, comma 498, L. 296/2006 – Omessa motivazione in ordine alle ragioni della mancata conferma – Illegittimità
3) Processo amministrativo – Annullamento del provvedimento per difetto di motivazione – Risarcimento danni – Esclusione – Ragioni – Ragioni.

1) È manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale dell’art. 1, co. 498, L. 296/2006, per violazione degli artt. 3 e 97 Cost., nella parte in cui ha previsto la decadenza di tutti i commissari straordinari, non espressamente confermati, entro 90 giorni decorrenti dalla sua entrata in vigore. Ed invero, tale disposizione non è in contrasto né con l’art. 3 Cost., posto che l’individuazione dei commissari da confermare è fatta a conclusione di un procedimento valutativo del loro operato, né con l’art. 97 Cost., giacché, in presenza di una situazione di grave crisi economica, l’adozione di misure atte a ridurre i costi delle procedure liquidatorie, costituisce corretta e condivisibile applicazione del principio di buon andamento. (1)
2) Poiché la decadenza dei commissari straordinari ai sensi dell’art. 1, comma 498, L. n. 296/2006, secondo l’interpretazione conforme ai principi costituzionali, riveste natura procedimentale, è illegittimo il decreto ministeriale che, nell’individuare le procedure da accorpare al fine di conseguire economie di gestione, dia conto solo dei requisiti di professionalità dei commissari prescelti e non anche delle ragioni sottese alla mancata conferma dei componenti l’organo commissariale, venendo a mancare in tal modo ogni reale comparazione tra i candidati. Infatti, una volta deciso di raggruppare più procedure di amministrazione straordinaria in capo ad un solo commissario (o ad una terna commissariale), è indispensabile motivare perché la scelta cade su uno anziché su altro professionista, poiché solo in tal modo viene dato allo stesso la possibilità di valutare l’opportunità di ricorrere alla tutela giurisdizionale. (1)

3) L’annullamento del provvedimento per difetto di motivazione nulla esprime riguardo alla fondatezza della pretesa fatta valere dall’interessato e non esclude (ma, anzi, consente) il riesercizio del potere, con la conseguenza che la domanda di risarcimento non può essere valutata che all’esito del nuovo eventuale esercizio del potere. (1)

— *** —

-1 Cfr. T.a.r. Lazio, Sez. III ter, 17 dicembre 2007, n. 13362

composto dai Magistrati:
Italo Riggio – Presidente

Giulia Ferrari – Consigliere

Stefano Fantini – Consigliere – relatore
ha pronunciato la seguente

sul ricorso n. 4872/07 del R.G., proposto da

Mariani Marco, rappresentato e difeso dagli Avv.ti Giuseppe Le Pera e Cinzia Di Marco, presso il primo dei quali è elettivamente domiciliato in Roma, alla Via Umberto Saba n. 54;

CONTRO

Ministero dello sviluppo economico, in persona del Ministro pro tempore, rappresentato e difeso ope legis dall’Avvocatura generale dello Stato, presso i cui uffici è pure legalmente domiciliato in Roma, alla Via dei Portoghesi n. 12;

di IRA Costruzioni S.p.a. in A.S., Holding Individuale Gaetano Graci in A.S., Gazzena S.p.a. in A.S., Marmora S.c. a r.l. in A.S., Al Kantara S.r.l. in A.S., Costruzioni Parla Carmelo in A.S., Siciliana Immobiliare e Agricola S.p.a. in A.S., COMAS S.r.l. in A.S., Colledara S.c. a r.l. in A.S., Eucleida S.r.l. in A.S., Consorzio di Casalgismondo in A.S., La Floresta Hotel Timeo S.p.a. in A.S., Cesame S.p.a. in A.S., K & M Industrie Metalmeccaniche S.p.a. in A.S., in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, ed ancora dei signori Avv. Di Gravio Valerio, Prof. Cantaro Antonio e Prof. Lupi Paolo, non costituiti in giudizio;

del decreto del Ministro dello Sviluppo Economico del 4 aprile 2007, con il quale, preso atto dell’intervenuta decadenza del ricorrente dall’incarico di commissario delle procedure del Gruppo IRA – Graci per mancata conferma, da parte dello stesso Ministro, in applicazione dell’art. 1, comma 498, della legge n. 296/2006, è stata disposta la nomina del nuovo collegio commissariale, nonché della nota del M.S.E. in data 4/4/2007, ed, ancora, di ogni altro atto presupposto e/o connesso, e/o consequenziale;

dei danni subiti e subendi per effetto dell’intervenuta revoca dall’incarico di commissario straordinario.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio e la successiva memoria difensiva del M.S.E.;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore, alla pubblica udienza del 6/12/2007, il Consigliere Stefano Fantini;
Uditi i difensori delle parti come da verbale di udienza;
Ritenuto e considerato, in fatto e in diritto, quanto segue:

Con atto notificato nei giorni 2/5/2007 e seguenti e depositato il successivo 1/6 il ricorrente impugna il decreto del Ministro dello Sviluppo Economico in data 4 aprile 2007 con il quale, dichiarata la di lui decadenza dall’incarico di commissario della procedura del Gruppo IRA – Graci per mancata conferma da parte dello stesso Ministro in applicazione dell’art. 1, comma 498, L. n. 296 del 2006, è stata disposta la nomina del nuovo collegio commissariale, previo accorpamento delle procedure del Gruppo IRA – Graci, della Cesame S.p.a. e della K&M Industrie Metalmeccaniche S.p.a.
Espone di essere stato nominato, con decreto del Ministro delle Attività Produttive (oggi, dello Sviluppo Economico) del 10/3/2003, Commissario liquidatore delle società del Gruppo IRA – Graci sottoposte al regime dell’amministrazione straordinaria delle grandi imprese in crisi previsto dalla legge 3/4/1979, n. 95, e trasformate in gestioni liquidatorie dal 10/3/2003 (ex lege 12/12/2002, n. 273).
Afferma il ricorrente di aver espletato il proprio mandato in modo proficuo, senza ricevere mai alcuna contestazione sull’operato.
Nel marzo 2007 il ricorrente, con gli altri componenti del collegio commissariale, ha trasmesso la relazione informativa sui risultati raggiunti, richiestagli dal Ministero con nota del 14 febbraio 2007, dopo che l’art. 1, comma 498, L. 27 dicembre 2006 n. 296 (legge finanziaria 2007) ha previsto la decadenza di tutti i commissari straordinari non espressamente confermati entro novanta giorni decorrenti dalla sua entrata in vigore.
Avverso il predetto provvedimento di decadenza e di contestuale nomina dei nuovi commissari, nelle persone dei signori Avv. Valerio Di Gravio, Prof. Antonio Cantaro e Prof. Paolo Lupi, implicante il previo accorpamento di differenti procedure (di liquidazione e di amministrazione straordinaria), deduce i seguenti motivi di diritto :
1) Violazione dell’art. 1, VI comma, della legge 3/4/1979, n. 79; dell’art. 43 del d.lgs. n. 270/1999 e degli artt. 37 e 199 del R.D. n. 267/1942; eccesso di potere per violazione del principio del giusto procedimento; violazione dell’art. 97 della Costituzione; violazione del principio di tipicità dei provvedimenti amministrativi; eccesso di potere per sviamento di potere.
Il provvedimento gravato non contiene alcun giudizio negativo sull’operato del ricorrente, dando dunque luogo ad una vera e propria revoca ad nutum, inesistente nell’ordinamento, ove è invece tipizzato un procedimento di revoca del commissario caratterizzato da garanzie formali e sostanziali (cfr. art. 1 della legge n. 95/1979).
Dunque la disposizione del comma 498 della legge finanziaria del 2007 contrasta con la disposizione della c.d. legge Prodi 1, ma anche con l’istituto generale della responsabilità degli organi di gestione delle procedure concorsuali (ricavabile in via sistematica dagli artt. 37 e 199 della legge fallimentare, nonché dalla disciplina della Prodi 1 e 2, rispettivamente legge n. 95/1979 e d.lgs. n. 270/99).
Che nella fattispecie in esame venga in rilievo la tipica figura della revoca è confermato dal fatto che il Ministero, a più riprese, pone l’accento sulla specifica professionalità ed attitudine dei nuovi Commissari, senza motivare le ragioni per cui altrettanto specifica professionalità ed attitudine non viene riconosciuta al ricorrente.
Con la nomina del commissario si instaura tra questi ed il Ministero vigilante un tipico rapporto d’opera professionale, caratterizzato dalla natura tecnica (e non fiduciaria).
Ex art. 43 del d.lgs. n. 270/99 il Ministro può, in ogni tempo, su proposta del comitato di sorveglianza, o d’ufficio, revocare il commissario straordinario, previa comunicazione dei motivi di revoca o contestazione degli addebiti e dopo avere invitato il commissario ad esporre le proprie deduzioni.
Si inferisce dunque che l’interruzione del rapporto presuppone necessariamente : a) una comunicazione di avvio del procedimento che metta il Commissario in grado di esercitare il diritto di partecipazione a salvaguardia della sua immagine professionale; b) l’accertamento in contraddittorio della sussistenza di una giusta causa di revoca, onde evitare indebite ingerenze del Governo nella gestione tecnica di queste procedure concorsuali.
Le descritte garanzie sono state vulnerate dall’art. 1, comma 498, della legge n. 296/2006, di cui è stata fatta applicazione nella fattispecie in esame, che, a bene considerare, introduce, anche per i commissari straordinari, il principio dello spoils system, di cui alla legge n. 145/2001 e alla L.R. Lazio n. 9/2005, principio dichiarato incostituzionale dalla Corte costituzionale con le sentenze nn. 103 e 104 del 2007.
2) Violazione dell’art. 97 della Costituzione; violazione dell’art. 3 della legge n. 241/90; eccesso di potere per difetto di motivazione, carenza di istruttoria e sviamento di potere.
Non è dato comprendere in base a quali criteri e principi giuridico – gestionali il Ministero abbia ritenuto : a) di lasciar decadere tutte le gestioni commissariali; b) di accorpare le procedure esistenti; c) di rinominare alcuni commissari già decaduti e di aggiungerne di nuovi.
Un tale modus operandi si pone in contrasto con i principi di massima trasparenza, imparzialità ed economicità, che devono presiedere all’azione amministrativa.
Nel decreto impugnato non emergono i motivi che hanno indotto il Ministero a disporre l’accorpamento delle procedure delle 12 società del Gruppo IRA – Graci con la Cesame e la K&M, e da quale necessità oggettiva sia scaturita l’esigenza di siffatta composizione collegiale.
E’ stata dunque adottata una motivazione del tutto stereotipata, e disancorata da un’analisi calibrata sulle peculiarità delle singole vicende delle procedure concorsuali richiamate; certamente non si evince l’insoddisfazione per l’operato dei commissari, ed in particolare del ricorrente, ma, al più, il venire meno di un rapporto fiduciario.
D’altro canto, il raggiungimento di alcuno degli obiettivi perseguiti dalla legge finanziaria per il 2007 (e cioè di dare impulso alla definizione delle procedure, di semplificazione delle gestioni, nonché di riduzione del numero dei commissari) non è dimostrato dalla disposta decadenza automatica dei precedenti commissari.
3) Eccesso di potere per difetto di istruttoria, carenza di motivazione, sviamento di potere,illogicità manifesta, travisamento dei fatti; eccesso di potere per ingiustizia manifesta e travisamento dei fatti.
Le modalità di revoca per mancata conferma dei commissari straordinari ex art. 1, comma 498, si fondano su criteri assolutamente discrezionali (recte : arbitrari) che prescindono dall’interesse concreto delle singole realtà riguardate dalla modifica gestionale.
Fragili appaiono, con riguardo alla fattispecie in esame, gli argomenti addotti dal Ministero a sostegno del disposto accorpamento, quali : a) la contiguità dell’ubicazione territoriale delle procedure interessate; b) lo stato di avanzamento delle liquidazioni; c) la natura delle operazioni liquidatorie da compiere.
Ed invero non esiste alcun tipo di omogeneità che possa giustificare profili di connessione tra le amministrazioni straordinarie delle 12 società del Gruppo IRA – Graci con la Cesame e la K&M; le prime erano imprese operanti nel settore dei lavori pubblici e dell’edilizia; la Cesame è un’impresa di ceramiche sanitarie e commercio delle stesse; la K&M è un’azienda che opera nel settore metalmeccanico.
Né sono ravvisabili profili di contiguità sotto il profilo dell’ubicazione territoriale, come bene si comprende considerando che le società del Gruppo IRA – Graci hanno sede amministrativa – operativa in Roma, mentre la Cesame ha sede ed opera in Catania e la K&M in Palermo.
Anche sotto il profilo dello “stato di avanzamento delle procedure” il provvedimento appare irragionevole, avendo aggregato situazioni estremamente eterogenee, atteso che le 12 società del Gruppo IRA – Graci sono state assoggettate alla c.d. Prodi 1 tra il 1996 ed il 1998, e poi trasformate nel marzo 2003 in gestioni liquidatorie (con lo stesso provvedimento che aveva nominato la terna oggi decaduta), mentre la Cesame è in amministrazione straordinaria (c.d. Prodi 2) dal 2004 e la K&M dal 2001.
Ciò significa che le 12 società del Gruppo IRA – Graci sono assoggettate alla disciplina sulla liquidazione coatta amministrativa (artt. 194 – 215 della legge fallimentare), mentre la Cesame e la K&M seguono la disciplina della c.d. legge Prodi 2 (d.lgs. n. 270/99).
Si consideri ancora come, a fronte di procedure in fase di conclusione, è palese che i commissari hanno già maturato il diritto al compenso; quindi la nomina di nuovi professionisti non può che incidere in maniera negativa ed antieconomica per la massa dei creditori e per il buon andamento economico della procedura.
Con riferimento alla procedura di A.S. delle società del Gruppo IRA – Graci, occorre ricordare che per la stessa è in avanzato stato tutta l’attività liquidatoria, previa transazione con Sicilcassa.
L’assoluta disomogeneità della situazione delle società del Gruppo IRA – Graci rispetto a quella della Cesame ed a quella della K&M non consentirà alcuna gestione unificata dei servizi generali e degli affari comuni.
Non appare condivisibile neppure l’assunto motivazionale che ravvisa la necessità di nominare nuovi commissari nel fatto che la procedura IRA – Graci presenta profili di criticità sempre più elevati nei rapporti giuridici con il principale creditore finanziario (id est : Sicilcassa), in quanto la difficoltà dei rapporti con Sicilcassa, sicuramente tesi, al punto da ingenerare un contenzioso, non è imputabile ai commissari IRA.
4) Violazione dell’art. 7 della legge n. 241/90; eccesso di potere per difetto di motivazione, disparità di trattamento, illogicità manifesta, difetto di istruttoria e violazione dei principi del giusto procedimento.
I commi 498 e seguenti della legge finanziaria 2007 non delineano un nuovo regime giuridico delle procedure in amministrazione straordinaria, limitandosi a prevedere la possibilità che l’organo commissariale possa ricevere una molteplicità di incarichi di gestione di procedure concorsuali al fine di realizzare imprecisate e non dimostrabili sinergie organizzative ed economicità.
5) Eccesso di potere per sviamento, erroneità nei presupposti, violazione del principio di tipicità degli atti amministrativi, difetto di istruttoria, contraddittorietà ed illogicità manifesta.
Anche l’Amministrazione ha sempre avuto piena conoscenza del fatto che i commissari liquidatori svolgono le loro funzioni senza vincolo di subordinazione gerarchica e senza obblighi di raggiungimento di obiettivi politici di maggioranza.
In ogni caso, il provvedimento non consente neppure di inferire le ragioni del venire meno di un siffatto rapporto fiduciario; anche sotto tale profilo si evidenzia una totale carenza di istruttoria.
6) Violazione degli artt. 2, 3, 7, 8 e 10 della legge n. 241/1990; eccesso di potere per difetto di istruttoria, mancata valutazione dei presupposti di fatto e di diritto, manifesta ingiustizia, sviamento, illogicità e contraddittorietà.
La decadenza dall’incarico dichiarata nei confronti del ricorrente, che esplica gli effetti tipici della revoca ancorché manchi delle garanzie procedimentali applicabili ad ogni provvedimento di secondo grado, viola apertamente le norme rubricate, dettate in tema di procedimento amministrativo.
In primo luogo, la cessazione dall’incarico non è stata disposta con provvedimento espresso, ed è dunque priva di motivazione.
E’ mancata inoltre la comunicazione di avvio del procedimento.
7) Violazione degli artt. 3 e 21 quinquies della legge n. 241/90; violazione dell’art. 97 della Costituzione; eccesso di potere sotto ulteriori ed autonomi profili per difetto di motivazione, difetto di istruttoria, carenza di presupposti, sviamento, manifesta ingiustizia.
L’impugnato provvedimento di revoca, rimuovendo l’efficacia di un precedente atto di cui non viene messa in questione la legittimità, e che ha quindi creato legittimi affidamenti, richiede una congrua motivazione, che consenta, quanto meno, di valutare l’interesse pubblico sotteso.
Mancano inoltre i presupposti cui l’art. 21 quinquies della legge generale sul procedimento amministrativo subordina la revoca per motivi di pubblico interesse.
8) Eccesso di potere per sviamento, difetto di istruttoria, difetto di motivazione, carenza dei presupposti, illogicità manifesta; illegittimità derivata della motivazione : rinvio alla Corte costituzionale per contrasto dell’art. 1, commi 498 e 499, della legge 27/12/2006, n. 296 con gli artt. 97 e 98 della Costituzione, nonché per contrasto con gli artt. 3 e 97 della Costituzione, ed ancora con gli artt. 3, 70, 77 e 113 della Costituzione.
In subordine va sollevata la questione di legittimità costituzionale dell’art. 1, comma 498, della legge n. 296/2006 nella parte in cui viene introdotto nel nostro ordinamento un meccanismo di cessazione automatica dall’incarico di Commissario liquidatore collegato esclusivamente allo spirare del termine di 90 giorni dall’entrata in vigore della legge.
Una siffatta previsione si traduce in un meccanismo di “spoils system una tantum”, che, in quanto tale, viola il principio di continuità dell’azione amministrativa, strettamente correlato a quello di buon andamento, come recentemente statuito dalla Corte costituzionale con le sentenze 23/3/2007, nn. 103 e 104, con riferimento ai dirigenti dell’Amministrazione.
La Corte costituzionale ha precisato che la revoca delle funzioni può essere conseguenza soltanto di un’accertata responsabilità dirigenziale in presenza di determinati presupposti ed all’esito di un procedimento di garanzia puntualmente disciplinato.
Nella gestione della procedura dell’amministrazione straordinaria devono essere rispettati solamente i principi generali e le regole contenute nella legge n. 95/1979, nel d.lgs. n. 270/99, e nella legge fallimentare, e non vi può essere sottoposizione a nessuna interferenza di natura politica.
L’intera disciplina di settore è improntata a preservare l’imparzialità e l’efficienza nella gestione di questi fenomeni di crisi dell’impresa, ove vengono in rilievo gli interessi alla conservazione dell’azienda, al mantenimento dei livelli occupazionali ed alla tutela dei creditori.
Gravemente pregiudizievole di siffatti interessi non pubblici appare la revoca ope legis dei commissari straordinari.
Le disposizioni della legge finanziaria 2007 censurate violano gli artt. 3 e 97 della Costituzione anche sotto il profilo della irragionevolezza e della disparità di trattamento; ed invero i criteri fissati dall’art. 1, coma 498, contrastano con gli artt. 3, I comma, della legge n. 79/1999 e 80 e seguenti del d.lgs. n. 270/99, esplicando effetti dirompenti sul sistema generale del diritto fallimentare, determinando altresì un’evidente disparità di trattamento tra le procedure instauratesi prima dell’entrata in vigore della legge finanziaria e quelle che si incardineranno successivamente.
Va altresì considerato che le norme generali (art. 198, II comma, del R.D. n. 267/42, ed artt. 8 e 32 del d.lgs. n. 270/99) prevedono la nomina di tre commissari giudiziali solo in casi di eccezionale rilevanza e complessità deal procedura; anche in tale prospettiva, la figura del collegio commissariale prevista dalla legge finanziaria contrasta con la normativa di settore.
Si aggiunga che i commi 498 e 499 dell’art. 1 operano un taglio aritmetico del numero dei commissari, con conseguente accentramento di incarichi diversi, afferenti, nel caso di specie, a procedure disomogenee fra loro.
I commi 498/501 costituiscono un tipico caso di norma – provvedimento, in violazione del canone di generalità ed astrattezza delle leggi e del principio di divisione fra potere legislativo ed amministrativo, con conseguente violazione degli artt. 3, 70 e 77 della Costituzione.
9) Eccesso di potere per sviamento; illegittimità derivata per difetto di motivazione : rinvio alla Corte costituzionale per contrasto dell’art. 1, commi 498/501, della legge 27/12/2006, n. 296 con gli artt. 72, I comma, nonché con gli artt. 70, 71, 81 e 94 della Costituzione.
I commi 498/501, oltre ad essere inseriti in un unico articolo, presentano un contenuto disomogeneo e distonico rispetto a quello di una legge finanziaria, non contenendo alcuna disposizione riferibile al bilancio.
Si è costituito in giudizio il Ministero dello Sviluppo Economico chiedendo la reiezione del ricorso.
All’udienza del 6/12/2007 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. Come si rileva dall’esposizione in fatto, i motivi dedotti in ricorso possono essere concettualmente riuniti in due gruppi, uno di illegittimità ordinaria del decreto impugnato e l’altro di illegittimità costituzionale della norma (art. 1, commi 498 e 499, L. 27 dicembre 2006 n. 296) in applicazione della quale è stato adottato il predetto provvedimento.

2. Preliminarmente va precisato, agli effetti dell’interesse al ricorso, come non rilevi il fatto che la decadenza si verifichi ope legis alla data dell’1 aprile 2007 e che il relativo provvedimento abbia carattere meramente dichiarativo, atteso che la norma di cui all’art. 1, comma 498, L. n. 296 del 2006 (legge finanziaria 2007) prevede una opzione per l’Amministrazione per la conferma del precedente commissario, con la conseguenza che dell’esistenza della decadenza dal suo incarico l’interessato viene a conoscenza solo al momento in cui gli viene comunicato o abbia comunque avuto conoscenza dell’intervenuta nomina del nuovo commissario.

3. Prima di passare alla disamina dei motivi di ricorso il Collegio ritiene necessaria una breve ricostruzione della vicenda che ha dato luogo alla presente controversia.
L’art. 1, comma 499, L. n. 296 del 2006 ha previsto la riduzione alla metà del numero di commissari straordinari in carica alla data della sua entrata in vigore. In funzione di tale statuizione e per renderla operativa il precedente comma 498 ha disposto che i commissari, che non sono confermati dal Ministro dello Sviluppo Economico nel proprio incarico entro 90 giorni dalla data di entrata in vigore della stessa legge (id est, il 1° aprile 2007), decadono. Il Ministro, al fine di assicurare la gestione di tutte le amministrazioni straordinarie pur in presenza del dimidiamento del numero complessivo dei commissari, può affidare più procedure ad uno stesso commissario (o ad una medesima terna commissariale) dandogli il mandato di realizzare una gestione unificata dei servizi generali e degli affari comuni, per assicurare le massime sinergie organizzative e conseguenti economie gestionali. Infine, il comma 501 prevede una riduzione del compenso spettante al commissario per ogni procedura pari al 30%.
Con nota del 12 febbraio 2007 la Direzione Generale per lo Sviluppo Competitivo e la Produttività del Ministero dello Sviluppo Economico ha trasmesso a tutti i commissari una comunicazione con la quale, in ragione dell’intervenuta riforma legislativa illustrata, ha chiesto l’invio sia di una relazione sull’evoluzione e sull’attuale stato della procedura a ciascuno affidata, con breve illustrazione dei risultati raggiunti e degli adempimenti ancora da seguire, che di eventuali osservazioni che ognuno avesse ritenuto opportuno formulare. Ha poi comunicato che, sulla base della documentazione trasmessa e delle deduzioni fatte, avrebbe dato attuazione all’art. 1, comma 498, L. n. 296 del 2006.
Infine, con decreto del 4 aprile 2007 – che è al contempo dichiarativo della decadenza del commissario non confermato e costitutivo del nuovo organo commissariale (monocratico o collegiale) – il Ministro ha dettato il nuovo assetto alle diverse procedure accorpate.
Da un attento esame delle citate disposizioni e dell’attuazione che delle stesse è stata data dall’Amministrazione è possibile trarre alcune osservazioni, che risulteranno poi utili per risolvere i diversi motivi di ricorso, sia di illegittimità ordinaria che di illegittimità costituzionale.

4. E’ in primo luogo evidente che la ratio sottesa alla riforma in questione è quella di assicurare una riduzione della spesa nel settore, che si otterrà grazie alla decurtazione del 30% del compenso spettante per ogni commissariamento. Tale riduzione è però possibile assegnando ad ogni commissario più incarichi che per contiguità consentano una gestione pressocché unitaria, in modo tale da assicurare a ciascun professionista un compenso totale superiore a quello precedentemente percepito. La riprova che questa sia la finalità cui tende la norma sta nella circostanza che tale misura è stata introdotta da una legge finanziaria.
Sotto questo profilo la riforma introdotta dalla finanziaria del 2007 non viola né l’art. 3 Cost. né il successivo art. 97 Cost.
Non è violato l’art. 3 Cost. atteso che l’individuazione dei commissari da confermare è fatta a conclusione di un procedimento valutativo dell’operato di ciascuno. Eventuali errori nel modus procedendi potrebbero dunque costituire vizi di illegittimità della procedura ma non profili di incostituzionalità della norma, quanto meno nell’interpretazione ed applicazione che della stessa ha dato il Ministero.
Costituisce inoltre mero assunto non supportato da alcuna prova la circostanza che l’aver assommato in capo ad un solo commissario (o ad una terna commissariale) più procedure comporti un pregiudizio per i creditori. Aggiungasi, con riferimento ai riflessi negativi che deriverebbero alla procedura da un cambio di gestione in corso, che i neo commissari sono professionisti di comprovata esperienza, scelti proprio sulla base dell’ottima attività sempre svolta, con la conseguenza che deve ritenersi indubbia la loro capacità a proseguire l’attività già svolta dal commissario uscente.
Non è violato l’art. 97 Cost., atteso che in presenza di una situazione di grave crisi economica l’adozione di misure atte a ridurre i costi delle procedure liquidatorie costituisce corretta e condivisibile applicazione del principio di buon andamento.
Non è invece sindacabile la scelta del Legislatore di ricorrere a tale misura per ridurre i costi delle procedure di liquidazione. E’ sufficiente sul punto ricordare che rientra nella discrezionalità del Legislatore (e in particolare del Legislatore della disposizione finanziaria) l’individuazione dei settori nei quali, più che in altri, è possibile e/o opportuno operare tagli alle spese, con la conseguenza che tale discrezionalità può essere oggetto di censura, in sede di scrutinio di costituzionalità, soltanto ove il suo esercizio ne comporti un uso distorto o arbitrario, così da confliggere in modo manifesto con il canone della ragionevolezza, circostanza questa che, come è già stato chiarito e come si dirà anche in seguito, non si verifica nel caso in esame.

5. Dalla prima constatazione scaturisce anche una seconda, importante conseguenza. La non conferma nell’incarico non è disposta per un giudizio di disvalore sul modo con cui lo stesso è stato nel tempo espletato o per il venir meno della fiducia nei confronti del soggetto che era stato prescelto per risanare l’azienda in crisi, quanto piuttosto, come premesso, per la necessità di realizzare una riduzione del numero dei commissari. Ciò non toglie, però, che una valutazione sull’operato del singolo commissario venga fatta, nel momento in cui occorre decidere se confermarlo o meno. In altri termini, il giudizio espresso sul commissario non costituisce il fattore determinante la mancata conferma, quanto piuttosto il criterio in base al quale si decide, una volta stabilito ope legis il dimezzamento del numero di commissari (da 123 a 62), quale commissario non confermare.
La situazione in esame è dunque ben diversa da quella scrutinata dalla Corte costituzionale con la sentenza n. 103 del 23 marzo 2007, e che ha dato luogo alla declaratoria di incostituzionalità dell’art. 3, settimo comma, L. 15 luglio 2002 n. 145 (cd. spoils system una tantum). Tale norma, in relazione agli incarichi di funzione dirigenziale di livello generale, ha previsto la loro cessazione automatica il sessantesimo giorno dalla data di entrata in vigore della stessa legge. Il giudice delle leggi ha ritenuto tale disposizione in contrasto con gli artt. 97 e 98 Cost.. Infatti, “determinando un’interruzione automatica del rapporto di ufficio ancora in corso prima dello spirare del termine stabilito, viola, in carenza di garanzie procedimentali, gli indicati principi costituzionali e, in particolare, il principio di continuità dell’azione amministrativa che è strettamente correlato a quello di buon andamento dell’azione stessa. Le recenti leggi di riforma della pubblica amministrazione, in precedenza illustrate, hanno, infatti, disegnato un nuovo modulo di azione che misura il rispetto del canone dell’efficacia e dell’efficienza alla luce dei risultati che il dirigente deve perseguire, nel rispetto degli indirizzi posti dal vertice politico, avendo a disposizione un periodo di tempo adeguato, modulato in ragione della peculiarità della singola posizione dirigenziale e del contesto complessivo in cui la stessa è inserita. È evidente, dunque, che la previsione di una anticipata cessazione ex lege del rapporto in corso impedisce che l’attività del dirigente possa espletarsi in conformità al modello di azione sopra indicato.
A regime, per i motivi sin qui esposti, la revoca delle funzioni legittimamente conferite ai dirigenti, in questa sede presi in considerazione, può essere conseguenza soltanto di una accertata responsabilità dirigenziale in presenza di determinati presupposti e all’esito di un procedimento di garanzia puntualmente disciplinato”. La Corte costituzionale ha quindi ritenuto necessario che sia comunque garantita al dipendente la presenza di un momento procedimentale di confronto dialettico con la controparte nell’ambito del quale, da un lato, l’Amministrazione esterni le ragioni – connesse alle pregresse modalità di svolgimento del rapporto anche in relazione agli obiettivi programmati dalla nuova compagine governativa – per le quali ritenga di non consentirne la prosecuzione sino alla scadenza contrattualmente prevista. Dal canto suo, il dirigente deve avere la possibilità di far valere il diritto di difesa, prospettando i risultati delle proprie prestazioni e delle competenze organizzative esercitate per il raggiungimento degli obiettivi posti dall’organo politico e individuati, appunto, nel contratto a suo tempo stipulato. L’esistenza di una preventiva fase valutativa si presenta essenziale anche per assicurare, specie dopo l’entrata in vigore della L. 7 agosto 1990 n. 241, il rispetto dei principi del giusto procedimento, all’esito del quale dovrà essere adottato un atto motivato che, a prescindere dalla sua natura giuridica, di diritto pubblico o di diritto privato, consenta comunque un controllo giurisdizionale. “Ciò anche al fine di garantire – attraverso la esternazione delle ragioni che stanno alla base della determinazione assunta dall’organo politico – scelte trasparenti e verificabili, in grado di consentire la prosecuzione dell’attività gestoria in ossequio al precetto costituzionale della imparzialità dell’azione amministrativa. Precetto, questo, che è alla base della stessa distinzione funzionale dei compiti tra organi politici e burocratici e cioè tra l’azione di governo – che è normalmente legata alle impostazioni di una parte politica, espressione delle forze di maggioranza – e l’azione dell’amministrazione, la quale, nell’attuazione dell’indirizzo politico della maggioranza, è vincolata, invece, ad agire senza distinzioni di parti politiche e dunque al «servizio esclusivo della Nazione» (art. 98 Cost.), al fine del perseguimento delle finalità pubbliche obiettivate dall’ordinamento”.
Non è la prima volta che la Corte costituzionale afferma tali principi. Risalendo nel tempo si può richiamare la sentenza 27 aprile 1993 n. 197, con la quale è stata dichiarata l’illegittimità, per violazione dell’art. 3 Cost., dell’art. 15, quarto comma, L. 19 marzo 1990 n. 55, introdotto dall’ art. 1 L. 18 gennaio 1992 n. 16, nella parte in cui prevede la decadenza dall’impiego dei pubblici dipendenti condannati con sentenza passata in giudicato per uno dei reati previsti dalla legislazione sulla prevenzione della delinquenza di tipo mafioso, in quanto sostanzialmente reintroduce nell’ordinamento l’istituto della destituzione di diritto.
Prima ancora la Corte costituzionale (14 ottobre 1988 n. 971) aveva dichiarato l’illegittimità, per violazione degli artt. 3, 4, 25 e 97 Cost., degli artt. 85, lett. a ), T.U. 10 gennaio 1957 n. 3 e 236 dell’ordinamento amministrativo degli enti locali nella Regione siciliana 29 ottobre 1955 n. 6, nella parte in cui non prevedono, in luogo del provvedimento di destituzione di diritto del condannato per taluni delitti specificamente indicati, fra cui il peculato, l’apertura e lo svolgimento di un procedimento disciplinare, implicante un’autonoma e responsabile valutazione dell’Amministrazione in ordine alla compatibilità fra i fatti penalmente accertati a carico del dipendente e le funzioni sue proprie.
Dalle predette pronunce del giudice delle leggi è possibile evincere che ciò che in quelle occasioni è stato imputato al Legislatore è l’aver previsto una forma di automaticità del provvedimento di rimozione dall’incarico (decadenza o destituzione che sia) che non ha lasciato alcuno spazio al contraddittorio.
Nel caso all’esame del Collegio il Ministero, proprio per dare un’applicazione costituzionalmente orientata del comma 498 dell’art. 1 L. n. 296 del 2006, ha fatto precedere il procedimento in questione dalla comunicazione di avvio, chiedendo a tutti gli interessati di partecipare presentando non solo una relazione illustrativa dell’attività sino ad allora svolta, ma anche proprie osservazioni sull’opportunità di essere confermato nell’incarico. Con tale modus procedendi l’Amministrazione ha dunque evitato un’automaticità della decadenza dall’incarico perché, nel caso in cui l’interessato non è stato confermato, ciò è avvenuto all’esito della valutazione delle documentate osservazioni dallo stesso prodotte. In tal modo si è evitato che un’interpretazione e conseguente applicazione meramente letterale della norma potesse far incorrere la stessa nella violazione dei principi sanciti dall’art. 97 Cost..

6. La procedimentalizzazione della mancata conferma dei commissari ex art. 1, comma 498, L. n. 296 del 2006 ha, almeno in astratto, offerto agli interessati tutte le garanzie che la L. 7 agosto 1990 n. 241 ha definitivamente sancito. L’eventuale omissione di una di esse (contraddittorio, motivazione, ecc.), denunciata da parte ricorrente con i motivi di illegittimità ordinaria, costituisce dunque un profilo di illegittimità del procedimento, e non certo della norma di cui è stata fatta applicazione.
Da quanto chiarito nei punti che precedono è possibile evincere che la questione di costituzionalità dell’art. 1, comma 498, L. n. 296 del 2006, nei diversi profili in cui la stessa è stata o avrebbe potuto essere posta al Collegio, pur essendo evidentemente rilevante, essendo stata la mancata conferma del ricorrente nell’incarico disposta in applicazione della citata norma, è manifestamente infondata.
Infatti, non essendo la stessa lettera della disposizione censurata preclusiva della esegesi costituzionalmente orientata datane dal Ministero – atteso che i principi generali sul corretto modus procedendi dettati dalla L. n. 241 del 1990 sono sempre applicabili anche se non espressamente previsti – la predetta disposizione deve essere interpretata nel senso che la mancata conferma dell’incarico commissariale, nell’arco temporale costituito dai novanta giorni previsti dalla legge, deve avvenire nel rispetto di tutte le garanzie procedimentali prescritte dall’ordinamento.
Tale opzione interpretativa consente di fugare i dubbi di legittimità costituzionale proposti da parte ricorrente e si impone pertanto come doverosa, in linea con l’ormai consolidato orientamento della Corte costituzionale secondo il quale «una disposizione deve essere dichiarata incostituzionale non perché può essere interpretata in modo tale da contrastare con precetti costituzionali, ma soltanto qualora non sia possibile attribuire ad essa un significato che la renda conforme alla Costituzione» (tra le tante, 30 novembre 2007 n. 403 e 27 ottobre 2006 n. 343).

7. Occorre ora passare all’esame dei motivi di illegittimità ordinaria.
Afferma il ricorrente che l’impugnata revoca (perché tale, a suo avviso, deve essere qualificata la decadenza ope legis) è stata disposta senza il rispetto della procedura dettata dall’art. 43 D.L.vo 8 luglio 1999 n. 270 ma in applicazione di un meccanismo di rimozione automatica che, in quanto tale, è del tutto immotivata.
Ai sensi del cit. art. 43 il Ministro dell’Industria (oggi dello Sviluppo Economico) può, su proposta del Comitato di sorveglianza o d’ufficio, revocare il Commissario straordinario, previa comunicazione dei motivi di revoca o contestazione degli eventuali addebiti e dopo aver invitato il Commissario ad esporre le proprie deduzioni.
Ritiene il Collegio di poter prescindere dalla verifica del rapporto che intercorre tra la disposizione dettata dall’art. 43 D.Lvo n. 270 del 1999 e quella introdotta dal comma 498 dell’art. 1 L. n. 296 del 2006, id est della possibile prevalenza della prima, norma speciale, sulla seconda. E’ assorbente infatti la considerazione che lo stesso Ministero dello Sviluppo Economico, nel dare attuazione alle disposizioni della finanziaria 2007, ha inteso garantire la medesima forma partecipativa prevista dal cit. art. 43.
Come già chiarito, con nota del 12 febbraio 2007 la Direzione generale per lo Sviluppo Competitivo e la Produttività del Ministero dello sviluppo economico ha trasmesso a tutti i commissari (e, quindi, anche al ricorrente) una comunicazione con la quale, partendo dall’assunto di dover dare attuazione alla riforma legislativa introdotta dal comma 498 dell’art. 1 L. n. 296 del 2006, ha chiesto l’invio sia di una relazione sull’evoluzione e sull’attuale stato della procedura a ciascuno affidata, con breve illustrazione dei risultati raggiunti e degli adempimenti ancora da seguire, che di proprie osservazioni in ordine all’opportunità di essere confermato. Ha poi chiarito che la documentazione trasmessa e le deduzioni fatte dagli interessati sarebbero state valutate per scegliere i commissari da confermare e quelli ai quali affidare anche nuovi incarichi.

8. Con gli ulteriori motivi, che per ragioni di ordine logico possono essere esaminati congiuntamente, il ricorrente deduce, in via principale, l’illegittimità del provvedimento impugnato per difetto di motivazione sotto plurimi profili.
Da un attento esame del decreto del 4 aprile 2007 si rileva la fondatezza dei motivi.
Preliminarmente il Ministro ha individuato le procedure da accorpare, in considerazione “della contiguità delle rispettive ubicazioni territoriali”; successivamente, dopo aver dato atto dell’inoltro delle relazioni e averle richiamate, ha scelto i commissari che avrebbero costituito la terna “in considerazione delle complementari professionalità” e: a) dell’opportunità di avvalersi dell’opera degli individuati professionisti anche per la gestione della procedura IRA – Graci che presenta profili di criticità nei rapporti giuridici con il principale creditore finanziario; b) dell’insussistenza di specifiche ragioni che inducano a ritenere prevalente l’interesse al mantenimento della gestione in corso rispetto al perseguimento della finalità di semplificazione della gestione delle procedure mediante accorpamento delle medesime e riduzione del numero complessivo dei commissari.
In altri termini il Ministro, che correttamente ha procedimentalizzato la scelta dei commissari da non confermare e di quelli, invece, da preporre anche ad altre amministrazioni straordinarie, ha però omesso di dare un’effettiva motivazione della scelta operata.
Si è limitato a richiamare, quale criterio che informa il provvedimento, la ratio individuata dal comma 498 dell’art. 1 L. n. 296 del 2006 per giustificare l’accorpamento delle procedure (assicurare sinergie organizzative e conseguenti economie gestionali). Ha poi dato un giudizio molto lusinghiero sui commissari prescelti (ma senza un’effettiva giustificazione) e un giudizio più o meno implicitamente negativo sui commissari uscenti, ma anche per questi senza alcuna concreta motivazione. Così facendo, non ha operato una reale comparazione tra i candidati, che è invece necessaria se si vuole dare del comma 498 un’interpretazione che, lungi da qualsiasi forma di automaticità, fughi ogni dubbio di incostituzionalità.
Certamente non si può ritenere che un siffatto obbligo motivazionale venga meno a fronte del superiore interesse pubblico all’accorpamento di procedure che consente una riduzione delle spese. Una volta deciso di raggruppare più procedure di amministrazione straordinaria in capo ad uno solo commissario (o ad una sola terna commissariale) è indispensabile motivare perché la scelta cade su uno anziché su altro professionista. Solo in tal modo – e cioè facendo conoscere al commissario che non è stato prescelto e, quindi, confermato, le ragioni di tale decisioni e le imputazioni che alla sua gestione vengono mosse o, quanto meno, i maggiori requisiti che il professionista che si intende incaricare possiede – viene dato allo stesso la possibilità di valutare se ricorrere o no alla tutela giurisdizionale per la difesa della propria posizione. A tal fine è però indispensabile una motivazione che rifletta la situazione in concreto e non, come si è in effetti verificato, formule stereotipate adattabili a tutte le “non conferme” ex art. 1, comma 498, L. n. 296 del 2006.
Alle stesse conclusioni cui è pervenuto il Collegio è del resto giunto anche il giudice di appello che, sebbene in sede cautelare, ha puntualmente chiarito – con riferimento alla medesima procedura attivata dal Ministro dello Sviluppo Economico in attuazione della legge finanziaria 2007 – che “un’interpretazione costituzionalmente orientata dell’art. 1, comma 498, della L. n. 296 del 2006 impone che, gli atti dichiarativi della decadenza dei commissari in carica e di conferimento dei nuovi incarichi siano adottati all’esito di un giusto procedimento e assistiti da adeguata motivazione comparativa che tenga conto delle esigenze di continuità gestionale della qualità del servizio reso dai commissari in carica” (VI Sez., ord., 13 settembre 2007 n. 4753).
In conclusione, e perché sia ancora più chiaro il discorso fin qui svolto: a) la decadenza dall’incarico non deriva come conseguenza automatica dal decorso del termine prefissato dalla legge, ma dalla mancata conferma nel suddetto termine, che costituisce il presupposto dell’effetto dichiarativo della decadenza ed un prius rispetto alla nomina dei commissari subentranti; b) il provvedimento avente ad oggetto la conferma è atto ampiamente discrezionale che reca implicito l’obbligo motivazionale, sia che si concluda in senso favorevole che sfavorevole per l’interessato; c) l’obbligo motivazionale non si soddisfa con richiamo alle qualità professionali dei commissari subentranti, ma a quelle del commissario sostituito, che è il soggetto inciso dal provvedimento che non gli conferma l’incarico; d) nella specie, il provvedimento impugnato è assolutamente carente sotto tale assorbente profilo.
Sotto questo profilo il ricorso deve dunque essere accolto, fatti salvi gli ulteriori provvedimenti dell’Amministrazione.
Appare peraltro opportuno precisare che l’annullamento del D.M. 4 aprile 2007 comporta il venir meno non solo della nomina della nuova terna commissariale ma anche della non conferma del ricorrente nell’incarico, che nello stesso decreto è espressamente contemplata, seppure con valenza meramente dichiarativa di un effetto verificatosi ope legis per il decorso del termine di novanta giorni, entro il quale la verifica doveva essere effettuata.

9. Con l’atto introduttivo del giudizio il ricorrente chiede la condanna dell’Amministrazione al risarcimento dei danni subiti e subendi per effetto dell’atto impugnato.
L’istanza non è, allo stato, suscettibile di positiva valutazione.
L’accertamento giudiziale dell’illegittimità di un provvedimento, come nel caso in esame, per difetto di motivazione nulla esprime riguardo alla fondatezza della pretesa fatta valere dall’interessato ed al nesso di causalità tra il danno e la condotta dell’Amministrazione, con la conseguenza che deve escludersi che l’annullamento dell’atto illegittimo per detto vizio possa ex se comportare il diritto al risarcimento dei danni subiti. Ciò in quanto l’annullamento del provvedimento per difetto di motivazione non esclude (ma, anzi, consente) il riesercizio del potere, con la conseguenza che la domanda di risarcimento non può essere valutata che all’esito nel nuovo eventuale esercizio del potere (Cons.Stato, IV Sez., 30 giugno 2006 n. 4231; T.A.R. Lazio, II Sez., 19 marzo 2007 n. 2387; T.A.R. Palermo, II Sez., 1 dicembre 2006 n. 3288; T.A.R. Milano, IV Sez., 5 luglio 2006 n. 1707; T.A.R. Lazio, I Sez., 1 dicembre 2005 n. 12775).

10. Il ricorso deve pertanto essere accolto nei sensi di cui in motivazione.
Quanto alle spese di giudizio, può disporsene l’integrale compensazione fra le parti costituite in giudizio.

definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, lo accoglie, nei sensi di cui in motivazione, e per l’effetto annulla il decreto del Ministro dello Sviluppo Economico del 4 aprile 2007.
Respinge la pretesa risarcitoria.
Compensa integralmente tra le parti le spese di giudizio.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio del 6/12/ 2007.

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione III ter – Sentenza – 16/1/2008 n.255 proviene da Giustamm.

Pres. S.Corasaniti, Est. F.Arzillo
M.Andreozzi (avv. A.Bonito) e altri c/ Ministero dell’Istruzione, dell’Università e della ricerca (Avv. Stato) e altri G.Maravolo

sulla legittimità del procedimento di reclutamento dei Dirigenti Scolastici ex art. 29 d. lgs. n. 165 del 2001

1) Concorsi pubblici – Dirigenti scolastici – Corso concorso svolto in sede regionale –Violazione artt. 3 e 97 della Costituzione – Questione di legittimità costituzionale – Manifesta infondatezza – Ragioni

2) Concorsi pubblici – Dirigenti scolastici – Corso concorso svolto in sede regionale – Bando di concorso – Preselezione – Legittimità

3) Concorsi pubblici – Dirigenti scolastici – Corso concorso svolto in sede regionale – Bando di concorso – Limitazione anni di servizio valutabili – Legittimità

4) Concorsi pubblici – Dirigenti scolastici – Corso concorso svolto in sede regionale – Incertezza in ordine alla valutazione di un incarico – Potere di richiedere chiarimenti ex art. 18 l. n. 241 del 1990 – Mancato approfondimento istruttorio – Illegittimità

1) E’ manifestatamente infondata la questione di legittimità costituzionale dell’art. 29 d.lgs. n. 165/2001, per violazione degli artt. 3 e 97 della Costituzione, nella parte in cui introduce un nuovo procedimento per il reclutamento dei dirigenti scolastici, da attuarsi in via ordinaria mediante un corso-concorso selettivo di formazione svolto in sede regionale con cadenza periodica. Ed invero tale disposizione non è in contrasto con i parametri costituzionali di parità di trattamento e buona amministrazione, giacchè la specificità della posizione e delle funzioni del dirigente scolastico, giustifica le peculiarità della procedura concorsuale ed in particolare la riserva in favore del personale docente con adeguata anzianità di servizio ed il sistema di reclutamento caratterizzato da una fase di preselezione basata sulla valutazione dei titoli dei candidati.(1)

2) E’ legittima la previsione del bando di concorso che ammette alle prove concorsuali, all’esito della fase di preselezione, “un numero di candidati pari a sette volte i posti messi a concorso per ciascun settore formativo”, in quanto frutto del legittimo esercizio di una discrezionalità non irrazionalmente esercitata, sia sotto il profilo dell’evidente congruità numerica della preselezione, sia per le finalità di snellimento e speditezza della procedura cui essa è ispirata. Né costituisce un’ingiustizia o una discriminazione la conseguenza che un medesimo punteggio possa essere sufficiente al superamento della preselezione in una Regione, ma non in un’altra, poiché è una conseguenza fisiologica dei corsi banditi su scala regionale.

3) E’ legittima la clausola del bando di gara che limita a 15 anni il servizio valutabile prestato in qualità di personale docente ed educativo di ruolo, in quanto si tratta di un necessario e comunque ragionevole bilanciamento, discrezionalmente stabilito al fine di evitare che un servizio di ruolo protratto (e valutato) per un numero di anni maggiormente rilevante finisca col diventare titolo preferenziale rispetto ai concorrenti che tale anzianità non possono far valere.

4) E’ illegittima per difetto d’istruttoria e motivazione, la graduatoria di merito nella parte in cui l’Amministrazione non ha accertato se l’incarico certificato dalla partecipante al concorso sia stato svolto in qualità di docente o di rappresentante dei genitori, atteso che la p.a. ben poteva, ai sensi dell’art. 18 della l. n. 241/1990, richiedere al candidato che aveva presentato dichiarazioni attestanti atti e fatti, qualità e stati soggettivi i chiarimenti necessari, senza che ciò si traducesse in una modificazione del contenuto dei titoli vantati. (2)

— *** —

(1) Consiglio di Stato, Sez.VI, ord. del 31 marzo 2006, n. 1604
(2) T.a.r. Lazio, Sez. III ter, 10 aprile 2006 n. 2515

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 9242/2005, proposto da

Maria Andreozzi, Pasquale Benincasa, Antonio Catalano, Ciro Esposito, Rosalba Leonardi, Ernesto Milone, Nicola Petronzi, Saverio Romano, Romualdo Zaccaria, rappresentati e difesi dall’Avv. Angelo Bonito, ed elettivamente domiciliati presso lo studio dello stesso in Roma, Largo Somalia, 67;

contro

-il MINISTERO DELL’ISTRUZIONE, DELL’UNIVERSITA’ E DELLA RICERCA (ora MINISTERO DELLA PUBBLICA ISTRUZIONE), in persona del Ministro p.t.;

-il MINISTERO DELL’ISTRUZIONE, DELL’UNIVERSITA’ E DELLA RICERCA (ora MINISTERO DELLA PUBBLICA ISTRUZIONE) – Dipartimento per l’Istruzione – Direzione Generale per il Personale della Scuola, in persona del Direttore Generale p.t.;

-l’UFFICIO SCOLASTICO REGIONALE PER LA CAMPANIA – Direzione Generale, in persona del legale rappresentante p.t.,
costituitisi in giudizio, rappresentati e difesi dall’Avvocatura Generale dello Stato e domiciliati presso gli uffici della stessa in Roma, Via dei Portoghesi, 12

e nei confronti di
– GIUSEPPE MARAVOLO, non costituitosi in giudizio

– LUCIA OLIVA, non costituitasi in giudizio

per l’annullamento

a) del Decreto del Direttore Generale per il Personale della Scuola del Dipartimento dell’Istruzione del Ministero dell’Istruzione, dell’Università e della Ricerca, datato 22.11.2004, pubblicato nella G.U., IV Serie Speciale, n. 94 del 26.11.2004, con il quale è stato indetto un corso concorso selettivo di formazione per il reclutamento nell’ambito dell’amministrazione scolastica periferica di dirigenti scolastici dei ruoli regionali per la scuola primaria e secondaria di primo grado, per la scuola secondaria superiore e per le istituzioni educative, nella parte in cui all’art. 10 (Selezione per titoli) statuisce che, successivamente alla selezione di cui all’art. 3, comma 1, lett. a) -diretta ad individuare in ciascuna regione, mediante la valutazione da parte della Commissione dei titoli culturali, professionali e di servizio, indicati nell’apposita tabella di valutazione dei titoli allegata al bando, i candidati che possono partecipare al concorso di ammissione di cui all’art. 11- la Commissione stessa redige contestualmente graduatorie generali regionali di merito, distinte per i tre settori formativi, secondo l’ordine decrescente del punteggio complessivo conseguito da ciascun candidato, derivante dalla somma dei punteggi assegnati nella valutazione dei titoli di cui alla predetta tabella, all’esito della quale è ammesso al concorso di ammissione un numero di candidati pari a sette volte i posti messi a concorso per ciascun settore formativo;
b) della Tabella di valutazione titoli per la selezione dei candidati da ammettere al concorso di ammissione di cui al precedente punto a) ed allegata al Decreto del Direttore Generale per il Personale della Scuola del Dipartimento dell’Istruzione del Ministero dell’Istruzione, dell’Università e della Ricerca, datato 22.11.2004, pubblicato nella G.U. n. 94 del 26.11.2004, nella parte in cui alla sezione “Titoli di Servizio e Professionali”, al punto 1, consente la valutazione fino a un massimo di 15 anni del servizio di ruolo svolto in qualità di personale docente ed educativo;
c) della medesima Tabella nella parte in cui alla sezione “Titoli culturali” attribuisce punti 2,00 ai candidati che siano in possesso del titolo di dottorato di ricerca;
d) del Decreto del Direttore Generale dell’Ufficio Scolastico Regionale per la Campania, prot. n. 2215/P del 30.06.2005, pubblicato e reso pubblico in pari data mediante affissione all’Albo della Direzione Generale, con il quale sono stati approvati gli atti della Commissione giudicatrice, nonché le graduatorie generali regionali di merito, distinte per ciascun settore formativo, secondo l’ordine decrescente del punteggio conseguito da ciascun candidato e facenti parte integrante del decreto, relativi al corso concorso selettivo predetto, nella parte in cui ammette alle prove del concorso di ammissione i candidati che, relativamente al settore formativo della scuola secondaria di secondo grado, hanno conseguito il punteggio minimo di 13,15 all’esito della selezione per titoli di cui all’art. 10 del bando;
e) del medesimo provvedimento di cui al capo d), nella parte in cui dispone, in base a quanto previsto dall’art. 10 comma 3 DDG 22.11.2004, che il numero dei candidati ammessi a sostenere le prove del concorso di ammissione per il settore formativo della scuola secondaria di secondo grado è pari a n. 394 unità, e cioè in misura pari a sette volte i posti messi a concorso per lo specifico settore formativo;
f) della graduatoria generale di merito relativa al settore formativo della scuola secondaria di secondo grado, stilata dalla Commissione giudicatrice insediata presso l’Ufficio Scolastico Regionale per la Campania all’esito della selezione per titoli di cui all’art. 10 del bando e facente parte integrante del provvedimento di cui al precedente capo d), nella parte in cui pone i ricorrenti in posizione non utile per poter essere ammessi a sostenere le prove del concorso di ammissione di cui all’art. 11 del D.D.G. 22.11.2004;
g) del provvedimento implicito con cui i ricorrenti, in virtù del punteggio riportato all’esito della selezione per titoli e della collocazione nella graduatoria di merito del settore formativo della scuola secondaria di secondo grado nell’ambito della Regione Campania, non sono stati ammessi a sostenere le prove del concorso di ammissione;
h) del Decreto del Direttore Generale dell’Ufficio Scolastico Regionale per la Campania, prot. n. 2768/P del 31.08.2005, pubblicato e reso pubblico in pari data mediante affissione all’Albo della Direzione generale, con il quale, nell’esercizio del potere di autotutela e all’esito della valutazione dei reclami proposti dai candidati e della correzione degli errori materiali, nonché del depennamento dei nominativi dei docenti già inseriti nella precedente graduatoria del 30.06.2005, in quanto immessi in ruolo ai sensi dell’art. 1- octies, comma 1, della L. n. 43/2005, sono state rettificate, integrate e riformulate le graduatorie generali regionali di merito, distinte per ciascun settore formativo, secondo l’ordine decrescente del punteggio complessivo conseguito da ciascun candidato e facenti parte integrante del decreto, relativi al corso concorso selettivo di formazione per il reclutamento nell’ambito dell’Amministrazione scolastica periferica di dirigenti scolastici dei ruoli regionali per la scuola primaria e secondaria di primo grado, per la scuola secondaria superiore e per le istituzioni educative, bandito con DDG 22.11.2004, nella parte in cui ammette alle prove del concorso di ammissione nella Regione Campania i candidati che, relativamente al settore formativo della scuola secondaria superiore, hanno conseguito il punteggio minimo di 13,20 all’esito della selezione per titoli di cui all’art. 10 del bando;
i) del medesimo provvedimento di cui al capo precedente, nella parte in cui dispone che il numero dei candidati ammessi a sostenere le prove del concorso di ammissione per il settore formativo della scuola secondaria superiore nella Regione Campania è pari a n. 394 unità, e cioè in misura pari a sette volte i posti messi a concorso per lo specifico settore formativo, ivi compresi i candidati che hanno riportato ex aequo il punteggio minimo di 13, 20;
l) della graduatoria generale di merito, come rettificata, integrata e riformulata, nella parte in cui pone i ricorrenti dunque in posizione non utile per poter essere ammessi a sostenere le prove del concorso di ammissione di cui all’art. 11 del D.D.G. 22.11.2004;
m) dell’ulteriore provvedimento implicito con cui i ricorrenti, in virtù del punteggio riportato all’esito della selezione per titoli e della collocazione nella graduatoria di merito del settore formativo della scuola secondaria superiore nell’ambito della Regione Campania, così come sopra rettificata, integrata e riformulata, non sono stati ammessi a sostenere le prove del concorso di ammissione;
n) dell’ulteriore Decreto del Direttore Generale dell’Ufficio Scolastico Regionale per la Campania, prot. n. 3032/P del 21.09.2005, con il quale, verificate le documentazioni e le rinunce prodotte dai soggetti utilmente collocati nelle graduatorie del 30.6.2005 e del 31.8.2005, e provveduto alla rettifica di errori materiali e/o di omissioni nell’esercizio del potere di autotutela, sono state ulteriormente e definitivamente rettificate, integrate e riformulate le graduatorie medesime, nella parte in cui ammette alle prove del concorso di ammissione nella Regione Campania i candidati che, relativamente al settore formativo della scuola secondaria superiore, hanno conseguito il punteggio minimo di 13,20 all’esito della selezione per titoli di cui all’art. 10 del bando;
o) del medesimo provvedimento di cui al precedente capo, nella parte in cui dispone che il numero dei candidati ammessi a sostenere le prove del concorso di ammissione per il settore formativo della scuola secondaria superiore nella Regione Campania è pari a n. 394 unità, e cioè in misura pari a sette volte i posti messi a concorso per lo specifico settore formativo, ivi compresi i candidati che hanno riportato ex aequo il punteggio minimo di 13, 20;
p) della graduatoria generale di merito, come rettificata, integrata e riformulata, nella parte in cui pone, rispettivamente i ricorrenti in posizione non utile per poter essere ammessi a sostenere le prove del concorso di ammissione di cui all’art. 11 del D.D.G. 22.11.2004;
q) dell’ulteriore provvedimento implicito con cui i ricorrenti non sono stati ammessi a sostenere le prove del concorso di ammissione;
r) di ogni altro atto, anche endoprocedimentale, presupposto, connesso, collegato o consequenziale.

Visti il ricorso con i relativi allegati;
visto l’atto di costituzione in giudizio e le memorie difensive dell’Amministrazione resistente;
visti gli atti tutti della causa;
designato relatore, per la pubblica udienza del 24 maggio 2007, il Consigliere Francesco Arzillo;
Uditi, all’udienza predetta, gli avvocati delle parti come da verbale;
Considerato e ritenuto in fatto e diritto quanto segue:

FATTO E DIRITTO

I. I ricorrenti, docenti di ruolo della scuola secondaria di secondo grado, hanno presentato domanda all’Ufficio Scolastico Regionale per la Campania, per la partecipazione al corso concorso selettivo di formazione per il reclutamento nell’ambito dell’amministrazione scolastica periferica di dirigenti scolastici, relativamente al settore formativo della scuola secondaria di secondo grado, indetto con Decreto del Direttore Generale per il Personale della Scuola del Dipartimento dell’Istruzione del Ministero dell’Istruzione, dell’Università e della Ricerca, datato 22.11.2004, pubblicato nella G.U. n. 94 del 26.11.2004.

Con il ricorso in epigrafe, depositato il 21 ottobre 2005, gli istanti, non essendosi collocati nella graduatoria relativa alla selezione preliminare
per soli titoli in posizione utile per l’ammissione alle successive prove e fasi concorsuali, hanno impugnato gli atti indicati in epigrafe, facendo valere i motivi in diritto così rubricati:
1) con riferimento al capo a) dell’epigrafe: violazione dei principii generali in tema di procedure concorsuali – eccesso di potere: ingiustizia e illogicità manifeste – irragionevolezza – arbitrarietà – disparità di trattamento – contraddittorietà con precedenti provvedimenti – violazione del principio di imparzialità e buon andamento dell’azione amministrativa in relazione ai criteri e principii direttivi di cui agli artt. 3 e 97 Cost.;
2) con riferimento al capo b) dell’epigrafe: violazione dei principii generali in tema di procedure concorsuali – eccesso di potere: ingiustizia e illogicità manifeste – irragionevolezza – arbitrarietà – disparità di trattamento;
3) con riferimento al capo c) dell’epigrafe: eccesso di potere: arbitrarietà – irragionevolezza – ingiustizia e illogicità manifeste – contraddittorietà con precedenti provvedimenti della P.A.;
4) violazione dell’art. 408 del D. Lgs. n. 297/1994 – eccesso di potere: ingiustizia e illogicità manifeste – apoditticità – arbitrarietà – eccezione di illegittimità costituzionale dell’art. 29 del D. Lgs. n. 165/2001, in relazione ai principii e ai criteri direttivi di cui agli artt. 3 e 97 Cost.;
5) con riferimento ai capi d), e), f), g), h), i), l), m), n), o), p) e q) dell’epigrafe: eccesso di potere: illegittimità derivata – erronea valutazione dei presupposti di fatto e di diritto; ingiustizia e illogicità manifeste; disparità di trattamento; violazione del principio di imparzialità e buon andamento dell’azione amministrativa in relazione ai principii e ai criteri direttivi di cui agli artt. 3 e 97 Cost;
6) con riferimento alla sola ricorrente Rosalba Leonardi: violazione del punto 8 della Sezione “Titoli di Servizio e Professionali” della tabella di valutazione titoli per selezione dei candidati allegata al decreto del direttore generale per il personale della scuola del Dipartimento dell’Istruzione del Ministero della Pubblica Istruzione, datato 22.11.2004 e pubblicato nella Gazzetta Ufficiale – IV Serie Speciale – n. 94 del 26.11.2004; eccesso di potere: erronea valutazione dei presupposti di fatto e di diritto; travisamento; ingiustizia e illogicità manifeste; arbitrarietà; carenza di motivazione da valersi anche quale violazione dell’art. 3 della L. n. 241/1990.
L’Amministrazione si è costituita in giudizio, resistendo al ricorso e controdeducendo ex adverso.
Il ricorso è stato inizialmente chiamato per la discussione all’udienza del 24 maggio 2007 ed è quindi passato in decisione.
Con sentenza n. 5394/2007 del 13 giugno 2007, il Tribunale:
– ha dichiarato improcedibile il ricorso per sopravvenuta carenza di interesse nei confronti dei ricorrenti Maria Andreozzi, Pasquale Benincasa, Antonio Catalano, Ciro Esposito, Ernesto Milone, Nicola Petronzi, Saverio Romano, Romualdo Zaccaria;
– con riferimento alla posizione della ricorrente Rosalba Leonardi, ha disposto l’integrazione del contraddittorio in vista di una successiva trattazione della causa in pubblica udienza.
La causa è stata nuovamente chiamata per la discussione all’udienza pubblica del 15 novembre 2007, e quindi trattenuta in decisione.

2. La causa torna all’attenzione del Tribunale per la trattazione della posizione della sola ricorrente Rosalba Leonardi.

3. Il Collegio riassume preliminarmente il quadro normativo che viene in rilievo nella presente controversia.

Il d.lgs 3 febbraio 1993, n. 29, nel dettare nuove disposizioni per la razionalizzazione delle amministrazioni pubbliche e per la revisione della disciplina in materia di pubblico impiego, ha introdotto specifiche normative dedicate alla dirigenza pubblica, ridisegnandone l’ordinamento funzionale e strutturale, nonché il procedimento d’accesso.
Per quanto in particolare attiene alla dirigenza scolastica, gli artt. 25-bis e 25-ter del menzionato decreto legislativo n. 29 (poi trasfusi nell’art. 25 del d.lgs n. 165/2001), aggiunti dall’art. 1 del d.lgs. 6 marzo 1998, n. 59, recante appunto la disciplina della nuova qualifica dirigenziale dei capi d’istituto delle istituzioni scolastiche autonome (in relazione alle previsioni dell’art. 21, comma 16, della legge 15 marzo 1997, n. 59), hanno ridefinito i contenuti di detta qualifica in conseguenza delle maggiori responsabilità e competenze assegnate ai capi di istituto e della gestione manageriale – coerente al ridisegno complessivo della dirigenza pubblica – delle strutture scolastiche ad essi affidate.
E’ stata così prevista, nell’ambito dell’amministrazione scolastica periferica, l’istituzione della nuova qualifica dirigenziale per i capi d’istituto preposti alle nuove istituzioni scolastiche ed educative, alle quali è stata attribuita autonomia e personalità giuridica dall’art. 21 della legge n. 59/1997.
In relazione ai nuovi e più delicati compiti assegnati ai dirigenti scolastici, inquadrati in ruoli di livello regionale, è stata prevista una particolare forma di riqualificazione professionale (comma 7 del precitato art. 25), stabilendosi in via transitoria che i capi d’istituto con rapporto di lavoro a tempo indeterminato, all’atto della preposizione alle istituzioni scolastiche dotate di autonomia e personalità giuridica assumono la nuova qualifica di dirigente, solo previa frequenza di appositi corsi di formazione, disciplinati con apposito decreto del Ministero dell’istruzione.
E’ stato altresì previsto – art. 28-bis del medesimo decreto n. 29, aggiunto dall’art. 1 del precitato decreto legislativo n. 59/1998 e poi trasfuso nell’art. 29 del decreto legislativo n. 165/2001 – un nuovo procedimento per il reclutamento dei dirigenti scolastici, da attuarsi in via ordinaria mediante un corso-concorso selettivo di formazione, indetto con decreto ministeriale, svolto in sede regionale con cadenza periodica, articolato in moduli di formazione comune e moduli di formazione specifica per la scuola elementare e media, per la scuola secondaria superiore e per gli istituti educativi.
In particolare, il comma 2 del menzionato art. 28-bis ha stabilito le modalità di determinazione dei posti messi a concorso in sede regionale rispettivamente per la scuola elementare e media, per la scuola secondaria superiore e per le istituzioni educative, ricomprendendovi anche i posti che si rendono liberi nel corso del triennio successivo per collocamento a riposo, per limiti di età, maggiorati della percentuale media triennale di cessazione dal servizio per altri motivi, di un’ulteriore percentuale del 25%, tenendo conto dei posti da riservare alla mobilità. Il comma 3 del medesimo articolo ha poi fissato le modalità organizzative e strutturali del corso-concorso, articolandolo in quattro fasi: selezione per titoli; concorso di ammissione cui partecipa chi ha superato la selezione per titoli; periodo di formazione al quale sono ammessi i candidati utilmente inseriti nella graduatoria del concorso entro il limite del numero dei posti messi a concorso maggiorati del 10%; esame finale.
In particolare, la procedura concorsuale è dimensionata in una prima fase selettiva per titoli, cui segue una seconda fase di tipo più tradizionalmente concorsuale riservata agli idonei della prima selezione; alla terza fase selettiva, di tipo curriculare, sono ammessi i “vincitori” del concorso, individuati nel numero degli idonei corrispondenti al numero dei posti da ricoprire aumentato del 10%; quindi si perviene all’esame finale dei partecipanti al corso con individuazione dei vincitori corrispondenti alle posizioni in graduatoria più elevate fino al limite dei posti banditi.
4. Ciò posto, deve rilevarsi -con particolare riferimento a quanto dedotto nel primo motivo di ricorso ed ai connessi rilievi di pretesa illegittimità costituzionale della normativa primaria svolti nel quarto mezzo – che gli assunti di parte ricorrente non possono essere condivisi.

Ed invero reputa anzitutto il Collegio che artt. 3 e 10 del bando di concorso in contestazione, nell’articolare la procedura concorsuale e la selezione per titoli, abbiano fatto puntuale applicazione della disciplina legislativa (precitato art. 29 del decreto legislativo n. 165/2001). E’ già quest’ultima disposizione che sancisce infatti lo svolgimento del concorso a livello regionale ed una prima fase di selezione effettuata esclusivamente per titoli. Il fatto poi che il bando della procedura (DM 22.11.2004) abbia stabilito (art. 10) che fossero ammessi alle prove concorsuali, all’esito della selezione predetta, “un numero di candidati pari a sette volte i posti messi a concorso per ciascun settore formativo”, appare frutto del legittimo esercizio di una discrezionalità non irrazionalmente esercitata, sia sotto il profilo dell’evidente congruità numerica della preselezione (tale, per larghezza quantitativa dei candidati ammessi, da non vanificare la funzione ulteriormente selettiva delle successive prove concorsuali vere e proprie), sia per le finalità, cui essa è ispirata, di snellimento e speditezza della procedura nel suo complesso, secondo una ratio rispondente a criteri anche costituzionali di economicità e buona amministrazione. La doglianza di illogicità e disparità di trattamento, dunque, non ha ragion d’essere. Al riguardo le argomentazioni di parte ricorrente vertono sulla possibilità che, poiché al concorso in ogni Regione viene ammesso appunto un numero di candidati pari a sette volte quello dei posti messi a concorso per ciascun settore formativo, si può verificare il fatto che un medesimo punteggio possa essere sufficiente al superamento della citata selezione in una Regione ma non in un’altra. Ciò è senz’altro vero, ma non si tratta di un’anomalia, bensì della fisiologica conseguenza dei concorsi banditi su scala regionale (cfr. in termini CdS, VI, ord.za n. 1604 del 31.3.2006), tenuto conto che le varie regioni hanno diverse dotazioni organiche, sicché lo stesso punteggio può rivelarsi utile o meno a seconda della consistenza di tali dotazioni e dei posti messi a concorso. Lo stesso numero dei concorrenti può correlativamente variare da Regione a Regione, determinando la diversificazione del punteggio minimo di accesso. In ciò non si ravvisa alcune ingiustizia o discriminazione. Il numero maggiore di concorrenti, invero, porta ad un aumento sia della quantità che della qualità dei titoli, e di conseguenza all’aumento del punteggio di ammissione, dovendosi d’altra parte tenere presente che il criterio di valutazione è unico per tutte le Regioni, mentre gli interessati possono comunque scegliere la Regione di partecipazione.
Del resto questo Tribunale ha già affermato (cfr. Sez. III bis, 15.9.2005, n. 7163), che le graduatorie concorsuali diversificate a livello regionale rispecchiano l’attuale distribuzione sul territorio dei compiti amministrativi in tema di istruzione, considerati anche alla luce del nuovo assetto costituzionale. La legislazione vigente attua invero in tema di reclutamento della dirigenza scolastica principi di decentramento che valorizzano la gestione delle amministrazioni statali operanti sui territori delle Regioni nell’organizzazione dei concorsi e delle attività di formazione. Non può essere sottaciuto che tali principi appaiono ictu oculi coniugabili con il riparto di legislazione stabilito dal nuovo testo dell’art. 117 della Costituzione (approvato con legge costituzionale 18. 10. 2001 n. 3), laddove la regolamentazione delle attività di formazione e di istruzione è riservata all’autonomia legislativa regionale, restando al legislatore statale la potestà in tema di norme generali e di principi fondamentali in materia (art. 117 Cost., comma 2 lett. n e comma 3). È dunque palese la tendenza della legislazione, ordinaria e costituzionale, a strutturarsi in un assetto ordinamentale che privilegia la tutela sul territorio degli interessi locali in tema di istruzione, sia a livello di autonomia legislativa delle Regioni, sia a livello di gestione autonoma da parte delle amministrazioni periferiche dello Stato.
5. Quanto alla censura, contenuta sempre nel primo motivo, mossa nei confronti del bando di concorso per aver ulteriormente diversificato la procedura in relazione ai tre settori formativi in cui essa si articola (settore primario e secondario di primo grado; settore secondario; settore educativo), con relativa possibile diversificazione del punteggio necessario ai candidati per poter proseguire nel concorso, anch’essa appare priva di pregio. Sul punto specifico, in effetti, il bando stesso appare conforme all’art. 29 del D.Lgs. n. 165/2001, del quale costituisce quindi fedele applicazione. E’ la stessa norma primaria, invero, che prevede la formulazione di graduatorie per l’ammissione ai concorsi e corsi di formazione differenziate per settore formativo (cfr. commi 2 e 3). Sin dall’inizio della procedura, invero, il predetto articolo disciplina il meccanismo concorsuale in termini tali da differenziare i posti messi a concorso distinguendoli per settore formativo e non vi sono elementi ermeneutici significativi che possano indurre ad una ricostruzione interpretativa tale da lasciar scorgere la predisposizione di un congegno procedurale per cui nella fase di preselezione per titoli la graduatoria dovrebbe essere unica e non differenziata per settori formativi diversi.
D’altra parte la procedura concorsuale in questione risulta caratterizzata dall’obbligo per i partecipanti di specificare sin dall’inizio il settore formativo per il quale intendono concorrere.
Si tratta di una scelta che non appare rimessa alla libera determinazione dei partecipanti, essendo sostanzialmente “vincolata” in ragione del servizio pregresso, il quale costituisce contemporaneamente requisito di ammissione (art. 4, co. 1, del bando) ed elemento determinante della scelta del settore formativo per il quale partecipare (art. 5, co. 3, del bando).
E siffatta articolazione organizzativa deve essere considerata conforme alle previsioni di cui al co. 1 dell’art. 29 del D.lgs. 30.03.2001, n. 165, il quale, all’evidente fine di valorizzare l’esperienza professionale già acquisita dagli aspiranti in relazione alla “tipologia del servizio prestato” (v. il successivo comma 4), prevede una stretta correlazione tra la partecipazione al corso concorso selettivo di formazione, comprensivo di moduli di formazione comune e di moduli di formazione specifica per la scuola elementare e media, per la scuola secondaria superiore e per gli istituti educativi, ed il prescritto requisito di ammissione costituito da servizio effettivamente prestato per almeno sette anni con possesso di laurea, nei rispettivi settori formativi.
La previsione della formazione di distinte graduatorie, ai fini dell’ammissione al concorso, appare quindi legittima e si inserisce oltretutto, come elemento di continuità, nel tradizionale e già vigente sistema di reclutamento del personale direttivo, atteso che già il D.Lgs. n. 297/94 prevedeva all’art 407 che i “concorsi per titoli ed esami per il reclutamento del personale direttivo” fossero “indetti distintamente per tipi e gradi di scuole e per tipi di istituzioni educative”. Quanto all’unicità del ruolo dei dirigenti scolastici, si tratta di argomento inconferente, in quanto il DM 22.11.2004 disciplina le procedure concorsuali in relazione alla “consistenza delle dotazioni organiche dei dirigenti scolastici distinte per settori formativi e articolate secondo la dimensione regionale” (vedi premessa del DM stesso). Ogni diversa soluzione da quella (sopra esposta) chiaramente risultante dalla piana lettura coordinata del bando e della legge non potrebbe essere condivisa, in quanto inidonea a garantire il conseguimento del prescritto vincolo tra tipologia del servizio posseduto e posto per il quale si concorre.
6. Sono in definitiva prive di consistenza le censure che involgono il principio della selezione per titoli, nonché le modalità attuative della procedura concorsuale all’esame. Peraltro, una volta accertata la coerenza della disciplina concorsuale alla normativa legislativa di riferimento, l’illegittimità della prima potrebbe predicarsi solo in conseguenza dell’illegittimità costituzionale della seconda. In proposito, va dato atto che nel ricorso vengono prospettate censure di illegittimità costituzionale della normativa primaria. Ma ogni questione in proposito appare al Collegio manifestamente infondata, sia per mancanza (alla stregua in sostanza di quanto già sopra precisato) di elementi d’irragionevolezza nella normativa primaria denunciata; sia per insussistenza di elementi denotanti violazione dei parametri costituzionali di parità di trattamento e di buona amministrazione, se si tiene conto della specificità della posizione e delle funzioni del dirigente scolastico, che giustifica la peculiarità della procedura concorsuale di assunzione (riservata secondo la stessa legge delega n. 59/97, art. 21, co.16, lett. c, al personale docente con adeguata anzianità di servizio); sia perché il fatto che il sistema di reclutamento previsto per i dirigenti delle amministrazioni statali sia basato in primis sul concorso per esami, anche laddove si renda necessario una fase di preselezione, mentre l’accesso alla dirigenza scolastica configura una fase di preselezione basata sulla valutazione dei titoli dei candidati e non sull’espletamento di una prova, non configura alcun vulnus alla normativa costituzionale, restando giustificata la peculiarità della procedura concorsuale in questione dalla specificità della posizione dirigenziale scolastica e dall’ampiezza e .particolare provenienza della platea di possibili aspiranti alla relativa nomina. Né la scelta del legislatore delegato, e dell’amministrazione scolastica, di prevedere una prima fase di selezione per soli titoli, e non l’espletamento di una prova, nonché l’ulteriore scelta di attribuire a tale fase iniziale la portata di sbarramento per le ulteriori fasi concorsuali, contrastano con la regola posta dall’art. 97 Cost. secondo cui nei pubblici uffici si accede solamente mediante concorso. Infatti nella specie proprio di concorso si tratta, sebbene articolato in una procedura complessa includente anche una preselezione per titoli. Il fatto poi che si tratti di concorso riservato a personale docente della scuola, ben si giustifica con l’esigenza, particolarmente avvertita per le posizioni dirigenziali in genere, di attingere ad una platea di candidati forniti di specifica qualificazione professionale attinente al posto da ricoprire. Né potrebbe fondatamente sostenersi che nella specie vi sia stata sovrapposizione e confusione di elementi e requisiti richiesti per l’ammissione al concorso, con elementi valutativi veri e propri, essendo invece gli uni e gli altri ben distinti (i primi previsti e disciplinati nell’art. 29 comma 1 del D.Lgs. n. 165 /2001 ed i secondi articolatamente enunciati, con il relativo peso specifico previsto per ciascuno di essi, nella Tabella allegata al DM 22.11.2004). In definitiva la selezione per titoli, anche per come disciplinata nel bando di concorso in questione, appare conforme al più volte menzionato art. 29, comma 3, del decreto legislativo n. 165/2001, risultando priva dei denunciati profili di non ragionevolezza “posto che la struttura conferita al concorso de quo appare…rientrante nel ventaglio delle soluzioni organizzative compatibili con la legge delega” (ord.za CdS, VI, n. 5147 del 25 ottobre 2005). Essa inoltre non contrasta con la normativa costituzionale postulante l’accesso agli impieghi mediante concorso, costituendo, al contrario, di tale stessa normativa, compatibile e legittima esplicazione applicativa.
7. Anche la censura di cui al secondo mezzo è da disattendere, atteso che la limitazione a 15 anni, nel bando di concorso, del servizio valutabile prestato in qualità di personale docente ed educativo di ruolo, non si pone affatto in contrasto con le norme generali in tema di procedure concorsuali, trattandosi invece di un necessario e comunque ragionevole bilanciamento, discrezionalmente stabilito in sede di normativa stabilita per la valutazione dei titoli, al fine di evitare che un servizio di ruolo protratto (e valutato) per un numero di anni maggiormente rilevante finisca col diventare titolo preferenziale rispetto ai concorrenti che tale anzianità non possono far valere. In altre parole il limite stabilito serve plausibilmente ad evitare che la valorizzazione di un’anzianità di servizio eccessiva finisca per il trasformare surrettiziamente un concorso “meritocratico” in una sorta di promozione “per anzianità”. La limitazione a 15 anni del servizio valutabile rappresenta poi una garanzia per i docenti più giovani, senza sottovalutazione, nello stesso tempo, dell’esperienza professionale che può essere raggiunta con tale anzianità.
8. Quanto al terzo mezzo di impugnazione, concernente la prevista e contestata valutazione, nel bando di concorso, del dottorato di ricerca, il Collegio reputa che ciò non concreti alcuna illegittimità. Si tratta di un titolo culturale di sicuro prestigio e denotante notevole preparazione teorico-professionale, per cui non appare né gratuita né irragionevole la previsione, per esso, di punti 2 (su un massimo di punti 9 riservati ai titoli culturali). D’altra parte è inconferente il ragionamento di parte ricorrente che censura tale punteggio richiamando a sostegno alcune Ordinanze Ministeriali relative a sessioni riservate di abilitazione, alla stregua delle quali il Dottorato di ricerca non è stato considerato “servizio di insegnamento”. Nella specie invero, non si tratta di operare in termini positivi un’equivalenza siffatta, diversamente dal passato, ma semplicemente di apprezzare tra i titoli culturali un riconoscimento al riguardo certamente significativo e meritevole di considerazione. Del resto non può sottacersi che anche la recente legislazione in tema di graduatorie permanenti apprezza il Dottorato di ricerca tra i titoli valutabili (vedi lettera C6 della Tabella annessa alla legge n. 143/2004). La censura va quindi disattesa.
9. Con il quinto motivo parte ricorrente deduce l’illegittimità derivata della graduatoria, richiamando sostanzialmente le censure sopra esposte.
La rilevata infondatezza di queste ultime si ripercuote, quindi, a valle sul motivo in questione, che va parimenti riconosciuto infondato.
10. Col sesto motivo la ricorrente Rosalba Leonardi lamenta la mancata attribuzione del punteggio di 0,20, asserendo di avere svolto le funzioni – non valutate – di componente docente della giunta esecutiva del Consiglio di istituto del liceo Scientifico Statale “S. Di Giacomo” di San Sebastiano al Vesuvio nell’anno scolastico 2001/2002.
La censura è fondata sotto il profilo del difetto di motivazione.
La stessa Amministrazione riconosce (cfr. la nota prot. n. 21960/1/p del 24.11.2006) che nella specie è mancato un adeguato approfondimento istruttorio per accertare se l’incarico in questione, certificato dalla ricorrente, fosse stato svolto quale docente, ovvero quale rappresentante dei genitori; ciò in quanto solamente nel primo caso, ovviamente, l’incarico sarebbe stato valutabile.
La censura va quindi accolta sotto il profilo del difetto istruttorio-motivazionale, in quanto ben può la p.a., ai sensi dell’art. 18 della L. n. 241/90, richiedere al candidato che abbia presentato dichiarazioni attestanti atti, fatti, qualità e stati soggettivi i chiarimenti necessari, sempre che ciò non si traduca in una modificazione del contenuto dei titoli vantati (T.A.R. Lazio Roma, sez. III, 10 aprile 2006 , n. 2515); ed è appena il caso di rilevare che nella specie si trattava di chiedere un mero chiarimento non lesivo della par condicio dei concorrenti.
11. Ne consegue l’accoglimento del ricorso sotto questo limitato profilo, con il conseguente annullamento degli atti impugnati in parte qua.

Restano salve le valutazioni dell’Amministrazione da compiersi in esito all’attività accertativa, ai fini della riattribuzione alla ricorrente Leonardi del punteggio ad essa spettante in graduatoria.
11. Sussistono giusti motivi per compensare le spese di giudizio anche con riferimento alla posizione della ricorrente Leonardi.

P.Q.M.

il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, Sez. III-bis, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, lo accoglie con riferimento alla ricorrente Rosalba Leonardi, con gli effetti di cui in motivazione.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma dal Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio nella Camera di Consiglio del 15 novembre 2007, con l’intervento dei signori:

Saverio Corasaniti – Presidente

Giulio Amadio – Consigliere
Francesco Arzillo – Consigliere Est.

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione III bis – Sentenza – 16/1/2008 n.237 proviene da Giustamm.