Pierina Biancofiore – Presidente (f.f.) ed Estensore.
Marasci (avv. F. Pitaro e D. Berardelli) c. Comune di Andali,

in tema di individuazione degli organi competenti alla adozione del regolamento e delle autorizzazioni del servizio di autonoleggio con conducente

1. Autonomia e decentramento – Organi e funzioni di province comuni ed enti locali – Servizio di autonoleggio con conducente – Regolamento comunale – Adozione da parte Giunta comunale – Incompetenza.
2. Autonomia e decentramento – Organi e funzioni di province comuni ed enti locali – Servizio di autonoleggio con conducente – Autorizzazione – Competenza dei dirigenti.

3. Responsabilità e risarcimento – Risarcimento degli interessi legittimi – Atti impugnati – Annullamento per incompetenza – Danno risarcibile – Configurabilità – Limiti.

1. E’ viziata da incompetenza la delibera della Giunta comunale con la quale è stato adottato il Regolamento per il servizio di autonoleggio con conducente, dal momento che, in forza dell’art.42, d.lg. 18 agosto 2000 n. 267, il Consiglio comunale è competente ad adottare tutti i tipi di regolamenti tranne quelli di cui all’art. 48 comma 3, per cui ne consegue che la competenza della Giunta in materia regolamentare è meramente residuale e riguarda espressamente la fattispecie dei regolamenti sull’ordinamento degli uffici e dei servizi, sempre, però, nel rispetto dei criteri generali stabiliti da parte del Consiglio comunale.

2. E’ viziato da incompetenza il provvedimento di autorizzazione al servizio di autonoleggio con conducente assegnato dalla Giunta comunale, in quanto, trattandosi di un atto di amministrazione attiva, esso rientra nella competenza dei dirigenti ai sensi dell’art. 107, d.lg. 18 agosto 2000 n. 267.

3. In tema di risarcimento dei danni per lesione di interessi legittimi, l’annullamento degli atti gravati sotto l’aspetto dell’incompetenza in essi rilevato impedisce una sicura valutazione degli stessi in termini di ingiustizia del danno, atteso che a fronte dell’attività rinnovatoria dell’amministrazione, occorre valutare se questa potrà condurre all’emanazione del provvedimento ampliativo richiesto e solo in tale ipotesi enucleare, essenzialmente nella perdita delle chances, un profilo di danno risarcibile.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER LA CALABRIA,
SEZIONE SECONDA

alla presenza dei Signori:

alla presenza dei Signori:

PIERINA BIANCOFIORE Presidente f.f. est.

GIUSEPPE CHINE’ Componente

ROBERTA CICCHESE Componente

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA

sul ricorso n. 1504/2003 proposto da
MARASCI Antonio, rappresentato e difeso dall’Avv. Francesco PITARO e dall’Avv. Daniela BERARDELLI ed elettivamente domiciliato presso lo studio del primo in Catanzaro Corso Mazzini, n. 25/A,

contro

il Comune di Andali in persona del Sindaco legale rappresentante p.t.,

e nei confronti
di Luigi GRANDE, controinteressato, n.c.g.

per l’annullamento
previa sospensione della deliberazione di G.M. n. 49 del 4 ottobre 2003 con la quale la Giunta ha rilasciato al controinteressato l’autorizzazione per il servizio di autonoleggio con conducente,
del bando in data 16 settembre 2003 emesso dal Sindaco del Comune di Andali con il quale è stato bandito il concorso pubblico per titoli ad 1 posto per autovettura da noleggio con conducente
della delibera n. 70 del 2 agosto 2001 con la quale la Giunta comunale ha approvato il Regolamento per il servizio di autonoleggio con conducente, nonché di ogni atto connesso presupposto, prodromico e consequenziale;

VISTO il ricorso con i relativi allegati;
VISTI gli atti tutti della causa;
VISTA l’ordinanza n. 570 del 4 dicembre 2003 con la quale è stata respinta la richiesta di sospensione del provvedimento impugnato;
VISTA l’ordinanza n. 908 del 2 marzo 2004 con la quale il Consiglio di Stato – Sezione quarta ha accolto la richiesta di sospensione del provvedimento impugnato;
Relatore alla pubblica udienza del 7 luglio 2006 la dr.ssa Pierina Biancofiore;
Uditi altresì i difensori delle parti come da verbale di udienza;
RITENUTO in fatto e considerato in diritto quanto segue:

FATTO

Con ricorso notificato al Comune di Andali ed al controinteressato in data 5 novembre 2003 e depositato il successivo 12 novembre, il ricorrente ha impugnato il provvedimento di autorizzazione al servizio di autonoleggio con conducente rilasciato dal Comune al controinteressato, il bando in esito al quale è avvenuto tale affidamento ed il Regolamento adottato dall’Ente in ordine a tali procedure.
L’interessato ha esposto di essere stato in possesso della licenza di autonoleggio dall’anno 1994 sino al marzo 2003 e di avere svolto servizio di autista comunale nell’anno scolastico 1989-1990, sempre presso il Comune di Andali.
Avverso gli atti gravati ha dedotto con un’unica articolata doglianza l’incompetenza, la violazione dei principi in materia di bandi e concorsi, la violazione art. 107 del D.Lgs 267/2000, la violazione art. 42 del D.Lgs 267/2000, la violazione art. 97 Cost., la violazione del Regolamento disciplinante il servizio di autonoleggio, nonchè l’eccesso di potere per difetto dei presupposti e per difetto di istruttoria; difetto di motivazione; illogicità ed ingiustizia manifesta.
Alla Camera di Consiglio del 4 dicembre 2003 è stata respinta la richiesta di sospensione del provvedimento impugnato che, invece, è stata riformata dalla quarta sezione del Consiglio di Stato.
Il ricorso è stato trattenuto per la decisione all’udienza pubblica del 7 luglio 2006.

DIRITTO

1. Il ricorrente ha partecipato ad un bando pubblico per l’assegnazione di un posto di autonoleggio con conducente nel Comune di Andali, non risultando utilmente collocato ed ha impugnato, pertanto, la deliberazione con la quale la Giunta ha rilasciato l’autorizzazione al controinteressato, il bando, nonché il Regolamento adottato dalla Giunta comunale per il servizio di autonoleggio.
2. L’esponente in sostanza deduce che la deliberazione n. 49 del 2003 di rilascio dell’autorizzazione al controinteressato non poteva essere adottata dalla Giunta comunale, né il bando per l’assegnazione del servizio poteva essere sottoscritto e adottato dal Sindaco, stante il principio di separazione del potere amministrativo da quello politico che informa di sé il D.Lgs. n. 267 del 2000, il quale all’art. 107 stabilisce esplicitamente quali sono gli atti di competenza dei dirigenti, tra i quali devono essere fatti rientrare quelli in esame. Anche il Regolamento del servizio di autonoleggio adottato dalla Giunta comunale è viziato da incompetenza, in quanto il potere di adottare regolamenti spetta al Consiglio comunale ai sensi dell’art. 42 del menzionato decreto legislativo. Il bando è viziato, inoltre, in quanto mancano i criteri di valutazione delle domande di partecipazione dei concorrenti e di attribuzione dei punteggi agli stessi. Nella valutazione, poi, l’Amministrazione comunale non ha tenuto conto dei titoli del ricorrente in particolare di quello di autista di autonoleggio esercitato per oltre nove anni dal 1994 al 2003, che oltre tutto costituiva pure titolo di preferenza.
L’interessato ha, quindi, concluso per l’accoglimento del ricorso e per il risarcimento del danno anche all’immagine ed al decoro, da determinarsi o previo espletamento di consulenza tecnica o anche in via equitativa.
3. Gli atti impugnati appaiono meramente applicativi del Regolamento per il servizio di autonoleggio con conducente adottato con la delibera giuntale del 2 agosto 2001 ed in ordine alla quale va rilevato il dedotto vizio di incompetenza.
Stante, infatti, l’art. 42 del D.Lgs. 18 agosto 2000, n. 267 il Consiglio comunale è competente ad adottare tutti i tipi di regolamenti tranne quelli di cui all’art. 48, comma 3, per cui ne consegue che la competenza della Giunta in materia regolamentare è meramente residuale e riguarda espressamente la fattispecie dei regolamenti sull’ordinamento degli uffici e dei servizi, sempre, però, nel rispetto dei criteri generali stabiliti da parte del Consiglio comunale.
4. E’, altresì, viziato da incompetenza l’atto di rilascio dell’autorizzazione, che, pur conforme all’art. 6 del Regolamento, soffre, dunque, dello stesso vizio laddove quest’ultimo stabilisce che l’autorizzazione viene assegnata dalla Giunta comunale. Trattandosi, infatti, di un atto di amministrazione attiva, l’autorizzazione rientra nella competenza dei dirigenti ai sensi dell’art. 107 del D.Lgs. n. 267 del 2000 il cui comma 2, in particolare, stabilisce che “Spettano ai dirigenti tutti i compiti, compresa l’adozione degli atti e provvedimenti amministrativi che impegnano l’amministrazione verso l’esterno”, quale è appunto un provvedimento di autorizzazione al servizio di autonoleggio con conducente ed il cui comma 3 stabilisce, ancora, che: “Sono attribuiti ai dirigenti tutti i compiti di attuazione degli obiettivi e dei programmi definiti con gli atti di indirizzo adottati dai medesimi organi, tra i quali in particolare, secondo le modalità stabilite dallo statuto o dai regolamenti dell’ente:
f) i provvedimenti di autorizzazione, concessione o analoghi, il cui rilascio presupponga accertamenti e valutazioni, anche di natura discrezionale, nel rispetto di criteri predeterminati dalla legge, dai regolamenti, da atti generali di indirizzo,…”.
Occorre, infatti, osservare che a seguito del principio di separazione tra attività politica ed attività amministrativa introdotto, a fattore comune per la maggior parte dei settori pubblici dell’ordinamento, dal D.Lgs. 3 febbraio 1993, n. 29 e s.m.i e pienamente recepito dal D.Lgs. n. 267 del 2000 non è più possibile che gli organi direttamente interessati alle scelte politiche della cosa pubblica adottino anche i provvedimenti attuativi di tali scelte.
Per la stessa ragione, dunque, anche il bando, adottato dal Sindaco in data 16 settembre 2003, soffre dell’incompetenza rilevata in ordine agli altri atti, in quanto è stato adottato da un organo che non aveva per legge il potere di adottarlo.
5. Parte ricorrente si duole pure che il bando si presenta, altresì, generico, perché non indica i criteri di affidamento ed il punteggio che sarà attribuito ai titoli presentati dai concorrenti ed, altresì, che il Regolamento, al punto n. 5 “Titoli di preferenza”, indica in modo del tutto generico e vago detti titoli e senza neppure specificarne il punteggio. La Giunta, pur esorbitando dai suoi poteri, comunque, non ha proceduto neppure alla nomina di una commissione esaminatrice, non ha valutato il servizio esercitato dal ricorrente in qualità di sostituto per ogni anno o frazione superiore a mesi sei per punti 0,5, e che l’interessato ha dichiarato nella domanda di avere prestato servizio come autista del Comune di Andali nell’anno scolastico 1989-1990. La Giunta, inoltre, non ha tenuto conto che il ricorrente è stato in possesso dell’autorizzazione per l’esercizio di autonoleggio con conducente nel periodo decorrente dal 9 febbraio 1994 al marzo 2003 per un periodo cioè superiore a nove anni e, a causa della circostanza che a tale titolo di preferenza non è attribuito nel Regolamento, né nel bando alcun punteggio, l’interessato si è visto scavalcare dal controinteressato.
La dedotta incompetenza rilevata in tutti gli atti gravati, a partire dalla stessa delibera giuntale di adozione del Regolamento sul servizio di autonoleggio con conducente, potrebbe esimere questa sezione dal pronunciarsi sulle restanti censure che entrano nel merito della procedura, a causa della circostanza che quando viene rilevata l’incompetenza il TAR rimette gli atti all’amministrazione per i provvedimenti spettanti ai sensi dell’art. 26 della L. TAR.
Al riguardo, tuttavia, va rilevato che, dovendo l’amministrazione comunale pronunciarsi nuovamente sulla vicenda, rimuovendo i vizi da cui sono affetti i provvedimenti esaminati, per economicità di giudizi, sono sottoposte a disamina anche le altre censure sopra prospettate e delle quali, tuttavia, merita accoglimento soltanto quella concernente la mancata attribuzione del punteggio per il servizio prestato dal ricorrente in qualità di sostituto e che, indicato nella domanda per l’anno scolastico 1989-1990, andava valutato secondo il punteggio per esso previsto di punti 0,5 per ogni anno o frazione superiore a sei mesi, laddove, nella scheda di comparazione, detto servizio non è proprio riportato.
Non può, invece, essere condivisa l’altra censura tendente a porre in rilievo che l’amministrazione nel Regolamento, all’art. 5, tranne che per il servizio esercitato in qualità di sostituto e per il nucleo familiare, non ha indicato punteggi per gli altri titoli, in quanto la censura va ad impingere il merito delle scelte dell’Amministrazione che può determinarsi come meglio ritiene in ordine ai criteri di valutazione ed ai titoli, anche non prevedendo alcun punteggio per essi.
Va proprio respinta, inoltre, la doglianza di mancata valutazione del servizio prestato in qualità di conducente a favore del Comune di Andali, per gli anni dal 1994 al 2003, atteso che esso è stato preso in considerazione nella scheda di comparazione, come lo è stato per il controinteressato.
In realtà dall’esame della detta scheda si evince che, non essendo previsti punteggi per i titoli di preferenza dal Regolamento ed uniformandosi sia il bando, sia la valutazione a detta norma, l’unico elemento che ha giocato a favore del controinteressato è il punteggio per il nucleo familiare che essendo più numeroso di quello del ricorrente ha portato all’attribuzione al primo di 2 punti ed al secondo di punti 1,5, con conseguente vittoria del primo.
6. Il ricorso va pertanto accolto e per l’effetto vanno annullati il Regolamento per il servizio di autonoleggio con conducente del Comune di Andali, il bando del 16 luglio 2003 e la deliberazione giuntale n. 49 del 4 ottobre 2003 con la quale la Giunta ha effettuato la comparazione tra le domande pervenute ed autorizzato il rilascio dell’autorizzazione di esercizio al controinteressato.
7. Deve essere valutata la domanda di risarcimento del danno proposta dal ricorrente sia sotto il profilo del danno emergente che sotto il profilo del mancato guadagno, oltre il danno all’immagine ed al decoro da determinarsi previo espletamento di consulenza tecnica o anche in via equitativa.
Riguardo alla prima domanda è da osservarsi che l’interessato non offre alcun elemento di prova dell’effettivo danno subito (TAR Basilicata, 25 agosto 2003, n. 793, TAR Molise, 2 settembre 2003, n. 668, TAR Sicilia Catania, sez. II, 13 agosto 2003, n. 1290) né sotto il profilo del danno emergente, né sotto il profilo del mancato guadagno. L’annullamento degli atti gravati sotto l’aspetto dell’incompetenza in essi rilevato impedisce una sicura valutazione degli stessi in termini di ingiustizia del danno, atteso che a fronte dell’attività rinnovatoria dell’amministrazione, occorre valutare se questa potrà condurre all’emanazione del provvedimento ampliativo richiesto e solo in tale ipotesi enucleare, essenzialmente nella perdita delle chances, un profilo di danno risarcibile. (T.A.R. Puglia Bari, 1 ottobre1999, 577), laddove, nel caso in esame, la riedizione del potere da parte del competente organo dell’Amministrazione non fornisce la prognosi di un sicuro esito né favorevole né sfavorevole all’interessato, con l’ulteriore conseguenza che la domanda di risarcimento del danno è vieppiù da rigettarsi.
Non può neppure essere accolta la richiesta di risarcimento del danno al decoro ed all’immagine, come dimostrati dalla circostanza che per tanti anni il ricorrente ha svolto il servizio di autonoleggio con conducente per il Comune di Andali e che si è visto escluso in base ad una procedura portata avanti da organi incompetenti. Al riguardo viene esclusa la risarcibilità del danno alla reputazione commerciale, che nel caso in esame risulterebbe lesa secondo le affermazioni di parte ricorrente proprio a causa dell’aver svolto per nove anni il servizio di autonoleggio a favore dell’Ente, in quanto solo la prova dell’esistenza della perdita patrimoniale subita può integrare la prova dell’esistenza del danno risarcibile in questione. (TAR Trentino Alto Adige, Bolzano, 11maggio 2006, n. 213) L’interessato avrebbe dovuto provare i singoli pregiudizi lamentati e individuarli in concrete fattispecie con le conseguenti ricadute sul patrimonio e non limitarsi ad affermare la lesione all’immagine commerciale in sé.
In ordine poi alla richiesta di risarcimento del danno all’immagine attraverso apposita consulenza tecnica da richiedersi da parte del giudice o disposta da questi in via equitativa, i principi costantemente affermati dalla giurisprudenza sostengono che alla carenza di prova sulla quantificazione del danno non può supplirsi attraverso la consulenza tecnica, né attraverso la liquidazione in via equitativa, la quale postula che, quantomeno, sia data prova dell’esistenza del danno. (TAR Lazio, Roma, sez. III, 13 febbraio 2006, n. 1052, TAR Campania, Napoli, sezione I, 8 febbraio 2006, n. 1794).
La pretesa va, dunque, respinta.
8. Il ricorso va pertanto in parte accolto e per l’effetto va annullata la delibera giuntale n. 49 del 4 ottobre 2003, il bando di concorso del 16 settembre 2003 ed il Regolamento del servizio di autonoleggio con conducente di cui alla delibera giuntale n. 70 del 2 agosto 2001 tutti per incompetenza con rimessione degli atti all’Amministrazione comunale di Andali ai sensi dell’art. 26 della Legge TAR e per il resto va respinto.
9. Parte ricorrente ha chiesto la condanna dell’Amministrazione comunale, ancorché non costituita in giudizio, richiesta reiterata anche con memoria per l’udienza odierna, in ordine alle spese di giudizio subite, anche per la fase cautelare in primo ed in secondo grado, che le hanno pure prodotto rilevanti sforzi economici.
In relazione alla natura dei vizi prospettati e riconosciuti nei provvedimenti esaminati e per ragioni equitative (Consiglio di Stato, sezione v 20 marzo 2006, n. 1448, sezione VI, 31 marzo 2006, n. 1639) l’Amministrazione comunale di Andali va condannata alle spese di giudizio liquidate come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria – Sezione Seconda definitivamente pronunziando sul ricorso in epigrafe, lo accoglie in parte e per l’effetto annulla la delibera giuntale n. 49 del 4 ottobre 2003, il bando di concorso del 16 settembre 2003 ed il Regolamento del servizio di autonoleggio con conducente di cui alla delibera giuntale n. 70 del 2 agosto 2001 tutti per incompetenza con rimessione degli atti all’Amministrazione comunale di Andali ai sensi dell’art. 26 della Legge TAR e per il resto lo respinge.
Condanna l’Amministrazione comunale di Andali in persona del legale rappresentante p.t. alle spese di giudizio che liquida in euro 1000,00.
Ordina che la presente sentenza venga eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso in Catanzaro nella Camera di Consiglio del 7 luglio 2006.

Depositata in Segreteria il 16 gennaio 2007

L'articolo T.A.R. Calabria – Catanzaro – Sezione II – Sentenza – 16/1/2007 n.9 proviene da Giustamm.

Pres. Riggio, Rel. Rizzetto
Muscedere C. e Muscedere F. (Avv. G. De Falco) c.
Ministero per i Beni e le Attività Culturali, Soprintendenza per i Beni
Culturali Architettonici e per il Paesaggio, per il Patrimonio Storico, Artistico e Demoetnoantropologico (n.c.)

sulla legittimità del decreto del Soprintendente regionale per i Beni Culturali Architettonici e per il Paesaggio di annullamento del nulla osta comunale per la sanatoria di un fabbricato ad uso abitativo subordinato a prescrizioni ambientali ed in contrasto con la destinazione edificatoria dell’area e con i valori paesaggistici tutelati con il PTP

Edilizia e urbanistica – Abusi edilizi e condoni – Decreto del Soprintendente per i Beni Architettonici e per il Paesaggio di annullamento del nulla osta comunale per la sanatoria di un fabbricato ad uso abitativo subordinato a prescrizioni ambientali – Contrasto con i vincoli di destinazione estensiva e con la normativa di zona – Legittimità

E’ legittimo il decreto emesso dal Soprintendente regionale per i Beni Culturali Architettonici e per il Paesaggio, per il Patrimonio Storico, Artistico e Demoetnoantropologico volto ad annullare il nulla osta comunale rilasciato in seguito alla domanda di sanatoria di un fabbricato ad uso abitativo, collocato in area di notevole interesse ex L. n. 1497/1939, subordinato unicamente all’osservanza di prescrizioni volte a rendere l’immobile compatibile con il contesto ambientale, quando la realizzazione di quest’ultimo sia comunque in contrasto con le prescrizioni in materia di lotto minimo e di destinazione edificatoria dell’area, nonché in contrasto con i valori paesaggistici tutelati con il PTP.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE DEL LAZIO
(Sezione II quater)

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 956/2003 proposto da
MUSCEDERE Carlo e MUSCEDERE Fabrizio, rappresentati e difesi dall’avv. Giuseppe De Falco ed elettivamente domiciliati in Roma presso lo studio dell’avv.Ursula Benincampi, Via Giulio Cesare n. 183;

contro

-il Ministero per i beni e le attività culturali, in persona del Ministro in carica, non costituito in giudizio;

per l’annullamento
del decreto in data 22.11.2002 emesso dal Soprintendente per i Beni Architettonici e per il Paesaggio, per il Patrimonio Storico, Artistico e Demoetnoantropologico per il Lazio, che ha annullato il provvedimento del Comune di Velletri n. 772 del 24.7.02, con cui si esprimeva parere favorevole ai sensi dell’art. 32 della legge 47/85 e art. 39 della legge 724/94 relativamente alla domanda di sanatoria di un fabbricato ad uso abitazione realizzato nel predetto Comune, località Contrada Caldara distinto in catasto al Fg. 49, Part. 2023;

Visti il ricorso ed i relativi allegati;
Visti gli atti tutti della causa;
Nominato relatore alla pubblica udienza del 10.10.2006 il Primo Referendario Floriana Rizzetto;
Udito l’avv.De Falco, per i ricorrenti;
Ritenuto e considerato in fatto ed in diritto quanto segue:

FATTO

Con il decreto indicato in epigrafe il Soprintendente per i Beni Architettonici e per il Paesaggio per il Patrimonio Storico, Artistico e Demoetnoantropologico per il Lazio ha annullato il provvedimento del Comune di Velletri, inteso ad esprimere parere favorevole, ai sensi dell’art. 32 della legge 47/85 e art. 39 della legge 724/94, in merito alla domanda di sanatoria di un fabbricato abusivamente realizzato nel predetto Comune prima del 1993.
Avverso il suindicato decreto hanno proposto impugnativa i ricorrenti, chiedendone l’annullamento per i seguenti motivi:
1) Eccesso di potere per travisamento dei fatti.
L’Amministrazione non ha considerato che l’autorizzazione in sanatoria era stata rilasciata subordinatamente all’osservanza di specifiche prescrizioni volte a rendere l’immobile compatibile con il contesto ambientale;
2) Carenza, contraddittorietà ed illogicità della motivazione.
Non sussiste il difetto di motivazione dell’atto comunale annullato, mentre, al contrario, risulta carente l’esposizione delle ragioni che sorreggono l’impugnato provvedimento, basato sulla sola considerazione della limitatezza del lotto edificabile a disposizione, nonchè sull’illogico rilievo che attraverso il parere favorevole del comune “si è apportata una modifica del provvedimento del vincolo paesaggistico posto col d.m. 14.2.1959”.
Con ordinanza n. 1023 del 26.2.03 è stata respinta l’istanza incidentale di sospensione del provvedimento impugnato.
Non si è costituito in giudizio il Ministero per i Beni e le Attività Culturali, ritualmente intimato.
All’udienza pubblica del 10.10.2006 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

Con il primo motivo si lamenta l’eccesso di potere per travisamento dei fatti in cui sarebbe incorso il Soprintendente per i Beni Architettonici e per il Paesaggio, per il Patrimonio Storico, Artistico e Demoetnoantropologico per il Lazio, il quale avrebbe annullato il parere in sanatoria espresso dal Comune, senza tener conto del fatto che detto nulla osta era stato rilasciato condizionatamente all’osservanza delle specifiche prescrizioni impartite al fine di rendere l’immobile compatibile con il contesto ambientale circostante.
La censura va disattesa in quanto appare determinata da un’erronea interpretazione dell’atto impugnato.
Il decreto della Soprintendenza è stato adottato in base alle seguenti considerazioni:
1) l’area interessata dall’intervento edilizio abusivo è stata dichiarata di notevole interesse ai sensi della legge n. 1497/1939 con D.M. 14.2.59;
2) il provvedimento Comunale non spiega come e perché l’intervento in contestazione sia compatibile con le esigenze di tutela ambientale;
3) da una verifica condotta è stato rilevato che le opere in questione “non sono conformi alla normativa di zona e sono in contrasto con la destinazione estensiva dell’area, per la ridotta superficie del lotto a disposizione che configura un innalzamento della densità edificatoria incompatibile con la destinazione paesaggistica”;
4) il parere favorevole comporta “l’alterazione di tratti caratteristici della località protetta che sono la ragione stessa per cui la località medesima è sottoposta a vincolo” e apporta una modifica del predetto vincolo;
Sulla base delle richiamate considerazioni la Soprintendenza ha ritenuto l’atto comunale viziato per carente motivazione e violazione dell’art.145 e 146 del d.lvo n. 490/99.
Dal chiaro tenore letterale del provvedimento impugnato si evince che la ragione che ha indotto la Soprintendenza ad annullare il parere comunale non consiste, come ritenuto dai ricorrenti, nel travisamento del contenuto e degli effetti del nulla osta comunale, quanto, piuttosto, nella rilevata carente motivazione dello stesso nonché nel contrasto delle opere realizzate con la destinazione residenziale estensiva dell’area ed, in particolare, con le prescrizioni del PTP in materia di lotto minimo edificabile.
Alla luce di tali considerazioni deve essere respinta anche la prima censura dedotta con il secondo motivo di ricorso, ove si lamenta il difetto di motivazione del provvedimento impugnato.
Le ragioni che hanno indotto l’amministrazione ad annullare il parere comunale sono state puntualmente evidenziate nelle considerazioni sopra riportate e consistenti nella violazione delle prescrizioni in materia di lotto minimo e di destinazione edificatoria dell’area nonché nella carente motivazione del nulla osta comunale in merito alla compatibilità delle opere realizzate con i valori paesaggistici tutelati dal vigente PTP.
Il secondo motivo va disatteso anche nella parte in cui lamenta che la mancata considerazione delle prescrizioni contenute nel nulla osta comunale avrebbe impedito alla Soprintendenza di ricostruire la motivazione posta a fondamento del parere favorevole espresso dal Comune.
In proposito, rileva il Collegio che gli accorgimenti suggeriti dal Comune per diminuire l’impatto negativo dell’intervento abusivo sull’ambiente circostante (consistenti nell’obbligo di dotare il fabbricato di impianto di smaltimento delle acque reflue, di utilizzare rifiniture e decori di tipo tradizionale, di usare per l’intonaco colori della gamma delle terre, di utilizzare cortine arboree) sono finalizzati solo a minimizzare il vulnus arrecato dal mantenimento dell’abuso edilizio, ma non possono indurre a ritenere, con ciò solo, superabili i profili di contrasto con la normativa di PTP evidenziati dalla Soprintendenza: tali prescrizioni, infatti, non hanno alcuna incidenza né sulle dimensioni del lotto edificabile né sul correlato innalzamento della densità edificatoria massima prescritta per l’area in questione e quindi non valgono a rendere di per sé compatibile l’opera con la destinazione ad edificazione estensiva dell’area su cui insiste. Né le medesime prescrizioni, volte come già detto ad attenuare il danno apportato ai valori paesistici tutelati dal PTP, consentono di ricostruire le ragioni per cui il Comune è pervenuto ad una valutazione di tollerabilità sul piano paesaggistico dell’intervento abusivo in contestazione, trattandosi di prescrizioni relative principalmente all’aspetto esterno dell’edificio in sé considerato e da cui non è possibile ricavare alcun nesso con i valori paesaggistici violati.
Va invece rilevato, al contrario, che proprio la formulazione in termini condizionati e generici del parere in contestazione – espresso in senso favorevole “nel rispetto della seguente normativa generale ove applicabile nel caso specifico…..e – che sia rigorosamente rispettata la normativa di PTP relativa alla zona in cui ricade l’immobile oggetto di sanatoria” – risulta chiaramente indicativa del fatto che il Comune abbia omesso di svolgere il prescritto giudizio di comparazione tra la specifica opera da sanare e le previsioni ed i valori della normativa paesaggistica vigente per la zona VE 7/9.
Il Comune si è quindi limitato genericamente ad asserire che “le opere realizzate non presentano motivi di particolare contrasto con il contesto paesistico e vincolato tali da impedirne l’inserimento del medesimo” senza evidenziare in alcun modo le ragioni per cui è pervenuto ad un simile giudizio conclusivo sulla compatibilità dell’opera con i valori paesaggistici tutelati, limitandosi ad esprimere una valutazione di conformità/compatibilità del tutto assiomatica e priva di qualunque riferimento alle specifiche prescrizioni impartite dal PTP per l’area in questione.
Ne consegue che non può essere condivisa l’affermazione dei ricorrenti secondo cui il nulla osta risulterebbe adeguatamente motivato.
Né a tal fine giova invocare la presenza di un tessuto urbanistico di fatto già compromesso, circostanza che vale non tanto a giustificare la violazione del PTP vigente, quanto piuttosto a segnalare la necessità di modificare ed aggiornare lo strumento di pianificazione paesistica ove non risulti ormai più rispondente all’effettivo stato dei luoghi. In altri termini, la presenza di insediamenti abusivi nell’area non consente all’autorità comunale di disattendere le specifiche e vincolanti prescrizioni contenute nello strumento pianificatorio vigente e di tollerare l’ulteriore compromissione dei valori paesaggistici già violati; compromissione che, semmai, richiederebbe maggior rigore da parte degli organi preposti alla relativa tutela per impedire un ulteriore degrado della zona. In tal senso pare debba intendersi il riferimento, effettuato dal Soprintendente, all’effetto di “alterazione dei tratti caratteristici della località protetta” e di sostanziale “modifica della disciplina paesistica” per effetto del rilascio, da parte del Comune, di pareri favorevoli alla sanatoria di opere abusive.
Disattesa anche quest’ultima censura, il ricorso risulta infondato e va pertanto respinto.
Sussistono, tuttavia, giusti motivi per compensare integralmente tra le parti le spese di giudizio, ivi compresi diritti ed onorari.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio, Sez. II quater, respinge il ricorso in epigrafe.
Spese, diritti e onorari, compensati.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, nella Camera di Consiglio del 10 ottobre 2006.
con l’intervento dei Magistrati:
Italo RIGGIO Presidente

Renzo CONTI Consigliere

Floriana RIZZETTO Primo Referendario, est.

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione II quater – Sentenza – 16/1/2007 n.270 proviene da Giustamm.

Va sospeso il bando di appalto per gestione servizi di pulizia e sanificazione in strutture sanitarie (gara di 6.200.000 €, in cui si chiedeva ai partecipanti un patrimonio netto di 2.000.000 €, mentre la parte maggiore del fatturato sarebbe costituito da manodopera e solo il 5% da macchinari, voci non ricomprese tra il patrimonio netto aziendale). I requisiti richiesti appaiono abnormi, vessatori e idonei ad incidere sulla concorrenza, con danno anche di natura pubblica. (G.S.)

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale

Registro Ordinanza: 257/07
Registro Generale: 10319/2006

Sezione Quinta

composto dai Signori:
Pres. Raffaele Iannotta
Cons. Raffaele Carboni
Cons. Chiarenza Millemaggi Cogliani Est.
Cons. Aldo Fera
Cons. Aniello Cerreto
ha pronunciato la presente

ORDINANZA

nella Camera di Consiglio del 16 Gennaio 2007.

Visto l’art.21, u.c., della legge 6 dicembre 1971, n. 1034, come modificato dalla legge 21 luglio 2000, n. 205;

Visto l’appello n. 10319/2006 proposto
dalla soc. LOGICA SERVIZI SRL
rappresentato e difeso dall’ Avv. MICHELE ROMANOcon domicilio eletto in RomaVIA PIERLUIGI DA PALESTRINA 19 pressol’Avv. MARCO PROSPERETTI

contro

l’AZIENDA SANITARIA LOCALE – ASL N. 5 MONTALBANO JONICOrappresentata e difesadall’Avv. DOMENICO GAROFALOcon domicilio eletto in RomaV.LE DELLE MILIZIE, 1pressol’Avv. GHERA GAROFALO
per la riforma dell’ordinanza del TAR BASILICATA – POTENZA n. 345/2006, resa tra le parti, concernente GARA PER GESTIONE SERVIZI PULIZIA PRESSO STRUTTURE SANITARIE;
Visti gli atti e documenti depositati con l’appello;
Vista l’ordinanza di rigetto della domanda cautelare proposta in primo grado;
Visto l’atto di costituzione in giudizio
dell’AZIENDA SANITARIA LOCALE ASL N. 5 MONTALBANO JONICO
Udito il relatore Cons. Chiarenza Millemaggi Cogliani ed uditi, per le parti, l’Avv. Michele Romano e l’Avv. E. Ghera, per delega dell’avv. D. Garofalo;

Ritenuto e considerato, ad un primo sommario esame che il ricorso di primo grado presenta sufficienti elementi di fumus, sotto il profilo abnorme e vessatorio del requisito contestato, idoneo ad incidere sul corretto spiegarsi della concorrenza e della partecipazione alla gara, in maniera non giustificata dalla natura del servizio e dalle esigenze di garanzia della stazione appaltante;
Ritenuto altresì grave ed irreparbile il danno – anche di natura pubblica – derivante dalla esecuzione del bando impugnato;

P.Q.M.

Accoglie l’appello (Ricorso numero: 10319/2006) e, per l’effetto, in riforma dell’ordinanza impugnata, accoglie l’istanza cautelare in primo grado.

La presente ordinanza sarà eseguita dalla Amministrazione ed è depositata presso la segreteria della Sezione che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Roma, 16 Gennaio 2007
L’ESTENSORE
IL PRESIDENTE
IL SEGRETARIO

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Ordinanza sospensiva – 16/1/2007 n.257 proviene da Giustamm.

Pres. De Roberto – Est. Millemaggi Cogliani
I.N.P.D.A.P. – MINISTERO DELLE FINANZE (Avv. Stato) c. Bavicchi ed altri (Avv. G. Pizzuti), Sirugo (Avv.ti F. Rosati, S. Coen)

sulla irrilevanza della natura retributiva dell’emolumento ai fini della computabilità nell’indennità di buonuscita dei dipendenti della P.A. e sulla conseguente esclusione dell’indennità di posizione maturata dai dirigenti, cessati dal servizio durante la vigenza del c.c.n.l. 1994-1997, dalla relativa base di calcolo

Pubblico impiego – Dirigenti – Indennità di buonuscita – Base di calcolo – Natura retributiva dell’emolumento – Non rileva – C.C.N.L. 1994/1997 – Indennità di posizione – Computabilità – Esclusione

Al fine di stabilire se un dato emolumento è computabile nella indennità di buonuscita dei dipendenti delle pubbliche amministrazioni, deve aversi riguardo non alla natura dello stesso ma alla concreta disciplina impressa dalla contrattazione collettiva; pertanto, ai fini della determinazione della base di computo della indennità di buonuscita dei dirigenti della P.A. cessati dal servizio durante la vigenza del c.c.n.l. 1994-1997, ancorché in vigenza dell’accordo integrativo relativo al biennio 1996/1997, non può tenersi conto dello scaglione di indennità di posizione maturato al momento del collocamento a riposo e, a maggior ragione, degli scaglionamenti successivi.

N. 3/2007
Reg.Dec.
N. 23 – 24 Reg.Ric.
ANNO 2006

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sui ricorsi in appello

I – ricorso n. 23 del 2006 – proveniente dal ruolo appelli con il n. 9913/2003
– proposto dall’I.N.P.D.A.P. Istituto Nazionale di Previdenza per i dipendenti dell’Amministrazione Pubblica, con sede legale in Roma, in persona del Commissario straordinario e legale rappresentante in carica, Dr. Marco Staderini, rappresentato e difeso dall’Avv. Maria Ravano Marini, con domicilio eletto presso l’Ufficio legale dell’Istituto, in Roma, Via Cesare Beccaria n. 29,

contro

i Signori Margherita BAVICCHI in LOLLOBRIGIDA, Antonino PACE e Luciana PISANI in LA TORRE, rappresentati e difesi dall’Avv. Giulio Pizzuti, con domicilio eletto presso lo studio del medesimo, in Roma, via Ottorino Lazzarini, n. 19

e nei confronti
– del MINISTERO DELL’ECONOMIA E DELLE FINANZE, in persona del Ministro in carica;
– il CONSIGLIO DI STATO, in persona del Presidente in carica;
– la PRESIDENZA DEL CONSIGLIO DEI MINISTRI, Dipartimento della Funzione pubblica, in persona del Presidente in carica;

per la riforma
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio – Sezione III ter, n. 5889/2003, del 3 luglio 2003;

II – ricorso n. 24 del 2006 – proveniente dal ruolo appelli con il n. 4964/1999
– proposto dal MINISTERO DELLE FINANZE, in persona del Ministro in carica, rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato, presso cui é per legge domiciliato, in Roma, via dei Portoghesi n.12;

contro

il Sig. Vincenzo SIRUGO, residente in Trieste, rappresentato e difeso dagli Avv.ti Federico Rosati del Foro di Trieste e Stefano Coen del Foro di Roma, con domicilio eletto presso lo studio del secondo, in Roma, via Archimede, n. 44;

per la riforma
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale del Friuli Venezia Giulia n. 67/99 del 29 gennaio 1999, notificata il 22 marzo 1999;

Visti i ricorsi con i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio:

– nel ricorso n. 23/2006 – degli appellati Margherita BAVICCHI in LOLLOBRIGIDA, Antonino PACE e Luciana PISANI in LA TORRE;
– nel ricorso n. 24/2006 – dell’appellato Vincenzo SIRUGO;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;

Visti gli atti tutti delle cause;

Visto il decreto 12 luglio 2006 con il quale il Presidente del Consiglio di Stato ha disposto la devoluzione dei ricorsi all’Adunanza Plenaria, sulla considerazione del contrasto giurisprudenziale fra la IV e la VI Sezione del Consiglio di Stato in materia di calcolo della buonuscita;

Relatore, alla pubblica udienza del 13 novembre 2006, il Consigliere Chiarenza Millemaggi Cogliani; uditi, altresì, l’avv. Marinuzzi, l’avv. Pizzuti e l’avv. Capria per dichiarata delega dell’avv. Coen e Rosati;

Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

F ATTO

1.1. Con sentenza n. 5887/2003 (oggetto del primo degli appelli in esame), la Sezione III ter del Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio, in accoglimento del ricorso proposto in primo grado dai Sigg. Margherita BAVICCHI in LOLLOBRIGIDA, Antonio PACE e Luciana PISANI in LATORRE – dirigenti del comparto Ministeri, collocati a riposo nel biennio 1996-1997 – ha dichiarato il loro diritto alla riliquidazione dell’indennità di buonuscita, con l’inclusione della quota parte dell’indennità di posizione maturata, nel biennio contrattuale 1996/1997 di validità economica dell’accordo, al momento della loro andata in pensione.

Il giudice di primo grado ha ritenuto che l’indennità di posizione dirigenziale deve essere computata ai fini della buonuscita dei dirigenti collocati a riposo in vigenza del ccnl 1994/1997, relativo al comparto ed all’area che interessa, dal momento che sulla base del suddetto contratto, l’indennità di posizione dirigenziale costituisce un elemento essenziale della retribuzione mensile, corrisposto in misura costante, continuativa e predeterminata; cosicché sarebbero irrilevanti sia il disposto art. 38 del D.P.R. 1032 del 1973, sia la circostanza che la data di decorrenza dell’intero importo spettante nel biennio 1996/1997 fosse successiva al momento del collocamento a riposo degli interessati, perché l’eventuale dilazione prevista per la corresponsione dei benefici economici ai dipendenti pubblici non inciderebbe sul diritto alla percezione dei benefici stessi nel loro importo complessivo (secondo quanto il giudice di primo grado desume da principi affermati nelle decisioni del Consiglio di Stato 9 gennaio 1997 n. 9, 14 ottobre 1998 n. 1396 e 19 ottobre 1995 n. 1177, in ordine alla spettanza di differenti benefici economici a corresponsione dilazionata).
1.2. A sua volta, con sentenza n. 199/1999 del 15 febbraio 1999 (oggetto del secondo degli appelli in esame), il Tribunale Amministrativo Regionale del Friuli–Venezia Giulia, ha ritenuto il diritto del ricorrente (Sig. Vincenzo Sirugo, già dirigente delle Dogane, collocato a riposo in data 1 ottobre 1997) alla rideterminazione e riliquidazione della indennità di buonuscita con il computo della quota relativa all’indennità di posizione percepita al momento del collocamento a riposo, con rivalutazione ed interessi di legge.
2. Avverso le anzidette sentenze hanno proposto appello, rispettivamente, l’I.N.P.D.A.P. (con il primo dei ricorsi in esame) ed il Ministero delle finanze (con il secondo dei ricorsi), entrambi negando il diritto dei ricorrenti cessati dal servizio nel periodo di validità del c.c.n.l. siglato il 9 gennaio 1997, per la parte economica relativa al biennio 1996/1997, a vedere inclusa l’indennità di posizione nel computo dell’indennità di buonuscita.
Entrambi gli appellanti contrappongono all’orientamento espresso dal giudice di primo grado la tassatività della disposizione contenuta nell’art. 38 D.P.R. n. 1032/1973 e la circostanza che il c.c.n.l. non riconosce utilità alla indennità di posizione ai fini della buonuscita.
L’I.N.P.D.A.P, più diffusamente, richiama l’orientamento espresso, su identica questione, dalla Sezione VI del Consiglio di Stato (dec. n. 3329/2002), nonché, sul piano normativo, l’art. 2, comma 5, della legge 8 agosto 1995 n. 33, che espressamente dispone l’applicazione di quanto previsto dall’art. 2120 c.c. soltanto in favore dei lavoratori assunti dal 1° gennaio 1996; per ciò che concerne la disciplina contrattuale, l’Istituto sostiene che la computabilità dell’emolumento non potrebbe desumersi dal testo del contratto collettivo 1994/1997, stante la struttura della retribuzione di cui all’art. 33 ed il disposto dell’art. 35 del contratto anzidetto, che, nel disciplinare gli effetti dei nuovi trattamenti economici, dispone che soltanto le misure dei trattamenti risultanti dall’art. 34 “stipendi tabellari e suoi incrementi” avrebbero effetto sulla indennità di fine rapporto, e non anche gli altri emolumenti che entrano nella struttura della retribuzione a norma dell’art. 33; l’inesistenza di una volontà contrattuale nel senso preteso dai ricorrenti troverebbe conferma nella circostanza che soltanto successivamente, con il ccnl valevole per il quadriennio 1998/2001, é stata prevista, espressamente, l’utilità, ai fini della buonuscita, della retribuzione di posizione dirigenziale, facendo coincidere il riconoscimento del beneficio con il termine generale di decorrenza normativa ed economica del nuovo ccnl, fissato all’1 gennaio 1998.
Entrambi gli appellanti concludono per la riforma delle sentenze appellate nel senso della reiezione dei ricorsi di primo grado.

3. Con decreto del Presidente del Consiglio di Stato la questione é stata deferita a questa Adunanza Plenaria, sulla considerazione del conflitto giurisprudenziale verificatosi, in materia, fra IV e VI Sezione giurisdizionale.

4. Si sono costituite in giudizio le parti private appellate, contrastando la tesi dell’Istituto e del Ministero sulla base dell’orientamento favorevole espresso sul punto dalla IV Sezione del Consiglio di Stato, di cui peraltro é considerata criticamente la parte che limita il diritto al computo dell’indennità per quei dirigenti che siano stati collocati in pensione dopo l’istituzione del fondo, negandolo in favore di quanti, al contrario, sono cessati dal sevizio nel biennio economico 1996/1997, ma anteriormente alla data del 1° luglio 1997.

Sul secondo degli appelli in esame, inoltre, l’appellato eccepisce l’inammissibilità del ricorso proposto dal Ministero – non legittimato – come del resto dallo stesso dedotto nel resistere al ricorso di primo grado; d’altra parte, non vi sarebbe interesse da parte dell’Amministrazione statale alla riforma della sentenza alla quale l’INPDAP avrebbe già dato esecuzione, provvedendo alla riliquidazione della buonuscita, in conformità.

Successivamente, sulla base anche di altri scritti difensivi delle parti, le cause, chiamate in Adunanza Plenaria, alla pubblica udienza del 13 novembre 2006, sono state trattenute per la decisione.

1. Bisogna dare atto che in seguito alla entrata in vigore del decreto legislativo n. 29 del 1993 e la stipulazione (in data 9 gennaio 1997) del contratto collettivo nazionale di lavoro del comparto “ministeri” per l’area “dirigenti”, per il quadriennio 1994/1997 – il quale divide il periodo di valenza dell’accordo in due distinti periodi economici (1994-1995 e 1996-1997) – sono andati formandosi (sia in primo, sia in secondo grado) due contrapposti orientamenti giurisprudenziali, in tema di computabilità, ai fini della determinazione della indennità di buonuscita spettante ai dirigenti cessati dal servizio, della indennità di posizione, istituita dall’art. 36 dell’accordo (con il relativo fondo) con decorrenza da stabilirsi in sede di contratto per il biennio 1996/1997.

L’orientamento favorevole alla computabilità dell’emolumento registra, inoltre, al suo interno, una specificazione ulteriore, in quanto, a fronte di una tesi che ammette il computo della indennità di posizione soltanto per quei dipendenti che siano cessati dal servizio successivamente alla istituzione del fondo, altra tesi (corrispondente a quella espressa dal TAR Lazio, nella sentenza impugnata dall’INPDAP) ritiene indifferente (nell’ambito del biennio 1996/1997) il momento di collocamento a riposo del dirigente.

Espressione dell’orientamento che ammette al computo l’indennità di posizione attribuita ai dirigenti dal ccnl di cui si tratta é la decisione n. 2738/2004, della Sezione IV giurisdizionale del Consiglio di Stato che – pur non negando la perdurante operatività dell’art. 38 del D.P.R. n. 1032/1973, in base al quale, in linea di principio, concorrono a formare la base contributiva – ai fini della indennità di buonuscita – “solo gli assegni e le indennità specificamente previsti dalla legge”, in forza della tipicità della base retributivo-contributiva da valere a tali fini, stante la tassatività della sua composizione (secondo il disposto dell’art. 38 D.P.R. 1032/1073, e degli artt. 2 della L. n. 75/1980 ed 1 della L. n. 87/1994) – perviene poi alla conclusione che “la quota della retribuzione (o indennità) di posizione percepita dal dirigente al momento del collocamento a riposo non può non essere calcolata nell’indennità di buonuscita del dirigente”, dal momento che “le disposizioni con le quali l’art. 38 determina la base contributiva, sulla quale calcolare il trattamento di buonuscita, debbono essere lette alla luce del vigente ordinamento nel quale la retribuzione del personale dirigente delle pubbliche amministrazioni é disciplinata dalla contrattazione collettiva (ex D.Lgs. n. 29/1993 e poi D.Lgs. n. 165/2001) e non più dalla fonte legislativa”, cosicché, stanti i caratteri di compenso “fisso, continuativo, costante e generale” assunto dalla retribuzione di posizione istituita per i dirigenti statali dal ccnl in esame, sarebbe del tutto irrilevante, per i fini che interessano, che essa non sia nominalmente compresa nella base retributivo-contributiva prevista dall’art. 38 D.P.R. 1032/1073 (e dagli artt. 2 della L. n. 75/1980 ed 1 della L. n. 87/1994), né sarebbe di ostacolo che non sia stata assoggettata a contribuzione (potendosi a ciò provvedere mediante operazioni di conguaglio), con la precisazione, tuttavia, che il diritto al computo della indennità di posizione non potrebbe essere fatto risalire ad una data anteriore a quella della istituzione del Fondo destinato ai pagamenti (1° luglio 1997) e non spetterebbe, pertanto, ai dirigenti cessati dal servizio prima di tale data.

Al contrario, la Sezione VI giurisdizionale (pur registrando un isolato precedente – la dec. n. 1419/2003 – in posizione analoga a quella sopra riferita) si é attestata sull’opposto orientamento, già espresso nella decisione n. 3329/2002, che esclude ogni rilevanza alla retribuzione di posizione attribuita ai dirigenti, in vigenza del contratto 1994/97 (e dell’accordo economico per il biennio 1996/1997). La Sezione VI, infatti, ha ritenuto non superata, dalla contrattualizzazione della retribuzione spettante ai dirigenti, la tassatività e vincolatività delle fonti normative sopra citate (art. 38 del D.P.R. n. 1032/73 e, per la tredicesima mensilità e per l’indennità integrativa speciale, rispettivamente, art.2 L. n.75/1980 e art 1 L. n.87/1984), sulla considerazione, fra l’altro, che la norma contenuta nell’art. 2, comma 5 della L. 8 agosto 1995 n. 335 dispone soltanto per i lavoratori assunti dal 1° gennaio 1996 alle dipendenze delle Amministrazioni pubbliche di cui all’art. 1 del D.Lgs. n. 29/1993, che i trattamenti di fine servizio, comunque denominati, sono regolati in base a quanto previsto dall’art. 2120 c.c. in materia di trattamento di fine rapporto, demandando, poi (comma 6), alla contrattazione collettiva nazionale, in conformità alle disposizioni del titolo III del D.Lgs. n. 29/1993 e successive modificazioni ed integrazioni, di definire nell’ambito dei singoli comparti, entro il 30 novembre1995, le modalità di attuazione di quanto previsto dal comma 5, con riferimento ai conseguenti adeguamenti della struttura retributiva e contributiva del personale. Assorbente e dirimente sarebbe, per la Sezione VI, la considerazione che la struttura della retribuzione dei dirigenti, quale definita negli artt. 33, 34 del ccnl per il quadriennio 1994-1997, ancorché integrata dalla disposizione dell’art. 5 dell’accordo relativo al biennio economico 1996-1997, non consente di ritenere inclusa nella base contributiva utile ai fini della buonuscita, l’indennità di posizione di cui si tratta; con la considerazione ulteriore che, viceversa, con l’accordo successivamente approvato il 5 aprile 2001, riferito al CCNL per il quadriennio 1998-2001 ed il biennio economico 1998-1999 (non applicabile ai dirigenti cessati anteriormente dal servizio), la retribuzione di posizione è stata espressamente prevista ai fini del computo dell’indennità di buonuscita (in termini, per tutte, oltre la già citata decisione n. n. 3329/2002, anche la decisione 2060/2005 e, più recentemente, la decisione n. 836/2006 della medesima VI Sezione giurisdizionale).
2. I due filoni giurisprudenziali sopra evidenziati, pur pervenendo a differenti conclusioni, muovono, entrambi, sostanzialmente, dalla constatazione storico-sistematica della profonde innovazioni che derivano – al sistema – anche in tema di trattamento di fine rapporto, dalla contrattualizzazione degli istituti retributivi dei dipendenti delle amministrazioni pubbliche, che, per quanto riguarda i dirigenti, trova la sua norma di base, nell’art. 24 del D.Lgs. n. 29 del 1993, come sostituito prima dall’art. 13 del D.Lgs. n. 546 del 1993, e successivamente, dall’art. 16 del D.Lgs. n. 80 del 1998, dall’art. 9 del D.Lgs. n. 387 del 1998, dall’art. 26 comma 6 della legge n. 449 del 1998, ed, infine, trasfuso nell’art. 24 del D.Lsg. 30 marzo 2001 n. 165, contenente le norme generali sull’ordinamento del lavoro alle dipendenze delle amministrazioni pubbliche.
Invero la formula del comma 1 del più volte citato art. 38 – che specifica le voci che concorrono a costituire la base contributiva ai fini della indennità di buonuscita, e quella ulteriore del comma 2, in forza del quale “concorrono altresì a costituire la base contributiva gli assegni e le indennità previsti dalla legge come utili ai fini del trattamento previdenziale”, devono essere correttamente lette alla luce delle radicali innovazioni di un sistema che non rimette più alla legge, bensì alla contrattazione collettiva di definire, nelle linee generali, la retribuzione dei dipendenti delle pubbliche amministrazioni, sia per ciò che concerne il trattamento di base sia anche per ciò che riguarda il trattamento economico accessorio correlato alle funzioni.
3. Ciò non toglie che, pur in vigenza del mutato regime del rapporto d’impiego, l’indennità di buonuscita non ha perduto, da subito e per tutte le categorie di dipendenti da pubbliche amministrazioni, le connotazioni che ne hanno fatto un istituto sui generis, nell’ambito dei trattamenti di fine rapporto, in forza della sua marcata funzione previdenziale (attestata dalla Corte costituzionale nella sentenza 19 giugno 1979 n. 82), che l’ha tenuta distinta da forme differenti di retribuzione differita tipica del trattamento di fine rapporto per i lavoratori privati di cui agli artt. 2120 e 2121 c.c. o della indennità di anzianità spettante ai dipendenti degli enti pubblici non economici in forza dell’art. 13 della legge 20 marzo 1975 n. 70.
L’Adunanza Plenaria ebbe a rilevare in passato, con riferimento alla computabilità della indennità di impiego operativo del personale militare (decisioni nn. 4, 6/9 e 18 del 1996) che.
– la natura retributiva o meno di un’indennità non é sufficiente a che l’indennità medesima possa farsi rientrare nella base contributiva, ai fini della indennità di buonuscita;
– il principio di adeguatezza della retribuzione non implica che un emolumento, sebbene pensionabile, debba essere necessariamente incluso nel trattamento di fine servizio (affermazione confortata anche dall’orientamento espresso dalla Corte costituzional
– per stabilire l’idoneità di un certo compenso a fare parte della base contributiva dell’indennità di buonuscita, ciò che rileva non é il carattere sostanziale di esso (natura retributiva o meno) ma il dato formale e cioè il regime impresso dalla legge a
Si tratta di principi che conservano validità, nei limiti in cui la riserva legislativa espressa nel comma 2 dell’art. 38 D.P.R. n. 1032 del 1973, venga correttamente intesa nella sua relatività ovvero non escludendo che la legge (come in effetti avvenuto) possa a sua volta fare rinvio alla contrattazione collettiva e, per quanto necessario, alle misure esecutive occorrenti per adeguare il sistema alla esigenza di omogeneizzazione derivante dalla nuova disciplina del rapporto d’impiego.
4. Ne discende che, al fine di stabilire se un dato emolumento é computabile o meno nella indennità di buonuscita dei dipendenti delle pubbliche amministrazioni, l’angolo di osservazione dell’interprete deve spostarsi dalla natura dell’emolumento, alla concreta disciplina impressa, per lo specifico fine della sua computabilità, dalla contrattazione collettiva.
Puntuale, é al riguardo, il disposto della legge 8 agosto 1995 n. 335 che si propone, appunto, l’omogeneizzazione di cui si é detto e che, all’art. 2 espressamente disciplina tale aspetto, con riferimento sia ai dipendenti assunti dal 1° gennaio 1996, sia ai dipendenti assunti anteriormente.
Ed, infatti, dopo avere stabilito, al comma 5, che “per i lavoratori assunti dal 1° gennaio 1996 alle dipendenze delle Amministrazioni pubbliche di cui all’articolo 1 del decreto legislativo 3 febbraio 1993, n. 29 , i trattamenti di fine servizio, comunque denominati, sono regolati in base a quanto previsto dall’articolo 2120 del codice civile in materia di trattamento di fine rapporto”, per i dipendenti (quelli cui si riferisce il comma 5 e quelli già occupati anteriormente) rinvia alla contrattazione collettiva (commi 6 e 7) per definire, nell’ambito dei singoli comparti “le modalità di attuazione di quanto previsto dal comma 5, con riferimento ai conseguenti adeguamenti della struttura retributiva e contributiva del personale di cui al medesimo comma”, e di quelli di cui al successivo comma 7 ed all’Esecutivo (decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri, su proposta del Ministro per la funzione pubblica, di concerto con il Ministro del tesoro e con il Ministro del lavoro e della previdenza sociale) di provvedere a dettare norme di esecuzione di quanto contrattualmente stabilito.
5. La soluzione del problema risiede dunque nella volontà contrattuale espressa nel c.c.n.l. 1994/97, e nell’accordo relativo al biennio contrattuale 1996/1997, che, come é stato osservato, non é nel senso di sottoporre a contribuzione e di includere nel computo dell’indennità di buonuscita, l’indennità di posizione riconosciuta ai dirigenti.
Come é stato osservato (dalla Sezione VI giurisdizionale, da ultimo con la decisione n. 836 del 2006, e dagli attuali appellanti) assumono rilievo, in argomento, l’art. 33, che tiene distinta, nell’ambito delle voci che compongono la struttura della retribuzione della qualifica unica dirigenziale, lo “stipendio tabellare” e la “retribuzione di posizione”; l’art. 34, che ha definito lo “stipendio tabellare”;- l’art. 35, che ha disposto che “le misure dei trattamenti economici risultanti dall’applicazione dell’articolo precedente hanno effetto, secondo la disciplina vigente, sulla tredicesima mensilità, sul trattamento ordinario di quiescenza, normale e privilegiato, sull’indennità di fine rapporto, …. sulle ritenute assistenziali e previdenziali e relativi contributi e sui contributi di riscatto”.
Orbene, dal complesso di tali disposizioni risulta chiaro che sono rilevanti ai fini della liquidazione della indennità di buonuscita e della relativa contribuzione soltanto le voci tassativamente riconducibili allo stipendio tabellare come definito dall’art. 34, mentre l’art. 5 dell’accordo relativo al biennio 1996/1997 si occupa dell’indennità di buonuscita soltanto per disporre l’applicabilità – al personale cessato dal servizio nel corso del biennio in questione – degli incrementi retributivi già disciplinati dal citato art. 35, nella misura prevista dagli scaglionamenti maturati alla data di cessazione dal servizio, e non anche per ridefinire le “voci” rilevanti ai fini della contribuzione.
Di ben differente tenore é il c.c.n.l. valevole per il quadriennio 1998/2001 con cui è stata espressamente prevista l’utilità, ai fini della buonuscita, della retribuzione di posizione dirigenziale, facendo coincidere il riconoscimento del beneficio con il termine generale di decorrenza giuridica ed economica del nuovo contratto, fissato al 1° gennaio 1998.
Nel definire gli effetti dei nuovi trattamenti economici, a partire dal biennio 1998/1999, l’art. 40 del nuovo contratto è infatti chiaro nello stabilire che : a) le retribuzioni risultanti dall’applicazione degli artt. 38 e 39 hanno effetto …sull’indennità di buonuscita o di fine servizio” (comma 1); “b) gli effetti del comma 1 si applicano alla retribuzione di posizione nella componente fissa e variabile in godimento” (comma 2); c) agli effetti della indennità di buonuscita …si considerano soltanto gli scaglionamenti maturati alla data di cessazione dal servizio” (comma 3).
La non equivocità del linguaggio contrattuale adoperato nella prima come nella seconda tornata di accordi contrattuali, non può lasciare dubbi interpretativi, sulla volontà delle parti, nel primo come nel secondo caso.
Cosicché la soluzione del problema non può che essere nel senso che, nei riguardi dei dirigenti cessati dal servizio prima della data di efficacia del nuovo contratto nazionale 1998-2001 ed in vigenza dell’accordo relativo al biennio 1996/1997, nella base di computo della indennità di buonuscita non può tenersi conto dello scaglione di indennità di posizione maturato al momento del collocamento a riposo e, a maggior ragione, degli scaglionamenti successivi.
6. In conclusione, i due appelli devono essere accolti.
Deve essere, infatti, disattesa l’eccezione pregiudiziale sollevata dall’appellato avverso l’appello del Ministero delle finanze. In capo all’Amministrazione sostanzialmente tenuta alla corresponsione dei contributi non può esser messa in discussione la legittimazione ad impugnare la sentenza che afferma l’obbligo dell’Ente previdenziale alla riliquidazione della indennità di buonuscita, anche se, in primo grado, detta Amministrazione ha eccepito il proprio difetto di legittimazione passiva, non sussistendo alcun vincolo, nella formulazione dei motivi di appello, che derivi (per il resistente in primo grado) dal divieto dello ius novorum.
Le spese dei due giudizi riuniti possono essere interamente compensate fra le parte.

P.Q.R.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale – Adunanza Plenaria – riunisce gli appelli in epigrafe, li accoglie e, per l’effetto, in riforma delle sentenze appellate, respinge i ricorsi di primo grado;

Compensa interamente fra le parti le spese dei due gradi dei giudizi

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, addì 13 novembre 2006, dal Consiglio di Stato in s.g. (Adunanza Plenaria) riunito in camera di consiglio con l’intervento dei seguenti Magistrati:

Alberto de Roberto – Presidente del Consiglio di Stato

Mario Egidio Schinaia – Presidente di Sezione

Paolo Salvatore – Presidente di Sezione

Raffaele Iannotta – Presidente di Sezione

Sabino Luce – Consigliere

Raffaele Carboni – Consigliere

Luigi Maruotti – Consigliere

Carmine Volpe – Consigliere

Chiarenza Millemaggi Cogliani – Consigliere Est.

Pier Luigi Lodi – Consigliere

Gianpiero Paolo Cirillo – Consigliere

Paolo Buonvino – Consigliere

Antonino Anastasi – Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

il16/01/2007

L'articolo Consiglio di Stato – Adunanza plenaria – Sentenza – 16/1/2007 n.3 proviene da Giustamm.

Pres. Riggio, Rel. Conti
A. Menzione, L. Menzione, Società SERVIM s.r.l. in liquidazione (Avv.ti P. d’Amelio e G. C. Sciacca) c.
Ministero dei Beni e le Attività Culturali (Avvocatura dello Stato)
Comune di Meta (Avv. F. Pinto)<

sulla illegittimità del decreto del Ministero dei Beni e delle Attività Culturali per l’esercizio del diritto di prelazione su un bene sottoposto a vincolo ex L. n. 1089/1939 quando il trasferimento di proprietà tra privati non sia connotato dall’onerosità

Beni culturali e paesaggistici – Alienazione ed altri atti di trasferimento – Prelazione – Trasferimento del bene da società posta in liquidazione ai soci – Carenza del carattere di onerosità – Illegittimità – Ragioni

E’ illegittimo il decreto con cui il Ministero dei Beni e delle Attività Culturali, ai sensi dell’art. 61 del D. Lgs. n. 490/99, esercita il diritto di prelazione in favore del Comune su un appartamento sottoposto a vincolo ex L. n. 1089/1939, che costituiva l’unico bene di una società posta in liquidazione con contestuale assegnazione dei beni ai soci. Infatti, in tale ipotesi, non si concretizza un trasferimento a titolo oneroso, che rappresenta, insieme alla realizzazione di un effetto traslativo, la condizione ulteriore per effettuare la prelazione di cui alla L. n. 1089/1939.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 344/2003, proposto da
MENZIONE Annamaria, MENZIONE Luca e Società SERVIM s.r.l. in liquidazione, in persona del liquidatore arch. Corrado Menzione, tutti rappresentati e difesi dagli avv.ti Piero d’Amelio e Giovanni C. Sciacca ed elettivamente domiciliati presso il loro studio in Roma, Via della Vite n. 7;

contro

il MINISTERO per i BENI e le ATTIVITA’ CULTURALI, Direzione Generale per i Beni Architettonici e per il Paesaggio, in persona del Ministro pro tempore, costituitosi in giudizio, rappresentato e difeso ex lege dall’Avvocatura Generale dello Stato, presso i cui uffici è legalmente domiciliato in Roma, Via dei Portoghesi n. 12;

e nei confronti
del Comune di META (Napoli), costituitosi in giudizio, in persona del Sindaco pro-tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Ferdinando Pinto ed elettivamente domiciliato presso lo studio dell’avv. Gianni Serges in Roma, Via Vittorio Veneto n. 7;

per l’annullamento
previ gli opportuni provvedimenti cautelari:
– del decreto 29.11.2002, con cui il Direttore Generale per i beni Architettonici e per il paesaggio ha esercitato il diritto di prelazione a favore del Comune di Meta su un immobile vincolato sito in Meta, Via Caracciolo n. 17, per il prezzo di Euro 125.808, 50;

– nonché di tutti gli atti connessi o conseguenti, anteriori o successivi.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero per i Beni e le Attività Culturali e del Comune di Meta;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle proprie difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore all’udienza pubblica del 29 novembre 2006 il consigliere Renzo CONTI;
Uditi, ai preliminari, l’Avv.to G. Crisostomo Sciacca per i ricorrenti, l’Avv.to dello Stato Paola Palmieri e l’Avv.to Fabio Quojani, per delega dell’Avv. F. Pinto, per il Comune di Meta.
Ritenuto e considerato in fatto ed in diritto quanto segue:

FATTO

Con il ricorso in trattazione, notificato il 10-11 gennaio 2003 e depositato il successivo 15 gennaio, i ricorrenti indicati in epigrafe espongono:
– che la società Servim a r.l., oggi in liquidazione, era un esempio tipico di società di puro godimento familiare per amministrare e proteggere un bene familiare, di cui erano quotisti, al 50% ciascuno, i germani Annamaria e Luca Menzione;

– la società era proprietaria di un unico bene: un importante appartamento sito in Comune di Meta, alla Via Caracciolo n. 17, su cui gravava un vincolo di rilevante interesse storico-artistico, acquistato dalla medesima società nel 1989 dai coniugi Corrado e Rosanna Menzione, senza che il Ministero ritenesse di esercitare il diritto di prelazione;

– che i proprietari delle quote decisero di porre in liquidazione la società al fine di riportare la proprietà dell’unico bene sociale direttamente nelle proprie mani e, utilizzando la normativa fiscale di favore di cui all’art. 3, n. 5, della legge 28.12.2001 n. 448, con atto del notaio Porta 27.9.2002 rep. 3781, si provvedeva ad assegnare “agli unici soci Menzione Annamaria e Menzione Luca, in parti uguali ed indivisa, a parziale tacitazione ed a parziale corrispettivo delle loro rispettive quote in partecipazione al capitale della società, la piena proprietà dell’immobile di cui in premessa” evidenziando che “unicamente ai fini fiscali il valore del bene assegnato viene determinato in misura pari a quella risultante dall’applicazione dei moltiplicatori stabiliti dalle singole leggi di imposta alla rendita catastale e viene fissato, pertanto, in Euro 125.808.90”;

– che, trattandosi di bene vincolato, l’assegnazione veniva notificata al Ministero per i beni cultutali e ambientali-Soprintendenza di Napoli e Provincia che, a sua volta la trasmetteva alla Regione, alla Provincia ed al Comune di Meta

– che quest’ultimo, nonostante una diffida dei ricorrenti, deliberava il diritto di esercitare il diritto di prelazione al prezzo irrisorio di Euro 125.808,90, senza attendere il quesito precedentemente posto dalla Soprintendenza al Ministero;

– che inizia a questo punto a snodarsi una sequenza di pareri ed opinamenti diversi da parte del Soprintendente Regionale, della Direzione Generale del Ministero, dell’Avvocatura distrettuale di Napoli, dell’Avvocatura Generale dello Stato, la quale ultima si è espressa nel senso che l’atto di assegnazione in questione debba considerarsi a titolo oneroso e, come tale, soggetto al diritto di prelazione con la semplice corresponsione del valore dichiarato dalla parte cedente;

– che, sulla base di tale parere, la Direzione Generale del Ministero, contraddicendo il diverso parere espresso dall’avvocatura Distrettuale di Napoli, ha emanato il provvedimento impugnato, con cui consente al Comune di Meta di appropriarsi, al prezzo di 125 mila euro, di un bene che l’Agenzia del Territorio ha stimato oltre 1,5 milioni di euro.

Ciò esposto hanno chiesto l’annullamento del predetto provvedimento, deducendo al riguardo i seguenti motivi, così dai medesimi ricorrenti paragrafati ed ulteriormente illustrati nella memoria del 17.11.2006:
1) violazione di legge (art. 59 D.Lgs. 490/99); eccesso di potere per errore sui presupposti e sviamento; difetto di istruttoria e di motivazione; contraddittorietà manifesta; perplessità della motivazione;

2) ancora violazione di legge (art. 59 D.Lgs. 490/99); eccesso di potere per difetto di istruttoria e di motivazione; errore sui presupposti; contraddittorietà e perplessità dell’azione amministrativa; ingiustizia manifesta e sviamento.

Si sono costituiti per resistere il Ministero per i Beni e le Attività Culturali, che ha depositato atti il 19.2.2003 e il Comune di Meta, il quale nell’atto di costituzione del 5.2.2003 ha contrastato le tesi dei ricorrenti ed ha ribadito le proprie nella memoria del 6.11.2006.
Con ordinanza collegiale della seconda sezione n. 632 del 5.2.2003 – successivamente confermata dal Consiglio di Stato, sez. V, con ordinanza n. 1986 del 20.5.2003 – la richiesta di sospensione dell’atto impugnato è stata accolta.
La causa è stata quindi chiamata e posta in decisione all’udienza pubblica del 29 novembre 2006.

DIRITTO

Il ricorso è volto ad ottenere l’annullamento del decreto del 29.11.2002, con il quale il Ministero per i beni e le attività culturali, ai sensi dell’art. 61 del D.Lgs. 29.10.1999 n. 490, ha esercitato il diritto di prelazione in favore del Comune di Meta, su un appartamento sito nel medesimo Comune in Via Caracciolo n. 17 per il prezzo di Euro 125.808, 50 sottoposto a vincolo ex previgente legge n. 1089/1939 ed assegnato ai soci ricorrenti in sede di liquidazione della Soc. Servim.
Tale provvedimento è stato adottato in conformità al parere prot. n. 116556 del 28.11.2002 dell’Avvocatura Generale dello Stato, secondo la quale detta assegnazione sarebbe a titolo oneroso nella duplice considerazione che i soci nell’accrescere il proprio patrimonio personale con la quota di bene assegnato, perdono contestualmente i diritti sulla società e che l’atto indica inequivocabilmente il valore del trasferimento, consentendo così l’esercizio del diritto di prelazione.
Con il primo motivo di gravame i ricorrenti deducono la violazione dell’art. 59 del D.Lgs. n. 490/1999 ed il vizio di eccesso di potere per errore sui presupposti, sull’assunto che l’atto di assegnazione in sede di liquidazione ai due soci dell’unico bene della società (l’appartamento di cui sopra) non potrebbe considerarsi “atto a titolo oneroso” e che pertanto, come tale, sarebbe sottratto alla disciplina del diritto di prelazione di cui al citato art. 59.
A sostegno della propria tesi i ricorrenti richiamano la giurisprudenza del Consiglio di Stato (sez. IV, 3.4.2000 n. 1889 e quella ivi citata), la quale ha evidenziato che la previsione della prelazione di cui alla legge n. 1089/1939 (poi trasfusa nel D.Lgs. n. 490/1999) è applicabile “a tutte le regolamentazioni convenzionali che vedano comunque, oltre che la realizzazione di un effetto traslativo, l’assunzione di obbligazioni a carico di entrambe le parti del negozio”.
Effetti questi che, secondo i ricorrenti, non si verificherebbero nel caso di assegnazione di specie, atteso che, come chiarito dalla Giurisprudenza civile (Cass.III, 24.10.1963 n. 6256), dette assegnazioni non potrebbero qualificarsi come trasferimenti a titolo oneroso. In particolare viene richiamata la sentenza della medesima sezione (1.12.1987 n. 8936) che, più specificamente, ha escluso la possibilità dell’esercizio dell’analogo diritto di prelazione agraria alla chiusura della società nell’ipotesi di assegnazione dei singoli beni ai soci, proprio sul presupposto che non vi sarebbe un trasferimento a titolo oneroso prodotto da un contratto a prestazioni corrispettive.
Tale tesi è contrastata dal Comune di Meta, oltre che nella considerazione che la giurisprudenza relativa alla prelazione agraria sarebbe inconferente, anche sull’assunto che l’onerosità dell’assegnazione troverebbe conferma nell’art. 1 del D.P.R. 131/1986, secondo il quale l’imposta di registro sarebbe dovuta anche per le “assegnazioni ai soci a qualsiasi titolo dalle società di ogni tipo”.
Il collegio ritiene di condividere la tesi dei ricorrenti ed il motivo dedotto risulta conseguentemente fondato.
Al riguardo si osserva preliminarmente che non è contestato tra le parti che mentre l’art. 55 del D.Lgs. n. 490/1999 n. 490 assoggetta ad autorizzazione ministeriale qualsiasi alienazione di beni culturali vincolati, in relazione alle quali tutte sussiste l’obbligo di denuncia al Ministero per i beni culturali e ambientali, il successivo art. 59 prevede la possibilità dell’esercizio del diritto di prelazione dello stesso Ministero a proprio favore (ovvero a favore della regione, della Provincia o del Comune ai sensi dell’art. 61) unicamente per i beni culturali “alienati a titolo oneroso”.
Presupposto, quindi, dell’esercizio del diritto di prelazione non è tanto una regolamentazione negoziale che comunque comporti un effetto traslativo della proprietà, quanto la circostanza che la stessa sia “a titolo oneroso”.
Nella specie non è in contestazione l’effetto traslativo della proprietà del bene da parte dell’atto di assegnazione ai due soci ricorrenti, ma unicamente la sua natura onerosa.
Come precisato più volte dalla giurisprudenza amministrativa richiamata dai ricorrenti (C.d.S., IV, 3.4.2000 n. 1889; id., VI 30.4.1997 n. 679; id., 10.6.1987 n. 400), condivisa dal Collegio, il carattere oneroso del trasferimento di proprietà è “caratterizzato dall’esistenza di un reciproco sacrificio patrimoniale delle parti allo scopo di conseguire un’attribuzione patrimoniale”.
Tale sacrificio patrimoniale, secondo la giurisprudenza civile (Cass., III; 1.12.1987 n. 8936), parimenti richiamata dai ricorrenti e condivisa dal collegio, non è riscontrabile nell’ipotesi di assegnazione in natura del patrimonio netto della società all’atto della sua liquidazione. Ciò nella considerazione, ben evidenziata dalla stessa giurisprudenza, che tra i diritti del socio verso la società vi è quello di cui all’art. 2350 cod. civ. ad una parte proporzionale del patrimonio netto sociale risultante dalla liquidazione della società, il cui procedimento, pur postulando l’alienazione dell’attivo netto (soddisfatti i creditori) per convertirlo in una somma di danaro da distribuire ai soci proporzionalmente alla quota azionaria posseduta, non esclude che i beni costituenti il patrimonio netto vengano assegnati proporzionalmente ai soci, sulla base di una deliberazione assembleare in tal senso, senza che ciò possa costituire una datio in solutum. Trattasi, infatti, di due alternativi contenuti del diritto di ciascun socio di cui al citato art. 2350 cod. civ. ad una parte proporzionale del patrimonio netto risultante dalla liquidazione, con la conseguenza che allo scioglimento della società con assegnazione del patrimonio netto ai soci in natura non può configurarsi un trasferimento a titolo oneroso, prodotto da un contratto a prestazioni corrispettive.
Ciò è tanto più vero nell’ipotesi di specie, dove la Società Servim, che non è contestato essere “una società di puro godimento familiare” dell’unico bene rappresentato dall’appartamento in questione, si è limitata a restituire ciò che aveva ottenuto in sede di conferimento all’atto della sua costituzione, senza, pertanto, alcun “sacrificio patrimoniale” in quanto la società non assume in sede di assegnazione alcuna nuova obbligazione, il che esclude la natura onerosa dell’assegnazione in questione.
E’ ben vero che le argomentazioni di cui sopra, come eccepito dalla difesa comunale, sono state espresse con riferimento alla diversa ipotesi di prelazione agraria di cui all’art. 8 della legge n. 590/1965, ma è anche vero che le stesse sono condivise dal collegio in quanto non è in discussione la diversità della prelazione culturale rispetto a quella agraria – le quali hanno ratio e soggetti beneficiari diversi (la tutela dei beni culturali e lo Stato, nella prima e la tutela delle posizioni dell’affittuario, mezzadro, colono o compartecipante, nella seconda) – ma il concetto di onerosità e questo è identico in entrambe le fattispecie.
Né, contrariamente a quanto sostenuto dalla difesa comunale, la conclusione di cui sopra sarebbe preclusa dalla stessa richiesta, da parte dei ricorrenti, delle agevolazioni fiscali di cui all’art. 3, n. 5, della legge 28.12.2001 n. 448, che ha prorogato ed integrato le previsioni dell’art. 29 della legge 27.12.1997 n. 449, sull’assunto che l’art. 4, n. 6, lett.d) del D.P.R. 26.4.1986 n. 131 assoggetta ad imposta di registro fissa le “assegnazioni ai soci, associati o partecipanti”.
Osserva al riguardo il Collegio che l’assoggettamento ad imposta di un determinato atto non può ritenersi elemento costitutivo della onerosità dell’atto, atteso che, come è notorio, possono essere soggetti ad imposta anche gli atti a titolo gratuito.
Al contrario, proprio dalla lettura coordinata delle norme disciplinanti le agevolazioni fiscali richieste dai ricorrenti – come già evidenziato dal Consiglio di Stato, sia pure in sede cautelare (cfr. ordinanza, sez. V, n. 1986/2003 confermativa dell’ordinanza di questo Tribunale n. 632/2003) – è possibile trovare conferma della natura non onerosa dell’atto di cessione dell’appartamento di cui trattasi, laddove il legislatore considera “le assegnazioni ai soci” e le “cessioni a titolo oneroso ai soci” fattispecie diverse tra loro, tanto da averle disciplinate in due distinti commi dell’art. 3 della legge 28.12.2001 n. 448 (contenente proroga ed integrazione delle disposizioni in materia di agevolazioni fiscali dettate dall’art. 29 della legge 27.12.1997 n. 449).
Dispone, infatti, il comma 7 di detto art. 3 che le favorevoli “disposizioni contenute nell’articolo 29 della legge 27 dicembre 1997, n. 449…si applicano anche alle assegnazioni poste in essere ed alle trasformazioni effettuate entro il 30 novembre 2002”. Il successivo comma 8 espressamente prevede che “Le disposizioni di cui al comma 7 si applicano, alle stesse condizioni, e relativamente ai medesimi beni, anche alle cessioni a titolo oneroso ai soci aventi i requisiti di cui al citato comma 7”.
A tale stregua, la specifica disciplina dettata dal Legislatore separatamente per le “assegnazioni” rispetto alle “cessioni a titolo oneroso ai soci”, costituisce ulteriore conferma della loro diversità e, quindi, della natura non onerosa dell’atto di assegnazione ai soci in sede di liquidazione della società, atteso che se si dovesse aderire alla tesi espressa dal Ministero nel provvedimento impugnato e difesa dal Comune sulla onerosità del predetto atto di assegnazione, non vi sarebbe stata alcuna ragione dell’espresso richiamo nel comma 7 “alle assegnazioni”, in quanto le stesse, qualora ritenute a titolo oneroso, altro non costituirebbero che delle “cessioni a titolo oneroso” di cui al comma 8.
In conclusione e per quanto sopra argomentato l’impugnato provvedimento risulta illegittimo, in accoglimento del primo motivo di gravame, per violazione dell’art. 59 del D.Lgs. n. 490/1999 e per errore sui presupposti, posto che l’atto di assegnazione del bene vincolato in questione deve ritenersi non oneroso e, come tale, non assoggettato al diritto di prelazione di cui alla citata disposizione.
Il ricorso va pertanto accolto e, per l’effetto, l’impugnato provvedimento del Ministero per i beni e le attività culturali va annullato.
L’accoglimento del ricorso per le ragioni sopra esposte dispensa il Collegio dall’esaminare il secondo motivo, con cui i ricorrenti contestano il prezzo al quale la prelazione è stata esercitata, che può, pertanto, dichiararsi assorbito.
Sussistono, tuttavia, stante la complessità della questione, giusti motivi per compensare integralmente tra le parti le spese di giudizio, ivi compresi diritti ed onorari.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio, Sez. II quater, definitivamente pronunciando sul ricorso n. 344/2003 lo accoglie e, per l’effetto, annulla l’impugnato provvedimento.
Spese, diritti e onorari, compensati.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso in Roma, il 29 novembre 2006, in Camera di Consiglio, con l’intervento dei signori:
Italo RIGGIO – Presidente

Renzo CONTI – Consigliere, estensore

Floriana RIZZETTO #NOME?

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione II quater – Sentenza – 16/1/2007 n.277 proviene da Giustamm.